LAG Köln, Ur­teil vom 25.01.2010, 2 Sa 996/09

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, 2 Sa 996/09

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 18.05.2009 – 15 Ca 3663/08 – hin­sicht­lich der Kla­ge­anträge 8 und 9 und der Kos­ten­ent­schei­dung wie folgt ab­geändert:

Auf den Hilfs­an­trag wird die Be­klag­te ver­ur­teilt, das An­ge­bot des Klägers auf Verlänge­rung der ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit von 150 St­un­den auf mo­nat­lich 160 St­un­den mit Wir­kung vom 01.12.2007 an­zu­neh­men.

Im Übri­gen wer­den die Kla­ge­anträge zu 8 und 9 aus dem o. g. Ur­teil ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens trägt der Kläger zu 78 % und die Be­klag­te zu 22 %.

Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens trägt der Kläger zu 73 % und die Be­klag­te zu 27 %.

Die Re­vi­si­on wird für bei­de Par­tei­en zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nur noch um den Um­fang der Beschäfti­gungs­pflicht im Ar­beits­verhält­nis so­wie hilfs­wei­se um die Auf­sto­ckung des Ar­beits­vo­lu­mens. Der am 11.11.1971 ge­bo­re­ne Kläger ist seit meh­re­ren Jah­ren als Flug­si­cher­heits­kraft auf dem Flug­ha­fen K ein­ge­setzt.

 

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Seit dem 01.01.2009 ist die Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin nach Be­triebsüber­gang Ar­beit­ge­be­rin des Klägers.
Der Ar­beits­ver­trag, den der Kläger mit der Be­klag­ten ab­ge­schlos­sen hat, lau­tet hin­sicht­lich der Ar­beits­zeit wie folgt:

Der An­ge­stell­te ist ver­pflich­tet, im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 150 St­un­den zu ar­bei­ten, wo­bei die Ar­beits­ta­ge auch auf Sams­ta­ge, Sonn- und Fei­er­ta­ge fal­len können. Die Ein­zel­hei­te er­ge­ben sich aus dem je­wei­li­gen Dienst­ein­satz­plan, der von der Fir­ma recht­zei­tig im Vor­aus erst­stellt wird. Be­ginn und En­de der Ar­beits­zeit so­wie die La­ge der Pau­sen wer­den durch den Vor­ge­setz­ten fest­ge­legt. Die Ar­beits­zeit be­ginnt und en­det am Ein­satz­ort.

Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det der im März 2007 für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärte Man­tel­ta­rif­ver­trag für das Wach- und Si­cher­heits­ge­wer­be in N -W vom 01.01.2006 An­wen­dung. § 2 MTV lau­tet:

1. Die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers beträgt mo­nat­lich 160 St­un­den.

2. Die mo­nat­li­che Re­gel­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers beträgt im Durch­schnitt ei­nes Ka­len­der­jah­res 260 St­un­den.

3. Der Kläger hat aus den bei der Be­klag­ten und der Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den ei­nen Mit­tel­wert ge­bil­det und ei­nen St­un­den­durch­schnitt von 188 Mo­nats­stun­den er­rech­net.

Der Kläger ver­tritt die An­sicht, dass der schrift­li­che Ar­beits­ver­trag be­reits durch die Be­klag­ten mit der tatsächli­chen Hand­ha­bung der Schicht­ein­tei­lung ab­geändert wor­den sei, so dass sich ein Beschäfti­gungs­an­spruch in Höhe von mo­nat­lich 188 St­un­den er­ge­be. Je­den­falls sei die ar­beits­ver­trag­li­che Klau­sel, wo­nach der St­un­den­durch­schnitt 150 St­un­den mo­nat­lich be­tra­ge,
ins­ge­samt un­wirk­sam und gänz­lich zu strei­chen. Der hier­durch lücken­haft ge­wor­de­ne Ar­beits­ver­trag sei durch das "ge­leb­te Ar­beits­verhält­nis" zu ergänzen. Aus dem ge­leis­te­ten mo­nat­li­chen St­un­den­durch­schnitt er­ge­be sich die ver­trag­li­che Ver­pflich­tung, ihm 188 Mo­nats­stun­den zu­zu­wei­sen. Je­den­falls ha­be der Wil­le be­stan­den, ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis zu be­gründen. Hier­auf rich­tet sich der Fest­stel­lungs­an­trag.

Hilfs­wei­se macht der Kläger die Auf­sto­ckung sei­nes Ar­beits­zeit­vo­lu­mens auf 173 St­un­den rück­wir­kend ab 01.12.2007 gemäß § 9 Tz­B­fG gel­tend. Das Auf­sto­ckungs­ver­lan­gen hat der Kläger ge­genüber der Be­klag­ten im No­vem­ber 2007 gel­tend ge­macht.

Die Be­klag­te hat die Pro­zessführung hin­sicht­lich der noch anhängi­gen Streit­ge­genstände der Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin über­las­sen. Die­se ver­tritt die An­sicht, dass die tatsächli­che Ar­beits­zeit­ein­tei­lung nicht zu ei­ner Ände­rung des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges führen könne und geführt ha­be. Letzt­lich be­ruh­ten die schwan­ken­den Ar­beits­zei­ten auf der Ausübung des durch Ta­rif­ver­trag vor­ge­se­he­nen Rech­tes, die Min­dest­ar­beits­zeit von 160 St­un­den auf bis zu 260 St­un­den durch Ausübung des ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Di­rek­ti­ons­rechts auf­zu­sto­cken. Die ar­beits­ver­trag­li­che Klau­sel sei nur in­so­weit un­wirk­sam, als sie ei­ne Durch­schnitts­stun­den­zahl fest­le­ge. Die Re­ge­lung zur Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit sei ge­trennt von der Re­ge­lung zur Ar­beits­zeit als sol­cher zu be­ur­tei­len. Strei­che man die Wor­te "im mo­nat­li­chen Durch­schnitt" er­ge­be der Ar­beits­ver­trag mit ei­ner Ar­beits­pflicht von 150 St­un­den im­mer noch Sinn, oh­ne dass die Re­ge­lung aus­ein­an­der­ge­ris­sen wer­de. Strei­che man die Wor­te "im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 150 St­un­den" er­ge­be sich die oh­ne­hin selbst­verständ­li­che Erklärung, dass der An­ge­stell­te ver­pflich­tet sei zu ar­bei­ten.

Hin­sicht­lich des Hilfs­an­tra­ges be­ruft sich die Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin dar­auf, dass die un­strei­tig frei­en Ar­beitsplätze le­dig­lich mit Mit­ar­bei­tern be­setzt wer­den sol­len, die be­reit sind ei­nen Teil­zeit­ar­beits­ver­trag über 120 Mo­nats­stun­den ab­zu­sch­ließen. Dies be­ru­he dar­auf, dass die Men­ge der ein­ge­setz­ten Flug­si­cher­heits­kräfte im Ta­ges­ver­lauf stark schwan­ke und sich nach der Vor­ga­be der Bun­des­po­li­zei rich­te, die je­weils mo­nat­lich im Vor­aus ei­ne Per­so­nal­an­for­de­rung vor­neh­me. Da­nach er­ge­be sich, dass im Lau­fe von 24 St­un­den 2 Auf­trags­spit­zen, ein­mal am frühen Mor­gen, ein­mal am späten Nach­mit­tag auf­tre­ten, während in den da­zwi­schen­lie­gen­den Ar­beits­stun­den

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so­wie in der Nacht ein deut­lich ge­rin­ge­rer Per­so­nal­ein­satz er­for­der­lich sei. Auf­grund ei­ner gekündig­ten aber nach­wir­ken­den Be­triebs­ver­ein­ba­rung sei sie ver­pflich­tet, min­des­tens 6-St­un­den­schich­ten an­zu­ord­nen und dürfe kei­ne 2 Schich­ten an ei­nem Tag durch ei­nen Ar­beit­neh­mer ver­rich­ten las­sen. Zu­dem sei sie ver­pflich­tet, für St­un­den, die kei­ne Pau­sen be­inhal­te­ten und die bis­her als un­be­zahl­te Break­stun­den an­ge­ord­net wur­den, Vergütung zu leis­ten. Des­halb be­ste­he kein In­ter­es­se an un­fle­xi­blen Voll­zeit­mit­ar­bei­tern.

Das Ar­beits­ge­richt hat nach dem An­trag des Klägers ei­nen Beschäfti­gungs­an­spruch von 188 St­un­den fest­ge­stellt, da die ge­sam­te ver­trag­li­che Ar­beits­zeit­re­ge­lung gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB un­wirk­sam sei. An des­sen Stel­le tre­te das ge­leb­te Ar­beits­verhält­nis mit der in der Ver­gan­gen­heit er­reich­ten durch­schnitt­li­chen St­un­den­zahl. Da­mit fiel der Hilfs­an­trag dem Ar­beits­ge­richt nicht zur Ent­schei­dung an.

In der Be­ru­fung, die die Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin für die Be­klag­te führt, ver­tieft die­se ih­re Rechts­an­sich­ten und ver­folgt die Kla­ge­ab­wei­sung wei­ter.

Die Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin be­an­tragt, 

das Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Köln vom 18.05.2009, Ak­ten­zei­chen 15 Ca 3663/09 in­so­weit ab­zuändern, als fest­ge­stellt wur­de, dass die re­gelmäßige mo­nat­li­che Ar­beits­zeit des Klägers 188 St­un­den beträgt (Te­nor zu Ziff. 3) und den Kla­ge­an­trag zu Ziff. 8 so­wie den Hilfs­an­trag zu Ziff. 9 ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt, 

die Be­ru­fung der Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin zurück­zu­wei­sen. 

Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des ins­be­son­de­re der um­fas­send geäußer­ten Rechts­an­sich­ten wird gemäß § 313 ZPO auf den Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

Ent­scheid u n g s g r ü n d e

Die Be­ru­fung, die die Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin für die Be­klag­te führt, ist frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet so­wie auch im Übri­gen zulässig. Auf die Fra­ge, ob es sich um ei­ne streit­genössi­sche Ne­benin­ter­ven­ti­on han­delt (vergl. LAG Köln 9 Sa 383/09 vom 22.12.2009, Re­vi­si­ons­be­schwer­de zu­ge­las­sen), kommt es vor­lie­gend nicht an, da sich die Be­klag­te je­den­falls nicht ge­gen die Erklärun­gen der Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin ge­wandt hat. Die (ein­heit­li­che) Be­ru­fung ist teil­wei­se be­gründet, so dass der ursprüng­lich ge­stell­te Hilfs­an­trag in der Be­ru­fung zur Ent­schei­dung an­fiel. Die­ser war nur teil­wei­se ab­zu­wei­sen.

Auf die Be­ru­fung war der Fest­stel­lungs­an­trag (Ziff. 8 der Anträge aus dem Ur­teil vom 18.05.2009) ab­zu­wei­sen, da ei­ne An­spruchs­grund­la­ge für ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten bzw. der Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin als Rechts­nach­fol­ge­rin zur Beschäfti­gung des Klägers mit mehr als 150 St­un­den der­zeit nicht ge­ge­ben ist. Die Ent­schei­dung ist al­ler­dings nicht da­durch ge­hin­dert, dass der Kläger in ei­nem wei­te­ren Ver­fah­ren ge­genüber der Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin als Be­klag­ter den­sel­ben Fest­stel­lungs­an­trag ver­folgt. Ei­ne dop­pel­te Rechtshängig­keit führt vor­lie­gend al­len­falls zur Un­zulässig­keit der Ent­schei­dung im Ver­fah­ren 13 Sa 1339/09 LAG Köln, da die­ses Ver­fah­ren erst später als das vor­lie­gen­de anhängig ge­macht wur­de.

Der Fest­stel­lungs­an­trag ist nicht be­gründet. Nach An­sicht der er­ken­nen­den Kam­mer ist die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung über die Ar­beits­zeit nur in­so­weit un­wirk­sam gemäß § 307 Abs. 2 Zif­fer 1 BGB, als le­dig­lich ei­ne durch­schnitt­li­che Ar­beits­zeit fest­ge­legt wird, oh­ne den Kläger darüber zu in­for­mie­ren, wel­ches der Re­fe­renz­zeit­raum ist, in dem der Beschäfti­gungs­durch­schnitt er­reicht wer­den muss, so­wie in wel­cher Wei­se Zei­ten mit ge­rin­ge­rem Beschäfti­gungs­an­fall ge­gen Zei­ten mit erhöhter Beschäfti­gung ver­rech­net wer­den. Das Feh­len der An­ga­be ei­nes Aus­gleichs­zeit­rau­mes macht es dem Kläger unmöglich, An­nah­me­ver­zugs­ansprüche we­gen zu ge­rin­gem Ar­beits­vo­lu­men durch zu set­zen. Zu­dem wäre ei­ne ab­ge­si­cher­te Le­bens­pla­nung durch die­sen Ar­beits­ver­trag nicht möglich, da der Kläger nie im Vor­aus er­ken­nen kann, mit wel­cher Vergütung er in den nächs­ten Mo­na­ten zu rech­nen hat. Die Re­ge­lung ver­teilt da­mit das An­nah­me­ver­zugs­ri­si­ko, wel­ches gemäß § 615 BGB der Ar­beit­ge­ber bei Ar­beits­man­gel zu tra­gen hat, un­bil­lig. Die ver­trag­li­che Re­ge­lung stellt da­mit ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung dar, die

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zur Un­wirk­sam­keit führt.

Kei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung sieht die er­ken­nen­de Kam­mer al­ler­dings hin­sicht­lich der Fra­ge der Nicht­vor­her­seh­bar­keit der Ein­satz­zei­ten. Zum ei­nen wird der Kläger auf­grund ei­nes mit­be­stimm­ten Schicht­pla­nes ein­ge­setzt, der der Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes be­darf. Zum an­de­ren sieht auch der all­ge­mein­ver­bind­li­che Ta­rif­ver­trag ein ar­beit­ge­ber­sei­ti­ges Di­rek­ti­ons­recht im Um­fang von 100 Mo­nats­stun­den vor, die der Ar­beit­ge­ber nut­zen kann, um die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit sei­nen Ein­satz­bedürf­nis­sen an­zu­pas­sen. Be­den­ken an die­ser Re­ge­lung, die auch Ar­beits­be­reit­schaft so­wie die An­ord­nung von 60 Wo­chen­stun­den um­fasst, so­weit der St­un­den­durch­schnitt in 24 Wo­chen 8 St­un­den werktäglich nicht über­steigt, be­ste­hen nicht (BAG vom 22.04.2009, 5 AZR 629/09)

Von der Un­wirk­sam­keit we­gen un­an­ge­mes­se­ner Be­nach­tei­li­gung ist al­ler­dings nur der Teil des Ar­beits­ver­tra­ges er­fasst, der die Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit be­trifft. Streicht man die Wor­te "im mo­nat­li­chen Durch­schnitt", so ist der rest­li­che Re­ge­lungs­ge­gen­stand für sich sinn­voll und wird nicht von der Un­wirk­sam­keit er­fasst. Nach An­sicht der er­ken­nen­den Kam­mer han­delt es sich in­ner­halb des frag­li­chen Sat­zes des Ar­beits­ver­tra­ges um zwei ver­schie­de­ne Re­ge­lungs­ge­genstände und da­mit um ei­ne teil­ba­re Klau­sel. Zum ei­nen wird die Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit auf ei­nen un­be­stimmt ge­blie­be­nen Ge­samt­zeit­raum ge­re­gelt, zum an­de­ren wird ei­ne St­un­den­an­zahl ge­nannt, die die Ar­beits­pflicht kon­kre­ti­sie­ren soll. Die St­un­den­an­zahl gibt an, wel­che Re­gel­ar­beits­zeit ge­wollt ist, wenn der mo­nat­li­che Durch­schnitt in je­dem Mo­nat ex­akt er­reicht würde und Schwan­kun­gen nicht statt­fin­den. Die bei­den Re­ge­lungs­be­rei­che sind des­halb ge­trennt von­ein­an­der zu be­ur­tei­len. Ins­be­son­de­re spricht für die Teil­bar­keit der Klau­sel, dass bei der ge­sam­ten Strei­chung der Wor­te "im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 150 St­un­den", der ver­blei­ben­de In­halt schlicht lau­ten würde, "der An­ge­stell­te ist ver­pflich­tet zu ar­bei­ten". Streicht man nur die Wor­te "im mo­nat­li­chen Durch­schnitt" bleibt als sinn­vol­le Re­ge­lung der Text, "der An­ge­stell­te ist ver­pflich­tet, im Mo­nat 150 St­un­den zu ar­bei­ten" (vergl. BAG vom 06.05.2009, 10 AZR 443/08).

Auch Mit­ar­bei­ter, die die frag­li­che Durch­schnitts­re­ge­lung mit 40 St­un­den oder mit 240 St­un­den ab­ge­schlos­sen ha­ben, müss­ten bei vollständi­ger Strei­chung der Klau­sel zum glei­chen
ver­trag­li­chen Beschäfti­gungs­um­fang wie der Kläger ge­lan­gen. Ent­we­der müss­te in al­len Fällen die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit zu­grun­de­ge­legt wer­den oder für den Beschäfti­gungs­um­fang wäre der tatsächli­che durch­schnitt­li­che Ein­satz ent­spre­chend der Schicht­pläne maßgeb­lich. Ins­be­son­de­re in ei­nem Bei­spiels­fall, in dem ar­beits­ver­trag­lich im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 150 St­un­den ver­ein­bart sind, der tatsächli­che Ein­satz sich aber in der Ver­gan­gen­heit le­dig­lich auf 120 St­un­den oder we­ni­ger beläuft, er­ge­ben sich bei ei­ner vollständi­gen Strei­chung der Klau­sel ein­sch­ließlich der St­un­den­an­ga­ben er­heb­li­che Schwie­rig­kei­ten, ei­ne Beschäfti­gungs­pflicht von 150 St­un­den durch­zu­set­zen. Der Mit­ar­bei­ter, der al­so von An­fang an nicht ein­mal die be­ab­sich­tig­te Durch­schnitts­beschäfti­gung er­reicht, hätte es schwer, ei­nen kon­kre­ten, höhe­ren Beschäfti­gungs­um­fang durch­zu­set­zen.

Auch die im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bar­te Re­ge­lung, ab wann Über­stun­den an­fal­len und mit Zu­schlag be­zahlt wer­den (§ 3 des Ver­tra­ges), gibt kei­nen Hin­weis dar­auf, wel­che Ar­beits­men­ge Grund­la­ge für die Be­rech­nung ei­nes evt. An­nah­me­ver­zugs­an­spruchs sein soll, falls man die Klau­sel aus § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges für un­teil­bar hält. Denn Über­stun­den­zu­schläge fal­len zum ei­nen an, wenn die mo­nat­li­che Ar­beits­zeit 195 St­un­den über­schrei­tet, aber auch dann, wenn die tägli­che vor­her­ge­plan­te Ar­beits­zeit um mehr als 15 Mi­nu­ten am Ar­beits­tag über­schrit­ten wird. Ein Rück­schluss auf die Men­ge der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit ist aber nicht möglich, da der Ver­trag in­so­weit ge­ra­de wie­der auf sei­nen § 2 ver­weist. Die ver­wen­de­te Klau­sel ist da­bei eben­so wie die tatsächli­chen Umstände der Beschäfti­gung nicht iden­tisch mit dem Sach­ver­halt, der der Ent­schei­dung des BAG vom 08.10.2008, 5 AZR 155/08 zu­grun­de lag. Hin­wei­se dar­auf, dass
un­abhängig von der Durch­schnitts­stun­den­zahl ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis ver­ein­bart wor­den ist, sind im kon­kre­ten Fall nicht ge­ge­ben.

Vor­lie­gend er­ge­ben sich auch außer­halb des Ar­beits­ver­tra­ges kei­ne Aus­le­gungs­hin­wei­se dar­auf, wel­che Wil­lens­erklärun­gen an­zu­neh­men sein sol­len, wenn der Ar­beits­ver­trag kei­ner­lei
Ar­beits­men­ge fest­legt. Der tatsächli­che Ein­satz ist un­abhängig von sei­ner teil­wei­se strei­ti­gen Höhe nicht ge­eig­net, den Rück­schluss auf ei­ne Wil­lens­erklärung zu­zu­las­sen. Dies ist im vor­lie­gen­den Fall ins­be­son­de­re des­halb der Fall, weil der Ta­rif­ver­trag ei­ne be­son­ders weit­rei­chen­de Möglich­keit be­inhal­tet, ein­sei­tig Ar­beits­stun­den über die Min­dest­ar­beits­zeit hin­aus zu­zu­wei­sen. An­ge­sichts

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die­ser ta­rif­li­chen Re­ge­lung kann das Ver­hal­ten der Be­klag­ten und der Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin nicht da­hin ver­stan­den wer­den, dass dem ein rechts­geschäft­li­cher Erklärungs­wert bei­ge­mes­sen wer­den kann (vergl. BAG vom 22,04.2009, 5 AZR 133/09). Ge­ra­de die Tat­sa­che, dass an­de­re Erklärun­gen über die Dau­er der Ar­beits­zeit außer der in § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges nicht fest­stell­bar sind, spricht dafür, die Klau­sel für teil­bar und da­mit hin­sicht­lich der zah­lenmäßigen Höhe der Ar­beits­zeit für wirk­sam zu hal­ten.

Da­mit er­gibt sich als Er­geb­nis, dass die mo­nat­li­che Ar­beits­zeit des Kläger ar­beits­ver­trag­lich nur mit 150 St­un­den mo­nat­lich fest­ge­stellt wer­den kann.

Die­se ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lung ist auch nicht nachträglich durch tatsächli­che Hand­ha­bung, die Wil­lens­erklärungs­qua­lität ge­habt hätte noch durch aus­drück­li­che Wil­lens­erklärun­gen ab­geändert wor­den. Da­mit ist dem Lan­des­ar­beits­ge­richt der erst­in­stanz­lich nicht ent­schie­de­ne Hilfs­an­trag zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

Die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, die Ar­beits­zeit des Klägers auf rück­wir­kend ab dem 01.12.2007 auf 160 St­un­den mo­nat­lich zu verlängern, er­gibt sich aus § 9 Tz­B­fG in Ver­bin­dung mit dem all­ge­mein­ver­bind­li­chen Man­tel­ta­rif­ver­trag für das Wach- und Si­cher­heits­ge­wer­be. Nach § 2 Abs. 1 MTV beträgt die Min­dest­stun­den­zahl im Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis 160 St­un­den mo­nat­lich. Dies setzt die Ober­gren­ze für den An­spruch aus § 9 Tz­B­fG. Der Kläger hat das Verlänge­rungs­ver­lan­gen wie un­strei­tig ge­blie­ben ist, im No­vem­ber 2007 ord­nungs­gemäß gel­tend ge­macht.

Der An­spruch, der auf Ab­ga­be ei­ner ver­tragsändern­den Wil­lens­erklärung ge­rich­tet ist, kann auch ei­ne Ver­tragsände­rung zu ei­nem in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­punkt um­fas­sen. Mit Rechts­kraft des Ur­teils tre­ten dann die Ände­rungs­wir­kun­gen rück­wir­kend ein (vergl. BAG vom 15.09.2009, 9 AZR 643/08).

Bei der Be­klag­ten be­steht auch, wie un­strei­tig ist, Ar­beits­kräfte­be­darf, d. h. es sind aus­rei­chend Ar­beits­stun­den vor­han­den, die dem Kläger zu­ge­ord­net wer­den könn­ten und die dem Kläger tatsächlich auch zu­ge­ord­net wur­den. Der Kläger wur­de in der Zeit seit sei­nem Auf­sto­ckungs­ver­lan­gen im Durch­schnitt er­heb­lich über 160 St­un­den mo­nat­lich ein­ge­setzt. Zu­dem such­te die Be­klag­te und sucht auch die Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin Ar­beits­kräfte.

Dem Verlänge­rungs­ver­lan­gen ste­hen auch kei­ne drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründe ent­ge­gen. Das teil­wei­se schwan­ken­de Ar­beits­vo­lu­men, das der Be­klag­ten zur Verfügung stand, hätte durch Ver­ein­ba­rung ei­nes Ar­beits­zeit­mo­dells mit fle­xi­bler Ar­beits­zeit­ein­tei­lung und ab­ge­si­cher­ten Ar­beits­zeit­kon­ten berück­sich­tigt wer­den können, so dass es der Ver­tragsände­rung nicht im We­ge steht. Ein sol­ches Ar­beits­zeit­mo­dell hätte die von der Be­klag­ten gewünsch­te Fle­xi­bi­lität ermöglicht und den An­spruch auf Ver­tragsände­rung erfüllen können. Auf Grund der tatsächli­chen Schicht­ein­tei­lun­gen steht auch gleich­zei­tig fest, dass es der Be­klag­ten nicht unmöglich ist, den Kläger in Dienst­plänen ein­zu­pla­nen, die ihm ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis ermögli­chen. Die Schwie­rig­keit, die es macht, aus­geklügel­te Schicht­pläne zu er­stel­len, die ei­ner­seits die An­for­de­run­gen an die nach­wir­ken­de Be­triebs­ver­ein­ba­rung erfüllen, die an­de­rer­seits möglichst kei­ne be­zahl­ten ar­beits­frei­en St­un­den be­inhal­ten, son­dern die ge­setz­li­chen Ru­he­pau­sen so ver­tei­len, dass sie in den last­schwa­chen Zei­ten ge­nom­men wer­den, ist nicht von ei­nem der­ar­ti­gen Ge­wicht, dass es sich um ei­nen drin­gen­den be­trieb­li­chen Grund im Sin­ne des § 9 Tz­B­fG han­deln würde, der es recht­fer­ti­gen würde, den Auf­sto­ckungs­an­spruch des Klägers zu ver­nei­nen.

Es mag sein, dass dann, wenn ei­ne Viel­zahl von Ar­beit­neh­mern ins­be­son­de­re auch von den mit nur 120 Mo­nats­stun­den neu ein­ge­stell­ten Teil­zeit­kräften ei­nen Auf­sto­ckungs­wunsch gel­tend macht, zu ir­gend­ei­nem Zeit­punkt die Gren­zen ei­ner be­triebs­wirt­schaft­lich sinn­vol­len Schicht­pla­nung er­reicht wer­den. Dies vor­zu­tra­gen und ins­be­son­de­re dar­zu­stel­len, dass ei­ne wei­te­re ver­trag­li­che Zu­sa­ge der Beschäfti­gung mit der ta­rif­li­chen Min­dest­ar­beits­zeit jetzt nicht mehr möglich ist oh­ne drin­gen­de be­trieb­li­che (auch mo­netäre) In­ter­es­sen der Be­klag­ten zu ver­nachlässi­gen, gehört zur Dar­le­gungs­last der Be­klag­ten. Die Be­klag­te hat je­doch nicht dar­ge­stellt, dass die­ser Zeit­punkt be­reits jetzt ge­ge­ben ist, dass es al­so trotz der in den ver­gan­ge­nen 2 Jah­ren ganz über­wie­gend durch­geführ­ten Ar­beits­zeit­ein­tei­lung nicht möglich ist, Schicht­pläne auf zu stel­len, in de­nen der Kläger zukünf­tig min­des­tens mit 160 St­un­den pro Mo­nat ein­ge­plant ist.

Da ins­be­son­de­re die Schicht­pläne der be­trieb­li­chen Mit­be­stim­mung un­ter­lie­gen, wäre es zu­dem 

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Sa­che der Be­klag­ten, ei­ne be­trieb­li­che Ei­ni­gung da­hin­ge­hend her­bei­zuführen, dass die Schicht­plan­ge­stal­tung den an­ge­mel­de­ten Auf­sto­ckungswünschen ge­recht wird. Hier­zu kann auch gehören, dass ein Ein­satz in der 6 Ta­ge­wo­che, die we­der nach Ar­beits- noch nach Ta­rif­ver­trag aus­ge­schlos­sen ist, ein­ge­plant wird. In die­sem Fall würde ei­ne ein­zel­ne Schicht bei 160 St­un­den Mo­nats­stun­den ge­ringfügig über 6 St­un­den werktäglich dau­ern. Dass auch die­se Ar­beits­zeit­ge­stal­tung die Auf­sto­ckung des Ar­beits­zeit­vo­lu­mens des Klägers nicht ermögli­chen kann, ist nicht er­sicht­lich. Die Be­klag­te hat auch noch nicht al­le Möglich­kei­ten aus­geschöpft, mit ih­rem Be­triebs­rat ei­ne Ei­ni­gung über La­ge und Länge un­be­zahl­ter Er­ho­lungs­pau­sen zu fin­den. Da die Er­ho­lungs­pau­sen nach dem Ar­beits­zeit­ge­setz nur Min­dest­er­ho­lungs­zei­ten be­inhal­ten, ist ei­ne mit­be­stimm­te Verlänge­rung von Er­ho­lungs­pau­sen im Sin­ne ei­ner ef­fek­ti­ven An­pas­sung der Ar­beits­ka­pa­zitäten an die Ar­beits­kräfte­an­for­de­run­gen der Bun­des­po­li­zei noch nicht vollständig aus­geschöpft, so dass auch hier nicht fest­ge­stellt wer­den kann, dass ei­ne Schicht­plan­ge­stal­tung, die ei­ne Voll­zeittätig­keit des Klägers berück­sich­tigt, unmöglich oder aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründen nicht denk­bar ist.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 92 ZPO i.V.m. § 101 ZPO. In ers­ter In­stanz sind durch die Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin kei­ne er­stat­tungsfähi­gen Kos­ten ver­ur­sacht wor­den. Hin­sicht­lich der Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens, dass nach dem Teil­ver­gleich nur noch von der Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin geführt wur­de, ist die Kos­ten­ent­schei­dung al­ler­dings gemäß § 319 ZPO zu kor­ri­gie­ren, da es rich­ti­ger­wei­se an­stel­le "der Be­klag­ten" "die Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin" heißen muss.

Die Re­vi­si­on wur­de für bei­de Par­tei­en zu­ge­las­sen, da ei­ne grundsätz­li­che Klärung ins­be­son­de­re zum Blue-pen­cil-Test wünschens­wert ist auf­grund der Viel­zahl der in ers­ter und zwei­ter In­stanz noch anhängi­gen Par­al­lel­ver­fah­ren.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von 

RE­VISION

ein­ge­legt wer­den. 

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim 

Bun­des­ar­beits­ge­richt 

Hu­go-Preuß-Platz 1 

99084 Er­furt 

Fax: 0361 2636 2000 

ein­ge­legt wer­den. 

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Nr. 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung der Mit­glie­der die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on oder ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder Zu­sam­men­schlus­ses mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

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In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten. 

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

Olesch

Eu­bel

Hes­ter