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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Freistellungsregelung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm
Akten­zeichen: 14 Sa 543/11
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 11.10.2011
   
Leit­sätze:

1. Auch der Ar­beits­ver­trag des Chef­trai­ners ei­nes Pro­fi­fußball­ver­eins un­ter­liegt ganz oder in ein­zel­nen Be­stim­mun­gen der AGB-Kon­trol­le gemäß §§ 305 ff. BGB, wenn der Ver­ein nicht sub­stan­zi­iert dar­legt, dass der Ver­trag oder die strei­ti­ge Be­stim­mung im Sin­ne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB aus­ge­han­delt wur­de bzw. der Trai­ner - ent­ge­gen des­sen kon­kre­ten Vor­trag - auf den In­halt der Be­stim­mun­gen trotz ih­rer Vor­for­mu­lie­rung Ein­fluss im Sin­ne des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB neh­men konn­te.

2. Ei­ne Punkt­prämie, wel­che für je­den Meis­ter­schafts­punkt, der un­ter der tatsächli­chen Mit­wir­kung als Chef­trai­ner er­zielt wird, die Zah­lung ei­nes be­stimm­ten Be­tra­ges vor­sieht, ist bei ei­ner Frei­stel­lung des Trai­ners als Be­stand­teil der als Ge­gen­leis­tung für die Ar­beits­leis­tung ver­ein­bar­ten Vergütung gemäß § 615 Satz 1 BGB fort­zu­zah­len.

3. Der ver­trag­lich ver­ein­bar­te Weg­fall der Punkt­prämie im Fal­le ei­ner Frei­stel­lung verstößt ge­gen § 308 Nr. 4 BGB, wenn

a) der An­teil der weg­fal­len­den Punkt­prämie an der Ge­samt­vergütung mehr als 25% be­tra­gen kann oder

b) der Weg­fall bei je­der Frei­stel­lung auch oh­ne Sach­grund er­fol­gen soll.

4. Letz­te­res gilt gemäß § 308 Nr. 4 BGB auch für Be­stim­mun­gen, die die Her­aus­ga­be ei­nes Dienst­wa­gens oder die zeit­an­tei­li­ge Kürzung ei­ner Auf­stiegs­prämie im Fal­le der Frei­stel­lung des Trai­ners vor­se­hen.

5. Ei­ne ein­zel­ver­trag­li­che, der AGB-Kon­trol­le un­ter­lie­gen­de Aus­schluss­frist, die für die "bei­der­sei­ti­gen Ansprüche aus die­sem Ver­trag" gel­ten soll, er­fasst auch Ansprüche aus der Haf­tung we­gen Vor­sat­zes so­wie für Schäden, die auf der Ver­let­zung des Le­bens, des Körpers oder der Ge­sund­heit oder gro­ber Fahrlässig­keit be­ru­hen.

6. Ei­ne sol­che Aus­schluss­frist ist un­wirk­sam.

a) Sie verstößt ge­gen § 202 Abs. 1 BGB und ist des­we­gen gemäß § 134 BGB, § 306 BGB ins­ge­samt un­wirk­sam; § 139 BGB fin­det kei­ne An­wen­dung (ent­ge­gen BAG, 25. Mai 2005, 5 AZR 572/04, NZA 2005, 1111; 28. Sep­tem­ber 2005, 5 AZR 52/05, NZA 2006, 149)

b) Sie stellt ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB dar, denn sie weicht von we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken des ge­setz­li­chen Verjährungs­rechts, wie sie in § 202 Abs. 1 BGB zum Aus­druck kom­men, in nicht zu ver­ein­ba­ren­der Wei­se ab. Dar­aus er­gibt sich zu­gleich ein Ver­s­toß ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

c) Sie verstößt ge­gen § 309 Nr. 7 BGB, denn ei­ne Verkürzung der Verjährungs­fris­ten stellt ei­nen Haf­tungs­aus­schluss bzw. ei­ne Haf­tungs­be­gren­zung im Sin­ne die­ser Vor­schrift dar (im An­schluss an BGH, 15. No­vem­ber 2006, VIII ZR 3/06, NJW 2007, 674; 26. Fe­bru­ar 2009, Xa ZR 141/07, NJW 2009, 1486; ent­ge­gen BAG, 25. Mai 2005, 5 AZR 572/04, NZA 2005, 1111; 28. Sep­tem­ber 2005, 5 AZR 52/05, NZA 2006, 149).

7. In ei­ner bloßen Frei­stel­lung liegt kei­ne kon­klu­den­te Ur­laubs­gewährung.

8. Der Ar­beit­ge­ber hat die Möglich­keit, dem Ar­beit­neh­mer den Ur­laub während der Frei­stel­lungs­zeit zu gewähren und ihm die zeit­li­che Kon­kre­ti­sie­rung zu über­las­sen. Des­we­gen be­steht kei­ne Pflicht des Ar­beit­neh­mers, sich um die Gewährung von Ur­laub zu bemühen (ent­ge­gen LAG Nürn­berg, 29. Au­gust 2006, 7 Sa 676/05, LA­GE BUrlG § 7 Nr. 44).

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Paderborn, Urteil vom 25.02.2011, 3 Ca 1633/10
   

14 Sa 543/11

3 Ca 1633/10 ArbG Pa­der­born

 

Verkündet am 11.Ok­to­ber 2011

Kneisch, Reg.-Beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

hat die 14. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 16. Au­gust 2011
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Hens­sen
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dlugosch und Kötzing

für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fun­gen der Par­tei­en wird un­ter Zurück­wei­sung ih­rer wei­ter­ge­hen­den Be­ru­fun­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pa­der­born vom 25. Fe­bru­ar 2011 (3 Ca 1633/10) ab­geändert und zur Klar­stel­lung wie folgt neu ge­fasst:

Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 131.873,14 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus 125.873,14 Eu­ro seit dem 27. Au­gust 2010 so­wie aus 6.000,00 Eu­ro seit dem 27. Ok­to­ber 2010 zu zah­len.

Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Die erst­in­stanz­li­chen Kos­ten des Rechts­streits tra­gen der Kläger zu 9,4%, der Be­klag­te zu 90,6%. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens tra­gen der Kläger zu 5,5%, der Be­klag­te zu 94,5%.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Ent­gelt­ansprüche des Klägers für den Zeit­raum sei­ner Frei­stel­lung bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses so­wie über Ansprüche auf Ur­laubs­ab­gel­tung und Scha­dens­er­satz.

Der Kläger war in der Zeit von 1995 bis 2002 als Spie­ler und da­nach von 2003 bis 2005 als Trai­ner für den Be­klag­ten tätig ge­we­sen. Zu­letzt war er ab dem 9. Fe­bru­ar 2008 bei dem Be­klag­ten als Chef­trai­ner der Fußball­li­zenz­mann­schaft beschäftigt, die zu Be­ginn die­ser Tätig­keit in der 2. Fußball­bun­des­li­ga spiel­te. Un­ter dem 22. Fe­bru­ar 2008 schlos­sen die Par­tei­en ei­nen schrift­li­chen bis zum 30. Ju­ni 2010 be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag, der aus­zugs­wei­se fol­gen­den Wort­laut hat:

§ 3

Der Ver­ein zahlt dem Trai­ner für sei­ne Tätig­keit fol­gen­de

Vergütung: 1. Grund­vergütung:

a) Während der Zu­gehörig­keit des Ver­eins zum Spiel­be­trieb der 2. Fußball-Bun­des­li­ga zahlt der Ver­ein an den Trai­ner in der Zeit vom 09.02.2008 bis 30.06.2008 ein mo­nat­li­ches Grund­ge­halt in Höhe von

€ 12.000,00 brut­to,

in der Zeit vom 01.07.2008 bis 30.6.2009 ein mo­nat­li­ches Grund­ge­halt in Höhe von

€ 13.500,00 brut­to,

in der Zeit vom 01.07.2009 bis 30.06.2010 ein mo­nat­li­ches Grund­ge­halt in Höhe von

€ 15.000,00 brut­to.

Die­ses Grund­ge­halt ist je­weils am 15. ei­nes Fol­ge­mo­nats fällig.

b) Soll­te der Ver­ein während der Lauf­zeit des Ver­tra­ges in die 3. Fußball-Bun­des­li­ga ab­stei­gen, so zahlt der Ver­ein während der

 

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Zu­gehörig­keit zum Spiel­be­trieb der 3. Fußball-Bun­des­li­ga an den Trai­ner statt der oben ver­ein­bar­ten Vergütung ein mo­nat­li­ches Grund­ge­halt in Höhe von

€ 10.000,00 brut­to

Die­ses Grund­ge­halt ist je­weils am 15. ei­nes Fol­ge­mo­nats fällig.

c) Soll­te der Ver­ein in der Sai­son 2008/2009 von der 3. Bun­des­li­ga in die 2. Bun­des­li­ga auf­stei­gen, zahlt der Ver­ein an den Trai­ner für die Zeit vom 01.07.2009 bis zum 30.06.2010 ein mo­nat­li­ches Grund­ge­halt in Höhe von

€ 13.500,00 brut­to

Die­ses Grund­ge­halt ist je­weils am 15. ei­nes Fol­ge­mo­nats fällig.

2.

Der Trai­ner wird in die Punkt­prämi­en­re­ge­lung der Li­zenz­mann­schaft für Meis­ter­schafts- und Po­kal­spie­le in der je­weils gülti­gen Fas­sung nicht ein­be­zo­gen.

Der Trai­ner erhält statt­des­sen aus­sch­ließlich in­di­vi­du­el­le Prämi­en wie folgt:

a) Während der Zu­gehörig­keit des Ver­eins zum Spiel­be­trieb der 2. Fußball-Bun­des­li­ga zahlt der Ver­ein an den Trai­ner ei­ne Prämie in Höhe von 2.000,00 € für je­den Meis­ter­schafts­punkt, der un­ter sei­ner tatsächli­chen Mit­wir­kung als Chef­trai­ner er­zielt und der Meis­ter­schafts­wer­tung gut­ge­schrie­ben wird.

b) Während der Zu­gehörig­keit des Ver­eins zum Spiel­be­trieb der 3. Fußball-Bun­des­li­ga zahlt der Ver­ein an den Trai­ner ei­ne Prämie in Höhe von 1.000,00 € für je­den Meis­ter­schafts­punkt, der un­ter sei­ner tatsächli­chen Mit­wir­kung als Chef­trai­ner er­zielt und der Meis­ter­schafts­wer­tung gut­ge­schrie­ben wird.

3.

Soll­te der Ver­ein während der Lauf­zeit die­ses Ver­tra­ges in die 2. Fußball-Bun­des­li­ga auf­stei­gen, so zahlt der Ver­ein an den Trai­ner ei­ne ein­ma­li­ge Son­der­prämie in Höhe von € 50.000,00 brut­to.

Der Zah­lungs­an­spruch der Auf­stiegs­prämie ist in 2 Ra­ten á je­weils € 25.000,00 brut­to zu dem dem Auf­stiegs­er­eig­nis je­weils nach­fol­gen­den 15.09 und 15.03 fällig.

Soll­te der Ver­ein den Klas­sen­er­halt in der Sai­son 2007/2008 er­rei­chen und so­mit auch in der Sai­son 2008/2009 in der 2. Fußball-Bun­des­li­ga spie­len, so zahlt der Ver­ein an den Trai­ner ei­ne ein­ma­li­ge Son­der­prämie in Höhe von € 1.000,00 pro Meis­ter­schafts­punkt, der un­ter sei­ner tatsächli­chen Mit­wir­kung als Chef­trai­ner in der Sai­son 2007/2008 er­zielt wur­de.

 

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4. 

Der Ver­ein stellt dem Trai­ner ein Dienst-Kraft­fahr­zeug der Mit­tel­klas­se, bei­spiel­haft ei­nen BMW XD Tou­ring oder ein gleich­wer­ti­ges Fahr­zeug, zur Verfügung. Die da­bei an­fal­len­den sämt­li­chen Be­triebs- und An­schaf­fungs­kos­ten wer­den vom Ver­ein ge­tra­gen. Darüber hin­aus erhält der Trai­ner ei­ne Tank­kar­te, mit der er auf Kos­ten des Ver­eins tan­ken kann. Dies be­zieht sich aus­drück­lich auch auf die pri­va­te Nut­zung.

Dem Trai­ner ist die pri­va­te Nut­zung des Fahr­zeugs aus­drück­lich ge­stat­tet. Der geld­wer­te Vor­teil ist ent­spre­chend den gülti­gen steu­er­li­chen Vor­schrif­ten zu berück­sich­ti­gen.

5. 

Der Trai­ner erhält vom Ver­ein ein Dienst-Mo­bil­te­le­fon; sämt­li­che Kos­ten die­ses Te­le­fons wer­den vom Ver­ein ge­tra­gen.

6. 

Der Ver­ein er­stat­tet dem Trai­ner die vor­aus ver­aus­lag­ten Über­nach­tungs- und Rei­se­kos­ten bzw. Spe­sen, die im Zu­sam­men­hang mit der Ausübung der Trai­nertätig­keit an­ge­fal­len sind. Die Er­stat­tung er­folgt in Höhe der tatsächlich an­ge­fal­le­nen und nach­ge­wie­se­nen Kos­ten un­ter Berück­sich­ti­gung der je­weils gülti­gen steu­er­li­chen Re­ge­lun­gen.

§ 4

Ver­letzt sich der Trai­ner oder er­krankt er an­der­wei­tig, so hat er An­spruch auf Fort­zah­lung der Vergütung nach den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen. Im Krank­heits­fal­le erhält er auch die ver­ein­bar­te Punkt­prämie. Nach Ab­lauf der ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen Frist von 6 Wo­chen ent­fal­len für die wei­te­re Dau­er der Ver­let­zung bzw. Er­kran­kung die Ansprüche auf jeg­li­che Vergütung.

Im Ver­let­zungs- und Krank­heits­fall hat der Trai­ner die Ver­pflich­tung dar­an mit­zu­wir­ken, dass ei­ne möglichst ra­sche Ge­ne­sung möglich ist.

§ 5

Der Trai­ner hat An­spruch auf Jah­res­ur­laub von 24 Werk­ta­gen. Der Ur­laub ist in der trai­nings- und spiel­frei­en Zeit zu neh­men.

...

§ 6

Der Ver­trag wird be­fris­tet ab­ge­schlos­sen und en­det am 30.06.2010. Er en­det zu die­sem Zeit­punkt, oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­darf.

Das Recht zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund bleibt un­berührt.

 

- 5 - 

Der Trai­ner kann vom Ver­ein je­der­zeit von der Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­pflicht frei­ge­stellt wer­den. Kommt es hier­zu, ist der PKW oh­ne An­spruch auf fi­nan­zi­el­len Aus­gleich des in der Pri­vat­nut­zung lie­gen­den geld­wer­ten Vor­teils vier Wo­chen nach der Frei­stel­lung her­aus­zu­ge­ben. Die glei­che Ver­pflich­tung be­steht zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des An­stel­lungs­verhält­nis­ses. Ein Zurück­be­hal­tungs­recht steht dem Trai­ner ge­genüber dem Ver­ein aus kei­nem Ge­sichts­punkt zu. Auch das Dienst­han­dy ist her­aus­zu­ge­ben.

Kommt es zur Frei­stel­lung, erhält der Trai­ner sein Grund­ge­halt wei­ter. Punkt­prämi­en oder sons­ti­ge zusätz­li­che Vergütun­gen wer­den ab dem Zeit­punkt der Frei­stel­lung al­ler­dings nicht mehr be­zahlt. Die in § 3 Zif­fer 3 die­ses Ver­tra­ges ge­nann­ten Prämi­en wer­den im Fal­le der Frei­stel­lung zeit­an­tei­lig ge­zahlt, wo­bei der Mo­nat, in dem die Frei­stel­lung aus­ge­spro­chen wird, als vol­ler Mo­nat zählt.

...

§ 8

Die bei­der­sei­ti­gen Ansprüche aus die­sem Ver­trag sind von den Ver­trags­par­tei­en in­ner­halb von 4 Mo­na­ten nach Fällig­keit, im Fal­le der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses je­doch in­ner­halb von drei Mo­na­ten nach Be­en­di­gung schrift­lich gel­tend zu ma­chen. Er­folgt die Gel­tend­ma­chung nicht recht­zei­tig, sind die Ansprüche er­lo­schen.

§ 9

Für Strei­tig­kei­ten aus die­sem Ver­trag sind die Ar­beits­ge­rich­te zuständig. Sie dürfen je­doch erst an­ge­ru­fen wer­den, wenn der Ver­such ei­ner gütli­chen Bei­le­gung des Streits er­folg­los ge­blie­ben ist. Zur Frist­wah­rung bleibt es den Par­tei­en un­be­nom­men, in­ner­halb von 3 Wo­chen Kündi­gungs­schutz­kla­ge bei dem zuständi­gen Ar­beits­ge­richt zu er­he­ben. Das Ver­fah­ren vor dem Ar­beits­ge­richt darf aber erst nach er­folg­tem Sühne­ver­such gem. der DFB-Aus­bil­dungs­ord­nung durch­geführt wer­den.

§ 10

Die Ver­trags­par­tei­en ver­pflich­ten sich, den In­halt des Ver­tra­ges Drit­ten ge­genüber ver­trau­lich zu be­han­deln. Die­se Ver­pflich­tung gilt auch nach Be­en­di­gung des Ver­tra­ges fort.

Die et­wai­ge Un­wirk­sam­keit ein­zel­ner Be­stim­mun­gen die­ses Ver­tra­ges hat auf die Wirk­sam­keit des gan­zen Ver­trags in sei­nen übri­gen Tei­len kei­nen Ein­fluss. Die Par­tei­en sind sich darüber ei­nig, dass ei­ne even­tu­ell un­wirk­sa­me Ver­ein­ba­rung durch ei­ne sol­che zu er­set­zen ist, die ih­rem wirt­schaft­li­chen Zweck un­ter Berück­sich­ti­gung des Ver­tra­ges am nächs­ten kommt. Ent­spre­chen­des gilt, so­weit der Ver­trag lücken­haft sein soll­te.

...

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten zu die­sem Ver­trag wird auf des­sen Ab­lich­tung (An­la­ge K 1 zur Kla­ge­schrift, Bl. 11 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

 

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Die Mann­schaft des Be­klag­ten stieg zum En­de der Sai­son 2007/2008 aus der 2. Fußball­bun­des­li­ga ab. Der Be­klag­te stell­te den Kläger am 13. Mai 2009 zwei Spiel­ta­ge vor Ab­schluss der Dritt­li­ga­sai­son 2008/2009 von der Ar­beits­leis­tung frei. Zu­gleich ent­zog er ihm den zur Verfügung ge­stell­ten PKW, der bis da­hin mit ei­nem geld­wer­ten Vor­teil für die Pri­vat­nut­zung von 678,70 Eu­ro brut­to mo­nat­lich ab­ge­rech­net wor­den war. Bis zur Be­en­di­gung der Sai­son wa­ren noch zwei Spie­le zu spie­len, wel­che die Mann­schaft des Be­klag­ten ge­wann. Zu­dem ge­wann sie die fol­gen­den bei­den Re­le­ga­ti­ons­spie­le für die 2. Fußball­bun­des­li­ga. In der Zweit­li­ga­sai­son 2009/2010 er­ziel­te die Mann­schaft des Be­klag­ten 51 Meis­ter­schafts­punk­te.

Mit der Ab­rech­nung für Au­gust 2009 rech­ne­te der Be­klag­te zu­guns­ten des Klägers ei­ne Auf­stiegs­prämie in Höhe von 45.833,33 Eu­ro brut­to ab. Bis zur Ver­trags­be­en­di­gung am 30. Ju­ni 2010 nahm der Kläger ei­ne an­der­wei­ti­ge be­ruf­li­che Tätig­keit nicht auf.

Mit dem am 27. Au­gust 2010 persönlich dem Be­klag­ten über­ge­be­nen Schrei­ben vom 26. Au­gust 2010 mach­te der Kläger noch of­fe­ne Ent­gelt­ansprüche in Höhe von ins­ge­samt 127.513,74 Eu­ro brut­to gel­tend, nämlich die Punkt­prämie für die in der Sai­son 2009/2010 er­ziel­ten Meis­ter­schafts­punk­te, den noch of­fe­nen Dif­fe­renz­be­trag bzgl. der Auf­stiegs­prämie so­wie ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen des Ent­zugs der Pri­vat­nut­zung des Dienst­fahr­zeugs und ei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung für 12 Ta­ge. Mit Schrei­ben vom 6. Sep­tem­ber 2010 lehn­te der Be­klag­te sämt­li­che Ansprüche ab.

Mit der beim Ar­beits­ge­richt am 15. Sep­tem­ber 2010 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger die ge­nann­ten Ansprüche ge­gen den be­klag­ten Ver­ein wei­ter­ver­folgt und sie mit ei­nem am 29. Sep­tem­ber 2010 dem Be­klag­ten zu­ge­stell­ten Schrift­satz um die Zah­lung von 12.000,00 Eu­ro brut­to (Punkt­prämie für vier ge­won­ne­ne Spie­le in der Sai­son 2008/2009) er­wei­tert. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die Re­ge­lung in § 6 Ar­beits­ver­trag, wo­nach sich die Frei­stel­lung auf den Vergütungs­an­spruch aus­wir­ken soll, nicht wirk­sam sei. Bei der Frei­stel­lungs­klau­sel in § 6 Ar­beits­ver­trag han­de­le es sich um ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung. Der Be­klag­te ha­be ihm den Ar­beits­ver­trag als For­mu­lar vor­ge­legt. Ein­zel­ne Be­din­gun­gen sei­en nicht

 

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ver­han­delt wor­den, ins­be­son­de­re nicht die Re­ge­lung, dass die Punkt­prämie ab der Frei­stel­lung ent­fal­len soll. Der Be­klag­te ver­wen­de Ar­beits­verträge mit die­sen For­mu­lie­run­gen re­gelmäßig bei Chef­trai­nern. Nach der Schuld­rechts­re­form sei ein Wi­der­rufs­vor­be­halt je­doch nur wirk­sam, wenn sich aus dem Ar­beits­ver­trag die Gründe ergäben, die ei­nen Wi­der­ruf recht­fer­ti­gen. Der­ar­ti­ge Gründe sei­en in dem Ar­beits­ver­trag nicht for­mu­liert. Auch nach den vor der Schuld­rechts­re­form gel­ten­den Grundsätzen wäre der zulässi­ge Um­fang ei­nes Wi­der­rufs­vor­be­halts, der bei 25% der Ge­samt­vergütung lie­ge, über­schrit­ten. Ins­ge­samt ha­be der Kläger für die Dritt­li­ga­sai­son 2008/2009 un­ter Ein­schluss der Re­le­ga­ti­ons­spie­le noch ei­ne Punkt­prämie in Höhe von 12.000,00 €, für die Zweit­li­ga­sai­son 2009/2010 ei­ne Punkt­prämie in Höhe von 102.000,00 €, ei­ne noch of­fe­ne Auf­stiegs­prämie in Höhe von 4.166,67 € und ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch für die ent­gan­ge­ne Pri­vat­nut­zung des Dienst­fahr­zeugs für 13,5 Mo­na­te in Höhe von 9.162,45 € zu be­an­spru­chen. Zu­dem ste­he ihm ei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung für 12 Ur­laubs­ta­ge in Höhe von 12.184,62 € zu, da im Zu­sam­men­hang mit der Frei­stel­lung kei­ne An­rech­nung von Ur­laubs­ansprüchen er­folgt sei, so dass der Ur­laub durch die Frei­stel­lung nicht ver­braucht wor­den sei. Die­se Ansprüche sei­en nicht ver­fal­len, weil die Aus­schluss­klau­sel in § 8 Ar­beits­ver­trag eben­falls un­wirk­sam sei. Die Aus­schluss­frist be­nach­tei­li­ge ihn un­an­ge­mes­sen, da sie im Fal­le der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses für ih­ren Be­ginn al­lein auf die­se Be­en­di­gung ab­stel­le, nicht aber die Fällig­keit der Ansprüche berück­sich­ti­ge. Die Klau­sel könne nicht mit ei­nem wirk­sa­men Teil nach dem Blue-Pen­cil-Test auf­recht­er­hal­ten wer­den, denn sie sei in­halt­lich nicht teil­bar. § 8 Ar­beits­ver­trag sei aber auch aus dem Grund un­wirk­sam, weil dort sämt­li­che bei­der­sei­ti­gen Ansprüche er­fasst würden und nicht die bei Aus­schluss­klau­seln er­for­der­li­che Ein­schränkung ent­hal­ten sei, die sich für Haf­tungs­ansprüche we­gen Vor­sat­zes aus § 202 Abs. 1 BGB (un­abhängig von der Ein­ord­nung als AGB) und für sol­che in den in § 309 Nr. 7 BGB ge­nann­ten Fällen ergäbe.

Die mit ei­nem am 27. Ok­to­ber 2010 zu­ge­stell­ten Schrift­satz er­ho­be­ne Kla­ge auf Fest­stel­lung, dass ein von dem Be­klag­ten gel­tend ge­mach­ter Rück­zah­lungs­an­spruch über 13.534,34 Eu­ro die­sem nicht zu­steht, ha­ben die Par­tei­en im erst­in­stanz­li­chen Kam­mer­ter­min vom 25. Fe­bru­ar 2011 übe­rein­stim­mend für er­le­digt erklärt.

 

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Der Kläger hat be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 139.513,74 € nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz gemäß § 247 BGB aus 127.513,74 € seit dem 27. Au­gust 2010 so­wie aus wei­te­ren 12.000,00 € seit dem 27. Ok­to­ber 2010 zu zah­len.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Er hat vor­ge­tra­gen, dass der Kläger nicht mit ei­nem nor­ma­len Ar­beit­neh­mer ver­gli­chen wer­den könne. So sei der Kläger bei der Ver­trags­an­bah­nung von an­de­ren Per­so­nen be­ra­ten wor­den, die ty­pi­scher­wei­se bei der­ar­ti­gen Ver­trags­ab­schlüssen im Pro­fi­fußball hin­zu­ge­zo­gen würden. Der Ar­beits­ver­trag sei mehr­fach geändert und an­ge­passt wor­den, ins­be­son­de­re ha­be es meh­re­re Entwürfe ge­ge­ben. Da­bei sei es ge­ra­de auch um die Ver­ein­ba­rung der Frei­stel­lungs­re­ge­lun­gen ge­gan­gen, weil es für bei­de Par­tei­en wich­tig ge­we­sen sei, was in die­sem Fal­le gel­ten sol­le. Die Ver­ein­ba­rung sei hin­sicht­lich der Re­ge­lun­gen, die bei ei­ner Frei­stel­lung gel­ten sol­len, erst­mals in die­sem Ver­trag beim Be­klag­ten ge­nutzt wor­den. Es han­de­le sich um ei­nen aus­ge­han­del­ten Ver­trag, der in die­ser Form kein zwei­tes Mal zu­stan­de kom­men wer­de. Der­ar­ti­ge Re­ge­lun­gen sei­en im Pro­fi­fußball üblich, weil ein Bedürf­nis nach kon­kre­ten Re­ge­lun­gen über Rech­te und Pflich­ten nach ei­ner Frei­stel­lung be­ste­he. Bei § 6 Ar­beits­ver­trag han­de­le es sich um ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Re­ge­lung, die beim DFB als vor­bild­lich be­zeich­net wor­den sei. Es sei ein ge­rech­ter Aus­gleich, wenn ein frei­ge­stell­ter Trai­ner nicht das glei­che Ent­gelt be­kom­me wie ein ak­ti­ver Trai­ner. Der Kläger ha­be dies auch so ge­se­hen. Er ha­be zu kei­nem Zeit­punkt et­was an­de­res gel­tend ge­macht, nicht ein­mal in ei­nem ers­ten Schieds­ge­richts­ver­fah­ren beim DFB auf­grund ei­nes vom Be­klag­ten vor­ge­nom­me­nen Ein­be­halts vom Ge­halt we­gen ei­ner Beschädi­gung des Dienst­fahr­zeugs. Mit der Ei­ni­gung dort hätten ab­sch­ließend und endgültig al­le Ansprüche er­le­digt sein sol­len. Der Be­klag­te ha­be je­den­falls dar­auf ver­trau­en dürfen, dass ei­ne ab­sch­ließen­de Re­ge­lung vor­ge­le­gen ha­be. Zu­min­dest aber müsse ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung vor­ge­nom­men wer­den, da die er­satz­lo­se Strei­chung der Klau­sel kei­ne in­ter­es­sen­ge­rech­te Lösung bie­te. Die Frei­stel­lung des Klägers ha­be un­ter An­rech­nung von Ur­laub er­fol­gen sol­len. Ein Großteil der Ansprüche des Klägers sei

 

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gemäß § 8 Ar­beits­ver­trag ver­fal­len. Auch wenn der Teil der Klau­sel, der im Fal­le der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses für den Be­ginn der Aus­schluss­frist auf die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ab­stel­le, un­wirk­sam sein soll­te, könne die Klau­sel in ei­nen zulässi­gen und ei­nen un­zulässi­gen Teil ge­trennt wer­den. Zu­min­dest der ers­te Teil der Aus­schluss­klau­sel sei wirk­sam. Es sei un­zu­tref­fend, dass ei­ne Aus­schluss­klau­sel ei­ne Ein­schränkung bezüglich der Haf­tungs­ansprüche we­gen Vor­sat­zes er­for­de­re. Der Re­ge­lung des § 309 Nr. 7 BGB sei zu ent­neh­men, dass die Auf­nah­me die­ser Ein­schränkun­gen le­dig­lich im Be­reich des Haf­tungs­aus­schlus­ses not­wen­dig sei, kei­nes­falls je­doch bei ei­ner Aus­schluss­klau­sel.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit der hier an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung der Kla­ge statt­ge­ge­ben, so­weit der Kläger die Zah­lung ei­ner Punkt­prämie für die in den Mo­na­ten April 2010 bis Ju­ni 2010 er­ziel­ten 13 Meis­ter­schafts­punk­te (26.000,00 Eu­ro brut­to), ei­ne Nut­zungs­entschädi­gung für das in die­sen Mo­na­ten nicht zur Verfügung ge­stell­te Dienst­fahr­zeug (2.036,10 Eu­ro brut­to) so­wie ei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung für zwölf Ur­laubs­ta­ge (12.184,62 Eu­ro brut­to) ver­langt hat. Bei § 6 Abs. 3 und 4 Ar­beits­ver­trag han­de­le es sich um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen. Die dar­in ent­hal­te­nen Wi­der­rufs­vor­be­hal­te sei­en gemäß § 308 Nr. 4, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam. Der durch die vor­aus­set­zungs­lo­se Frei­stel­lung, die als sol­che schon Be­den­ken be­geg­ne, mögli­che Ein­griff in den Kern­be­reich des Ar­beits­verhält­nis, der ei­ne Kürzung der Ge­samt­vergütung um mehr als 25% zur Fol­ge ha­be, sei für den Kläger un­zu­mut­bar. Zu­dem er­ge­be sich aus der Klau­sel nicht, aus wel­chen Gründen und bei wel­chem Grad der Störung ei­ne mit der Vergütungskürzung ver­bun­de­ne Frei­stel­lung er­fol­gen könne. Je­doch sei­en die ab Frei­stel­lung vom Kläger gel­tend ge­mach­ten Ansprüche auf Punkt­prämi­en, Auf­stiegs­prämie und Nut­zungs­entschädi­gung bis ein­sch­ließlich März 2010 ver­fal­len. § 8 Ar­beits­ver­trag sei wirk­sam, weil der un­wirk­sa­me Teil der Aus­schluss­frist, der die­se nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses re­gelt, nicht zur Un­wirk­sam­keit der Aus­schluss­frist ins­ge­samt führe. Zu­dem sei die Aus­schluss­klau­sel we­der nach § 202 Abs. 1 BGB nich­tig noch ver­s­toße sie ge­gen § 309 Nr. 7 BGB. Der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch be­ste­he auf­grund der un­be­an­stan­de­ten Be­rech­nung des Klägers, weil der Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen ha­be, wann durch wen kon­kret ei­ne Frei­stel­lung un­ter An­rech­nung von Ur­laub er­folgt sein soll. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten zur Be­gründung wird

 

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auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (Sei­te 8 -39, Bl. 103 - 134 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Das Ur­teil wur­de dem Kläger am 30. März 2011 zu­ge­stellt. Hier­ge­gen rich­tet sich die am 4. April 2011 ein­ge­leg­te und mit dem am 8. April 2011 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründe­te Be­ru­fung des Klägers. Des Wei­te­ren wur­de das Ur­teil dem Be­klag­ten am 1. April 2011 zu­ge­stellt. Hier­ge­gen rich­tet sich die am 12. April 2011 ein­ge­leg­te und mit dem nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 1. Ju­li 2011 am 7. Ju­ni 2011 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründe­te Be­ru­fung des Be­klag­ten.

Der Kläger hält un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens an sei­ner Auf­fas­sung fest, dass § 8 Ar­beits­ver­trag un­wirk­sam sei und ei­ne Aus­schluss­frist nicht grei­fe. Die Klau­sel sei zwar sprach­lich, aber nicht in­halt­lich teil­bar. Sie be­inhal­te aus­sch­ließlich ei­ne ein­stu­fi­ge Aus­schluss­frist, die sich auf sämt­li­che Ansprüche be­zie­he. Es han­de­le sich um ei­ne ein­heit­li­che Re­ge­lung, wann und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen „ein" An­spruch erlöschen sol­le. Hierfür be­stim­me § 8 Ar­beits­ver­trag zwei Fris­ten. Dies könne nicht künst­lich ge­teilt wer­den. Zu­dem sei nicht er­sicht­lich, auf wel­cher Grund­la­ge die bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses an­wend­ba­re Aus­schluss­frist nun­mehr auch nach Be­en­di­gung gel­ten könne. An­ge­sichts des ein­deu­ti­gen Wort­lauts lie­ge wei­ter ein Ver­s­toß ge­gen § 202 Abs. 1 BGB vor. Ansprüche aus der Haf­tung we­gen Vor­sat­zes würden er­fasst. Für ei­ne an­de­re Aus­le­gung nach Sinn und Zweck blie­be oh­ne - hier nicht vor­lie­gen­de - An­halts­punk­te kein Raum. § 139 BGB grei­fe nicht, denn es ge­he nicht um den un­wirk­sa­men Teil ei­nes ein­heit­li­chen Rechts­geschäfts. Die Par­tei­en strit­ten nicht dar­um, ob die Wirk­sam­keit des Ar­beits­ver­trags von der Un­wirk­sam­keit sei­nes § 8 berührt wer­de. Es blei­be ei­ne nicht be­leg­te Ver­mu­tung, dass die Par­tei­en die in § 202 Abs. 1 BGB ge­nann­ten Ansprüche nicht in die Aus­schluss­frist ein­be­zo­gen hätten. Sch­ließlich be­ste­he ei­ne Un­wirk­sam­keit nach § 309 Nr. 7 BGB. Ei­ne un­zulässi­ge Be­gren­zung der Haf­tung sei nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs auch die zeit­li­che Be­gren­zung der Durch­setz­bar­keit durch Abkürzung der ge­setz­li­chen Verjährungs­fris­ten. Hier be­ste­he ei­ne Di­ver­genz zur Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts. Das Ar­beits­ge­richt ver­mu­te wie­der nur,

 

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sol­che Ansprüche sei­en von der Aus­schluss­frist nicht er­fasst. Im Übri­gen sei­en Aus­schluss­fris­ten auf­grund von Be­son­der­hei­ten des Ar­beits­rechts, die in der Viel­zahl mögli­cher Ansprüche in und aus ei­nem persönlich ge­prägten Rechts­verhält­nis be­ste­he, grundsätz­lich be­rech­tigt. Die­se Be­schränkung sei für Scha­dens­er­satz­ansprüche we­gen Ver­let­zung von Leib und Le­ben nicht ge­recht­fer­tigt. Sie lie­ge nicht in den Be­son­der­hei­ten des Ar­beits­rechts. Auf den Punkt ge­bracht: Es sei kei­ne Be­son­der­heit des Ar­beits­rechts, ob ein Ar­beit­ge­ber sei­nen Ar­beit­neh­mer töte oder um­ge­kehrt.

Der Kläger be­an­tragt;

in Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Pa­der­born vom 25. Fe­bru­ar 2011 (3 Ca 1633/10) den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 139.513,74 € nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz gemäß § 247 BGB aus 127.513,74 € seit dem 27. Au­gust 2010 so­wie aus wei­te­ren 12.000,00 € seit dem 27. Ok­to­ber 2010 zu zah­len.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

un­ter Auf­he­bung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Pa­der­born vom 25. Fe­bru­ar 2011 (3 Ca 1633/10) die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te ver­tei­digt un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­trags das Ur­teil als zu­tref­fend, so­weit es die Kla­ge ab­ge­wie­sen hat. Es sei oh­ne Be­deu­tung für die Teil­bar­keit, dass es sich um ei­ne ein­stu­fi­ge Aus­schluss­re­ge­lung han­de­le. Nach dem Weg­strei­chen des un­wirk­sa­men Teils der Klau­sel ver­blei­be ein aus sich her­aus verständ­li­cher und wirk­sa­mer Klau­sel­rest. Ent­spre­chend der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ver­s­toße die Aus­schluss­frist we­der ge­gen § 202 Abs. 1 BGB noch § 309 Nr. 7 BGB. In bei­den Fällen könne die Klau­sel nur in­so­weit un­wirk­sam sein, wor­auf sich die­se Re­ge­lun­gen be­zie­hen. Es han­de­le sich um ei­nen Fall der Teil­nich­tig­keit, die Par­tei­en hätten die Aus­schluss­frist auch oh­ne den nich­ti­gen Teil ver­ein­bart. Im Übri­gen er­ge­be sich aus dem Ge­samt­zu­sam­men­hang des Ver­trags, dass die­se Ansprüche nicht ein­be­zo­gen sein soll­ten.

Darüber hin­aus ste­hen nach der wei­ter­hin auf­recht er­hal­te­nen An­sicht des Be­klag­ten dem Kläger die vom Ar­beits­ge­richt zu­er­kann­ten Ansprüche nicht zu. Es han­de­le sich

 

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beim Ver­trag schon nicht um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen. Der Ar­beits­ver­trag sei aus­ge­han­delt wor­den. Da­bei sei der Kläger von sei­nem Rechts­an­walt K1 und sei­nem Be­ra­ter D1 be­treut wor­den. Der Be­ra­ter sei an den Ver­hand­lun­gen be­tei­ligt ge­we­sen, die­ser ha­be die Entwürfe zur recht­li­chen Prüfung an den Rechts­an­walt wei­ter­ge­lei­tet, der die­se ab­ge­seg­net ha­be. Beim Chef­trai­ner ei­nes Bun­des­li­ga­ver­eins han­de­le es sich um ei­nen lei­ten­den An­ge­stell­ten. Hier könn­ten und würden sei­tens des Ver­eins kei­ner­lei Ver­ein­ba­run­gen dik­tiert. Ge­halt, Prämi­en­zah­lun­gen und Fol­gen der Frei­stel­lung sei­en in­di­vi­du­ell und un­ter frei­er Dis­po­si­ti­on aus­ge­han­delt wor­den. An­ge­sichts des In­ter­es­ses, den Kläger als Chef­trai­ner an­zu­stel­len, sei der Be­klag­te be­reit ge­we­sen, über die da­mit zu­sam­menhängen­den Kon­di­tio­nen des Ver­trags zu ver­han­deln. Im Bun­des­li­ga­geschäft sei letzt­lich je­de Klau­sel dis­po­si­tiv und wer­de zwi­schen den Par­tei­en aus­ge­han­delt. Es ha­be meh­re­re Ver­trags­entwürfe ge­ge­ben, die sich ge­ra­de mit der Be­zah­lung und den Frei­stel­lungs­re­geln aus­ein­an­der­ge­setzt hätten. Die Auf­stiegs­prämie sei im ers­ten Ver­trags­ent­wurf gar nicht ent­hal­ten ge­we­sen, son­dern vom Kläger ver­langt wor­den. Dar­auf­hin sei es zu Ver­hand­lun­gen ge­kom­men, was denn ge­sche­hen sol­le, wenn es zur Frei­stel­lung kom­me. Der Be­klag­te ha­be ein In­ter­es­se an der Ver­mei­dung ei­ner Dop­pel­be­las­tung ge­habt und des­halb nur noch das Grund­ge­halt, aber kei­ne er­folgs­abhängi­gen Punkt­prämi­en mehr zah­len wol­len. In­so­weit sei­en zwi­schen den Par­tei­en fair die dies­bezügli­chen An­sich­ten dar­ge­legt und mit der Be­reit­schaft zum Kom­pro­miss frei ver­han­delt wor­den. Des­halb sei ei­ne Auf­stiegs­prämie von 50.000,00 Eu­ro als Son­der­prämie auf­ge­nom­men wor­den. Im Ge­gen­zug ha­be bei ei­ner Frei­stel­lung kei­ne Punkt­prämie mehr ge­zahlt und der Dienst­wa­gen her­aus­ge­ge­ben wer­den sol­len. Erst kon­kre­te Ver­hand­lun­gen hätten zu die­sem Er­geb­nis geführt, so dass ins­be­son­de­re Auf­stiegs­prämie und Frei­stel­lungs­klau­sel ge­son­dert, in­di­vi­du­ell und um­fas­send aus­ge­han­delt wor­den sei­en. Im Übri­gen sei der Ver­trag we­der mehr­fach ver­wen­det wor­den noch ei­ne sol­che be­ab­sich­tigt oder bei Chef­trai­nern möglich.

Die ge­trof­fe­ne Frei­stel­lungs­re­ge­lung sei auch nicht un­an­ge­mes­sen oder un­zu­mut­bar. Es sei hier nicht der Maßstab an­zu­set­zen, der bei ei­nem nor­ma­len Ar­beit­neh­mer gel­te. Der Kläger sei ein er­fah­re­ner und schon lan­ge im Fußball­geschäft täti­ger Trai­ner. Er wis­se, dass der Job sehr schnell be­en­det sein könne. Ge­ra­de in die­sem sen­si­blen Be­reich könne es di­ver­se Gründe ge­ben, war­um es nach Auf­fas­sung der Ver­einsführung zur Frei­stel­lung kom­men müsse, weil die Zie­le gefähr­det und mit

 

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ei­nem neu­en Trai­ner noch zu er­rei­chen sei­en. Da­her sei die Ver­ein­ba­rung ei­ner je­der­zei­ti­gen Frei­stel­lung zulässig. Das gel­te auch für die da­mit ver­bun­de­ne Kürzung des Ent­gelts auf das Grund­ge­halt und die Ab­ga­be des Fahr­zeugs. Die Ver­ein­ba­run­gen sei­en klar und deut­lich ge­trof­fen ge­we­sen. Bei­de Par­tei­en hätten die Fol­gen ge­kannt und nicht als un­zu­mut­bar an­ge­se­hen. Die Punkt­prämie sei nun mal ei­ne Er­folgs­prämie, die dem neu­en Chef­trai­ner ge­zahlt wer­den müsse, und es sei we­der aus­ge­wo­gen noch ge­recht, die­se an den frei­ge­stell­ten Chef­trai­ner zu zah­len, der auf die Mann­schaft und den von ihr er­ziel­ten Er­folg kei­nen Ein­fluss mehr ha­be. Der Kläger ha­be mit ei­nem Jah­res­ge­halt von 162.000,00 Eu­ro zu­dem ei­ne ho­he Grund­vergütung ge­habt, so dass er nicht in Exis­tenznöte ge­ra­ten sei. Ei­ne kras­se An­wen­dung von Pro­zentsätzen sei nicht möglich. Zu­dem han­de­le es sich bei der Punkt­prämie nicht um ei­nen fest ste­hen­den Be­trag, die An­ge­mes­sen­heit der Kürzung können nicht nach den je­weils wech­seln­den Punktständen in der Meis­ter­schaft je­des Jahr neu be­ur­teilt wer­den. Das es­sen­zi­el­le In­ter­es­se des Be­klag­ten an ei­ner Re­du­zie­rung der Be­las­tung während der Frei­stel­lung und das In­ter­es­se des Klägers an ei­ner aus­rei­chen­den Vergütung sei an­ge­sichts der kon­kre­ten Zah­lun­gen (Jah­res­ge­halt und Auf­stiegs­prämie) ge­recht aus­ge­gli­chen wor­den.

Dies ha­be auch der Kläger so ge­se­hen und während der Lauf­zeit des Ver­trags kei­ne Ansprüche über das Grund­ge­halt hin­aus gel­tend ge­macht. Im Sch­lich­tungs­ver­fah­ren um die Kürzung we­gen der Beschädi­gung des Fahr­zeugs ha­be der Kläger auch ei­ne höhe­re Grund­vergütung gel­tend ge­macht. Da dies nicht ver­trags­gemäß ge­we­sen sei, ha­be man sich auf die Zah­lung des ein­be­hal­te­nen Be­tra­ges ge­ei­nigt, da­mit soll­ten dann ne­ben der Grund­vergütung kei­ne wei­te­ren For­de­run­gen mehr ge­stellt wer­den. Mit der Zah­lung ha­be die For­de­rungs­sa­che er­le­digt sein sol­len.

Hin­sicht­lich der Ur­laubs­ab­gel­tung meint der Be­klag­te, dass in ei­ner Frei­stel­lung be­reits ei­ne kon­klu­den­te Ur­laubs­gewährung lie­ge. Kein Ar­beit­ge­ber möch­te oder würde ei­nen Ar­beit­neh­mer frei­stel­len, oh­ne dass die dies­bezügli­che Zeit auf den Ur­laub an­ge­rech­net wird. Dies ha­be der Kläger schlüssig an­ge­nom­men, da er kei­nen Ur­laub gel­tend ge­macht ha­be. Zu­dem sei ihm die­se An­rech­nungs­mo­da­lität aus frühe­rer Zeit be­kannt ge­we­sen und von ihm ak­zep­tiert wor­den. Der­ar­ti­ge Frei­stel­lun­gen entsprächen bei Chef­trai­nern der Üblich­keit. Das

 

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Ab­gel­tungs­ver­lan­gen sei zu­dem rechts­miss­bräuch­lich, weil der Kläger sich nicht um ei­ne zeit­li­che Kon­kre­ti­sie­rung des Ur­laubs bemüht ha­be. Ein Ar­beit­neh­mer han­de­le sonst mut­wil­lig dem Grund­ge­dan­ken des Ur­laubs­rechts zu­wi­der, dass die Frei­zeit Vor­rang vor der Ab­gel­tung ha­be. Zu­dem dürf­te ein seit ei­nem Jahr frei­ge­stell­ter Ar­beit­neh­mer wohl kaum be­rech­tigt sein, noch zwölf Ur­laubs­ta­ge zu for­dern, die der Er­ho­lung die­nen sol­len, wenn dafür aus­rei­chend Zeit während der Frei­stel­lung be­stan­den ha­be.

Der Kläger be­an­tragt in­so­weit,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tritt wei­ter­hin die Auf­fas­sung, dass die Kürzung der Vergütung während der Frei­stel­lung schon als in­di­vi­du­al­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung un­wirk­sam wäre, weil selbst nach al­ter Rechts­la­ge die Gren­ze von 25% über­schrit­ten sei, die ein Ar­beit­ge­ber un­ter Wi­der­rufs­vor­be­halt stel­len könne. Im Übri­gen han­de­le es sich um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen. Der Kläger ha­be am 9. Fe­bru­ar 2008 sei­ne Tätig­keit auf­ge­nom­men, der Ver­trag sei ihm erst­mals am 22. Fe­bru­ar 2008 vor­ge­legt und so­fort von ihm un­ter­schrie­ben wor­den. Der Spie­ler­be­ra­ter D1 und der Rechts­an­walt K1 hätten für ihn den Ver­trag nicht ver­han­delt, der Kläger ha­be hier­zu we­der Auf­trag noch Man­dat er­teilt. Dem­ent­spre­chend ha­be der Kläger die in die­sen Fällen übli­che „Be­tei­li­gung" an die bei­den Her­ren auch nicht ge­zahlt. Die Par­tei­en hätten über kei­ne ein­zi­ge der Ver­trags­klau­seln ge­spro­chen. Im Übri­gen sei der Vor­trag des Be­klag­ten zu den „fai­ren Ver­hand­lun­gen auf Au­genhöhe" un­sub­stan­zi­iert und ei­ner Be­weis­auf­nah­me, bei der es sich um ei­nen Aus­for­schungs­be­weis han­deln würde, nicht zugäng­lich. Das­sel­be gel­te für die Sch­lich­tungs­ver­hand­lung. Es sei um die Beschädi­gung des Fahr­zeugs ge­gan­gen und es ha­be kei­nen An­lass ge­ge­ben, in die­sem Zu­sam­men­hang über ei­ne Punkt­prämie zu spre­chen. Ei­ne Aus­gleichs­klau­sel sei nicht ver­ein­bart wor­den. In der zwi­schen­zeit­lich un­ter­las­se­nen Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen lie­ge im Übri­gen kein Ver­zicht.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf den von ih­nen in Be­zug ge­nom­me­nen In­halt der in bei­den In­stan­zen zu den Ak­ten ge­reich­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie die Pro­to­kol­le der Sit­zun­gen des Ar­beits­ge­richts

 

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am 14. De­zem­ber 2010 und 25. Fe­bru­ar 2011 so­wie des Lan­des­ar­beits­ge­richts am 16. Au­gust 2011 Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fun­gen sind zulässig. Die Be­ru­fung des Klägers ist im We­sent­li­chen be­gründet, die des Be­klag­ten über­wie­gend un­be­gründet.

A. Die Be­ru­fun­gen sind an sich statt­haft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) so­wie in ge­setz­li­cher Form und Frist ein­ge­legt (§ 519 ZPO in Ver­bin­dung mit § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und in­ner­halb der Frist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und auch ord­nungs­gemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO in Ver­bin­dung mit § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG) be­gründet wor­den.

So­weit der Kläger in sei­ner Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift als An­trag die Ver­ur­tei­lung zu le­dig­lich „130.513,74 €" statt „139.513,74 €" ankündigt, han­delt es sich um ei­nen of­fen­sicht­li­chen Schreib­feh­ler. Be­reits aus der Ein­lei­tung der Be­ru­fungs­be­gründung (vgl. S. 2 des Schrift­sat­zes vom 6. April 2011, Bl. 152 d. A.) er­gibt sich, dass der Kläger das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts an­greift, so­weit es sei­ne Kla­ge ab­ge­wie­sen hat, und „sein erst­in­stanz­li­ches Be­geh­ren in vol­lem Um­fang wei­ter" ver­folgt. Ei­ne le­dig­lich teil­wei­se ein­ge­leg­te Be­ru­fung liegt nicht vor.

B. Die Be­ru­fung des Klägers ist im We­sent­li­chen be­gründet, so­weit sie sich ge­gen die erst­in­stanz­li­che Ab­wei­sung der Kla­ge rich­tet. Mit Aus­nah­me der Punkt­prämie für die Re­le­ga­ti­ons­spie­le zur 2. Fußball­bun­des­li­ga so­wie ei­nes Teils der Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von 1.640,60 Eu­ro brut­to ste­hen dem Kläger die gel­tend ge­mach­ten Ansprüche zu. Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ist nur be­gründet, so­weit er sich ge­gen die Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung ei­ner Ur­laubs­ab­gel­tung von mehr als 10.544,02 Eu­ro brut­to wen­det, im Übri­gen ist sie un­be­gründet.

I. Der Zulässig­keit der Kla­ge steht nicht ent­ge­gen, dass der Kläger sei­ne Kla­ge be­reits am 10. Sep­tem­ber 2010 vor Ab­schluss des DFB-Schieds­ver­fah­rens am 18

 

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No­vem­ber 2010 er­ho­ben hat. Der erst­in­stanz­lich er­ho­be­ne Ein­wand des Be­klag­ten, die ent­ge­gen der Ver­ein­ba­rung in § 9 Ar­beits­ver­trag vor­zei­ti­ge Er­he­bung der Kla­ge führe zu ih­rer Un­wirk­sam­keit, ist un­be­gründet. § 9 Ar­beits­ver­trag enthält kei­ne gemäß § 4, § 101 Abs. 2 ArbGG zu be­ach­ten­de Schieds­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en. Es fehlt be­reits an ei­ner ta­rif­ver­trag­li­chen Schieds­ver­ein­ba­rung, zu­dem un­terfällt der Pro­fi­fußball nicht dem in § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG ge­nann­ten Be­rufs­grup­pen.

II. Der Be­klag­te hat an den Kläger ins­ge­samt 131.873,14 Eu­ro brut­to zu zah­len, und zwar ei­ne Punkt­prämie in Höhe von 108.000,00 Eu­ro brut­to (III.), den noch nicht ge­zahl­ten Teil der Auf­stiegs­prämie in Höhe von 4.166,67 Eu­ro brut­to (IV.), ei­ne Nut­zungs­entschädi­gung für den Ent­zug des Dienst­wa­gens in Höhe von 9.162,45 Eu­ro brut­to (V.) so­wie ei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von 10.544,02 Eu­ro brut­to (VI.). Die Ansprüche des Klägers sind nicht gemäß § 8 Ar­beits­ver­trag ver­fal­len (VII.). Da­bei war klar­stel­lend der im Be­ru­fungs­an­trag nicht ent­hal­te­ne Zu­satz „brut­to" bei der Zah­lungs­for­de­rung im Te­nor mit auf­zu­neh­men, weil der Kläger be­reits erst­in­stanz­lich nur ei­ne Brut­to­for­de­rung gel­tend ge­macht hat (vgl. Kla­ge­schrift, Bl. 2 d. A. so­wie Kla­ge­er­wei­te­rung vom 24. Sep­tem­ber 2010, Bl. 32 d. A.).

III. Der Kläger be­sitzt für die Zeit vom 13. Mai 2009 bis 30. Ju­ni 2010 ge­gen den Be­klag­ten ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Punkt­prämie in Höhe von 108.000,00 Eu­ro gemäß § 611, §§ 293 ff., §615 BGB in Ver­bin­dung mit § 3 Nr. 2a und 2b Ar­beits­ver­trag.

1. Dem Kläger stand während sei­ner Tätig­keit als Chef­trai­ner ne­ben sei­nem Grund­ge­halt ei­ne Punkt­prämie von 1.000,00 Eu­ro je Meis­ter­schafts­punkt in der 3. Fußball­bun­des­li­ga gemäß § 3 Nr. 2b Ar­beits­ver­trag und von 2.000,00 Eu­ro je Meis­ter­schafts­punkt in der 2. Fußball­bun­des­li­ga gemäß § 3 Nr. 2a Ar­beits­ver­trag zu. Die Li­zenz­mann­schaft des Be­klag­ten er­ziel­te ab dem 13. Mai 2009 in der noch lau­fen­den Dritt­li­ga­sai­son 2008/2009 für zwei ge­won­ne­ne Pflicht­spie­le sechs Punk­te (ent­spricht 6.000,00 Eu­ro Punkt­prämie), in der Zweit­li­ga­sai­son 2009/2010 bis 30. Ju­ni 2010 ins­ge­samt 51 Punk­te (ent­spricht 102.000,00 Eu­ro Punkt­prämie).

Dem Kläger steht da­ge­gen kei­ne Punkt­prämie für die bei­den Re­le­ga­ti­ons­spie­le zu. Hierfür be­steht, wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend fest­stellt, kei­ne Grund­la­ge in dem

 

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von den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Ver­trag. Ei­ne Punkt­prämie ist nur für die in der Meis­ter­schafts­wer­tung gut­ge­schrie­be­nen Punk­te ver­ein­bart. Da­zu zählt die Re­le­ga­ti­on nicht. Viel­mehr sind die Sie­ge in den Spie­len um den Auf­stieg in die 2. Fußball­bun­des­li­ga von der ver­ein­bar­ten Auf­stiegs­prämie er­fasst.

Ins­ge­samt steht dem Kläger ei­ne Punkt­prämie von 108.000,00 Eu­ro brut­to zu.

2. Dem An­spruch steht nicht ent­ge­gen, dass die Meis­ter­schafts­punk­te nicht, wie es in § 3 Nr. 2a und 2b Ar­beits­ver­trag be­stimmt ist, un­ter tatsäch­li­cher Mit­wir­kung des Klägers als Chef­trai­ner er­zielt wur­den. Auf ei­ne tatsächli­che Tätig­keit des Klägers kam es nicht an, weil der Be­klag­te sich seit der Frei­stel­lung des Klägers in An­nah­me­ver­zug be­fand. Das ver­pflich­tet ihn gemäß § 615 Satz 1 BGB zur Zah­lung der ver­ein­bar­ten Punkt­prämie.

a) Nach § 293 BGB kommt der Gläubi­ger in Ver­zug, wenn er die ihm an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­nimmt. § 294 BGB ver­langt, dass der Schuld­ner dem Gläubi­ger die Leis­tung tatsächlich so, wie sie zu be­wir­ken ist, an­bie­ten muss. Der Ar­beit­neh­mer muss sich zur ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Zeit an den ver­ein­bar­ten Ar­beits­ort be­ge­ben und die nach dem Ver­trag ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung an­bie­ten. Gemäß § 295 BGB genügt ein wört­li­ches An­ge­bot des Schuld­ners, wenn der Gläubi­ger ihm erklärt hat, dass er die Leis­tung nicht an­neh­men wer­de, oder wenn zur Be­wir­kung der Leis­tung ei­ne Hand­lung des Gläubi­gers er­for­der­lich ist (vgl. BAG, 7. De­zem­ber 2005, 5 AZR 19/05, NZA 2006, 435 <435>). Ein tatsächli­ches oder wört­li­ches An­ge­bot des Klägers nach sei­ner Frei­stel­lung am 13. Mai 2009 liegt nicht vor.

b) Mit der Frei­stel­lung des Klägers von sei­ner Tätig­keit als Chef­trai­ner be­fand sich der Be­klag­te je­doch mit der An­nah­me die­ser Ar­beits­leis­tung in Ver­zug, oh­ne dass es ei­nes tatsächli­chen oder wört­li­chen An­ge­bots des Klägers be­durf­te. Zwar kann im un­gekündigt be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis an­ders als nach Aus­spruch ei­ner Kündi­gung re­gelmäßig nicht an­ge­nom­men wer­den, der Ar­beit­ge­ber ha­be ei­ne vor­zu­neh­men­de Hand­lung nicht recht­zei­tig vor­ge­nom­men, so dass § 296 BGB (Ent­behr­lich­keit des An­ge­bots) kei­ne An­wen­dung fin­det. Viel­mehr muss der Ar­beit­neh­mer die Ar­beit an­bie­ten (vgl. BAG, 25. April 2007, 5 AZR 504/06, NZA 2007, 801 <803>; 27.Au­gust 2008, 5 AZR 16/08, NZA 2008, 1410 <1410>; 18.

 

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No­vem­ber 2009, 5 AZR 774/08, AP Arb­ZG § 4 Nr. 2). Zur Be­gründung des An­nah­me­ver­zugs be­darf es aber nicht mal ei­nes wört­li­chen An­ge­bots der Ar­beits­leis­tung durch den Ar­beit­neh­mer, wenn der Ar­beit­ge­ber er­ken­nen lässt, un­ter kei­nen Umständen zur Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers be­reit zu sein, wie z. B. bei ei­ner un­wi­der­ruf­li­chen Frei­stel­lung in der Kündi­gungs­erklärung (vgl. BAG, 6. Sep­tem­ber 2006, 5 AZR 703/05, NZA 2007, 36 <38>).

Im vor­lie­gen­de Fall war der Kläger von der Ver­einsführung des Be­klag­ten zwei Spiel­ta­ge vor dem En­de der Dritt­li­ga­sai­son 2008/2009 frei­ge­stellt wor­den, weil sie das sport­li­che Ziel (di­rek­ter Wie­der­auf­stieg in die 2. Fußball­bun­des­li­ga) bei sei­ner wei­te­ren Tätig­keit gefähr­det sah. Für den Kläger wur­de ein neu­er Chef­trai­ner en­ga­giert, der im un­mit­tel­ba­ren An­schluss sei­ne Tätig­keit über­nahm. Der Dienst­wa­gen und das Dienst­han­dy wur­den dem Kläger ent­zo­gen. Der Be­klag­te ließ ge­genüber dem Kläger da­durch ein­deu­tig er­ken­nen, dass ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung als Chef­trai­ner der Li­zenz­mann­schaft un­ter kei­nen Umständen mehr in Be­tracht kam. Ei­nes tatsächli­chen oder wört­li­chen An­ge­bots der Ar­beits­kraft sei­tens des Klägers zur Be­gründung des An­nah­me­ver­zugs des Be­klag­ten be­durf­te es un­ter die­sen Umständen nicht.

c) Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Be­klag­te für die Zeit des An­nah­me­ver­zu­ges die für die in­fol­ge des Ver­zugs nicht ge­leis­te­ten Diens­te ver­ein­bar­te Vergütung zu zah­len. Da­bei sind al­le Ent­gelt­be­stand­tei­le zu berück­sich­ti­gen (vgl. BAG, 18. Sep­tem­ber 2002, 1 AZR 668/01, AP BGB § 615 Nr. 99).

aa) Da­zu zählen auch er­folgs- bzw. leis­tungs­abhängi­ge Vergütungs­be­stand­tei­le (vgl. LAG Schles­wig-Hol­stein, 10. Ja­nu­ar 2006, 2 Sa 307/05, NZA-RR 2006, 301 <301 f.>; ErfK/Preis, 11. Auf­la­ge, 2011, § 615 BGB Rn. 76; HK-ArbR/Waas/Po­lon­ka, 2. Auf­la­ge, 2010, §615 BGB Rn. 13). Um ei­ne sol­che er­folgs­abhängi­ge Vergütung für die nor­ma­le Ar­beits­leis­tung han­delt es sich bei ei­ner im Li­zenz­fußball ver­ein­bar­ten Punkt­prämie für Meis­ter­schafts­punk­te (vgl. für Spie­ler: BAG, 14. No­vem­ber 1992, 9 AZR 564/91, NZA 1993, 750 <751>; 6. De­zem­ber 1995, 5 AZR 237/94, NZA 1996, 640 <641>). Das gilt nicht nur für Spie­ler, son­dern auch für Trai­ner. Ei­ne mit die­sem ver­ein­bar­te, vom Er­folg der Mann­schaft abhängi­ge Zah­lung ist Be­stand­teil der für sei­ne Ar­beits­leis­tung ge­zahl­ten Vergütung. Auch wenn die Zah­lungs­pflicht nicht von

 

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vorn­her­ein fest­steht, weil sie vom Er­folg der Mann­schaft abhängt, ist sie nach Grund und Höhe be­stimm­bar und sei­ner Ar­beits­leis­tung (Trai­nertätig­keit) zu­zu­ord­nen. Die­se be­steht (auch, aber nicht nur) in der Be­treu­ung der Mann­schaft bei ei­nem kon­kre­ten Spiel, ih­rer Vor­be­rei­tung auf die­ses Spiel und dem Mann­schafts­er­folg in die­sem Spiel (vgl. Busch, Das Ar­beits­verhält­nis des Fußball­trai­ners, 2006, S. 221). Die Punkt­prämie ist da­mit Teil des im Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis zur Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers ste­hen­den vom Ar­beit­ge­ber zu zah­len­den Ent­gelts.

Ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung ist nicht ge­recht­fer­tigt, weil in § 3 Nr. 2a und 2b Ar­beits­ver­trag aus­drück­lich als Vor­aus­set­zung vor­ge­se­hen ist, dass die Meis­ter­schafts­punk­te „un­ter sei­ner tatsächli­chen Mit­wir­kung als Chef­trai­ner" vom Kläger er­zielt wor­den sein müssen. Dies hat nicht zur Fol­ge, dass die Punkt­prämie au­to­ma­tisch entfällt, so­bald der Kläger nicht mehr als Trai­ner tätig ist. Der Ein­satz des Fußball­trai­ners als Be­treu­er der Mann­schaft so­wohl in der Vor­be­rei­tung als auch bei der Ab­sol­vie­rung der Spie­le ist ver­trag­lich fest­ge­schrie­ben (vgl. Busch, a.a.O., S. 220 f.). Dar­an wird der Trai­ner bei ei­ner Su­s­pen­die­rung durch den Ar­beit­ge­ber ge­hin­dert, was schon auf­grund des Rechts­ge­dan­kens des § 162 BGB den An­spruch auf die­se von ei­ner tatsächli­chen Tätig­keit abhängi­gen Vergütungs­be­stand­tei­le im An­nah­me­ver­zug nicht ent­fal­len las­sen kann. Die Mit­wir­kung als Trai­ner bei ei­nem prämi­en­pflich­ti­gen Spiel ähnelt zu­dem dem Er­for­der­nis der Ver­mitt­lung des pro­vi­si­ons­pflich­ti­gen Geschäfts gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB durch den Ver­tre­ter. Auch hier lässt der Um­stand, dass die­se Ver­mitt­lungstätig­keit nach ei­ner Frei­stel­lung durch den Ar­beit­ge­ber tatsächlich nicht mehr statt­fin­det, beim abhängig beschäftig­ten Ver­tre­ter den Vergütungs­an­spruch aus An­nah­me­ver­zug hin­sicht­lich des Pro­vi­si­ons­an­teils nicht ent­fal­len (vgl. LAG Schles­wig-Hol­stein, 10. Ja­nu­ar 2006, 2 Sa 307/05, NZA-RR 2006, 301 <301 f.>). Ent­spre­chen­des hat für er­folgs­abhängi­ge Prämi­en, die auf ei­ne tatsächli­che Mit­wir­kung des Ar­beit­neh­mers ab­stel­len, zu gel­ten.

bb) Für die Höhe des Vergütungs­an­spruchs gilt wie beim ver­gleich­ba­ren Fall der Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall das Lohn­aus­fall­prin­zip. Zu zah­len ist die Vergütung wel­che der Ar­beit­neh­mer bei Wei­ter­ar­beit er­zielt hätte (vgl. BAG, 23. Ju­ni 1994, 6 AZR 853/93, NZA 1995, 468 <469 f.>; 18. Sep­tem­ber 2001, 9 AZR 307/00, NZA 2002, 268 <270>). Fehlt es an An­halts­punk­ten für die Höhe des mut­maßlich

 

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er­ziel­ten Ent­gel­tes, ist die­ses nach § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen (vgl. BAG, 18. Sep­tem­ber 2001, a.a.O.). Dies gilt auch für den leis­tungs­abhängi­gen Ver­dienst, weil die­ser Schwan­kun­gen un­ter­liegt (vgl. LAG Schles­wig-Hol­stein, 10. Ja­nu­ar 2006, 2 Sa 307/05, NZA-RR 2006, 301 <301>; ErfK/Preis, a.a.O., § 615 BGB Rn. 77; HK-ArbR/Waas/Po­lon­ka, a.a.O., § 615 BGB Rn. 13; für den ver­gleich­ba­ren Fall der Ent­gelt­fort­zah­lung an Fei­er­ta­gen eben­so BAG, 29. Sep­tem­ber 1971, 3 AZR 164/71, AP Fei­er­tags­lohn­zah­lungsG § 1 Nr. 28). Da­bei kann die vom Ar­beit­neh­mer bis zum Be­ginn des An­nah­me­ver­zugs er­ziel­te Vergütung ei­nen An­halts­punkt lie­fern (vgl. all­ge­mein BAG, 18. Sep­tem­ber 2001, a.a.O.). Sein Durch­schnitts­ver­dienst der letz­ten drei Mo­na­te kann berück­sich­tigt wer­den, al­ler­dings nur als Hilfs­mit­tel im Er­mes­sens­spiel­raum des Ge­richts in­ner­halb von § 287 Abs. 2 ZPO (ErfK/Preis, a.a.O.). Der Er­satz des Lohn­aus­fall­prin­zips durch das Re­fe­renz­prin­zip ist auch im Be­rufs­fußball grundsätz­lich nicht möglich (vgl. BAG, 6. De­zem­ber 1995, 5 AZR 237/94, NZA 1996, 640 <641>). Sch­ließlich kann auf die von ei­nem ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer im Aus­fall­zeit­raum er­ziel­te Ar­beits­vergütung ab­ge­stellt wer­den (vgl. ErfK/Preis, a.a.O.; HK-ArbR/Waas/Po­lon­ka, a.a.O.).

Als sol­cher ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer ist der Nach­fol­ger des Klägers im Amt des Chef­trai­ners an­zu­se­hen. Die während des­sen Tätig­keit im An­spruchs­zeit­raum von der Li­zenz­mann­schaft er­ziel­ten Punk­te können für die Be­mes­sung der An­nah­me­ver­zugs­vergütung des Klägers aus der ver­ein­bar­ten Punkt­prämie her­an­ge­zo­gen wer­den. Auf den Durch­schnitt der - nied­ri­ge­ren - Punk­te­prämie während der Teil­nah­me am Spiel­be­trieb der 3. Fußball­bun­des­li­ga ab­zu­stel­len, ver­bie­tet sich im vor­lie­gen­den Fall, weil dies zum ei­nen ei­ne un­zulässi­ge Um­stel­lung der Be­rech­nung auf das Re­fe­renz­prin­zip be­deu­ten würde und an­ge­sichts des Auf­stiegs der Mann­schaft in die 2. Fußball­bun­des­li­ga für die Be­mes­sung im Rah­men des § 287 Abs. 2 ZPO kei­nen sach­ge­rech­ten An­halts­punkt lie­fert. Des­halb schei­det auch die vor der Frei­stel­lung am 13. Mai 2009 er­ziel­te Vergütung als An­halts­punkt aus. Der Um­stand, dass nicht si­cher fest steht, ob un­ter der Führung des Klägers der di­rek­te Wie­der­auf­stieg er­reicht und die­sel­be Punkt­zahl in der Zweit­li­ga­sai­son 2009/2010 er­zielt wor­den wären, geht zu­las­ten des Be­klag­ten. Wenn es um die Be­stim­mung der maßgeb­li­chen Vergütung des Klägers hin­sicht­lich der er­folgs­abhängi­gen Vergütungs­be­stand­tei­le im An­nah­me­ver­zugs­zeit­raum geht, trägt

 

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er auch in­so­weit das Ri­si­ko sei­ner der Frei­stel­lung vor­her­ge­hen­den Pro­gno­se, der Trai­ner sei für ei­ne wei­te­re Ausübung sei­ner Funk­ti­on nicht mehr ge­eig­net.

3. Der An­spruch des Klägers auf Zah­lung der Punkt­prämie für die Zeit vom 13. Mai 2009 bis 30. Ju­ni 2010 ist nicht durch § 6 Abs. 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag aus­ge­schlos­sen. Der in die­ser Be­stim­mung ge­re­gel­te Weg­fall der Punkt­prämie ab dem Zeit­punkt der Frei­stel­lung stellt ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung dar, die gemäß § 308 Nr. 4 BGB un­wirk­sam ist.

a) Der Kläger ist zwar der An­sicht, dass die in die­ser Be­stim­mung ent­hal­te­ne Kürzung der Vergütung um die Punkt­prämie während der Zeit der Frei­stel­lung be­reits als In­di­vi­dua­la­b­re­de un­wirk­sam sei, weil sie nach al­ter Rechts­la­ge die Gren­ze von 25% über­schrei­tet, die ein Ar­beit­ge­ber vor In­kraft­tre­ten der AGB-Kon­trol­le un­ter ei­nen Wi­der­rufs­vor­be­halt stel­len konn­te. Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts soll aber nach Einführung der AGB-Kon­trol­le ei­ne Bil­lig­keits­kon­trol­le im Sin­ne ei­ner all­ge­mei­nen, nicht auf die Be­son­der­hei­ten des Fal­les be­zo­ge­nen An­ge­mes­sen­heits­prüfung nach § 242 BGB nicht mehr statt­fin­den. Die §§ 305 ff. BGB stell­ten ei­ne ab­sch­ließen­de Kon­kre­ti­sie­rung des Ge­bots von Treu und Glau­ben hin­sicht­lich ei­ner all­ge­mei­nen, al­lein den In­halt ei­ner Re­ge­lung über­prüfen­den An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le dar (vgl. BAG, 25. Mai 2005, 5 AZR 572/05, NZA 2005, 1111 <1116>). Ei­ne rich­ter­li­che Kon­trol­le sei über §§ 305 ff. BGB hin­aus auch hin­sicht­lich der Haupt­leis­tungs­pflich­ten nur noch bei struk­tu­rel­len Störun­gen der Ver­trags­pa­rität er­for­der­lich, bei wel­cher der Ar­beit­ge­ber sei­ne wirt­schaft­li­che Über­le­gen­heit ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer aus­nutzt, um ein für die­sen ungüns­ti­ges Ver­hand­lungs­er­geb­nis durch­zu­set­zen (vgl. BAG, a.a.O.; ErfK/Preis, a.a.O., § 310 BGB Rn. 24). Ins­be­son­de­re der in der frühe­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts we­sent­li­che Ge­sichts­punkt der funk­ti­ons­wid­ri­gen Ver­trags­ge­stal­tung durch ob­jek­ti­ve Ge­set­zes­um­ge­hung soll für ei­ne In­halts­kon­trol­le kei­ne Grund­la­ge mehr sein (ErfK/Preis, a.a.O., § 310 BGB Rn. 4). Ob der Ge­setz­ge­ber tatsächlich das Schutz­ni­veau hin­sicht­lich ei­ner Um­ge­hung von § 2 KSchG für In­di­vi­dua­la­b­re­den im Ar­beits­recht durch die Einführung ei­ner AGB-Kon­trol­le für ein­sei­tig ge­stell­te Be­din­gun­gen ab­sen­ken woll­te, er­scheint zwei­fel­haft, be­darf vor­lie­gend aber kei­ner Ent­schei­dung, weil es sich bei § 6 Abs. 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag um ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung han­delt.

 

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b) § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB de­fi­niert All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen als al­le für ei­ne Viel­zahl von Verträgen vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­be­din­gun­gen, die ei­ne Ver­trags­par­tei der an­de­ren Ver­trags­par­tei bei Ab­schluss ei­nes Ver­tra­ges stellt.

aa) Es muss sich um Ver­trags­be­din­gun­gen han­deln, d. h. sol­che, wel­che den In­halt des Ver­trags re­geln. Die­se liegt hier vor. § 6 Abs. 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag ist Be­stand­teil ei­ner Ge­samt­re­ge­lung in § 6 Abs. 3 und 4 Ar­beits­ver­trag über die Be­rech­ti­gung des Be­klag­ten zur ein­sei­ti­gen Frei­stel­lung und den dar­aus re­sul­tie­ren­den vergütungs­recht­li­chen Fol­gen.

bb) Vor­for­mu­liert ist ei­ne Ver­trags­be­din­gung, wenn sie zeit­lich vor dem Ver­trags­schluss vor­liegt, sei es schrift­lich oder elek­tro­nisch fi­xiert oder im Gedächt­nis ge­spei­chert (vgl. BAG, 18. De­zem­ber 2008, 8 AZR 81/08, NZA-RR 2009, 519 <521>; HK-ArbR/Bo­em­ke/Ul­ri­ci, a.a.O., § 305 BGB Rn. 8). Nach dem Vor­trag bei­der Par­tei­en hat der Be­klag­te den Ver­trag ins­ge­samt vor­for­mu­liert. Das gilt auch für die hier strit­ti­ge Be­din­gung zur Frei­stel­lung un­ter teil­wei­sen Weg­fall der Vergütung. Zwar hat der Be­klag­te vor­ge­tra­gen, dass die­se in sei­nem ers­ten Ent­wurf nicht ent­hal­ten ge­we­sen sei. Al­ler­dings hat er wei­ter mit­ge­teilt, dass die Ände­run­gen in den Entwürfen je­weils von ihm (bzw. dem dafür zuständi­gen Mit­ar­bei­ter M1) vor­ge­nom­men wur­den. Ei­ne Vor­for­mu­lie­rung von Ver­trags­be­din­gun­gen durch den Kläger vor der Ver­trags­un­ter­zeich­nung, die dann Ein­gang in den ab­ge­schlos­se­nen Ver­trag ge­fun­den ha­ben, hat er nicht be­haup­tet. So­weit der Be­klag­te ei­ne Ein­fluss­nah­me des Klägers auf die Ver­trags­be­din­gun­gen gel­tend macht, ändert dies nichts an der Vor­for­mu­lie­rung durch ihn (vgl. BAG, 18. De­zem­ber 2008, a.a.O.).

cc) Ver­trags­be­din­gun­gen sind für ei­ne Viel­zahl von Verträgen vor­for­mu­liert, wenn ih­re drei­ma­li­ge Ver­wen­dung be­ab­sich­tigt ist (vgl. BAG 1. März 2006, 5 AZR 363/05, NZA 2006, 746 <747>; 18. De­zem­ber 2008, 8 AZR 81/08, NZA-RR 2009, 519 <520>). Dies kann an­ge­nom­men wer­den, wenn aus dem In­halt und der äußeren Ge­stal­tung der in ei­nem Ver­trag ver­wen­de­ten Be­din­gun­gen sich ein vom Ver­wen­der zu wi­der­le­gen­der An­schein dafür er­gibt, dass sie zur Mehr­fach­ver­wen­dung for­mu­liert wor­den sind und der An­schein nicht wi­der­legt wor­den ist. Ein An­schein für die be­ab­sich­tig­te Mehr­fach­ver­wen­dung kann vor­lie­gen, wenn der Ver­trag zahl­rei­che

 

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for­mel­haf­te Klau­seln enthält und nicht auf die in­di­vi­du­el­le Ver­trags­si­tua­ti­on ab­ge­stimmt ist. Der An­schein ei­nes zur Mehr­fach­ver­wen­dung ent­wi­ckel­ten Ver­tra­ges wird nicht da­durch wi­der­legt, dass er in Tei­len in­di­vi­du­el­le Ver­ein­ba­run­gen enthält (vgl. BAG, 1. März 2006, a.a.O.; 18. De­zem­ber 2008, a.a.O., 520 f.).

(1) Im vor­lie­gen­den Fall enthält der Ver­trag der Par­tei­en vom 22. Fe­bru­ar 2008 ei­ne Viel­zahl von Re­ge­lun­gen, die for­mel­haf­ten Cha­rak­ter ha­ben und in­halt­lich für je­den Ver­trag als Chef­trai­ner der Li­zenz­mann­schaft des Be­klag­ten An­wen­dung fin­den können. Der Ver­trag ist hin­sicht­lich der wech­sel­sei­ti­gen Rech­te und Pflich­ten über­wie­gend all­ge­mein ge­fasst und enthält nur we­ni­ge auf das kon­kre­te Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­zo­ge­ne Da­ten. Da­zu gehört zwar die Re­ge­lung des Grund­ge­halts, wel­che auf die Si­tua­ti­on des zum Zeit­punkt des Tätig­keits­be­ginns des Klägers in der 2. Fußball­bun­des­li­ga ab­stiegs­be­droh­ten Be­klag­ten ab­ge­stimmt ist und für ver­schie­de­ne Tätig­keits­sze­na­ri­en un­ter­schied­li­che Re­ge­lun­gen enthält. Das gilt aber schon nicht mehr für die Punkt- und Auf­stiegs­prämie, de­ren Re­ge­lung in ih­rer Struk­tur und teil­wei­se in der For­mu­lie­rung der­je­ni­gen ent­spricht, wie sie in dem als Mus­ter all­ge­mein zur Verfügung ge­stell­ten Ar­beits­ver­trag des Bun­des Deut­scher Fußball-Leh­rer (ab­ruf­bar un­ter: bdfl.de/tl_files/bdfl/ser­vice/Ar­beits­ver­trag_Trai­ner.pdf, Stand 15. Au­gust 2011) ent­hal­ten sind und die wie folgt lau­ten:

Darüber hin­aus wird ei­ne Punk­te­prämie von € ............ pro ge­won­ne­nem Punkt
ver­ein­bart, die mo­nat­lich ab­zu­rech­nen ist. Die Punk­te­prämie ist nur dann zahl­bar,
so­weit Herr/Frau .......................... die Mann­schaft als Chef­trai­ner be­treut.
Im Fal­le ei­nes Auf­stie­ges erhält Herr/Frau ........................................ ei­ne ein­ma­li­ge
Auf­stiegs­prämie von € .................................... brut­to.

Sch­ließlich sind so­wohl die Ge­samt­re­ge­lung des Kom­ple­xes „Frei­stel­lung und Vergütung" in § 6 Abs. 3 und 4 Ar­beits­ver­trag als auch der Weg­fall der Punkt­prämie während ei­ner Frei­stel­lung in § 6 Abs. 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag so for­mu­liert, dass de­ren Mehr­fach­ver­wen­dung oh­ne wei­te­re sprach­li­che oder in­halt­li­che An­pas­sung in je­dem Trai­ner­ver­trag möglich ist.

(2) Die­sen An­schein hat der Be­klag­te nicht wi­der­legt, in dem er in der Be­ru­fungs­in­stanz erst­mals be­haup­tet hat, es ha­be ein Zu­sam­men­hang zwi­schen der Ver­ein­ba­rung ei­ner Auf­stiegs­prämie und der Re­ge­lung der Frei­stel­lung und der

 

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während die­ser Zeit zu zah­len­den Vergütung ge­ge­ben. Da­nach soll der Kläger ei­ne im ers­ten Ent­wurf nicht ent­hal­te­ne Auf­stiegs­prämie ver­langt und dar­auf der Be­klag­te ei­ne Re­ge­lung der Vergütung während der Frei­stel­lung ver­langt ha­ben. Ab­ge­se­hen da­von, dass der Be­klag­te den kon­kre­ten Ver­hand­lungs­ab­lauf auch zweit­in­stanz­lich trotz der Hin­wei­se der Ge­gen­sei­te im erst­in­stanz­li­chen Schrift­satz vom 18. Fe­bru­ar 2011 (sie­he dort II.) und des erst­in­stanz­li­chen Ge­richts in sei­nem Ur­teil nicht dar­ge­stellt hat, steht dies in ei­nem von ihm nicht erläuter­ten Wi­der­spruch zu sei­nem erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gen. Dort hat­te er noch vor­ge­tra­gen, dass der­ar­ti­ge Re­ge­lun­gen im Pro­fi­fußball üblich sei­en und re­gelmäßig in Ar­beits­verträge auf­ge­nom­men würden. Zu­dem soll­te nach sei­ner Be­haup­tung ei­ne be­reits zu­vor prak­ti­zier­te Re­ge­lung, dass während der Frei­stel­lung kei­ne Punkt­prämie ge­zahlt wird, nun­mehr et­was kon­kre­ter in den Ar­beits­ver­trag mit auf­ge­nom­men wer­den. Es be­stand dem­nach aus Sicht des Be­klag­ten ein ge­ne­rel­les Re­ge­lungs­pro­blem, dass durch ei­ne von ihm for­mu­lier­te und mehr­fach ver­wen­dungsfähi­ge Klau­sel gelöst wur­de.

Die auch in der Be­ru­fungs­in­stanz auf­recht er­hal­te­ne Be­haup­tung des Be­klag­ten, dass er den Ar­beits­ver­trag in die­ser Form kein zwei­tes Mal ver­ein­ba­ren wer­de, da es im­mer um­fang­rei­che Ver­hand­lun­gen, ge­ra­de was Ent­gelt­zah­lun­gen, Ne­ben­leis­tun­gen und Frei­stel­lungs­re­ge­lun­gen an­ge­he, zwi­schen Ver­ein und Trai­ner ge­be, führt aus den vom Ar­beits­ge­richt ge­nann­ten Gründen zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Un­abhängig da­von, dass Ent­gelt­zah­lun­gen und Ne­ben­leis­tun­gen selbst­verständ­lich re­gelmäßig Ge­gen­stand um­fang­rei­cher Ver­hand­lun­gen sind und in ge­nau dem mit dem Kläger ver­ein­bar­ten Um­fang wahr­schein­lich kein zwei­tes Mal ver­ein­bart wer­den, führt dies hin­sicht­lich der Re­ge­lung in § 6 Abs. 3 und 4 Ar­beits­ver­trag nicht da­zu, dass es sich bei die­sen Klau­seln um kei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen han­delt. Der An­schein ei­nes zur Mehr­fach­ver­wen­dung ent­wi­ckel­ten Ver­tra­ges bzw. ei­ner ent­spre­chen­den Ver­trags­be­din­gung wird nicht da­durch wi­der­legt, dass in Tei­len in­di­vi­du­el­le Ver­ein­ba­run­gen vor­han­den sind.

dd) Die Be­din­gun­gen des Ver­tra­ges vom 22. Fe­bru­ar 2008 wur­den von dem Be­klag­ten als Ver­wen­der ge­stellt. Dies gilt je­den­falls für § 6 Abs. 3 und 4 Ar­beits­ver­trag. Nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB gel­ten bei Ver­brau­cher­verträgen, zu de­nen Ar­beits­verträge gehören (vgl. BAG, 25. Mai 2005, 5 AZR 572/05, NZA 2005,

 

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1111 <1115 f.>; 18. März 2008, 9 AZR 186/07, NZA 2008, 1004 <1006>; 18. De­zem­ber 2008, 8 AZR 81/08, NZA-RR 2009, 519 <521>), All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen als vom Ar­beit­ge­ber ge­stellt, es sei denn, dass sie durch den Ar­beit­neh­mer in den Ver­trag ein­geführt wor­den sind. Ei­ne Ver­trags­be­din­gung wird vom Ar­beit­neh­mer ein­geführt, wenn sie auf Initia­ti­ve bzw. frei­en Vor­schlag des Ar­beit­neh­mers ver­ein­bart wird, was der Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen hat (HK-ArbR/Bo­em­ke/Ul­ri­ci, a.a.O., § 310 BGB Rn. 10). Im vor­lie­gen­den Fall be­haup­tet der Be­klag­te schon nicht, dass die Re­ge­lung zur Frei­stel­lung und zum Weg­fall von Vergütungs­leis­tun­gen, u. a. der Punkt­prämie, vom Kläger in den Ver­trag ein­geführt wur­de. Er macht le­dig­lich des­sen Ein­verständ­nis mit der von ihm gewünsch­ten Re­ge­lung im Rah­men von ihm so ge­nann­ter „frei­er Ver­hand­lun­gen auf Au­genhöhe" gel­tend.

ee) Das Vor­lie­gen All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen wird nicht durch § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB aus­ge­schlos­sen. Die Re­ge­lung zur Frei­stel­lung in § 6 Abs. 3 und 4 Ar­beits­ver­trag ist nicht zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en im Ein­zel­nen aus­ge­han­delt wor­den.

(1) Ei­ne Ver­trags­be­din­gung ist „aus­ge­han­delt" im Sin­ne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, wenn der Ver­wen­der die be­tref­fen­de Klau­sel in­halt­lich ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on stellt und dem Ver­hand­lungs­part­ner Ge­stal­tungs­frei­heit zur Wah­rung ei­ge­ner In­ter­es­sen einräumt mit der rea­len Möglich­keit, die in­halt­li­che Aus­ge­stal­tung der Ver­trags­be­din­gun­gen zu be­ein­flus­sen. Das setzt vor­aus, dass sich der Ver­wen­der deut­lich und ernst­haft zu gewünsch­ten Ände­run­gen der zu tref­fen­den Ver­ein­ba­rung be­reit erklärt und dies dem Ver­wen­dungs­geg­ner bei Ab­schluss des Ver­tra­ges be­wusst war. „Aus­han­deln" be­deu­tet mehr als ver­han­deln. Es genügt nicht, dass der Ver­trags­in­halt le­dig­lich erläutert oder erörtert wird und den Vor­stel­lun­gen des Ver­trags­part­ners ent­spricht. Bleibt es nach gründ­li­cher Erörte­rung bei dem vor­for­mu­lier­ten Text, weil der Be­trof­fe­ne nun­mehr von der sach­li­chen Not­wen­dig­keit über­zeugt ist, so kann der Ver­trag als das Er­geb­nis ei­nes Aus­han­delns ge­wer­tet wer­den (vgl. BAG, 27. Ju­li 2005, 7 AZR 486/04, NZA 2006, 40 <44>; BAG, 1. März 2006, 5 AZR 363/05, NZA 2006, 746 <748>; 6. Sep­tem­ber 2007, 2 AZR 722/06, NZA 2008, 219 <220>; 19. Mai 2010, 5 AZR 253/09, NZA 2010, 939 <941>).

 

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Die Möglich­keit der Ein­fluss­nah­me muss sich auf die kon­kre­te Klau­sel be­zie­hen. Vor­for­mu­lier­te Be­din­gun­gen in ei­nem Ver­trags­werk, die nicht aus­ge­han­delt wur­den, blei­ben kon­trollfähi­ge All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen. Das folgt aus der Ver­wen­dung des Wor­tes „so­weit" in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB (vgl. BAG, 19. Mai 2010, 5 AZR 253/09, NZA 2010, 939 <941>; a. A. HK-ArbR/Bo­em­ke/Ul­ri­ci, a.a.O., § 305 Rn. 17).

Der Ver­wen­der muss dar­le­gen und be­wei­sen, dass es sich um aus­ge­han­del­te Ver­trags­be­din­gun­gen han­delt (ErfK/Preis, a.a.O., § 310 BGB Rn. 24). Es gel­ten die Grundsätze der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last, bei­de Ver­trags­part­ner müssen sich sub­stan­zi­iert zu ei­nem vom Ver­wen­der be­haup­te­ten „Aus­han­deln" ein­las­sen (HK-ArbR/Bo­em­ke/Ul­ri­ci, a.a.O., § 305 BGB Rn. 19).

(2) Der Be­klag­te hat ein Aus­han­deln der Frei­stel­lungs­re­ge­lung in § 6 Abs. 3 und 4 Ar­beits­ver­trag we­der erst- noch zweit­in­stanz­lich sub­stan­zi­iert dar­ge­legt.

(a) Der Be­klag­te hat sich in sei­ner Kla­ge­er­wi­de­rung vom 10. De­zem­ber 2010 le­dig­lich all­ge­mein dar­auf be­ru­fen, dass der ge­sam­te Ver­trag, ins­be­son­de­re die Frei­stel­lungs­klau­sel in § 6 Abs. 3 und 4 Ar­beits­ver­trag in­di­vi­du­ell aus­ge­han­delt wor­den sei. Der Ver­trag sei mehr­fach nach ge­mein­sa­men Gesprächen der Par­tei­en an­ge­passt und geändert wor­den. Der Be­klag­te hat zu­gleich un­ter Be­ru­fung auf die Er­fah­rung des Klägers im Pro­fi­fußball be­haup­tet, die­sem sei es be­kannt ge­we­sen, dass sol­che Re­ge­lun­gen üblich sei­en, ein ho­hes Bedürf­nis nach sol­chen Re­ge­lun­gen be­ste­he und es an­ge­sichts der Frei­stel­lung des Trai­ners ein ge­rech­ter Aus­gleich sei, wenn er nicht sei­ne vol­len Bezüge wei­ter be­kom­me. Ein kon­kre­ter An­halts­punkt dafür, dass der Be­klag­te die von ihm gewünsch­te Klau­sel ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on ge­stellt hat, er­gibt sich dar­aus nicht.

Im Schrift­satz vom 7. Fe­bru­ar 2011 stellt der Be­klag­te dar­auf ab, dass ein Chef­trai­ner nicht mit ei­nem nor­ma­len Ar­beit­neh­mer zu ver­glei­chen sei. Er ha­be wie auch im vor­lie­gen­den Fall ei­nen oder meh­re­re Be­ra­ter und genügend ei­ge­ne Er­fah­rung auf­grund sei­ner Spie­ler- und Trai­ner­pra­xis. Es sei­en mehr­fa­che Ver­trags­an­pas­sun­gen er­folgt, ins­be­son­de­re sei es da­bei um die Frei­stel­lungs­re­ge­lun­gen ge­gan­gen. Dar­aus folgt wei­ter­hin nicht, wie der Be­klag­te für

 

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den Kläger er­kenn­bar zum Aus­druck ge­ge­ben hat­te, der von ihm vor­for­mu­lier­te Re­ge­lungs­kom­plex „Frei­stel­lung mit teil­wei­ser Vergütungs­min­de­rung" könne auch an­der­wei­tig als von ihm be­ab­sich­tigt ge­re­gelt wer­den, wenn der Kläger dies ver­lan­ge. Er trägt kei­ne Umstände vor, aus de­nen ge­schlos­sen wer­den kann, dass die­se Klau­sel von ihm in­halt­lich ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on ge­stellt wor­den war und der Kläger auf die Aus­ge­stal­tung Ein­fluss neh­men konn­te. Die Hin­zu­zie­hung von Be­ra­tern auf Ar­beit­neh­mer­sei­te lässt kei­ne Schluss­fol­ge­rung auf die Ver­hand­lungs­be­reit­schaft des Ar­beit­ge­bers als Ver­wen­der ei­ner All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung zu. Dies gilt um­so mehr, als der Be­klag­te die an­geb­li­chen Ver­trags­an­pas­sun­gen nicht im Ein­zel­nen erläutert hat.

(b) Der Kläger hat von Be­ginn an be­strit­ten, dass die ein­zel­nen Be­din­gun­gen des Ver­trags ins­be­son­de­re die Re­ge­lung zur Frei­stel­lung und de­ren Vergütungs­fol­gen ernst­haft von dem Be­klag­ten zur Dis­po­si­ti­on ge­stellt wor­den sei­en. Im Schrift­satz vom 18. Fe­bru­ar 2011 hat er zu­dem gerügt, dass der bis da­hin er­folg­te erst­in­stanz­li­che Vor­trag des Be­klag­ten ein Aus­han­deln nicht er­ken­nen las­se und ei­ner Be­weis­auf­nah­me nicht zugäng­lich sei. Der Be­klag­te stel­le nicht dar, wel­che Par­tei wel­che Vor­stel­lung zu ei­ner Frei­stel­lungs­re­ge­lung in die Ver­hand­lun­gen ein­ge­bracht ha­be und wo­durch die von dem Be­klag­ten im For­mu­lar­ver­trag vor­ge­leg­te Re­ge­lung ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on ge­stellt wor­den sei. Es rei­che nicht vor­zu­tra­gen, ei­ne Klau­sel sei erörtert, ver­han­delt und letzt­lich in der im Ver­trag ge­ge­be­nen Form ab­ge­schlos­sen wor­den. Der Be­klag­te ha­be nicht vor­ge­tra­gen, wel­chen Ge­gen­vor­schlag der Kläger un­ter­brei­tet ha­be, wie die Be­klag­te dar­auf re­agiert ha­be, und wie und durch wel­che Vor­schläge die Frei­stel­lungs­re­ge­lung letzt­lich zu­stan­de ge­kom­men sei.

(c) Das Ar­beits­ge­richt hat in sei­ner an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung im Ein­zel­nen aus­geführt, der Be­klag­te ha­be vor­ge­tra­gen, dass die Re­ge­lun­gen schon während des ers­ten Ver­trags Ge­gen­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­we­sen sei­en, je­doch nicht in die­ser Ausführ­lich­keit for­mu­liert wor­den sei­en. Der Be­klag­te ha­be aber auch auf mehr­fa­che Nach­fra­ge der Kam­mer nicht vor­tra­gen können, was kon­kret bezüglich § 6 Abs. 4 Ar­beits­ver­trag aus­ge­han­delt und in­wie­weit auf die Vor­stel­lun­gen und Wünsche des Klägers ein­ge­gan­gen wor­den sei (S. 14 des Ur­teils). Es stellt wei­ter fest, trotz ent­spre­chen­der Rüge des Klägers und Nach­fra­ge des Ge­richts im

 

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Kam­mer­ter­min ha­be der Be­klag­te nicht dar­ge­legt, wel­che Par­tei wel­che Vor­stel­lun­gen zu ei­ner Frei­stel­lungs­re­ge­lung in die Ver­hand­lun­gen ein­ge­bracht ha­be und wo­durch die vor­for­mu­lier­te Re­ge­lung ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on ge­stellt wor­den sei. Die Be­ru­fung auf die Wirk­sam­keit der Re­ge­lung im We­ge ergänzen­der Ver­trags­aus­le­gung, die Üblich­keit im Pro­fi­fußball und die bloße Kon­kre­ti­sie­rung ei­ner be­reits im frühe­ren Ar­beits­verhält­nis so ge­hand­hab­ten Re­ge­lung spre­che dafür, dass die Re­ge­lung nicht zur Dis­po­si­ti­on ge­stan­den ha­be (S. 17 des Ur­teils).

(d) Die Ausführun­gen des Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz sind nicht ge­eig­net, die vom Ar­beits­ge­richt und vom Kläger auf­ge­zeig­ten Lücken im Vor­trag zum „Aus­han­deln" im Sin­ne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB zu schließen. Der Vor­trag des Be­klag­ten lässt nicht er­ken­nen, dass die von ihm vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­be­din­gun­gen in § 6 Abs. 3 und 4 Ar­beits­ver­trag ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on stand.

(aa) Der Be­klag­te trägt wei­ter­hin nicht den Ver­hand­lungs­ab­lauf vor, so dass an­hand von Fak­ten nach­voll­zo­gen wer­den könn­te, dass ent­ge­gen dem äußeren An­schein des Ver­trags und dem Vor­trag des Klägers zum Ver­trags­schluss es sich bei § 6 Abs. 3 und 4 Ar­beits­ver­trag nicht um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen han­delt. Wer­tun­gen wie die­je­ni­gen, Ver­hand­lun­gen sei­en „auf Au­genhöhe" geführt und die Frei­stel­lungs­re­ge­lun­gen „fair" aus­ge­han­delt wor­den, er­set­zen nicht die kon­kre­te Dar­stel­lung, wann wel­che Ver­trags­entwürfe mit wel­chem In­halt hin­sicht­lich der hier frag­li­chen Klau­sel mit dem Kläger ver­han­delt wur­den. Dass der Kläger ei­ge­ne Entwürfe zu die­sem Re­ge­lungs­kom­plex vor­ge­legt hat, be­haup­tet der Be­klag­te nicht. Im Übri­gen lässt sich aus sei­nem Vor­trag nicht ab­lei­ten, dass die Klau­sel des Ver­trags ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on stand. Es fin­det sich kei­ne sub­stan­zi­ier­te Dar­stel­lung des Ver­hal­tens und der Äußerun­gen des Be­klag­ten in den von ihm be­haup­te­ten Ver­trags­ver­hand­lun­gen, auf­grund de­ren dem Kläger (bzw. den nach Be­haup­tung des Be­klag­ten für ihn han­deln­den Per­so­nen) be­wusst sein konn­te, dass die vor­ge­schla­ge­ne Re­ge­lung ei­ner je­der­zei­ti­gen Frei­stel­lung un­ter gleich­zei­ti­ger Kürzung der zu zah­len­den Vergütung ernst­haft mit dem Ziel ei­ner an­de­ren in­halt­li­chen Re­ge­lung ver­han­delt wer­den konn­te.

 

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(bb) Im Übri­gen trägt der Be­klag­te vor, dass § 6 Abs. 3 und 4 Ar­beits­ver­trag im Zu­sam­men­hang mit der Auf­stiegs­prämie aus­ge­han­delt wor­den sei­en. Der Be­klag­te stellt aber nur ei­ne be­stimm­te zeit­li­che Auf­ein­an­der­fol­ge von Ver­hand­lungs­ge­genständen dar, je­doch kei­nen sach­li­chen Zu­sam­men­hang. Al­len­falls die Re­ge­lung in § 6 Abs. 4 Satz 3 Ar­beits­ver­trag zur zeit­an­tei­li­gen Zah­lung der Auf­stiegs­prämie ist dar­aus - wenn auch nicht zwin­gend - erklärbar. Hin­sicht­lich des Weg­falls der Punkt­prämie und des Dienst­wa­gens im Fal­le der Frei­stel­lung er­gibt sich kein Zu­sam­men­hang mit dem Fall ei­nes mögli­chen Auf­stiegs. Es ver­bleibt da­bei, dass le­dig­lich ei­ne schon früher prak­ti­zier­te Re­ge­lung auf Ver­lan­gen des Be­klag­ten in sei­nem vor­for­mu­lier­ten Ver­trag kon­kre­ti­siert wer­den soll­te, oh­ne dass de­ren Ver­han­del­bar­keit an­hand des Be­klag­ten­vor­trags er­kenn­bar ist. Sch­ließlich lässt die Ver­hand­lung über ei­ne vor­her nicht vor­ge­se­he­nen Auf­stiegs­prämie den Cha­rak­ter der Be­stim­mun­gen in § 6 Abs. 3 und 4 Ar­beits­ver­trag als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen nicht ent­fal­len, weil sich dar­aus nicht er­gibt, wel­chen kon­kre­ten Ein­fluss der Kläger auf den In­halt die­ser Ver­trags­be­din­gun­gen hat­te.

(cc) So­weit der Be­klag­te auf die Po­si­ti­on des Klägers als vom Be­klag­ten gewünsch­ter Chef­trai­ner hin­weist, er­gibt sich dar­aus nicht, dass die Be­din­gun­gen des Ver­trags aus­ge­han­delt wor­den sind. So wie der Kläger im Ein­zel­nen die Umstände des Ver­trags­ab­schlus­ses dar­ge­stellt hat, hätte es ei­nes ent­spre­chen­den Vor­trags des Be­klag­ten be­durft, der sich ins­be­son­de­re kon­kret mit dem zeit­li­chen Ab­lauf aus­ein­an­der­setzt. Da­zu hätte gehört, wann die Ver­trags­ver­hand­lun­gen be­gon­nen ha­ben, wann der Be­klag­te sie mit dem Kläger oder den von ihm - an­geb­lich - be­auf­trag­ten Per­so­nen geführt hat, wel­chen In­halt die Ver­trags­gespräche im Ein­zel­nen hat­ten und wor­aus die Kläger­sei­te ent­neh­men konn­te, dass über die Frei­stel­lungs­re­ge­lung so­wie die da­mit zu­sam­menhängen­de Vergütungs­re­ge­lung in­halt­lich auf Ver­lan­gen des Klägers ernst­haft mit der Möglich­keit ei­ner Abände­rung hätte ver­han­delt wer­den können. Die Be­haup­tung der Exis­tenz meh­re­rer Ver­trags­entwürfe „zur Ent­gelthöhe, zu der Prämie und zu den Fol­gen ei­ner Frei­stel­lung" ist man­gels Mit­tei­lung des In­halts die­ser un­ter­schied­li­chen Entwürfe und des kon­kre­ten Ein­flus­ses des Klägers auf die For­mu­lie­rung von § 6 Abs. 3 und 4 Ar­beits­ver­trag nicht ge­eig­net, ein Aus­han­deln nach­voll­zieh­bar dar­zu­le­gen. So­weit dem Be­klag­ten die Entwürfe nicht mehr zur Verfügung ste­hen, ent­las­tet ihn das nicht

 

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von sei­ner Dar­le­gungs­last für ein Aus­han­deln im Sin­ne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB.

(dd) Es mag sein, dass Ver­hand­lun­gen mit dem bis­he­ri­gen Ver­ein des Klägers we­gen ei­ner Frei­ga­be er­for­der­lich wa­ren. Dar­aus er­gibt sich nichts zum In­halt der Ver­hand­lun­gen mit dem Kläger, die die­ser be­strit­ten hat. Es er­scheint zu­dem nicht völlig aus­ge­schlos­sen, dass der Kläger auf­grund sei­ner frühe­ren Tätig­kei­ten als Spie­ler und Trai­ner des Be­klag­ten so­wie sei­ner fa­mi­liären Bin­dun­gen vor Ort in je­dem Fall schon mal als Trai­ner an­fing in dem bei­der­sei­ti­gen Be­wusst­sein, dass man sich hin­sicht­lich der Ver­trags­be­din­gun­gen schon ir­gend­wie ei­nig wer­de. Kon­kre­te An­halts­punk­te für ei­nen an­der­wei­ti­gen Ab­lauf hat der Be­klag­te nicht dar­ge­legt. Es fehlt an dem Vor­trag, wann wer auf Sei­ten des Be­klag­ten mit dem Kläger persönlich über wel­che Ver­trags­be­din­gun­gen, ins­be­son­de­re über § 6 Abs. 3 und 4 Ar­beits­ver­trag ver­han­delt hat und auf­grund wel­cher Umstände für den Kläger er­kenn­bar war, dass die Re­ge­lung zur Frei­stel­lung mit Vergütungskürzung zur Dis­po­si­ti­on stand.

(ee) Ob tatsächlich die von dem Be­klag­ten ge­nann­ten Per­so­nen (Spie­ler­be­ra­ter D1, Rechts­an­walt K1) oh­ne Man­dat des Klägers, wie von die­sem be­haup­tet, für ihn ver­han­delt ha­ben, kann letzt­lich of­fen blei­ben. Selbst hier hat der Be­klag­te nicht kon­kret vor­ge­tra­gen, wor­aus sich für ihn er­gab, dass die­se bei­den Per­so­nen in Voll­macht für den Kläger ver­han­del­ten. Viel­mehr legt der Vor­trag des Be­klag­ten so­gar na­he, dass der Rechts­an­walt vom Be­ra­ter D1 nur außer­halb der Gespräche zur an­walt­li­chen Be­ra­tung ein­ge­schal­tet war. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Voll­macht, auch in Form der An­scheins- oder Dul­dungs­voll­macht hat der Be­klag­te nicht dar­ge­legt. Un­abhängig da­von hat der Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen, wie die­se Per­so­nen auf den In­halt der Ver­trags­klau­seln ins­be­son­de­re im Zu­sam­men­hang mit dem Re­ge­lungs­kom­plex „Frei­stel­lung und de­ren Fol­gen für die Vergütung" Ein­fluss neh­men konn­ten. Hier fehlt es an kon­kre­ten Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen.

c) Des Wei­te­ren un­ter­liegt die Re­ge­lung in § 6 Abs. 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB ei­ner AGB-Kon­trol­le. Nach die­ser Norm fin­den bei Verträgen zwi­schen ei­nem Un­ter­neh­mer und ei­nem Ver­brau­cher (Ver­brau­cher­verträge) § 305c Abs. 2 BGB und die §§ 306 und 307 bis 309 BGB auf vor­for­mu­lier­te

 

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Ver­trags­be­din­gun­gen auch dann An­wen­dung, wenn die­se nur zur ein­ma­li­gen Ver­wen­dung be­stimmt sind und so­weit der Ver­brau­cher auf­grund der Vor­for­mu­lie­rung auf ih­ren In­halt kei­nen Ein­fluss neh­men konn­te.

aa) Die hier strit­ti­ge Ver­trags­be­din­gung wur­de von der Be­klag­ten vor­for­mu­liert. Auf die bis­he­ri­gen Ausführun­gen hier­zu wird Be­zug ge­nom­men (vgl. B. III. 3. b) bb) der Gründe).

bb) Die Möglich­keit der Ein­fluss­nah­me setzt vor­aus, dass der Ver­wen­der den ge­set­zes­frem­den Kern­ge­halt sei­ner All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on stellt und dem Ver­wen­dungs­geg­ner Ge­stal­tungs­frei­heit zur Wah­rung sei­ner In­ter­es­sen einräumt. Das Merk­mal des „Ein­fluss­neh­mens" in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB ent­spricht dem „Aus­han­deln" in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB (vgl. BAG, 25. Mai 2005, NZA 2005, 1111 <1116>; 19. Mai 2010, 5 AZR 253/09, NZA 2010, 939 <941>). Ist die Möglich­keit der Ein­fluss­nah­me strei­tig, muss der Ver­wen­der nach den Grundsätzen der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last den Vor­trag des Ver­wen­dungs­geg­ners, er ha­be kei­ne Ein­flussmöglich­keit ge­habt, qua­li­fi­ziert be­strei­ten, in­dem er kon­kret dar­legt, wie er Klau­seln zur Dis­po­si­ti­on ge­stellt hat und aus wel­chen Umständen dar­auf ge­schlos­sen wer­den kann, der Ver­wen­dungs­geg­ner ha­be die Klau­seln frei­wil­lig ak­zep­tiert (vgl. BAG, 25. Mai 2005, a.a.O.; 19. Mai 2010, a.a.O.). Der Vor­trag des Be­klag­ten wird die­sen An­for­de­run­gen nicht ge­recht.

(1) In der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung vom 15. Ju­ni 2011 hat der Kläger un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­ner erst­in­stanz­li­chen Dar­le­gun­gen (sie­he oben B. III. 3. b) ee) (2) (b) der Gründe) vor­ge­tra­gen, dass die strit­ti­ge Re­ge­lung zur Frei­stel­lung und Kürzung der Bezüge sich von An­fang an in dem ihm vor­ge­leg­ten Ver­trag be­fun­den ha­be und Ver­hand­lun­gen hierüber nicht statt­ge­fun­den hätten. Der Ver­trag sei ihm beiläufig zur Un­ter­schrift vor­ge­legt wor­den, als er sei­ne Tätig­keit be­reits auf­ge­nom­men ha­be; über kei­ne ein­zi­ge Ver­trags­klau­sel hätten die Par­tei­en ge­spro­chen. Zu­letzt mit Schrift­satz vom 11. Ju­li 2011 hat der Kläger dar­ge­legt, dass er in der noch lau­fen­den Sai­son 2007/2008 von sei­nem da­ma­li­gen Ver­ein am 9. Fe­bru­ar 2008 ge­wech­selt und be­reits den 19. Spiel­tag oh­ne un­ter­schrie­be­nen Ver­trag oder Vor­la­ge ei­nes Ver­trags­ent­wurfs ab­sol­viert ha­be. Die­ser sei erst am 22. Fe­bru­ar 2008 vor­ge­legt und vom Kläger so­fort un­ter­schrie­ben wor­den.

 

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(2) Die feh­len­de Sub­stan­zi­iert­heit des Be­klag­ten­vor­trags zum „Aus­han­deln" im Sin­ne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB (sie­he oben B. III. 3) b) ee) (2) (a) und (d) der Gründe) hat zum Er­geb­nis, dass auch ein Ein­fluss des Klägers auf den In­halt der Ver­trags­be­din­gun­gen in § 6 Abs. 3 und 4 Ar­beits­ver­trag nicht dar­ge­legt ist. Man­gels kon­kre­ter An­ga­ben zum Ver­hand­lungs­ab­lauf und dem In­halt der Ver­trags­ver­hand­lun­gen lässt sich ein sol­cher Ein­fluss nicht aus­ma­chen.

d) § 6 Abs. 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag ist ei­ne im Sin­ne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB kon­trollfähi­ge All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung, da er ei­ne von § 615 Satz 1 BGB ab­wei­chen­de Re­ge­lung zur Höhe der Vergütung bei An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers in­fol­ge ei­ner Frei­stel­lung enthält. Zum Nach­teil des Klägers ist dar­in be­stimmt, dass in die­sem Fall fort­zu­zah­len­de Vergütungs­be­stand­tei­le vom Be­klag­ten al­lein auf­grund der von die­sem aus­ge­spro­che­nen Su­s­pen­die­rung nicht mehr gewährt wer­den.

Grundsätz­lich sind Verträge bin­dend, dies gehört zu den Grund­ele­men­ten des Ver­trags­rechts (vgl. BAG, 12. Ja­nu­ar 2005, 5 AZR 364/04, NZA 2005, 465 <467>; 11. Fe­bru­ar 2009, 10 AZR 222/08, NZA 2009, 428 <430>). Ein­sei­ti­ge Leis­tungs­be­stim­mungs­rech­te, die dem Ver­wen­der das Recht einräum­en, die Haupt­leis­tungs­pflich­ten ein­zu­schränken, zu verändern, aus­zu­ge­stal­ten oder zu mo­di­fi­zie­ren, un­ter­lie­gen der In­halts­kon­trol­le (vgl. BAG, 11. Ok­to­ber 2006, 5 AZR 721/05, NZA 2007, 87 <88 f.>; 13. April 2010, 9 AZR 113/09, NZA-RR 2010, 457 <458>). Dies gilt auch im Fall des An­nah­me­ver­zugs, wenn sich der Ar­beit­ge­ber mit der Su­s­pen­die­rung ei­ne Kürzung des fort­zu­zah­len­den Ar­beits­ent­gelts vor­behält.

e) Der in der Klau­sel ver­ein­bar­te Weg­fall der Punkt­prämie für den Fall der Frei­stel­lung stellt ei­nen Wi­der­rufs­vor­be­halt dar, der gemäß § 308 Nr. 4 BGB un­wirk­sam ist.

aa) Ent­ge­gen der An­sicht des Klägers er­gibt sich ei­ne Un­wirk­sam­keit von § 6 Abs. 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag nicht schon aus ei­ner Un­wirk­sam­keit der in § 6 Abs. 3 Satz 1 Ar­beits­ver­trag ent­hal­te­nen Re­ge­lung, dass der Be­klag­te den Kläger je­der­zeit von der Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­pflicht frei­stel­len kann. Da­bei kann of­fen blei­ben, ob ei­ne

 

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sol­che Klau­sel als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung we­gen un­an­ge­mes­se­ner Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB un­wirk­sam ist (vgl. da­zu ErfK/Preis, a.a.O., § 611 BGB Rn. 568; HK-ArbR/Bo­em­ke, a.a.O., § 611 BGB Rn. 394, je­weils m.w.N.). Denn die­se Be­stim­mung ist teil­bar von den nach­fol­gen­den Ver­trags­be­din­gun­gen zu den Vergütungs­leis­tun­gen des Be­klag­ten im Fal­le ei­ner Frei­stel­lung

(1) Die Tei­lung von Ver­trags­klau­seln in ei­nen zulässi­gen und ei­nen un­zulässi­gen Teil kommt nur in Be­tracht, wenn der un­zulässi­ge Teil ein­deu­tig ab­ge­trennt wer­den kann. Vor­aus­set­zung ist ei­ne in­halt­lich und sprach­lich teil­ba­re Klau­sel, die oh­ne ih­re un­zulässi­gen Be­stand­tei­le mit ih­rem zulässi­gen In­halt auf­recht­er­hal­ten wer­den kann. Ge­gen­stand der In­halts­kon­trol­le sind dann je­weils ver­schie­de­ne, nur for­mal ver­bun­de­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen. Ei­ne nach ih­rem Wort­laut ein­deu­tig ein­heit­li­che Re­ge­lung darf nicht in meh­re­re selbstständi­ge Re­ge­lun­gen zer­legt wer­den (vgl. BAG, 13. April 2010, 9 AZR 113/09, NZA 2010, 457 <460>; 23. Sep­tem­ber 2010, 8 AZR 897/08, NZA 2011, 89 <90>).

(2) Die Re­ge­lung der Vergütungs­fol­gen ei­ner Frei­stel­lung lässt sich von der Re­ge­lung der Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Frei­stel­lung so­wohl sprach­lich als auch in­halt­lich oh­ne wei­te­res tren­nen. § 6 Abs. 3 Satz 2 bis § 6 Abs. 4 Satz 3 Ar­beits­ver­trag be­hal­ten auch oh­ne ein Recht des Be­klag­ten zur je­der­zei­ti­gen Frei­stel­lung ih­ren An­wen­dungs­be­reich. Im Hin­blick dar­auf ist ih­re Zulässig­keit gemäß § 308 Nr. 4 BGB ge­trennt von § 6 Abs. 3 Satz 1 Ar­beits­ver­trag zu be­ur­tei­len.

bb) Gemäß § 308 Nr. 4 BGB sind in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen Ver­ein­ba­run­gen un­wirk­sam, die ein Recht des Ver­wen­ders be­inhal­ten, die ver­spro­che­ne Leis­tung zu ändern oder von ihr ab­zu­wei­chen, wenn nicht die Ver­ein­ba­rung der Ände­rung oder Ab­wei­chung un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­wen­ders für den an­de­ren Ver­trags­teil zu­mut­bar ist. Die Vor­schrift er­fasst je­den Ände­rungs­vor­be­halt, der sich auf die ver­spro­che­ne Leis­tung des Ver­wen­ders be­zieht, un­abhängig da­von, ob es sich um Haupt- oder Ne­ben­leis­tungs­pflich­ten han­delt (HK-ArbR/Bo­em­ke/Ul­ri­ci, a.a.O., § 308 BGB Rn. 21). Ände­rungs­vor­be­hal­te bezüglich der vom Ver­wen­dungs­geg­ner zu er­brin­gen­den Leis­tung wer­den nicht

 

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er­fasst (vgl. BAG, 11. April 2006, 9 AZR 557/05, NZA 2006, 1149 <1151>; 13. Ju­ni 2006, 5 AZR 564/07, NZA 2007, 974 <976>).

§ 6 Abs. 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag re­gelt den Weg­fall der Punkt­prämie im Fall ei­ner Frei­stel­lung des Klägers. Bei ei­ner Su­s­pen­die­rung durch den Be­klag­ten ver­liert er ei­nen Teil sei­ner ver­ein­bar­ten Vergütung. Da­mit ver­folgt der Be­klag­te das glei­che Ziel wie mit an­de­ren Be­stim­mungs­rech­ten, ins­be­son­de­re der Be­fris­tung ein­zel­ner Ar­beits­be­din­gun­gen und ei­nem Wi­der­rufs­vor­be­halt. Al­lein auf­grund der von ihm ver­an­lass­ten Frei­stel­lung soll der Kläger die bis­her ge­zahl­te Vergütung nicht mehr in vol­lem Um­fang er­hal­ten. Ein der­ar­ti­ger ein­sei­ti­ger Ände­rungs­vor­be­halt hin­sicht­lich der Erfüllung der Haupt­leis­tungs­pflicht fällt in den An­wen­dungs­be­reich des § 308 Nr. 4 BGB. Durch die Frei­stel­lung wird di­rekt in die Höhe des im Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis zur Ar­beits­leis­tung ste­hen­den, ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­ent­gelts ein­ge­grif­fen. Die Frei­stel­lung ist zu­gleich die Ausübung des Ände­rungs­vor­be­halts. Sie hat un­mit­tel­bar den Weg­fall der Punkt­prämie zur Fol­ge.

cc) Ob ein Ände­rungs­vor­be­halt wirk­sam ist, ist zwar nach § 308 Nr. 4 BGB als der ge­genüber § 307 BGB spe­zi­el­le­ren Norm zu be­ur­tei­len. Da § 308 Nr. 4 BGB je­doch § 307 BGB kon­kre­ti­siert, sind auch die Wer­tun­gen die­ser Norm her­an­zu­zie­hen. Außer­dem sind nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB die im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen (vgl. BAG, 12. Ja­nu­ar 2005, 5 AZR 364/04, NZA 2005, 465 <467>; 11. Fe­bru­ar 2009, 10 AZR 222/08, NZA 2009, 428 <430>; 13. April 2010, 9 AZR 113/09, NZA-RR 2010, 457 <459>).

(1) Die Ver­ein­ba­rung ei­nes Ände­rungs­vor­be­halts ist nach § 308 Nr. 4 BGB nur dann zu­mut­bar, wenn es für die ein­sei­ti­ge Ände­rung ei­nen sach­li­chen Grund gibt und die­ser sach­li­che Grund be­reits in der Ände­rungs­klau­sel be­schrie­ben ist. Das Ände­rungs­recht muss we­gen der un­si­che­ren Ent­wick­lung der Verhält­nis­se als In­stru­ment der An­pas­sung not­wen­dig sein (vgl. BAG, 12. Ja­nu­ar 2005, 5 AZR 364/04, NZA 2005, 465 <467>; 11. Ok­to­ber 2006, 5 AZR 721/05, NZA 2007, 87 <89>; 11. Fe­bru­ar 2009, 10 AZR 222/08, NZA 2009, 428 <430>; 13. April 2010, 9 AZR 113/09, NZA-RR 2010, 457 <459>; 20. April 2011, 5 AZR 191/10, NZA 2011, 796 <796>).

 

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(a) Die Ände­rungs­klau­sel darf als sol­che den Ver­trags­part­ner nicht un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen. Sie hat sich auf die Fälle zu be­schränken, in de­nen ein an­zu­er­ken­nen­der Sach­grund be­steht, die ver­spro­che­ne Leis­tung des Ar­beit­ge­bers an­ders zu be­stim­men (vgl. BAG, 19. De­zem­ber 2006, 9 AZR 294/06, NZA 2007, 809 <811>; 13. April 2010, 9 AZR 113/09, NZA-RR 2010, 457 <459>). Die Ände­rung darf nicht grund­los er­fol­gen und muss nach der ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung dem Ar­beit­neh­mer zu­mut­bar sein. Im Grund­satz hat der Ar­beit­ge­ber we­gen der Un­ge­wiss­heit der wirt­schaft­li­chen Ent­wick­lung des Un­ter­neh­mens und der all­ge­mei­nen Ent­wick­lung des Ar­beits­verhält­nis­ses ein an­er­ken­nens­wer­tes In­ter­es­se dar­an, be­stimm­te Leis­tun­gen, ins­be­son­de­re „Zu­satz­leis­tun­gen" fle­xi­bel aus­zu­ge­stal­ten. Da­durch darf aber das Wirt­schafts­ri­si­ko des Un­ter­neh­mers nicht auf den Ar­beit­neh­mer ver­la­gert wer­den. Ein­grif­fe in den Kern­be­reich des Ar­beits­ver­trags sind nach der Wer­tung des § 307 Abs. 2 BGB nicht zulässig. Die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung zur Zulässig­keit ei­nes Wi­der­rufs ist in­so­fern her­an­zu­zie­hen. Der Ver­trags­in­halts­schutz gemäß § 2 KSchG kann als Maßstab die­nen (vgl. BAG, 12. Ja­nu­ar 2005, 5 AZR 364/04, NZA 2005, 465 <467>; 11. Ok­to­ber 2006, 5 AZR 721/05, NZA 2007, 87 <89>).

(b) Die Ände­rungs­re­ge­lung muss klar und verständ­lich sein (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Be­stim­mung muss selbst er­ken­nen las­sen, dass die Ände­rung nicht oh­ne Grund er­fol­gen darf. Der Maßstab der § 307 Abs. 1 und 2, § 308 Nr. 4 BGB muss im Text der Klau­sel zum Aus­druck kom­men. Der Sach­grund muss in der Klau­sel in ei­ner Wei­se kon­kre­ti­siert wer­den, die für den Ar­beit­neh­mer deut­lich macht, was ge­ge­be­nen­falls auf ihn zu­kommt. Der Ar­beit­neh­mer muss er­ken­nen können, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen er mit ei­ner Ände­rung zu rech­nen hat (vgl. zu­letzt BAG, 13. April 2010, 9 AZR 113/09, NZA-RR 2010, 457 <459>; 20. April 2011, 5 AZR 191/10, NZA 2011, 796 <796>).

(c) Für die nach §§ 307 ff. BGB vor­zu­neh­men­de In­halts­kon­trol­le ist un­er­heb­lich, ob ob­jek­tiv be­trach­tet Sach­gründe für die ein­sei­ti­ge Ände­rung in Be­tracht kom­men, die für den Ar­beit­neh­mer nicht un­zu­mut­bar sind. Ent­schei­dend ist al­lein, was der Ver­wen­der der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung im Text der Vor­be­halts­be­stim­mung zum Aus­druck ge­bracht hat. Bei der An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le ist des­halb nicht auf die Gründe ab­zu­stel­len, aus de­nen die Ände­rung im kon­kre­ten Fall er­folgt, son­dern

 

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auf die Möglich­kei­ten, die das vor­for­mu­lier­te Ände­rungs­recht dem Ar­beit­ge­ber einräumt. Die In­halts­kon­trol­le nach dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen be­ruht auf der ty­pi­sie­ren­den Be­trach­tung ei­ner Klau­sel, die oh­ne Rück­sicht auf in­di­vi­du­el­le Be­son­der­hei­ten der Ver­trags­par­tei­en und des kon­kre­ten Ein­zel­falls vor­zu­neh­men ist. Die ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten der §§ 305 ff. BGB miss­bil­li­gen be­reits, dass in­halt­lich un­an­ge­mes­se­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen ge­stellt wer­den, nicht erst den un­an­ge­mes­se­nen Ge­brauch ei­ner Klau­sel im Ein­zel­fall. Auch sol­che Klau­seln sind un­wirk­sam, die in ih­rem „Über­maßteil" in zu be­an­stan­den­der Wei­se ein Ri­si­ko re­geln, das sich im Ent­schei­dungs­fall nicht rea­li­siert hat (vgl. BAG, 11. Fe­bru­ar 2009, 10 AZR 222/08, NZA 2009, 428 <430>; 13. April 2010, 9 AZR 113/09, NZA-RR 2010, 457 <459>; 22. Ju­li 2010, 6 AZR 847/07, NZA 2011, 634 <636>).

(2) Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze im vor­lie­gen­den Fall ist § 6 Abs. 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag un­wirk­sam.

(a) Durch die Be­fug­nis, die Punkt­prämie im Fal­le ei­ner Frei­stel­lung nicht mehr zu zah­len, wird in ei­nem er­heb­li­chen Um­fang in den Kern­be­reich des Ar­beits­verhält­nis­ses ein­ge­grif­fen. Die Punkt­prämie ist Be­stand­teil des für die Ar­beits­leis­tung des Klägers zu zah­len­den, im Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis ste­hen­den Ar­beits­ent­gelts (sie­he oben B. III. 2. c) aa) der Gründe). Bei ei­nem Be­trag von 2.000,00 Eu­ro brut­to pro Meis­ter­schafts­punkt konn­te die Li­zenz­mann­schaft des Be­klag­ten in der 2. Fußball­bun­des­li­ga bei 18 teil­neh­men­den Ver­ei­nen und 34 Spie­len in der Sai­son 2009/2010 theo­re­tisch 102 Punk­te er­zie­len, was ei­ner Punkt­prämie von 204.000,00 Eu­ro entspräche. Un­ter Hin­zu­rech­nung der übri­gen bei­den Vergütungs­be­stand­tei­le (Grund­ge­halt von 13.500,00 Eu­ro brut­to im Mo­nat ent­spricht 162.000,00 Eu­ro brut­to im Jahr; geld­wer­ter Vor­teil der Pri­vat­nut­zung von 678,70 Eu­ro brut­to im Mo­nat ent­spricht 8.144,40 Eu­ro brut­to im Jahr) er­gibt sich ei­ne Ge­samt­vergütung von 374.144,40 Eu­ro brut­to für die Sai­son 2009/2010, an der die Punkt­prämie ei­nen An­teil von rund 54,5% hat.

Un­ter Zu­grun­de­le­gung des Er­geb­nis­ses in der Sai­son 2009/2010, in der die Mann­schaft des Be­klag­ten 51 Meis­ter­schafts­punk­te er­ziel­te, er­gibt sich ein pro­zen­tua­ler An­teil der Punkt­prämie von 102.000,00 Eu­ro brut­to an der sich dar­aus

 

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er­rech­nen­den Ge­samt­vergütung von 272.144,40 Eu­ro brut­to in Höhe von 37,2%. Für die Sai­son 2010/2011 beträgt die Punkt­prämie bei 39 Meis­ter­schafts­punk­ten 78.000,00 Eu­ro brut­to, wel­che an der dar­aus er­mit­tel­ten Ge­samt­vergütung von 248.144,40 Eu­ro brut­to noch ei­nen An­teil von 31,4% hat.

In al­len drei Be­rech­nungs­sze­na­ri­en führt die mit der Frei­stel­lung ver­bun­de­ne ein­sei­ti­ge Kürzung der Vergütung al­lein durch den Ent­fall der Punkt­prämie zu ei­nem Ver­lust bei der Ge­samt­vergütung von mehr als 30%. Sie liegt da­mit ober­halb der Gren­ze von 25%, die für den im Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis ste­hen­den wi­der­ruf­li­chen Teil des Ge­samt­ver­diens­tes nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­steht (vgl. BAG, 12. Ja­nu­ar 2005, 5 AZR 364/04, NZA 2005, 465 <467>; 11. Ok­to­ber 2006, 5 AZR 721/05, NZA 2007, 87 <89>). Al­lein die­ser Ein­griff in das Sy­nal­lag­ma steht ei­ner ein­sei­ti­gen Ände­rung grundsätz­lich ent­ge­gen. Sie ist für ei­nen Ar­beit­neh­mer un­zu­mut­bar.

So­weit der Be­klag­te dar­auf ver­weist, die An­ge­mes­sen­heit der Kürzung könne nicht nach den je­weils wech­seln­den Punktständen in der Meis­ter­schaft je­des Jahr neu be­ur­teilt wer­den, steht dies ei­ner Un­wirk­sam­keit des § 6 Abs. 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag ge­ra­de nicht ent­ge­gen. Es kommt bei ei­ner ty­pi­sie­ren­den Be­trach­tungs­wei­se nicht dar­auf an, wie die Klau­sel sich im kon­kre­ten Fall aus­wirkt, son­dern wel­che Möglich­keit zur Ent­geltkürzung sie dem Ar­beit­ge­ber bie­tet. Ge­nau das Über­maß an Ein­schränkung der Ge­samt­vergütung, das dem Be­klag­ten durch die Su­s­pen­die­rung des Trai­ners zur Verfügung steht, ist für die­sen un­zu­mut­bar.

(b) Al­ler­dings han­delt es sich bei § 6 Abs. 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag nicht um ei­nen „klas­si­schen" Wi­der­rufs­vor­be­halt in dem Sinn, dass das Ar­beits­ent­gelt für die tatsächlich ge­leis­te­te Ar­beit gekürzt wird. Viel­mehr re­gelt die Be­stim­mung die Höhe der im Fal­le der Frei­stel­lung aus An­nah­me­ver­zug gemäß § 615 Satz 1 BGB zu zah­len­den Vergütung. § 615 Satz 1 BGB ist aber dis­po­si­tiv. Dies er­gibt sich aus § 619 BGB, der die Re­ge­lung über den An­nah­me­ver­zug nicht nennt (vgl. BAG, 5. Sep­tem­ber 2002, 8 AZR 702/01, NZA 2003, 973 <975>; 10. Ja­nu­ar 2007, 5 AZR 84/06, NZA 2007, 384 <386>; ErfK/Preis, a.a.O., § 615 BGB Rn. 8; HK-ArbR/Waas/Po­lon­ka, a.a.O., § 615 BGB Rn. 37). § 615 Satz 1 BGB kann dem­nach durch in­di­vi­du­al­recht­li­che Ver­ein­ba­rung aus­ge­schlos­sen wer­den. Je­doch darf der

 

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Ar­beit­ge­ber das Ent­gel­t­ri­si­ko nicht vollständig auf den Ar­beit­neh­mer ver­la­gern (vgl. BAG, 10. Ja­nu­ar 2007, a.a.O.). Ei­ne Ver­ein­ba­rung muss ein­deu­tig und klar sein (vgl. BAG, 22. April 2009, 5 AZR 310/08, NZA 2009, 913 <915>), was erst recht bei ei­nem Aus­schluss durch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen gilt (vgl. BAG, 9. Ju­li 2008, 5 AZR 810/07, NZA 2008, 1407 <1409>).

(c) An­ge­sichts des ho­hen Ge­rech­tig­keits­ge­halts der Vor­schrift be­ste­hen grundsätz­li­che Be­den­ken ge­gen die Zulässig­keit ei­ner for­mu­larmäßigen Ab­be­din­gung des § 615 BGB. In die­ser Norm kommt ei­ne ele­men­ta­re Ge­rech­tig­keits­vor­stel­lung zum Aus­druck (ErfK/Preis, a.a.O., § 310 BGB Rn. 82, § 615 BGB Rn. 8). Es ist an­er­kannt, dass ein Ab­wei­chen von die­ser Vor­schrift zum Nach­teil des Ar­beit­neh­mers in For­mu­lar­ar­beits­verträgen ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sein kann (vgl. BAG, 7. De­zem­ber 2005, 5 AZR 535/04, NZA 2006, 423 <427>; 10. Ja­nu­ar 2007, 5 AZR 84/06, NZA 2007, 384 <386>). Ein ein­sei­ti­ges Recht des Ar­beit­ge­bers, je­der­zeit die Ar­beits­pflicht und da­mit den Vergütungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers zu be­stim­men, ist mit we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der § 611, § 615 BGB nicht zu ver­ein­ba­ren und gefähr­det den Ver­trags­zweck des Ar­beits­verhält­nis­ses, als Dau­er­schuld­verhält­nis re­gelmäßige Ansprüche auf Ar­beits­leis­tung und Vergütung zu be­gründen (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB) (vgl. BAG, 9. Ju­li 2008, 5 AZR 810/07, NZA 2008, 1407 <1409>). An­ders ist dies im Fall ei­nes in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ver­ein­bar­ten Ru­hens der Ar­beits­pflicht für ei­nen vor­her be­stimm­ten Zeit­raum zu se­hen (vgl. BAG, 10. Ja­nu­ar 2007, a.a.O.; 9. Ju­li 2008, a.a.O.).

(d) Für ei­ne in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ver­ein­bar­te Ar­beit auf Ab­ruf hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Gren­ze für ei­ne Ab­ding­bar­keit des § 615 Satz 1 BGB und der durch die­se Norm ge­re­gel­ten Ver­tei­lung des Wirt­schafts­ri­si­kos durch ein­sei­ti­ge Ver­rin­ge­rung der ver­ein­bar­ten Min­dest­ar­beits­zeit bei 20% un­ter Rück­griff auf sei­ne Recht­spre­chung zur Wirk­sam­keit von Wi­der­rufs­vor­be­hal­ten ge­zo­gen, was ei­ner Vergütungskürzung von 25% ent­spricht (vgl. BAG, 7. De­zem­ber 2005, 5 AZR 535/04, NZA 2006, 423 <427 f.>). Be­zo­gen auf den vor­lie­gen­den Fall der Frei­stel­lung mit gleich­zei­ti­ger Vergütungskürzung sind die­se im Rah­men des § 307 BGB vor­ge­nom­me­nen Wer­tun­gen auch für die Prüfung von § 6 Abs. 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag an § 308 Nr. 4 BGB her­an­zu­zie­hen. Die ein­sei­ti­ge Frei­stel­lung, die

 

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zu­gleich ei­ne Nich­terfüllung der Beschäfti­gungs­pflicht dar­stellt, recht­fer­tigt kei­nen wei­ter­ge­hen­den Ein­griff in die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Vergütung. Für die Zu­mut­bar­keit ei­ner sol­chen Re­ge­lung im Sin­ne des § 308 Nr. 4 BGB sind kei­ne Gründe er­sicht­lich.

(aa) Der Be­klag­te will sich hier das Recht vor­be­hal­ten, mit ei­ner Frei­stel­lung die ge­schul­de­te Vergütung in er­heb­li­chen Um­fang zu sen­ken. Der Ar­beit­ge­ber kann aber grundsätz­lich nicht un­ter Weg­fall der ver­ein­bar­ten Vergütungs­pflicht sus­pen­die­ren, selbst wenn der dafür er­for­der­li­che an­er­ken­nens­wer­te Grund be­steht (vgl. da­zu BAG, 15. Ju­ni 1972, 2 AZR 345/71, AP BGB § 628 Nr. 7; 19. Au­gust 1976, 3 AZR 173/75, AP BGB § 611 Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 4; zu Su­s­pen­die­rungs­gründen bei Fußball­trai­nern vgl. Busch, a.a.O., S. 213 ff.). Ein ein­sei­ti­ges Leis­tungs­be­stim­mungs­recht kommt ihm nicht zu (vgl. BAG, 4. Ju­ni 1964, 2 AZR 310/63, AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 13; ErfK/Preis, a.a.O., § 611 BGB Rn. 567). Das gilt auch bei ei­nem Fußball­trai­ner (Busch, a.a.O., S. 223 f.). In Be­tracht ge­zo­gen wird ein da­hin ge­hen­des Recht des Ar­beit­ge­bers nur bei be­son­ders schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­let­zun­gen des Ar­beit­neh­mers (z. B. Tätlich­kei­ten ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber, drin­gen­der Ver­dacht des se­xu­el­len Miss­brauchs von Klein­kin­dern in ei­ner Kin­der­ta­gesstätte durch ei­nen Er­zie­her). Vor­aus­ge­setzt wird da­bei ein Ver­hal­ten, dass noch schwe­rer wiegt als ein für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung er­for­der­li­cher "wich­ti­ger Grund" (vgl. BAG, 26. April 1956, GS 1/56, AP MuSchG § 9 Nr. 5; 29. Ok­to­ber 1987, 2 AZR 144/87, NZA 1988, 465 <465>; LAG Hamm, 14. Ju­li 2005, 15 Sa 508/05, ju­ris). An­sons­ten bleibt dem Ar­beit­ge­ber nur die Wahl zwi­schen vol­ler Lohn­zah­lung oder (frist­lo­ser) Kündi­gung (ErfK/Preis, a.a.O.)

Selbst wenn man berück­sich­tigt, dass die Vergütung nur teil­wei­se ent­fal­len soll, ist dies an­ge­sichts des An­teils der Punkt­prämie an der Ge­samt­vergütung nicht zu recht­fer­ti­gen. § 615 Satz 1 BGB sieht un­ter Ge­rech­tig­keits­ge­sichts­punk­ten ge­ra­de dies nicht vor. Der Ar­beit­ge­ber soll, ob­wohl er sei­ne Beschäfti­gungs­pflicht aus dem Ar­beits­ver­trag nicht erfüllt, nicht auch noch we­ni­ger zah­len müssen. Die Mei­nung des Be­klag­ten, es han­de­le sich bei § 6 Abs. 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag um ei­nen „ge­rech­ten Aus­gleich", ist mit der Ge­set­zes­la­ge nicht zu ver­ein­ba­ren. Ei­ne sol­che „Ge­rech­tig­keit" ist § 615 Satz 1 BGB fremd und nicht zu ent­neh­men. Der

 

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Ar­beit­ge­ber, der den Ar­beit­neh­mer nicht beschäftigt, soll ge­ra­de den ver­ein­bar­ten Lohn zah­len, oh­ne dass der Ar­beit­neh­mer zur Nach­leis­tung der aus­ge­fal­le­nen Ar­beit ver­pflich­tet ist.

(bb) Et­was an­de­res er­gibt sich nicht un­ter Berück­sich­ti­gung des Vor­trags des Be­klag­ten, der Kläger sei ein er­fah­re­ner und schon lan­ge im Fußball­geschäft täti­ger Trai­ner und wis­se, dass der Job sehr schnell be­en­det sein könne. Ge­ra­de in die­sem sen­si­blen Be­reich könne es di­ver­se Gründe ge­ben, war­um es nach Auf­fas­sung der Ver­einsführung zur Frei­stel­lung kom­men müsse, weil die Zie­le gefähr­det und mit ei­nem neu­en Trai­ner noch zu er­rei­chen sei­en. Letz­te­res mag even­tu­ell als be­son­de­rer Grund ei­ne ein­sei­ti­ge Su­s­pen­die­rung recht­fer­ti­gen (vgl. da­zu Busch, a.a.O., S. 214 f.). Gründe für ei­ne er­heb­li­che, über die bis­her in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts an­er­kann­ten Gren­zen hin­aus ge­hen­de ein­sei­ti­ge Kürzung der Ar­beits­vergütung er­ge­ben sich we­der dar­aus noch aus der Er­fah­rung des Ar­beit­neh­mers in ei­nem be­stimm­ten Geschäfts­be­reich. Un­abhängig da­von, wel­chen Gren­zen das Su­s­pen­die­rungs­recht ge­genüber dem Chef­trai­ner ei­ner Li­zenz­mann­schaft in der ers­ten und zwei­ten Fußball­bun­des­li­ga un­ter­liegt, ist es nicht ge­recht­fer­tigt, nur auf­grund ei­ner mehr oder we­ni­ger rechtmäßigen Pra­xis der Frei­stel­lung von Trai­nern in die­sem Be­reich ih­nen auch noch ei­ne mas­si­ve Kürzung der Vergütung zu­zu­mu­ten.

(cc) Der Un­zu­mut­bar­keit steht nicht ent­ge­gen, dass dem Kläger ei­ne ho­he Vergütung als Grund­ge­halt ge­zahlt wird und er zu­dem in ei­ner lei­ten­den so­wie für den Er­folg des Be­klag­ten ent­schei­den­den Po­si­ti­on im Ver­ein tätig war. Bei­des ist kei­ne Be­gründung für die vom Be­klag­ten be­ab­sich­tig­ten Kürzun­gen. Selbst bei ei­nem Chef­arzt hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt vor Einführung der AGB-Kon­trol­le im Fal­le ei­ner übli­chen An­pas­sungs- und Ent­wick­lungs­klau­sel ei­ne grund­le­gen­de Störung des Gleich­ge­wichts zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung nur bis zu ei­ner Gren­ze von 25% bei Ein­nah­men aus dienst­li­cher Tätig­keit ak­zep­tiert und le­dig­lich ei­ne wei­ter­ge­hen­de Kürzung bis zu 40% für Ein­nah­men aus ge­neh­mig­ter Ne­bentätig­keit als zulässig an­ge­se­hen (vgl. BAG 28. Mai 1997, 5 AZR 125/96, NZA 1997, 1160).

Bei der Punkt­prämie han­delt es sich um ei­nen Be­stand­teil der im Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis zur Ar­beits­leis­tungs­pflicht des Klägers ste­hen­den

 

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Vergütungs­pflicht des Be­klag­ten, d. h. um Ein­nah­men aus „dienst­li­cher" Tätig­keit. Zu­gleich wird aus der vor­ge­nann­ten Chef­arz­tent­schei­dung deut­lich, dass ho­he Einkünf­te al­lein dem Ar­beit­ge­ber kei­ne Be­rech­ti­gung ver­schaf­fen, sei­ne ge­schul­de­te Ge­gen­leis­tung ein­sei­tig über die all­ge­mein an­er­kann­te Gren­ze von 25% hin­aus zu kürzen.

(dd) Die Aus­ge­stal­tung der Punkt­prämie als Er­folgs­prämie recht­fer­tigt nicht ih­ren er­satz­lo­sen Weg­fall. So­weit der Be­klag­te dar­auf ver­weist, dass die­se dem neu­en Chef­trai­ner ge­zahlt wer­den müsse, und es we­der aus­ge­wo­gen noch ge­recht sei, sie an den frei­ge­stell­ten Chef­trai­ner zu zah­len, der auf die Mann­schaft und den von ihr er­ziel­ten Er­folg kei­nen Ein­fluss mehr ha­be, recht­fer­tigt die­se An­sicht kein an­de­res Er­geb­nis. Es er­scheint nicht zwin­gend, dass die bis­he­ri­ge Ar­beit ei­nes aus wel­chen Gründen auch im­mer sus­pen­dier­ten Trai­ners völlig oh­ne Aus­wir­kung auf den späte­ren Er­folg ei­ner Mann­schaft ist. Die Trai­nertätig­keit re­du­ziert sich nicht auf die Vor­be­rei­tung, Be­treu­ung und Nach­be­rei­tung ei­nes Spiels, son­dern um­fasst auch die Zu­sam­men­set­zung des Mann­schafts­ka­ders und die Ent­wick­lung und Um­set­zung der Spiel­kul­tur ei­ner Mann­schaft über ei­nen länger­fris­ti­gen Zeit­raum. Ein neu­er Trai­ner baut dar­auf auf.

Die Tat­sa­che, dass der Kläger als Trai­ner nicht mehr ar­bei­ten muss, be­ruht im Übri­gen al­lein auf der Ent­schei­dung des Be­klag­ten, ihn nicht mehr zu beschäfti­gen. Ei­ne „Er­folg­lo­sig­keit" des Trai­ners als Grund der Su­s­pen­die­rung ist un­er­heb­lich, weil der Ar­beit­neh­mer kei­nen be­stimm­ten Er­folg sei­ner Tätig­keit schul­det (vgl. statt al­ler ErfK/Preis, a.a.O., § 611 BGB Rn. 683; für Fußball­trai­ner: Busch, a.a.O., S. 296). Das wirt­schaft­li­che Ri­si­ko aus der Tätig­keit des Klägers, nämlich des­sen „Er­folg­lo­sig­keit" bei den Bemühun­gen, die Mann­schaft sport­lich und dar­aus fol­gend auch wirt­schaft­lich er­folg­reich zu trai­nie­ren, trägt al­lein der Be­klag­te als Ar­beit­ge­ber. Des­halb ist es nach § 615 Satz 1 BGB von Ge­set­zes we­gen ge­ra­de ge­recht und aus­ge­wo­gen, die ver­ein­bar­te Vergütung trotz Frei­stel­lung zu zah­len un­abhängig da­von, ob ein an­de­rer Ar­beit­neh­mer für die Funk­ti­on nun­mehr beschäftigt wird und zu be­zah­len ist.

(ee) Die aus der Ver­pflich­tung zur Zah­lung der Punkt­prämie an bei­de Trai­ner re­sul­tie­ren­de Dop­pel­be­las­tung für den Be­klag­ten recht­fer­tigt nicht ih­ren Weg­fall beim

 

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frei­ge­stell­ten Trai­ner. Dies gehört wie bei je­dem an­de­ren Ar­beit­ge­ber zum Wirt­schafts­ri­si­ko ei­nes Fußball­ver­eins. Die aus der Neu­ver­pflich­tung ei­nes Trai­ners re­sul­tie­ren­den zusätz­li­chen Kos­ten hat des­we­gen der Ver­ein zu tra­gen, die Abwälzung auf den frei­ge­stell­ten Trai­ner ent­spricht nicht dem ge­setz­li­chen Leit­bild des § 615 Satz 1 BGB und ist für ihn un­zu­mut­bar.

Es ist nicht zu ver­ken­nen, dass die wirt­schaft­li­che Be­las­tung an­ge­sichts der Ent­wick­lung der Vergütun­gen für Spie­ler und Trai­ner im Pro­fi­fußball er­heb­li­che Aus­maße für die Ver­ei­ne hat. Sie sind al­ler­dings mit dafür ver­ant­wort­lich, dass sol­che Spie­ler- und Trai­ner­gehälter ver­ein­bart und ge­zahlt wer­den. Des Wei­te­ren han­delt es sich zwar bei Spie­lern und Trai­nern je­den­falls in den ers­ten bei­den Fußball­bun­des­li­gen nicht um so­zi­al schutz­bedürf­ti­ge Ar­beit­neh­mer im klas­si­schen Sinn, was im Rah­men der Zu­mut­bar­keit grundsätz­lich zu berück­sich­ti­gen ist. Je­doch ist es nicht ge­recht­fer­tigt, un­ter Außer­acht­las­sung des Grund­sat­zes, das ver­ein­bar­te Verträge ein­zu­hal­ten sind, die Gren­ze von 25% für ein in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nie­der­ge­leg­tes Recht des Ar­beit­ge­bers, die dem Ar­beit­neh­mer als Ge­gen­leis­tung zu­ge­sag­te Vergütung ein­sei­tig zu kürzen, auch im Fall der Su­s­pen­die­rung zu über­schrei­ten. Die in § 615 BGB als ge­recht ge­re­gel­te Ver­tei­lung des Wirt­schafts­ri­si­kos, das im Pro­fi­fußball in dem sport­li­chen Er­folgs­ri­si­ko be­steht, wird nicht durch den mehr oder min­der sach­lich be­gründe­ten Wil­len ei­nes Fußball­ver­eins be­sei­tigt, ei­nen Trai­ner nicht mehr zu beschäfti­gen. Das ist für ei­nen Trai­ner nicht zu­mut­bar.

(ff) So­weit der Be­klag­te anführt, ei­ne Frei­stel­lung bis zum En­de der Ver­trags­lauf­zeit über ei­nen Zeit­raum wie im vor­lie­gen­den Fall sei sel­ten, in der Re­gel kom­me es vor­her zu ei­ner Ver­trags­auf­he­bung ge­gen Ab­fin­dung, han­delt sich um ei­nen kon­kre­ten Sach­ver­halts­um­stand, der im Rah­men der ty­pi­sie­rend vor­zu­neh­men­den AGB-Kon­trol­le kei­ne Rol­le spielt. Es ist nicht er­kenn­bar, in­wie­weit dies die Kürzungs­re­ge­lung in § 6 Abs. 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag recht­fer­ti­gen kann.

(e) Darüber hin­aus er­gibt sich die Un­wirk­sam­keit von § 6 Abs. 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag aus ei­nem zu weit­ge­hend vor­be­hal­te­nen Kürzungs­recht des Be­klag­ten, was zu­gleich da­zu führt, dass der Sach­grund der Kürzung für den Kläger nicht er­kenn­bar ist

 

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(aa) Nach § 6 Abs. 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag führt je­de Frei­stel­lung zum Weg­fall der Punkt­prämie. Da­mit wird zwar klar und ein­deu­tig ein Grund an­ge­ge­ben, der zum Wi­der­ruf führt. Die­ser ist aber nicht auf Frei­stel­lun­gen be­schränkt, wel­che ein­sei­tig mit ei­nem an­er­ken­nens­wer­ten Grund er­fol­gen. Nur für die­se Fälle könn­te im Hin­blick auf die Dis­po­si­ti­vität des sich aus § 615 Satz 1 BGB er­ge­ben­den Grund­sat­zes der teil­wei­se Ver­lust von im Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis ste­hen­den Vergütungs­be­stand­tei­len be­rech­tigt sein, so­weit nicht mehr als 25% der Ge­samt­vergütung da­durch entfällt. Nach § 6 Abs. 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag kann aber je­de selbst grund­lo­se Frei­stel­lung und je­der für ei­ne Su­s­pen­die­rung nicht an­zu­er­ken­nen­de An­lass zum Ver­lust der Punkt­prämie führen. Im Er­geb­nis be­darf es für die Vergütungskürzung kei­nes Sach­grun­des. Das ist zu weit­ge­hend und für ei­nen Ar­beit­neh­mer un­zu­mut­bar.

(bb) Für den Ar­beit­neh­mer ist dann zu­dem nicht er­kenn­bar, aus wel­chem Sach­grund her­aus über die Tat­sa­che der Frei­stel­lung hin­aus ei­ne Kürzung der Punkt­prämie er­fol­gen soll. Die vom Be­klag­ten all­ge­mein an­geführ­ten „sport­li­chen Gründe" sind der Klau­sel­fas­sung nicht zu ent­neh­men und wer­den nicht gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB durch ei­ne dem Kläger bei Ver­trags­schluss ggf. geläufi­ge gängi­ge Pra­xis er­setzt, Trai­ner we­gen „sport­li­cher Er­folg­lo­sig­keit" je­der­zeit frei­zu­set­zen. Mögen auch kei­ne ho­hen An­for­de­run­gen an den Grund für die Su­s­pen­die­rung ei­nes Trai­ners be­ste­hen (vgl. Busch, a.a.O., S. 214 f.; Schaub/Linck, Ar­beits­rechts-Hand­buch, 13. Auf­la­ge 2009, § 186 Rn. 35), ent­bin­det dies den Ver­ein nicht da­von, in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen die­sen Grund der Rich­tung nach an­zu­ge­ben, wenn er ihn zu­gleich zur Grund­la­ge der Kürzung von Vergütungs­be­stand­tei­len ma­chen will.

(3) Im Er­geb­nis ist § 6 Abs. 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag als Ände­rungs­vor­be­halt in ei­ner All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung gemäß § 308 Nr. 4 BGB un­wirk­sam, weil er auch un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Be­klag­ten als Fußball­ver­ein und Ar­beit­ge­ber für den Kläger als Ar­beit­neh­mer und Trai­ner un­zu­mut­bar ist.

f) Die Be­son­der­hei­ten des Ar­beits­rechts (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB) recht­fer­ti­gen kei­ne Ab­wei­chung von der vor­ste­hend ge­trof­fe­nen Grenz­zie­hung für ein­sei­ti­ge

 

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Leis­tungs­vor­be­hal­te des Ar­beit­ge­bers be­tref­fend die Ver­pflich­tung zur Zah­lung von Ar­beits­vergütung.

aa) Maßgeb­lich sind in­so­weit nicht nur recht­li­che, son­dern auch tatsächli­che Be­son­der­hei­ten des Ar­beits­le­bens, d. h. al­le dem Ar­beits­verhält­nis in­ne­woh­nen­den Be­son­der­hei­ten (vgl. BAG, 25. Mai 2005, 5 AZR 572/04, NZA 2005, 1111 <1113>; 14. Au­gust 2007, 9 AZR 18/07, NZA 2008, 1194 <1198>; 23. Sep­tem­ber 2010, 8 AZR 897/08, NZA 2011, 89 <93>; 23. Sep­tem­ber 2010, 3 AZR 557/08, NZA 2011, 206 <209>). We­der er­fasst die­se Norm nur recht­lich be­son­ders aus­ge­stal­te­te Ar­beits­verhält­nis­se, noch muss die Norm aus­sch­ließlich auf Ar­beits­verträge an­wend­bar sein, so­fern sie sich nur auf dem Ge­biet des Ar­beits­rechts be­son­ders aus­wirkt (vgl. BAG, 4. März 2004, 8 AZR 196/03, NZA 2004, 727 <731 f.>).

bb) An­ders als kur­ze Fris­ten zur Gel­tend­ma­chung von Rechts­po­si­tio­nen (vgl. BAG, 25. Mai 2005, 5 AZR 572/04, NZA 2005, 1111 <1114>) oder An­rech­nungs­vor­be­hal­te bei über­ta­rif­li­chen Zu­la­gen (vgl. BAG, 1. März 2006, 5 AZR 363/05, NZA 2006,746 <749>) stel­len Kürzungs­vor­be­hal­te bei Frei­stel­lun­gen kei­ne ar­beits­recht­li­che Be­son­der­heit dar, un­abhängig da­von, ob sie im Pro­fi­fußball ver­brei­tet sind oder nicht. Der nöti­gen Fle­xi­bi­li­sie­rung wird be­reits da­durch Rech­nung ge­tra­gen, dass die Ver­trags­par­tei­en in vor­for­mu­lier­ten Ver­ein­ba­run­gen die Möglich­keit ha­ben, die Leis­tung des Ar­beit­ge­bers un­ter ei­nen Ände­rungs­vor­be­halt zu stel­len, wenn die ty­pi­sier­ten Sach­gründe für den Wi­der­ruf be­reits in der Ver­trags­klau­sel be­nannt wer­den und die für den Um­fang der Kürzung vor­ge­se­he­nen Gren­zen ein­ge­hal­ten wer­den. Ein ge­setz­li­ches Leis­tungs­be­stim­mungs­recht be­steht an­sons­ten, wenn die Höhe des Ar­beits­ent­gelts be­trof­fen ist, nicht (vgl. BAG, 13. April 2010, 9 AZR 113/09, NZA-RR 2010, 457 <459>).

g) Ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on der un­wirk­sa­men Be­stim­mung des § 6 Abs. 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag schei­det aus. Un­wirk­sa­me Klau­seln sind grundsätz­lich nicht auf ei­nen Re­ge­lungs­ge­halt zurück­zuführen, der im Ein­klang mit dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen steht. § 306 BGB sieht ei­ne sol­che Rechts­fol­ge nicht vor (vgl. BAG, 28. No­vem­ber 2007, 5 AZR 992/06, NZA 2008, 293 <294>; 13. April 2010, 9 AZR 113/09, NZA-RR 2010, 457 <460>).

 

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Auch ei­ne teil­wei­se Wirk­sam­keit schei­det in die­sem Zu­sam­men­hang aus. Sie ist hier nicht durchführ­bar. Die Tei­lung von § 6 Abs. 4 Satz 2 Ar­beits­ver­trag in ei­nen zulässi­gen und ei­nen un­zulässi­gen Teil kommt bei An­wen­dung der hierfür maßgeb­li­chen Grundsätze (sie­he B. III. 3. e) aa) (1) der Gründe) nicht in Be­tracht. Der An­spruch auf Punkt­prämie soll er­satz­los bei je­der Frei­stel­lung ent­fal­len. Das lässt sich nicht auf ei­nen sprach­lich und in­halt­lich teil­ba­ren Teil ei­nes nur be­grenz­ten Weg­falls die­ser Zah­lung zurückführen, wo­nach hierfür ein Sach­grund be­ste­hen muss und ei­ne Gren­ze von 25% nicht über­schrit­ten wer­den darf.

Die sal­va­to­ri­sche Klau­sel des § 10 Ar­beits­ver­trag führt zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. § 306 Ab­satz 2 BGB kann nicht durch ei­ne for­mu­larmäßige Klau­sel ab­be­dun­gen wer­den. Die­se ist selbst nach § 307 Abs. 1 Satz 1, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB un­wirk­sam (vgl. BAG, 25. Mai 2005, 5 AZR 572/04, NZA 2005, 1111 <1115>). Sie un­terläuft das Ver­bot der gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on und nimmt dem Ar­beit­ge­ber als Klau­sel­ver­wen­der das Ri­si­ko der Un­wirk­sam­keit sei­ner Be­stim­mun­gen. Erst die­ses Ri­si­ko der To­tal­un­wirk­sam­keit zwingt man­gels an­de­rer Möglich­kei­ten den Ver­wen­der von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen zur Ver­wen­dung an­ge­mes­se­ner Klau­seln (vgl. ErfK/Preis, a.a.O., § 310 BGB Rn. 95). Außer­dem fehlt ihr die er­for­der­li­che Trans­pa­renz (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Rech­te und Pflich­ten des Ver­trags­part­ners wer­den nicht möglichst klar und durch­schau­bar ge­re­gelt (vgl. BAG, a.a.O.). Es bleibt of­fen, aus wel­chem Grund und in wel­chem Um­fang Prämi­en­ansprüche ent­fal­len können.

h) Ent­ge­gen der An­sicht des Be­klag­ten kommt ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung nicht in Be­tracht. Sie setzt vor­aus, dass die An­wen­dung der ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten und das Un­ter­blei­ben der Ergänzung des Ver­trags kei­ne an­ge­mes­se­ne, den ty­pi­schen In­ter­es­sen der Ver­trags­par­tei­en Rech­nung tra­gen­de Lösung bie­tet (vgl. BAG, 12. Ja­nu­ar 2005, 5 AZR 364/04, NZA 2005, 465 <468>; 25. Mai 2005, 5 AZR 572/04, NZA 2005, 1111 <1115>). Das ist vor­lie­gend nicht der Fall. § 615 BGB enthält ei­ne den ty­pi­schen In­ter­es­sen von Ar­beits­ver­trags­par­tei­en Rech­nung tra­gen­de ge­rech­te Ver­tei­lung des Wirt­schafts­ri­si­kos. Für den Pro­fi­fußball sind kei­ne Ge­sichts­punk­te er­sicht­lich, wel­che ei­ne ab­wei­chen­de Be­ur­tei­lung recht­fer­ti­gen können.

 

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Ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung kommt al­ler­dings un­ter den Umständen in Be­tracht, in de­nen das Ge­setz vor­sieht, dass ein Ver­s­toß ge­gen die Schutz­vor­schrif­ten des Rechts der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen aus­nahms­wei­se Aus­wir­kun­gen auf den Be­stand des Ver­trags hat. Das ist gemäß § 306 Abs. 3 BGB der Fall, wenn das Fest­hal­ten am Ver­trag für ei­ne Ver­trags­par­tei ei­ne un­zu­mut­ba­re Härte dar­stel­len würde (vgl. BAG, 19. De­zem­ber 2006, 9 AZR 294/06, NZA 2007, 809 <812>; 14. Ja­nu­ar 2009, 3 AZR 900/07, NZA 2009, 666 <669>). Ei­ne sol­che un­zu­mut­ba­re Härte ist nicht er­sicht­lich. Ei­ne kras­se Störung des Gleich­ge­wichts ist nicht ge­ge­ben. Zwar ist die er­heb­li­che wirt­schaft­li­che Be­las­tung nicht zu ver­ken­nen. Der Be­klag­te hat je­doch die­se Vergütungs­re­ge­lung ver­ein­bart. Le­dig­lich die Auf­stiegs­prämie war nicht von ihm vor­ge­se­hen. Er hat­te es in der Hand, ent­we­der durch an­de­re Vergütungs­be­din­gun­gen oder durch ei­ne le­dig­lich an­tei­li­ge Kürzung der Punkt­prämie die durch die Dis­po­si­ti­vität des § 615 BGB grundsätz­lich im Rah­men All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen be­ste­hen­den Ge­stal­tungs­spielräume in recht­lich ein­wand­frei­er Wei­se zu nut­zen.

4. Es liegt schließlich we­der ein Ver­zicht des Klägers auf die Gel­tend­ma­chung der For­de­rung noch ei­ne - vom Be­klag­ten erst­in­stanz­lich gel­tend ge­mach­te - Ver­wir­kung vor.

a) Der Be­klag­te hat sich dar­auf be­ru­fen, im Rah­men der Aus­ein­an­der­set­zung um den Ein­be­halt, den er vom Grund­ge­halt des Klägers we­gen der Beschädi­gung des Dienst­wa­gens vor­ge­nom­men hat­te, sei es zu ei­ner Übe­r­ein­kunft ge­kom­men, dass mit der Zah­lung des Be­tra­ges al­le For­de­run­gen des Klägers er­le­digt sei­en. Das Vor­brin­gen hier­zu ist wi­dersprüchlich und un­sub­stan­zi­iert.

Zunächst fehlt es an ei­ner zeit­li­chen Kon­kre­ti­sie­rung die­ser an­geb­li­chen Ab­spra­che. Es kann aber da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Aus­ein­an­der­set­zung um den Ein­be­halt zeit­nah zur Frei­stel­lung des Klägers am 13. Mai 2009 er­folg­te, da zu­gleich der Dienst­wa­gen her­aus­ge­ge­ben wur­de. Wie­so zu die­sem Zeit­punkt, zu dem mögli­cher­wei­se die Sai­son 2009/2010 noch gar nicht be­gon­nen hat­te, be­reits ei­ne Ei­ni­gung über den endgülti­gen Ver­zicht auf Punkt­prämie, rest­li­che Auf­stiegs­prämie und Er­stat­tung des geld­wer­ten Vor­teils der Pri­vat­nut­zung statt­ge­fun­den ha­ben soll, hat der Be­klag­te nicht erläutert. Während er in der ers­ten In­stanz le­dig­lich pau­schal

 

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zum Streit an­gab, dass es ne­ben dem Ein­be­halt um „Vergütungs­be­stand­tei­le" ge­gan­gen sei, hat er in der Be­ru­fungs­in­stanz vor­ge­tra­gen, der Kläger ha­be ein höhe­res Grund­ge­halt gel­tend ge­macht. Zu­gleich bestätigt der Be­klag­te, dass der Kläger seit dem 13. Mai 2009 zu kei­ner Zeit die Zah­lung von Punkt­prämi­en oder Nut­zungs­entschädi­gung ver­langt hat. Wenn sol­che For­de­run­gen nicht im Streit wa­ren, kann ei­ne Ei­ni­gung über die an­de­ren strit­ti­gen Zah­lun­gen die­se grundsätz­lich nicht er­fas­sen. Ei­ne kla­re und ein­deu­ti­ge Ver­ein­ba­rung, dass auf die im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren gel­tend ge­mach­ten For­de­run­gen für die wei­te­re Zu­kunft bis zur Be­en­di­gung des Ver­trags sei­tens des Klägers ver­zich­tet wird, lässt sich dem Vor­brin­gen des Be­klag­ten nicht ent­neh­men. Denn ei­ner­seits trägt er in der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung vor, es soll­ten al­le Ansprüche der Ge­gen­par­tei er­le­digt sein, an­de­rer­seits soll­te mit der Zah­lung des Ein­be­halts die For­de­rungs­sa­che sich endgültig er­le­digt ha­ben. Für das Ge­richt ist bei die­sem un­kla­ren Vor­brin­gen of­fen­sicht­lich, dass der Be­klag­te aus ei­ner punk­tu­el­len Er­le­di­gung ei­nes kon­kre­ten Streits oh­ne tatsächli­che Grund­la­ge ei­ne um­fas­sen­de Er­le­di­gung her­lei­ten will.

b) Ei­ne Ver­wir­kung gemäß § 242 BGB schei­det aus.

aa) Die Ver­wir­kung ist ein Son­der­fall der un­zulässi­gen Rechts­ausübung und dient dem Bedürf­nis nach Rechts­klar­heit. Sie hat nicht den Zweck, Schuld­ner, de­nen ge­genüber Gläubi­ger ih­re Rech­te länge­re Zeit nicht gel­tend ge­macht ha­ben, von ih­rer Pflicht zur Leis­tung vor­zei­tig zu be­frei­en. Des­halb kann al­lein der Zeit­ab­lauf die Ver­wir­kung ei­nes Rechts nicht recht­fer­ti­gen. Es müssen viel­mehr zum Zeit­ab­lauf be­son­de­re Umstände so­wohl im Ver­hal­ten des Be­rech­ti­gen als auch des Ver­pflich­te­ten hin­zu­tre­ten (Um­stands­mo­ment), die es recht­fer­ti­gen, die späte Gel­tend­ma­chung des Rechts als mit Treu und Glau­ben un­ver­ein­bar und für den Ver­pflich­te­ten als un­zu­mut­bar an­zu­se­hen (vgl. BAG, 17. Fe­bru­ar 1988, 5 AZR 638/86, NZA 1988, 427 <427>; 20. Ju­ni 1989, 3 AZR 504/87, NZA 1989, 843 <844>; 25. April 2001, 5 AZR 497/99, NZA 2001, 966 <967>; 24. Mai 2006, 7 AZR 365/05, EzAÜG § 10 AÜG Fik­ti­on Nr. 114; 14. Fe­bru­ar 2007, 10 AZR 35/06, NZA 2007, 690 <691>). Der Be­rech­tig­te muss un­ter Umständen untätig ge­blie­ben sein, die den Ein­druck er­we­cken konn­ten, dass er sein Recht nicht mehr gel­tend ma­chen will, so dass der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den. Durch die Ver­wir­kung wird die il­loy­al ver­späte­te

 

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Gel­tend­ma­chung von Rech­ten aus­ge­schlos­sen. Die Ver­wir­kung dient dem Ver­trau­ens­schutz (vgl. BAG, 25. April 2001, a.a.O., 14. Fe­bru­ar 2007, a.a.O.).

bb) Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze im vor­lie­gen­den Fall schei­det ei­ne Ver­wir­kung aus. Be­reits das Zeit­mo­ment ist nicht ver­wirk­licht, weil der Kläger sei­ne For­de­run­gen vor Ab­lauf der Verjährungs­frist ge­richt­lich gel­tend ge­macht hat und le­dig­lich ei­ne Untätig­keit über 15 Mo­na­te hin­sicht­lich der nun­mehr ver­lang­ten Zah­lun­gen vor­liegt. Das durch Richter­recht ge­schaf­fe­ne In­sti­tut der Ver­wir­kung darf in sei­ner An­wen­dung nicht da­zu führen, dass die ge­setz­li­che Verjährungs­re­ge­lung in wei­tem Maße un­ter­lau­fen wird. All­ge­mein gilt der Grund­satz, dass um­so sel­te­ner Raum für ei­ne Ver­wir­kung sein wird, je kürzer die Verjährungs­frist ist (vgl. BGH, 6. De­zem­ber 1988, XI ZR 19/88, NJW-RR 1989, S. 818 <819>; 11. Fe­bru­ar 1992, VI ZR 133/91, NJW 1992, S. 1755 <1756>; 26. Mai 1992, VI ZR 230/91, NJW-RR 1992, S. 1240).

Auch das Um­stands­mo­ment liegt nicht vor. Der Kläger hat, wie der Be­klag­te zu Recht, je­doch mit un­zu­tref­fen­der Wer­tung dar­legt, sich dar­auf be­schränkt, die mo­nat­li­chen Grund­ge­halts­zah­lun­gen ent­ge­gen­zu­neh­men. Punkt­prämi­en oder Nut­zungs­entschädi­gung hat er da­ge­gen nicht ver­langt. Ir­gend­wel­che kon­kre­ten wei­te­ren Umstände, aus de­nen sich ab­lei­ten lässt, das der Kläger sei­ne For­de­run­gen nicht mehr gel­tend ma­chen woll­te, hat der Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen. Ins­be­son­de­re das Schieds­ver­fah­ren we­gen des Ein­be­halts aus der Beschädi­gung des Fahr­zeugs gibt dafür aus den ge­nann­ten Gründen kei­ne An­halts­punk­te. Ein schutzwürdi­ges Ver­trau­en dar­auf, dass der Kläger nicht mehr ge­gen ihn vor­ge­hen würde, konn­te beim Be­klag­ten auf­grund die­ses Ge­sche­hens­ab­laufs nicht ent­ste­hen. Bloße Untätig­keit führt nicht zur Ver­wir­kung.

IV. Der Kläger be­sitzt ge­gen den Be­klag­ten ei­nen An­spruch auf Zah­lung des noch of­fe­nen Teils der Auf­stiegs­prämie in Höhe von 4.166,67 Eu­ro brut­to gemäß § 611 BGB in Ver­bin­dung mit § 3 Nr. 3 Ar­beits­ver­trag.

1. Der Be­klag­te hat sich auf­grund der vor­ge­nann­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lung ver­pflich­tet, im Fal­le ei­nes Auf­stiegs in die 2. Fußball­bun­des­li­ga während der Lauf­zeit des Ver­trags ei­ne ein­ma­li­ge Son­der­prämie von 50.000,00 Eu­ro zu zah­len.

 

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Auf ei­ne tatsächli­che Tätig­keit des Klägers kommt es aus­weis­lich des Wort­lauts der Be­stim­mung nicht an, so dass die Frei­stel­lung ab 13. Mai 2009 vor­be­halt­lich ei­ner wirk­sa­men ab­wei­chen­den Ver­ein­ba­rung grundsätz­lich kei­nen Ein­fluss auf die Zah­lungs­ver­pflich­tung hat. Nur der Be­stand des Ver­trags zum Zeit­punkt des Auf­stiegs ist ent­schei­dend.

2. Der An­spruch des Klägers ist nicht durch § 6 Abs. 4 Satz 3 Ar­beits­ver­trag aus­ge­schlos­sen, wo­nach die Auf­stiegs­prämie im Fal­le der Frei­stel­lung nur zeit­an­tei­lig ge­zahlt wird. Die­se Re­ge­lung ist gemäß § 308 Nr. 4 BGB un­wirk­sam.

a) Dass ent­ge­gen der An­sicht des Be­klag­ten § 6 Abs. 3 und 4 Ar­beits­ver­trag All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen im Sin­ne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. oben B. III. 3. b) der Gründe) bzw. ein­ma­lig ge­stell­te Be­din­gun­gen, die man­gels Ein­flussmöglich­keit des Klägers gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB ei­ner AGB-Kon­trol­le un­ter­lie­gen (vgl. oben B. III. 3. c) der Gründe), sind, wur­de be­reits fest­ge­stellt. Der von dem Be­klag­ten be­haup­te­te bloße Zu­sam­men­hang mit ei­ner vom Kläger ge­for­der­ten Auf­stiegs­prämie ändert dar­an nichts. Da er sich nicht mit dem kon­kre­ten Vor­trag des Klägers zur Vor­la­ge und Un­ter­zeich­nung des Ver­trags, der im Ge­gen­satz zu ei­nem Aus­han­deln bzw. ei­ner Ein­fluss­nah­me steht, so­wie zu ei­ner feh­len­den Be­vollmäch­ti­gung des Be­ra­ters D1 und des Rechts­an­walts K1 sub­stan­zi­iert aus­ein­an­der­setzt, führt sein Vor­brin­gen nicht da­zu, ei­ne aus­ge­han­del­te Be­din­gung im Sin­ne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB oder die Möglich­keit ei­ner Ein­fluss­nah­me im Sin­ne des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB an­zu­neh­men. Es ver­bleibt da­bei, dass wei­ter­hin nicht er­kenn­bar ist, dass die­se Klau­sel in­halt­lich zur Dis­po­si­ti­on stand.

Es han­delt sich bei § 6 Abs. 4 Satz 3 Ar­beits­ver­trag zu­dem um ei­ne ab­wei­chen­de Re­ge­lung im Sin­ne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, weil ein Ver­trag grundsätz­lich bin­dend ist.

b) In­halt­lich han­delt es sich um ei­nen Wi­der­rufs­vor­be­halt bezüglich der Zah­lungs­pflicht, der zwar nicht je­der­zeit aus­geübt wer­den kann, je­doch stets mit ei­ner Frei­stel­lung er­folgt. Dies ist zu weit­ge­hend und un­zu­mut­bar im Sin­ne des § 308 Nr. 4 BGB.

 

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aa) Der in ei­ner All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung vor­be­hal­te­ne Wi­der­ruf von Vergütungs­be­stand­tei­len darf nicht grund­los er­fol­gen, zu­dem muss die Ver­trags­klau­sel zu­min­dest die Rich­tung an­ge­ben, aus der der Wi­der­ruf möglich sein soll. Es muss sich aus der Re­ge­lung selbst er­ge­ben, dass der Wi­der­ruf nicht oh­ne Grund er­fol­gen darf. Vor­aus­set­zun­gen und Um­fang der vor­be­hal­te­nen Ände­run­gen müssen kon­kre­ti­siert wer­den, da­mit der Ar­beit­neh­mer er­ken­nen kann, was ge­ge­be­nen­falls auf ihn zu­kommt (vgl. BAG, 12. Ja­nu­ar 2005, 5 AZR 364/04, NZA 2005, 465 <468>; 11. Ok­to­ber 2006, 5 AZR 721/05, NZA 2007, 87 <89>). Im Rah­men ein­sei­ti­ger Leis­tungs­be­stim­mungs­rech­te bei Ent­gelt­be­stand­tei­len sind die Klau­seln so zu for­mu­lie­ren, dass der Ar­beit­neh­mer bei Ver­trags­schluss er­ken­nen kann, wel­che Leis­tun­gen von der je­wei­li­gen Klau­sel er­fasst wer­den und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen der Wi­der­ruf aus­geübt wer­den kann (vgl. LAG Hamm, 11. Mai 2004, 19 Sa 2132/03, NZA-RR 2004, 515 <518>).

bb) Dem genügt die Ver­ein­ba­rung in § 6 Abs. 4 Satz 3 Ar­beits­ver­trag nicht. Ob das in § 6 Abs. 3 Satz 1 Ar­beits­ver­trag vor­be­hal­te­ne vor­aus­set­zungs­lo­se Recht des Be­klag­ten zur je­der­zei­ti­gen Frei­stel­lung des Klägers wirk­sam ver­ein­bart wur­de, ist auch hier un­er­heb­lich, weil die nach­fol­gen­de nor­mier­te Kürzung der Auf­stiegs­prämie auf­grund der Teil­bar­keit der Re­ge­lun­gen hier­von nicht berührt wird (sie­he oben B. III. 3. e) aa) der Gründe). Die Kürzung der Auf­stiegs­prämie soll nach dem Wort­laut der Klau­sel bei je­der Frei­stel­lung er­fol­gen. Zwar er­gibt sich aus § 6 Abs. 4 Satz 3 Ar­beits­ver­trag, dass Grund der Kürzung die Frei­stel­lung sein soll. Das reicht je­doch für ei­nen Sach­grund nicht aus. Denn je­de Frei­stel­lung hat ei­ne Ver­rin­ge­rung der Auf­stiegs­prämie zur Fol­ge. Da­mit wird de­ren Kürzung nicht von ei­nem Sach­grund abhängig ge­macht. Viel­mehr führt je­de Frei­stel­lung, auch die grund­lo­se oder aus ei­nem nicht an­zu­er­ken­nen­den An­lass vor­ge­nom­me­ne Su­s­pen­die­rung zum Ver­lust ei­nes Teils des ver­ein­bar­ten Vergütungs­an­spruchs. Das ist für ei­nen Ar­beit­neh­mer un­zu­mut­bar. In­so­weit gilt hier nichts an­de­res als bei der ein­sei­ti­gen Kürzung ei­ner Punkt­prämie im Fal­le ei­ner Frei­stel­lung (vgl. B. III. 3. e) cc) (2) (e) (aa) der Gründe). Für den Kläger ist zu­dem wie bei der Punkt­prämie nicht er­kenn­bar, aus wel­chem Sach­grund her­aus über die Tat­sa­che der Frei­stel­lung hin­aus ei­ne Kürzung der Auf­stiegs­prämie er­fol­gen soll (vgl. B. III. 3. e) cc) (2) (e) (bb) der Gründe). Ar­beits­recht­li­che Be­son­der­hei­ten, die ei­ne Auf­recht­er­hal­tung der Klau­sel

 

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recht­fer­ti­gen könn­ten, be­ste­hen eben­falls aus den bei der Punkt­prämie be­reits an­geführ­ten Gründen nicht (vgl. B. III. 3. f) der Gründe).

c) Ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on der zu weit ge­fass­ten Be­stim­mung des § 6 Abs. 4 Satz 3 Ar­beits­ver­trag schei­det aus. Un­wirk­sa­me Klau­seln sind grundsätz­lich nicht auf ei­nen Re­ge­lungs­ge­halt zurück­zuführen, der im Ein­klang mit dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen steht. § 306 BGB sieht ei­ne sol­che Rechts­fol­ge nicht vor. Ei­ne teil­wei­se Wirk­sam­keit des Kürzungs­vor­be­halts im Fal­le der Frei­stel­lung schei­det aus. § 6 Abs. 4 Satz 3 Ar­beits­ver­trag ist nicht so teil­bar, dass er oh­ne sei­ne un­zulässi­gen Be­stand­tei­le mit zulässi­gem In­halt auf­recht­er­hal­ten wer­den kann. Viel­mehr enthält er das so­wohl in­halt­lich als auch sprach­lich un­be­schränk­te Recht des Be­klag­ten, bei je­der Frei­stel­lung die Auf­stiegs­prämie zeit­an­tei­lig zu kürzen. Die sal­va­to­ri­sche Klau­sel in § 10 Ar­beits­ver­trag ändert auf­grund ih­rer Un­wirk­sam­keit dar­an nichts (vgl. zum Gan­zen B. III. 3. g) der Gründe).

d) Ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung kommt für die nach In­kraft­tre­ten der Schuld­rechts­re­form und der da­mit ein­geführ­ten AGB-Kon­trol­le ab­ge­schlos­se­ne Re­ge­lung des § 6 Abs. 4 Satz 3 Ar­beits­ver­trag nicht in Be­tracht. Ein Wi­der­rufs­vor­be­halt in ei­ner All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung muss seit In­kraft­tre­ten der §§ 305 ff. BGB den for­mel­len An­for­de­run­gen von § 308 Nr. 4 BGB genügen. Der Ver­wen­der muss vor­ge­ben, was ihn zum Wi­der­ruf be­rech­ti­gen soll. Nur dann, wenn die An­ga­be von Wi­der­rufs­gründen in ei­nem vor dem 1. Ja­nu­ar 2002 ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trag fehlt, kommt ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung in Be­tracht (vgl. zu­letzt BAG, 20. April 2011, 5 AZR 191/10, NZA 2011, 796 <796 f.>).

4. Ein Ver­zicht oder ei­ne Ver­wir­kung liegt aus den zu dem ent­spre­chen­den Ein­wand des Be­klag­ten ge­gen den An­spruch auf Punkt­prämie ge­nann­ten Gründen (sie­he im Ein­zel­nen B. III. 4. der Gründe) nicht vor.

V. Der Kläger be­sitzt ge­gen den Be­klag­ten ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Nut­zungs­entschädi­gung für den Ent­zug der am Dienst­wa­gen ein­geräum­ten Pri­vat­nut­zungsmöglich­keit während sei­ner Frei­stel­lung vom 13. Mai 2009 bis 30. Ju­ni 2010 gemäß § 611, § 275 Abs. 1, § 280 Abs. 1 Satz 1, § 283 Satz 1, § 251 Abs. 1 BGB in Höhe von 9.162,45 Eu­ro brut­to.

 

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1. Der Be­klag­te hat sei­ne Pflicht gemäß § 3 Nr. 4 Ar­beits­ver­trag, dem Kläger ein Dienst­fahr­zeug zur Verfügung zu stel­len, ver­letzt, in­dem er mit der Frei­stel­lung die Her­aus­ga­be des dem Kläger bis da­hin zur Verfügung ste­hen­den Wa­gens oh­ne Er­satz durch­ge­setzt hat.

2. Die Pflicht zur Über­las­sung des Dienst­fahr­zeugs auch zur pri­va­ten Nut­zung ist nicht durch § 6 Abs. 3 Satz 2 Ar­beits­ver­trag ent­fal­len, wo­nach der Kläger das Dienst­fahr­zeug im Fal­le ei­ner Frei­stel­lung oh­ne An­spruch auf ei­nen fi­nan­zi­el­len Aus­gleich des in der Pri­vat­nut­zung lie­gen­den geld­wer­ten Vor­teils her­aus­zu­ge­ben hat. Die­se Re­ge­lung ist gemäß § 308 Nr. 4 BGB un­wirk­sam.

a) Dass ent­ge­gen der An­sicht des Be­klag­ten § 6 Abs. 3 und 4 Ar­beits­ver­trag All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen im Sin­ne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. oben B. III. 3. b) der Gründe) bzw. ein­ma­lig ge­stell­te Be­din­gun­gen, die man­gels Ein­flussmöglich­keit des Klägers gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB ei­ner AGB-Kon­trol­le un­ter­lie­gen (vgl. oben B. III. 3. c) der Gründe), sind, wur­de be­reits fest­ge­stellt. Es han­delt sich auch um ei­ne ab­wei­chen­de Ver­ein­ba­rung im Sin­ne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, weil die von § 615 Satz 1 BGB vor­ge­se­he­ne Höhe der Vergütung im Fal­le des An­nah­me­ver­zugs geändert wird.

b) In­halt­lich re­gelt die Klau­sel ei­nen Wi­der­rufs­vor­be­halt bezüglich der ein­geräum­ten Pri­vat­nut­zungsmöglich­keit, der zwar nicht je­der­zeit aus­geübt wer­den kann, je­doch stets mit ei­ner Frei­stel­lung er­folgt. Dies ist zu weit­ge­hend und un­zu­mut­bar im Sin­ne des § 308 Nr. 4 BGB.

aa) Der Wi­der­ruf der Nut­zung des Dienst­wa­gens ist nicht schon we­gen sei­nes Um­fangs un­zulässig. Zwar han­delt es sich hier­bei um ei­nen Be­stand­teil der Vergütung in Form ei­ner Sach­leis­tung, wel­che ein ty­pi­sches Mit­tel zur Ge­halts­fin­dung ist (vgl. BAG, 9. Sep­tem­ber 2003, 9 AZR 574/02, NZA 2004, 484 <486>; 19. De­zem­ber 2006, 9 AZR 294/06, NZA 2007, 809 <810>). An­ge­sichts ih­rer Höhe er­reicht sie aber bei wei­tem nicht die Gren­ze von 25%, die für die Möglich­keit ei­nes Wi­der­rufs von im Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis ste­hen­den Be­stand­tei­len des Ar­beits­ent­gelts grundsätz­lich be­steht. So­weit ein sach­li­cher Grund be­steht, bleibt ein

 

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Wi­der­ruf der pri­va­ten Nut­zung des Dienst­fahr­zeugs möglich (vgl. BAG, 13. April 2010, 9 AZR 113/09, NZA-RR 2010, 457 <459>).

bb) Die Un­wirk­sam­keit der Re­ge­lung folgt aus der in die­ser Klau­sel an kei­ne wei­te­re Vor­aus­set­zung ge­bun­de­nen Möglich­keit des Be­klag­ten, die pri­va­te Nut­zung des Dienst­wa­gens bei ei­ner Frei­stel­lung zu wi­der­ru­fen. Auf die Wirk­sam­keit des in § 6 Abs. 3 Satz 1 Ar­beits­ver­trag ent­hal­te­nen Frei­stel­lungs­vor­be­halts des Be­klag­ten kommt es auf­grund der Teil­bar­keit der Re­ge­lun­gen (vgl. B. III. 3. e) aa) der Gründe) wei­ter­hin nicht an. Der Ver­lust der Pri­vat­nut­zungsmöglich­keit oh­ne Aus­gleich soll nach dem Wort­laut des § 6 Abs. 3 Satz 2 Ar­beits­ver­trag bei je­der Frei­stel­lung er­fol­gen. Hat der Ar­beit­ge­ber ei­ne Vor­be­halts­be­stim­mung ver­wandt, die ihn aus je­dem An­lass zum Wi­der­ruf der Pri­vat­nut­zung des Dienst­wa­gens be­rech­tigt, ist das zu weit­ge­hend. Es be­darf kei­nes Sach­grun­des, das Recht zur pri­va­ten Nut­zung je­der­zeit zu ent­zie­hen. Das ist ei­ne den Ar­beit­neh­mer un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen­de Ab­wei­chung von der ver­ein­bar­ten Vergütungs­re­ge­lung, die auch un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­wen­ders un­zu­mut­bar ist. Der Ver­wen­der könn­te nämlich die Be­stim­mung über den Wi­der­rufs­vor­be­halt auf die Fälle be­schränken, in de­nen ein an­zu­er­ken­nen­der Sach­grund be­steht, die Pri­vat­nut­zung ein­zu­stel­len (vgl. BAG, 19. De­zem­ber 2006, 9 AZR 294/06, NZA 2007, 809 <811>; 13. April 2010, 9 AZR 113/09, NZA-RR 2010, 457 <459>). Ar­beits­recht­li­che Be­son­der­hei­ten, die ei­ne Auf­recht­er­hal­tung der Klau­sel recht­fer­ti­gen könn­ten, be­ste­hen aus den bei der Punkt­prämie be­reits an­geführ­ten Gründen nicht (vgl. näher B. III. 3. f) der Gründe).

c) Ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on der zu weit ge­fass­ten Be­stim­mung des § 6 Abs. 3 Satz 2 Ar­beits­ver­trag schei­det aus. Un­wirk­sa­me Klau­seln sind grundsätz­lich nicht auf ei­nen Re­ge­lungs­ge­halt zurück­zuführen, der im Ein­klang mit dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen steht. § 306 BGB sieht ei­ne sol­che Rechts­fol­ge nicht vor. Ei­ne teil­wei­se Wirk­sam­keit des Wi­der­rufs der Pri­vat­nut­zungsmöglich­keit im Fal­le der Frei­stel­lung schei­det in die­sem Zu­sam­men­hang aus. § 6 Abs. 3 Satz 2 Ar­beits­ver­trag ist nicht so teil­bar, dass er oh­ne sei­ne un­zulässi­gen Be­stand­tei­le mit zulässi­gem In­halt auf­recht­er­hal­ten wer­den kann. Er enthält kei­ne ver­schie­de­nen, nur äußer­lich zu­sam­men­ge­fass­ten Re­ge­lun­gen. Viel­mehr be­inhal­tet er in­halt­lich und sprach­lich das un­be­schränk­te Recht des Be­klag­ten, dem Kläger bei je­der

 

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Frei­stel­lung die Nut­zung des Dienst­wa­gens zu ent­zie­hen (vgl. BAG, 19. De­zem­ber 2006, 9 AZR 294/06, NZA 2007, 809 <811>; 13. April 2010, 9 AZR 113/09, NZA-RR 2010, 457 <460>). Die sal­va­to­ri­sche Klau­sel in § 10 Ar­beits­ver­trag ändert an­ge­sichts ih­rer Un­wirk­sam­keit dar­an nichts (vgl. B. III. 3. g) der Gründe).

d) Ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung kommt für die nach In­kraft­tre­ten der Schuld­rechts­re­form und der da­mit ein­geführ­ten AGB-Kon­trol­le ab­ge­schlos­se­ne Re­ge­lung des § 6 Abs. 3 Satz 2 Ar­beits­ver­trag nicht in Be­tracht. Ei­ne ergänzen­de Aus­le­gung der un­wirk­sa­men Wi­der­rufs­klau­sel auf kon­kret be­nann­te an­er­ken­nens­wer­te Sach­gründe für den Wi­der­ruf der Dienst­wa­genüber­las­sung nähme dem Be­klag­ten das Ri­si­ko der un­zulässig zu weit ge­fass­ten Klau­sel vollständig und wäre ei­ne Ver­trags­hil­fe al­lein zu sei­nen Guns­ten (vgl. BAG, 13. April 2010, 9 AZR 113/09, NZA-RR 2010, 457 <460 f.>).

3. Die Über­las­sung ei­nes Dienst­fahr­zeugs auch zur pri­va­ten Nut­zung ist durch die Frei­stel­lung bis zur Be­en­di­gung des Ver­trags in­fol­ge Zeit­ab­laufs unmöglich ge­wor­den. Der Be­klag­te ist des­halb zwar nach § 275 Abs. 1 BGB von der Leis­tungs­pflicht be­freit. Die Unmöglich­keit be­ruht je­doch auf sei­ner Pflicht­ver­let­zung. Sie führt da­zu, dass der Be­klag­te dem Kläger den Scha­den zu er­set­zen hat, den die­ser durch die un­ter­blie­be­ne Über­las­sung des Dienst­fahr­zeugs zur pri­va­ten Nut­zung er­lit­ten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 1, § 283 Satz 1 BGB). An­halts­punk­te für ein nicht schuld­haf­tes Ver­hal­ten des Be­klag­ten gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB, wel­ches ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch aus­sch­ließen würde, be­ste­hen nicht.

4. Die Scha­denshöhe er­rech­net sich gemäß § 251 Abs. 1 BGB auf der Grund­la­ge der steu­er­li­chen Be­wer­tung der pri­va­ten Nut­zungsmöglich­keit als geld­wer­ter Vor­teil (vgl. BAG, 19. De­zem­ber 2006, 9 AZR 294/06, NZA 2007, 809 <811>; 13. April 2010, 9 AZR 113/09, NZA-RR 2010, 457 <461>; 19. Mai 2010, 5 AZR 253/09, NZA 2010, 939 <940>) mit dem von dem Be­klag­ten mo­nat­lich ab­ge­rech­ne­ten Be­trag von 678,70 Eu­ro brut­to. Für die 13,5 Mo­na­te vom 13. Mai 2009 bis 30. Ju­ni 2010 er­gibt sich ein Ge­samt­be­trag in Höhe von 9.162,45 Eu­ro brut­to.

 

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5. Ein Ver­zicht oder ei­ne Ver­wir­kung liegt aus den zu dem ent­spre­chen­den Ein­wand des Be­klag­ten ge­gen den An­spruch auf Punkt­prämie ge­nann­ten Gründen (sie­he im Ein­zel­nen B. III. 4. der Gründe) nicht vor.

VI. Der Be­klag­te ist wei­ter ver­pflich­tet, an den Kläger gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG ei­ne Ab­gel­tung für den bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses noch of­fe­nen Ur­laub von 12 Ta­gen für 2010 in Höhe von 10.544,02 Eu­ro brut­to, zu zah­len, Der wei­ter­ge­hend vom Kläger gel­tend ge­mach­te An­spruch in Höhe von 1.640,60 Eu­ro brut­to ist da­ge­gen un­be­gründet.

1. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Ar­beits­ver­trag war zwi­schen den Par­tei­en ein Jah­res­ur­laubs­an­spruch des Klägers von 24 Werk­ta­gen ver­ein­bart. Gemäß § 5 Abs. 1 Buchst. c) BUrlG steht ei­nem Ar­beit­neh­mer nach Erfüllung der halbjähri­gen War­te­zeit des § 4 BUrlG (hier am 9. Au­gust 2008) je ein Zwölf­tel des Jah­res­ur­laubs für je­den vol­len Mo­nat des Be­ste­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses zu, wenn er in der ers­ten Hälf­te des Ka­len­der­jah­res aus­schei­det. Bei ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30. Ju­ni 2010 liegt ein Aus­schei­den in der ers­ten Hälf­te des Ka­len­der­jah­res 2010 vor. Für sechs vol­le Mo­na­te des Be­ste­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses hat der Kläger ei­nen Ur­laubs­an­spruch in Höhe von 12 Werk­ta­gen für das Jahr 2010 er­wor­ben.

2. Die­ser Ur­laubs­an­spruch konn­te we­gen der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 30. Ju­ni 2010 nicht mehr gewährt wer­den, was ei­nen Ab­gel­tungs­an­spruch des Klägers be­gründet. Ei­ne Ur­laubs­gewährung ist ent­ge­gen der An­sicht des Be­klag­ten durch die Frei­stel­lung ab 13. Mai 2009 nicht er­folgt.

a) Die Frei­stel­lung des Ar­beit­neh­mers zum Zwe­cke der Gewährung von Er­ho­lungs­ur­laub er­folgt durch ei­ne ein­sei­ti­ge, emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung des Ar­beit­ge­bers. Die Erklärung muss für den Ar­beit­neh­mer hin­rei­chend deut­lich er­ken­nen las­sen, in wel­chem Um­fang der Ar­beit­ge­ber sei­ne Ur­laubs­ansprüche erfüllen will. Zwei­fel ge­hen zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers. Denn als Erklären­der hat er es in der Hand, den Um­fang der Frei­stel­lung ein­deu­tig fest­zu­le­gen (vgl. BAG, 17. Mai 2011, 9 AZR 189/10, ju­ris). Die Frei­stel­lungs­erklärung muss hin­rei­chend deut­lich er­ken­nen las­sen, dass ei­ne Be­frei­ung von der Ar­beits­pflicht zur Erfüllung des

 

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An­spruchs auf Ur­laub er­teilt wird. Die bloße Erklärung des Ar­beit­ge­bers, der Ar­beit­neh­mer könne zu Hau­se blei­ben oder sei von der Ar­beits­pflicht ent­bun­den, genügt nicht, um den Ur­laubs­an­spruch zum Erlöschen zu brin­gen (vgl. BAG, 24. März 2009, 9 AZR 983/07, NZA 2009, 538 <540>; 17. Mai 2011, a.a.O.). Denk­bar ist, dass der Ar­beit­ge­ber ein An­nah­me­ver­wei­ge­rungs­recht als Gläubi­ger der Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers gel­tend macht oder als Schuld­ner ei­ne an­de­re Frei­stel­lungs­erklärung ab­gibt (vgl. ErfK/Dörner/Gall­ner, a.a.O., § 7 BUrlG Rn. 6). Ist die Erklärung nicht klar ge­nug, ist nicht be­stimm­bar, ob der Ar­beit­ge­ber die ge­schul­de­te Leis­tung oder ei­ne an­de­re Leis­tung be­wirkt oder er nur als Gläubi­ger auf die An­nah­me der Ar­beits­leis­tung ver­zich­tet hat (vgl. BAG, 25. Ja­nu­ar 1994, 9 AZR 312/92, NZA 1994, 652; 9. Ju­ni 1998, 9 AZR 43/97, NZA 1999, 80; ErfK/Dörner/Gall­ner, a.a.O., § 7 BUrlG Rn. 7).

b) Der Be­klag­te hat we­der erst- noch zweit­in­stanz­lich dar­ge­legt, dass mit der Frei­stel­lung des Klägers in die­ser er­for­der­li­chen ein­deu­ti­gen Art und Wei­se der dem Kläger zu­ste­hen­de Ur­laub gewährt wur­de. Ei­ne schrift­li­che Frei­stel­lungs­erklärung liegt nicht vor. Eben­so we­nig ist der Wort­laut der Erklärung vom Be­klag­ten dar­ge­legt wor­den, mit wel­cher der Kläger am 13. Mai 2009 frei­ge­stellt wur­de. Sei­ne Mei­nung, in ei­ner Frei­stel­lung lie­ge ei­ne kon­klu­den­te Ur­laubs­gewährung, ist an­ge­sichts der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts falsch. Ob kein Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beit­neh­mer oh­ne An­rech­nung des Ur­laubs frei­stel­len möch­te, ist ir­re­le­vant, wenn der Ar­beit­ge­ber die­ser Ab­sicht in der Frei­stel­lungs­erklärung nicht den für ei­ne Ur­laubs­gewährung er­for­der­li­chen ein­deu­ti­gen Aus­druck gibt. Wo­her dem Kläger ei­ne An­rech­nungs­mo­da­lität be­kannt ge­we­sen sein soll, hat der Be­klag­te nicht erläutert. Die bloße Hin­nah­me ei­ner Frei­stel­lung oh­ne Ur­laubs­ab­gel­tung bei der erst­ma­li­gen Be­en­di­gung der Trai­nertätig­keit im Jahr 2005 lässt das nicht mit der er­for­der­li­chen Ein­deu­tig­keit er­ken­nen.

c) An­halts­punk­te für den von dem Be­klag­ten gel­tend ge­mach­ten Rechts­miss­brauch be­ste­hen nicht. Der Ar­beit­neh­mer ist nicht ver­pflich­tet, von sich aus an­stel­le des Ar­beit­ge­bers den Ur­laubs­zeit­raum fest­zu­le­gen. Der Ar­beit­ge­ber hat es in der Hand, die Ur­laubs­gewährung in Fällen lang­fris­ti­ger Frei­stel­lun­gen zu steu­ern.

 

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aa) Stellt der Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beit­neh­mer im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Kündi­gungs­erklärung un­ter An­rech­nung auf sei­nen noch of­fe­nen Ur­laub von der Ar­beits­leis­tung frei, ist in der Re­gel da­von aus­zu­ge­hen, dass der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer die zeit­li­che Fest­le­gung der Ur­laubs­zeit überlässt, im Übri­gen die An­nah­me der Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers ab­lehnt und so gemäß § 293 BGB in An­nah­me­ver­zug gerät (vgl. BAG, 6. Sep­tem­ber 2006, 5 AZR 703/05, NZA 2007, 36 <38>). Nach den je­wei­li­gen Umständen des Ein­zel­falls kann die Aus­le­gung der Frei­stel­lungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers auch er­ge­ben, dass dem Ar­beit­neh­mer für die ge­sam­te Dau­er der Kündi­gungs­frist Ur­laub er­teilt wer­den soll (vgl. BAG, 14. März 2006, 9 AZR 11/05, AP BUrlG § 7 Nr. 32). Des Wei­te­ren ist denk­bar, wenn die ge­naue zeit­li­che La­ge des Ur­laubs vom Ar­beit­ge­ber nicht fest­ge­legt wird, dass der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer die Fest­le­gung der zeit­li­chen La­ge der Ur­laubs­ta­ge in­ner­halb des vor­be­halt­los gewähr­ten Frei­stel­lungs­zeit­rau­mes über­las­sen will und ihm im Übri­gen den Ab­schluss ei­nes Er­lass­ver­trags im Sin­ne von § 397 BGB an­bie­tet, durch den die ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ar­beits­pflicht des Ar­beit­neh­mers auf­ge­ho­ben wer­den soll. Die­ses An­ge­bot kann der Ar­beit­neh­mer nach § 151 BGB an­neh­men (vgl. BAG, 19. März 2002, 9 AZR 16/01, NJOZ 2001, S. 1319 <1321 f.>).

In al­len Fällen wird der Ur­laubs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers da­durch erfüllt, dass der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer das Recht einräumt, die kon­kre­te La­ge des Ur­laubs in­ner­halb ei­nes be­stimm­ten Zeit­raums selbst zu be­stim­men (vgl. BAG, 14. März 2006, a.a.O.; 6. Sep­tem­ber 2006, a.a.O.). Ihm wird bei ei­ner nicht näher be­stimm­ten Ur­laubs­fest­le­gung die Kon­kre­ti­sie­rungs­be­fug­nis bezüglich der zeit­li­chen La­ge in­ner­halb des Frei­stel­lungs­zeit­raums über­tra­gen (vgl. BAG, 9. No­vem­ber 1999, 9 AZR 992/98, ju­ris; 19. März 2002, a.a.O.). So­wohl in die­sem Fall wie auch in dem, dass der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer für die ge­sam­te Zeit der Kündi­gungs­frist Ur­laub gewährt, ist für den Ar­beit­neh­mer oh­ne wei­te­res er­kenn­bar, dass er während der rest­li­chen Dau­er sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr da­mit rech­nen muss, sei­ne Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen (vgl. BAG, 9. No­vem­ber 1999, a.a.O., 14. März 2006, a.a.O.). Ist der Ar­beit­neh­mer da­mit nicht ein­ver­stan­den, weil er ein An­nah­me­ver­wei­ge­rungs­recht gel­tend macht, hat er dies dem Ar­beit­ge­ber un­verzüglich mit­zu­tei­len. Un­ter­bleibt ei­ne sol­che Mit­tei­lung, kann der Ar­beit­ge­ber da­von aus­ge­hen, der Ar­beit­neh­mer le­ge die Ur­laubs­zeit in­ner­halb der

 

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Kündi­gungs­frist selbst fest. Ein späte­res Ur­laubs­ab­gel­tungs­ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers wäre rechts­miss­bräuch­lich (§ 242 BGB) und des­halb nicht be­gründet (vgl. BAG, 6. Sep­tem­ber 2006, a.a.O.).

bb) Die Ver­einsführung des Be­klag­ten hat kei­ne die­ser zahl­rei­chen Möglich­kei­ten ge­nutzt, oh­ne ei­ge­ne Fest­le­gung des Ur­laubs­zeit­raums dem Kläger den Ur­laub während der Frei­stel­lungs­zeit zu gewähren und ihm die zeit­li­che Kon­kre­ti­sie­rung zu über­las­sen. An­ge­sichts die­ser Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten des Ar­beit­ge­bers be­steht kei­ne Pflicht des Ar­beit­neh­mers, sich um die Gewährung von Ur­laub zu bemühen (un­rich­tig da­her LAG Nürn­berg, 29. Au­gust 2006, 7 Sa 676/05, LA­GE BUrlG § 7 Nr. 44). Der Ar­beit­ge­ber ist Schuld­ner des Ur­laubs­an­spruchs und hat ihn durch die in­halt­lich hin­rei­chend deut­li­che Erklärung ei­ner Frei­stel­lung zum Zwe­cke der Ur­laubs­gewährung zu erfüllen (ErfK/Dörner/Gall­ner, a.a.O., § 7 BUrlG Rn. 4, 6). Le­dig­lich zur Ver­mei­dung des Ver­falls zum Ab­lauf des Ka­len­der­jah­res oder im Fal­le der Über­tra­gung zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums ist der Ar­beit­neh­mer ge­hal­ten, sei­nen Ur­laub recht­zei­tig zu ver­lan­gen (ErfK/Dörner/Gall­ner, a.a.O., § 7 BUrlG Rn. 38 f. m. w. N.).

We­der ein feh­len­des Er­ho­lungs­bedürf­nis noch der Vor­rang der Frei­zeit­gewährung vor ei­ner Ab­gel­tung las­sen we­gen der Untätig­keit des Klägers sein Ab­gel­tungs­ver­lan­gen rechts­miss­bräuch­lich er­schei­nen, wenn es der Be­klag­te be­reits versäumt hat, dem Kläger ge­genüber klar­zu­stel­len, dass er während der Frei­stel­lung sei­nen Ur­laub zu neh­men hat.

3. Das Ab­gel­tungs­ver­lan­gen des Klägers ist je­doch nicht in dem von ihm gel­tend ge­mach­ten Um­fang be­gründet.

a) Gemäß § 11 BUrlG be­misst sich die Höhe der Ur­laubs­ab­gel­tung nach dem Ver­dienst der letz­ten drei­zehn Wo­chen, im vor­lie­gen­den Fall der Zeit­raum vom 1. April 2010 bis 30. Ju­ni 2010. Der Kläger hat ein mo­nat­li­ches Grund­ge­halt von 13.500,00 Eu­ro, al­so ins­ge­samt 40.500,00 € er­hal­ten. Hin­zu kom­men die in den letz­ten drei­zehn Wo­chen vor der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses an­ge­fal­le­nen Punkt­prämi­en, d. h. hier für die Zeit vom 1. April 2010 bis 30. Ju­ni 2010 ins­ge­samt 26.000,00 Eu­ro. Sch­ließlich ist die Pri­vat­nut­zung des Dienst­wa­gens als Sach­be­zug

 

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bei der Er­mitt­lung des Ar­beits­ver­diens­tes zu berück­sich­ti­gen. Der dar­aus re­sul­tie­ren­de geld­wer­te Vor­teil beträgt für die Mo­na­te April bis Ju­ni 2010 ins­ge­samt (3 x 678,70 Eu­ro) 2.036,10 Eu­ro. Dar­aus er­gibt sich fol­gen­de Be­rech­nung der Ur­laubs­ab­gel­tung: (26.000,00 Eu­ro + 40.500,00 Eu­ro + 2.036,10 Eu­ro) : 78 Werk­ta­ge x 12 Ur­laubs­ta­ge = 10.544,02 Eu­ro.

b) Die Be­rech­nung des Klägers stimmt mit § 11 BUrlG nicht übe­rein, weil er den Quar­tals­ver­dienst an­hand von Jah­res­wer­ten er­mit­telt. Zu­dem legt er sei­ner Be­rech­nung ei­ne Fünf­ta­ge­wo­che zu­grun­de, ob­wohl im Ar­beits­ver­trag 24 Werk­ta­ge Ur­laub ver­ein­bart sind, so dass ent­spre­chend § 3 Abs. 2 BUrlG von ei­ner Sechs­ta­ge­wo­che aus­zu­ge­hen ist.

So­weit er da­ge­gen ein­wen­det, mit sei­ner Be­rech­nungs­me­tho­de ha­be er zu­gleich un­strei­tig vor­ge­tra­gen, dass ei­ne Fünf­ta­ge­wo­che ge­gol­ten ha­be, führt dies zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. In die­sem Fall wäre der dem Kläger nach dem Ver­trag zu­ste­hen­de Ur­laub von 12 Werk­ta­gen auf 10 Ar­beits­ta­ge um­zu­rech­nen (vgl. all­ge­mein zu­letzt BAG, 15. März 2011, 9 AZR 799/09, ju­ris, m. w. N.). Auf die­ser Ba­sis er­gibt sich ein der Höhe nach un­veränder­ter Ab­gel­tungs­an­spruch von ((26.000,00 Eu­ro + 40.500,00 Eu­ro + 2.036,10 Eu­ro) : 65 Werk­ta­ge x 10 Ur­laubs­ta­ge =) 10.544,02 Eu­ro.

c) In Höhe der Dif­fe­renz von 1.640,60 Eu­ro zum ursprüng­lich gel­tend ge­mach­ten Ab­gel­tungs­an­spruch (12.184,62 Eu­ro) war die Kla­ge dem­nach ab­zu­wei­sen.

VII. Die erst­in­stanz­lich ab­ge­wie­se­nen Ansprüche des Klägers auf Zah­lung der Punkt­prämie für die Zeit vom 13. Mai 2009 bis 30. Ju­ni 2009 (6.000,00 Eu­ro brut­to) so­wie vom 1. Ju­li 2009 bis 31. März 2010 (76.000,00 Eu­ro brut­to), der Dif­fe­renz zur ver­ein­bar­ten Auf­stiegs­prämie (4.166,67 Eu­ro brut­to) und der Nut­zungs­entschädi­gung für den Ent­zug der Pri­vat­nut­zung für die Zeit vom 13. Mai 2009 bis 31. März 2010 (7.126,05 Eu­ro brut­to) sind nicht we­gen der Versäum­ung der Aus­schluss­fris­ten des § 8 Ar­beits­ver­trag ver­fal­len. Die Be­stim­mung ist nicht an­wend­bar, weil sie als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung bzw. als der AGB-Kon­trol­le un­ter­lie­gen­de Ein­mal­be­din­gung in ei­nem Ver­brau­cher­ver­trag un­wirk­sam ist.

 

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1. Gemäß § 8 Satz 1 Ar­beits­ver­trag sind die bei­der­sei­ti­gen Ansprüche aus dem Ar­beits­ver­trag von den Ver­trags­par­tei­en in­ner­halb von vier Mo­na­ten nach Fällig­keit, im Fal­le der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses je­doch in­ner­halb von drei Mo­na­ten nach Be­en­di­gung schrift­lich gel­tend zu ma­chen. Er­folgt die Gel­tend­ma­chung nicht recht­zei­tig, sind die Ansprüche nach § 8 Satz 2 Ar­beits­ver­trag er­lo­schen.

Der Kläger hat die vor­ste­hend ge­nann­ten For­de­run­gen, die al­le­samt vor dem 27. April 2010 fällig ge­wor­den wa­ren, nicht in­ner­halb der vier­mo­na­ti­gen Aus­schluss­frist des § 8 Satz 1 Alt. 1 Ar­beits­ver­trag schrift­lich gel­tend ge­macht. Das Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben vom 26. Au­gust 2010 ist dem Be­klag­ten erst am 27. Au­gust 2010 zu­ge­gan­gen.

Die nach dem 27. April 2010 fällig ge­wor­de­nen Ansprüche des Klägers sind von ihm in­ner­halb der Aus­schluss­frist des § 8 Satz 1 Alt. 2 Ar­beits­ver­trag bin­nen drei Mo­na­ten nach Be­en­di­gung (30. Ju­ni 2010) durch das ge­nann­te Schrei­ben gel­tend ge­macht wor­den.

2. Bei § 8 Ar­beits­ver­trag han­delt es sich wie bei § 6 Abs. 3 und 4 Ar­beits­ver­trag um ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung im Sin­ne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. oben B. III. 3. b) der Gründe) bzw. um ei­ne ein­ma­lig ge­stell­te Be­din­gung, die man­gels Ein­flussmöglich­keit des Klägers gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB ei­ner AGB-Kon­trol­le un­ter­liegt (vgl. oben B. III. 3. c) der Gründe). Der Be­klag­te hat be­zo­gen auf die Re­ge­lung der Aus­schluss­fris­ten in § 8 Ar­beits­ver­trag kei­ne tatsächli­chen Umstände vor­ge­tra­gen, wel­che ei­ne ab­wei­chen­de Be­ur­tei­lung recht­fer­ti­gen.

3. Ei­ne ein­zel­ver­trag­li­che Aus­schluss­frist stellt ei­ne von Rechts­vor­schrif­ten ab­wei­chen­de oder die­se ergänzen­de Re­ge­lung im Sin­ne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar. Ge­setz­lich blei­ben Ansprüche ab­ge­se­hen von ei­ner Ver­wir­kung (§ 242 BGB) er­hal­ten und un­ter­lie­gen nur den Verjährungs­vor­schrif­ten. Die vor­lie­gen­de Klau­sel ent­spricht auch nicht ei­ner ta­rif­li­chen Be­stim­mung oder an­de­ren Norm im Sin­ne des § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB, die auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en un­mit­tel­bar An­wen­dung fin­det, so dass ei­ne AGB-Kon­trol­le nicht aus­ge­schlos­sen wird (vgl. BAG, 28. Sep­tem­ber 2005, 5 AZR 52/05, NZA 2006, 149 <150>; 12. März 2008, 10 AZR 152/07, NZA 2008, 699 <700>).

 

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4. Die in For­mu­lar­ar­beits­verträgen mögli­che und der In­halts­kon­trol­le nach §§ 307 ff. BGB un­ter­lie­gen­de Ver­ein­ba­rung von Aus­schluss­fris­ten be­geg­net nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kei­nen Be­den­ken, so­weit für bei­de Sei­ten ei­ne Frist von drei Mo­na­ten ab Fällig­keit zur Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen nicht un­ter­schrit­ten wird. Das gel­te so­wohl für ein­stu­fi­ge wie zwei­stu­fi­ge Aus­schluss­fris­ten (vgl. BAG, 25.Mai 2005, 5 AZR 572/04, NZA 2005, 1111; 31. Au­gust 2005, 5 AZR 545/04, NZA 2006, 324; 28. Sep­tem­ber 2005, 5 AZR 52/05, NZA 2006, 149; 12. März 2008, 10 AZR 152/07, NZA 2008, 699). Un­zulässig ist es da­ge­gen, für den Be­ginn der Aus­schluss­frist al­lein auf die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ab­zu­stel­len (vgl. BAG, 1. März 2006, 5 AZR 511/05, NZA 2006, 783 <784>).

Da­nach wäre die Ver­ein­ba­rung in § 8 Satz 1 Alt. 1 Ar­beits­ver­trag wirk­sam, so­weit sie ei­ne Aus­schluss­frist von vier Mo­na­ten ab Fällig­keit für die Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen vor­sieht. Da­ge­gen ist die wei­te­re Re­ge­lung in § 8 Satz 1 Alt. 2 Ar­beits­ver­trag, dass im Fal­le der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses Ansprüche bin­nen drei Mo­na­ten nach Be­en­di­gung gel­tend zu ma­chen sind, be­reits un­wirk­sam.

5. Die Un­wirk­sam­keit von § 8 Satz 1 Alt. 2 Ar­beits­ver­trag hat ent­ge­gen der An­sicht des Klägers nicht zur Fol­ge, dass die Re­ge­lung des § 8 Satz 1 Ar­beits­ver­trag ins­ge­samt un­wirk­sam ist. Die Vier­mo­nats­frist ist hier­von nicht be­trof­fen, denn die Klau­sel ist teil­bar.

a) So­weit ei­ne Klau­sel als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung ganz oder teil­wei­se un­wirk­sam ist, bleibt der übri­ge Ver­trag wirk­sam (§ 306 Abs. 1 BGB); an die Stel­le der un­wirk­sa­men Klau­sel tritt das Ge­setz (§ 306 Abs. 2 BGB). Die im Ge­setz vor­aus­ge­setz­te teil­wei­se Un­wirk­sam­keit ei­ner All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung setzt vor­aus, dass die Klau­sel teil­bar ist. Die Tei­lung von Ver­trags­klau­seln in ei­nen zulässi­gen und ei­nen un­zulässi­gen Teil kommt nur in Be­tracht, wenn der un­zulässi­ge Teil ein­deu­tig ab­ge­trennt wer­den kann. Vor­aus­set­zung ist ei­ne in­halt­lich und sprach­lich teil­ba­re Klau­sel, die oh­ne ih­re un­zulässi­gen Be­stand­tei­le mit ih­rem zulässi­gen In­halt auf­recht­er­hal­ten wer­den kann. Ge­gen­stand der In­halts­kon­trol­le sind dann je­weils ver­schie­de­ne, nur for­mal ver­bun­de­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen. Maßgeb­lich ist, ob die Ver­trags­be­stim­mung meh­re­re

 

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sach­li­che Re­ge­lun­gen enthält. Die Klau­sel muss sprach­lich teil­bar sein und die rest­li­che Re­ge­lung verständ­lich blei­ben (vgl. BAG, 19. De­zem­ber 2006, 9 AZR 294/06, NZA 2007, 809 <811>; 23. Ja­nu­ar 2007, 9 AZR 482/06, NZA 2007, 748 <750>; 12. März 2008, 10 AZR 152/07, NZA 2008, 699 <701>; 6. Mai 2009, 10 AZR 443/08, NZA 2009, 783 <784>). Ei­ne nach ih­rem Wort­laut ein­deu­tig ein­heit­li­che Re­ge­lung darf nicht in meh­re­re selbstständi­ge Re­ge­lun­gen zer­legt wer­den (vgl. BAG, 13. April 2010, 9 AZR 113/09, NZA-RR 2010, 457 <460>). Enthält die Klau­sel ne­ben den un­wirk­sa­men auch un­be­denk­li­che, sprach­lich und in­halt­lich ab­trenn­ba­re Be­stand­tei­le, blei­ben die­se wirk­sam, selbst wenn sie den glei­chen Sach­kom­plex be­tref­fen. Vor­aus­set­zung dafür ist aber, dass nach dem Weg­strei­chen der un­wirk­sa­men Teil­re­ge­lung(en) ein aus sich her­aus verständ­li­cher Klau­sel­rest ver­bleibt (vgl. BAG, 23. Ok­to­ber 2010, 8 AZR 897/08, NZA 2011, 89 < 90>).

b) Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze im vor­lie­gen­den Fall ist § 8 Satz 1 Ar­beits­ver­trag hin­sicht­lich der un­ter­schied­li­chen Aus­schluss­fris­ten in den Al­ter­na­ti­ven 1 und 2 ei­ne sprach­lich und in­halt­lich teil­ba­re Re­ge­lung des glei­chen Sach­kom­ple­xes „Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen".

aa) Die sprach­li­che Teil­bar­keit ist of­fen­kun­dig. Streicht man die Wor­te „im Fal­le der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses je­doch in­ner­halb von drei Mo­na­ten nach Be­en­di­gung", erhält man fol­gen­de Klau­sel:

Die bei­der­sei­ti­gen Ansprüche aus die­sem Ver­trag sind von den Ver­trags­par­tei­en in­ner­halb von 4 Mo­na­ten nach Fällig­keit schrift­lich gel­tend zu ma­chen. Er­folgt die Gel­tend­ma­chung nicht recht­zei­tig, sind die Ansprüche er­lo­schen.

Der ver­blei­ben­de Klau­sel­text ist aus sich her­aus verständ­lich. Die vier­mo­na­ti­ge Frist er­fasst al­le Ansprüche ab Fällig­keit un­abhängig da­von, ob das Ar­beits­verhält­nis noch be­steht oder be­en­det ist. Die Aus­schluss­frist wird all­ge­mein und ge­ne­rell für sämt­li­che Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis ge­re­gelt. Maßgeb­lich für den Be­ginn ist die Fällig­keit des An­spruchs, un­abhängig da­von, wann sie ein­tritt. Das ist ein in­halt­lich ei­genständi­ger Re­ge­lungs­sach­ver­halt.

bb) Da­von zu tren­nen ist die vom Ar­beits­ge­richt zu Recht als „Son­der­fall" be­zeich­ne­te wei­te­re Al­ter­na­ti­ve in § 8 Satz 1 Alt. 2 Ar­beits­ver­trag, dass bei der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­ne drei­mo­na­ti­ge Frist grei­fen soll, die zu­dem

 

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al­lein an die Be­en­di­gung knüpft. Nur für den Fall ei­ner Be­en­di­gung wird ei­ne Son­der­frist ge­genüber der ge­ne­rel­len Frist ein­geführt. Son­der­fall ist ent­ge­gen der An­sicht des Klägers nicht die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses, son­dern die dafür ge­re­gel­te Frist.

Dass bei bei­den Re­ge­lun­gen Ge­gen­stand ei­ne ein­stu­fi­ge Aus­schluss­frist ist, steht ei­ner Teil­bar­keit nicht ent­ge­gen. Ein glei­cher Sach­ver­halts­kom­plex führt noch nicht zur Un­teil­bar­keit. Die­se ist erst dann ge­ge­ben, wenn un­ter­schied­li­che Sach­ver­hal­te ein­heit­lich ge­re­gelt wer­den, wie auch die bis­lang vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fälle zei­gen:

- kei­ne Teil­bar­keit:
- ein­heit­li­che Ver­trags­stra­fen­re­ge­lung für die ver­trags­wid­ri­ge vor­zei­ti­ge Ver­trags­be­en­di­gung bei un­ter­schied­li­chen Kündi­gungs­fris­ten (BAG, 23. Ok­to­ber 2010, 8 AZR 897/08, NZA 2011, 89 < 90>),
- je­der­zeit mögli­cher Ent­zug der Pri­vat­nut­zung ei­nes Dienst­wa­gens oh­ne Grund (BAG, 19. De­zem­ber 2006, 9 AZR 294/06, NZA 2007, 809 <811>; ähn­lich BAG, 13. April 2010, 9 AZR 113/09, NZA-RR 2010, 457),
- Rück­zah­lung von Aus­bil­dungs­kos­ten für je­den Fall der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses (BAG, 23. Ja­nu­ar 2007, 9 AZR 482/06, NZA 2007, 748 <750>),

- Teil­bar­keit:
- zwei­stu­fi­ge Aus­schluss­fris­ten (BAG, 12. März 2008, 10 AZR 152/07, NZA 2008, 699 <701>),
- Ziel­ver­ein­ba­rung über Bo­nus­zah­lung bei „un­gekündig­ten Be­stand" statt nur „Be­stand" des Ar­beits­verhält­nis­ses zum Ab­lauf des Geschäfts­jahrs:
(BAG, 6. Mai 2009, 10 AZR 443/08, NZA 2009, 783 <784>),
- wi­der­ruf­li­che und auf Ta­rif­loh­nerhöhun­gen an­re­chen­ba­re Zu­la­ge (BAG, 1. März 2006, 5 AZR 363/05, NZA 2006, 745 <748>).

Während in den erst­ge­nann­ten Fällen sprach­lich ein­heit­lich ge­fass­te Ver­trags­be­din­gun­gen un­ter­schied­li­che Sach­ver­halts­ge­stal­tun­gen ei­ner ein­heit­li­chen (und in der Re­gel des­we­gen un­an­ge­mes­se­nen) Re­ge­lung un­ter­wer­fen, sind in den zu­letzt ge­nann­ten Fällen un­ter­schied­li­che Re­ge­lun­gen gleich­ar­ti­ger Sach­ver­hal­te vor­han­den, wo­bei sich die sprach­li­che Teil­bar­keit zum Teil auf ein Wort be­schränkt (vgl. BAG, 6. Mai 2009, 10 AZR 443/08, NZA 2009, 783 <784>). In die­se Ka­te­go­rie fällt auch die vor­lie­gen­de Aus­schluss­klau­sel. Da­bei ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers ein gleich­ar­ti­ger Sach­ver­halts­kom­plex nicht mit ei­nem ein­heit­li­chen Le­bens­sach­ver­halt gleich­zu­set­zen. Die Aus­schluss­klau­sel er­fasst die

 

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„Gel­tend­ma­chung" un­ter zwei ver­schie­de­nen zeit­li­chen As­pek­ten (be­ste­hen­des und be­en­de­tes Ar­beits­verhält­nis). Die „Gel­tend­ma­chung" kann schon kei­nen ein­heit­li­chen Le­bens­sach­ver­halt schaf­fen, wenn die­ser durch ih­re Zeit­punk­te be­reits un­ter­schied­lich ist.

cc) Die Er­stre­ckung von § 8 Satz 1 Alt. 1 Ar­beits­ver­trag auf Ansprüche, die erst nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses fällig wer­den, führt zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Der An­wen­dungs­be­reich wird zwar ent­ge­gen der durch den Be­klag­ten mit sei­ner Vor­for­mu­lie­rung be­ab­sich­tig­ten Be­stim­mung aus­ge­dehnt. Dies ist aber gemäß § 306 Abs. 1 BGB zulässig. Da­nach bleibt der Ver­trag im Übri­gen wirk­sam, wenn All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen teil­wei­se un­wirk­sam sind. Dies gilt auch in ei­nem Fall wie dem vor­lie­gen­den, in dem ei­ne teil­ba­re Klau­sel hin­sicht­lich ih­res wirk­sa­men Teils sich nun­mehr auf den Re­ge­lungs­be­reich des un­wirk­sa­men Teils er­streckt.

6. Die Un­wirk­sam­keit der Aus­schluss­frist des § 8 Satz 1 Alt. 1 Ar­beits­ver­trag er­gibt sich aus § 202 Abs. 1 BGB in Ver­bin­dung mit § 134, § 306 BGB.

a) Gemäß § 202 Abs. 1 BGB kann die Verjährung bei Haf­tung we­gen Vor­sat­zes nicht im Vor­aus durch Rechts­geschäft er­leich­tert wer­den. Die Vor­schrift ergänzt den all­ge­mei­nen Grund­satz des § 276 Abs. 3 BGB, wo­nach die Haf­tung we­gen Vor­sat­zes dem Schuld­ner nicht im Vor­aus er­las­sen wer­den kann. § 276 Abs. 3 BGB ent­fal­tet erst durch § 202 Abs. 1 BGB vol­le Wirk­sam­keit. Das Ge­setz be­zweckt ei­nen um­fas­sen­den Schutz ge­gen im Vor­aus ver­ein­bar­te Ein­schränkun­gen von Haf­tungs­ansprüchen aus vorsätz­li­chen Schädi­gun­gen. Des­halb ver­bie­tet § 202 Abs. 1 BGB nicht nur Ver­ein­ba­run­gen über die Verjährung, son­dern auch über Aus­schluss­fris­ten (vgl. BAG, 25. Mai 2005, 5 AZR 572/04, NZA 2005, 1111 <1112>; 28. Sep­tem­ber 2005, 5 AZR 52/05, NZA 2006, 149 <151>; im Grund­satz zu­stim­mend, je­doch ein­schränkend im Hin­blick auf § 278 Satz 2 BGB: BAG, 16. Mai 2007, 8 AZR 709/06, NZA 2007, 1154 <1157>; 30. Ok­to­ber 2008, 8 AZR 886/07, NJOZ 2009, 2946 <2948> = EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 192).

b) Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts schei­det ei­ne Nich­tig­keit von Aus­schluss­fris­ten gemäß § 134, § 202 Abs. 1 BGB trotz­dem aus (vgl. BAG, 25. Mai 2005, 5 AZR 572/04, NZA 2005, 1111 <1112>; 28. Sep­tem­ber 2005, 5 AZR 52/05,

 

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NZA 2006, 149 <151>). Zunächst lie­ge es na­he, dass die Par­tei­en Ansprüche aus vorsätz­li­chen Ver­trags­verstößen und vorsätz­li­chen un­er­laub­ten Hand­lun­gen nicht ein­be­zo­gen ha­ben. Soll­te ei­ne Aus­schluss­klau­sel auch die­se Ansprüche er­fas­sen, wäre sie in­so­weit teil­nich­tig. In die­sem Fal­le be­wir­ke die Aus­schluss­klau­sel ei­ne ge­setz­wid­ri­ge Er­leich­te­rung der Verjährung al­lein für die in § 202 Abs. 1 BGB ge­nann­ten Ansprüche. Nur auf die­se recht­lich klar ab­ge­grenz­ten be­son­de­ren Fälle be­zie­he sich das ge­setz­li­che Ver­bot. Ei­ne Nich­tig­keit kom­me des­halb nur in­so­weit in Be­tracht. Die Aus­schluss­klau­sel sei hin­sicht­lich der Art der er­fass­ten Ansprüche oh­ne wei­te­res teil­bar. So­weit § 139 BGB ein­grei­fe, sei an­zu­neh­men, die Par­tei­en hätten die Aus­schluss­frist auch oh­ne den nich­ti­gen Teil ver­ein­bart. Zur An­wen­dung kom­me § 202 Abs. 1 BGB, der Ver­trag blei­be im Übri­gen wirk­sam. An­ge­sichts der in § 202 Abs. 1 BGB ein­deu­tig ge­zo­ge­nen Gren­ze der Un­wirk­sam­keit stel­le das kei­ne un­zulässi­ge gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on dar.

c) Dem kann we­der all­ge­mein noch im vor­lie­gen­den Fall ge­folgt wer­den. Das gilt so­wohl für die Be­stim­mung der Reich­wei­te von Aus­schluss­fris­ten als auch die An­nah­me ei­ner Teil­nich­tig­keit. Letz­te­res verstößt ge­gen § 306 BGB.

aa) Es ist we­der ge­ne­rell noch im vor­lie­gen­den Fall über­zeu­gend, dass Haf­tungs­ansprüche aus vorsätz­li­chen Hand­lun­gen nicht von ei­ner Aus­schluss­frist wie in § 8 Ar­beits­ver­trag er­fasst wer­den. Das gilt un­abhängig da­von, ob es sich um ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung oder ei­ne der AGB-Kon­trol­le un­ter­lie­gen­de Ein­mal­be­din­gung han­delt.

(1) Bei An­wen­dung des für All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen maßgeb­li­chen Grund­sat­zes der ob­jek­ti­ven Aus­le­gung wer­den Ansprüche aus der Haf­tung we­gen Vor­sat­zes von ei­ner um­fas­send for­mu­lier­ten Aus­schluss­frist er­fasst.

(a) All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wo­bei nicht die Verständ­nismöglich­kei­ten des kon­kre­ten, son­dern die des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen sind (vgl. BAG, 31. Au­gust 2005, 5 AZR 545/04, NZA 2006, 324

 

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<327>; 24. Ok­to­ber 2007, 10 AZR 825/06, NZA 2008, 40 <41>; 18. März 2008, 9 AZR 186/07, NZA 2008, 1004 <1006>; 4. Ju­ni 2008, 4 AZR 308/07, AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 64). Maßge­bend sind die Verständ­nismöglich­kei­ten des ty­pi­scher­wei­se bei Verträgen der ge­re­gel­ten Art zu er­war­ten­den nicht rechts­kun­di­gen Ver­trags­part­ners. Der Ver­wen­der ist ver­pflich­tet, die Rech­te und Pflich­ten des Ver­trags­part­ners möglichst klar und durch­schau­bar dar­zu­stel­len; sie müssen so ge­stal­tet sein, dass der nicht rechts­kun­di­ge Durch­schnitts­ar­beit­neh­mer die be­nach­tei­li­gen­de Wir­kung oh­ne Ein­ho­lung von Rechts­rat er­ken­nen kann (vgl. BAG, 19. März 2008, 5 AZR 429/07, NZA 2008, 757 <759>).

An­satz­punkt für die nicht am Wil­len der kon­kre­ten Ver­trags­part­ner zu ori­en­tie­ren­de Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist in ers­ter Li­nie der Ver­trags­wort­laut. Ist der Wort­laut ei­nes For­mu­lar­ver­trags nicht ein­deu­tig, kommt es für die Aus­le­gung ent­schei­dend dar­auf an, wie der Ver­trags­text aus der Sicht der ty­pi­scher­wei­se an Geschäften die­ser Art be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se zu ver­ste­hen ist, wo­bei der Ver­trags­wil­le verständi­ger und red­li­cher Ver­trags­part­ner be­ach­tet wer­den muss. So­weit auch der mit dem Ver­trag ver­folg­te Zweck ein­zu­be­zie­hen ist, kann das nur in Be­zug auf ty­pi­sche und von red­li­chen Geschäfts­part­nern ver­folg­te Zie­le gel­ten (vgl. BAG, 31. Au­gust 2005, 5 AZR 545/04, NZA 2006, 324 <327>; 24. Ok­to­ber 2007, 10 AZR 825/06, NZA 2008, 40 <41>; 18. März 2008, 9 AZR 186/07, NZA 2008, 1004 <1006>).

Es kann nicht auf ei­ne er­kenn­ba­re In­ter­es­sen­la­ge des je­weils an­de­ren Ver­trags­part­ners bei der Aus­le­gung ab­ge­stellt wer­den (so aber BAG, 19. März 2008, 5 AZR 429/07, NZA 2008,757 <759>; 9. Ju­ni 2010, 5 AZR 332/09, NZA 2010, 877 <880>; 27. Ju­li 2010, 3 AZR 777/08, NZA 2010, 1237 <1239>; 19. Ja­nu­ar 2011, 10 AZR 738/09, NZA 2011, 631 <632>). Hier­bei han­delt es sich um den Ver­trags­schluss be­glei­ten­de Umstände, die le­dig­lich bei der Fra­ge, ob ei­ne un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des § 307 Abs. 1 und 2 BGB vor­liegt, im Rah­men der AGB-Kon­trol­le ei­nes Ver­brau­cher­ver­trags zu berück­sich­ti­gen sind (§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB) (vgl. BAG, 7. De­zem­ber 2005, 5 AZR 535/04, NZA 2006, 423 <425>; 18. Mai 2010, 3 AZR 373/08, NZA 2010, 935 <937>). Für die Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen sind da­ge­gen die In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se maßge­bend.

 

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Für ei­ne ob­jek­ti­ve Aus­le­gung ist bei All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nur dann kein Raum, wenn die Ver­trags­par­tei­en ei­ne Klau­sel übe­rein­stim­mend in ei­nem be­stimm­ten Sin­ne ver­stan­den ha­ben. In ei­nem sol­chen Fall geht die­ser übe­rein­stim­men­de Wil­le nicht nur der Aus­le­gung ei­ner In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­rung, son­dern auch von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen vor (vgl. BAG, 15. Sep­tem­ber 2009, 3 AZR 173/08, NZA 2010, 342 <344>; BGH, 16. Ju­ni 2009, XI ZR 145/08, NJW 2009, 3422 <3423>).

(b) Laut § 8 Satz 1 Ar­beits­ver­trag wer­den die „bei­der­sei­ti­gen Ansprüche aus die­sem Ver­trag" er­fasst. Das schließt nach dem Wort­laut Ansprüche aus un­er­laub­ter Hand­lung auf den ers­ten Blick schein­bar nicht mit ein, denn hier­bei han­delt es sich nicht um ver­trag­li­che Ansprüche, die mit den Wor­ten „aus dem Ver­trag" ge­meint sein könn­ten. Er­fasst wird aber in je­dem Fall die Haf­tung aus vorsätz­li­chen Ver­trags­verstößen. Sinn und Zweck ei­ner Aus­schluss­frist, in­ner­halb ei­nes kur­zen Zeit­raums Rechts­si­cher­heit und Rechts­frie­den zwi­schen den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en her­zu­stel­len, stim­men da­mit übe­rein und spre­chen für ei­ne sol­che Aus­le­gung. Es han­delt sich um ein un­ter red­li­chen Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ty­pi­scher­wei­se ver­folg­tes Ziel.

(c) Strit­tig kann dann nur sein, ob Ansprüche, die so­wohl auf ei­ner vorsätz­li­chen Ver­trags­ver­let­zung als auch auf ei­ner vorsätz­li­chen un­er­laub­ten (straf­ba­ren) Hand­lung be­ru­hen, von der Aus­schluss­klau­sel des § 8 Ar­beits­ver­trag mit er­fasst sind.

(aa) Für ta­rif­ver­trag­li­che Aus­schluss­fris­ten ist an­er­kannt, dass ei­ne Ver­fall­klau­sel, wo­nach Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis bei­der­seits bin­nen ei­ner be­stimm­ten Frist nach Fällig­keit schrift­lich gel­tend zu ma­chen sind, nicht nur ta­rif­li­che, son­dern auch ver­trag­li­che und ge­setz­li­che Ansprüche der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en er­fasst. Selbst un­ab­ding­ba­re ge­setz­li­che Ansprüche un­ter­fal­len ei­ner ta­rif­li­chen Aus­schluss­frist, weil die­se nicht den In­halt, son­dern des­sen Gel­tend­ma­chung und de­ren zeit­li­che Be­gren­zung be­tref­fen (vgl. BAG, 16. Ja­nu­ar 2002, 5 AZR 430/00, AP Ent­geltFG § 3 Nr. 13; 21. Ja­nu­ar 2010, 6 AZR 556/07, AP BGB § 611 Ar­beit­ge­ber­dar­le­hen Nr. 3).

 

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Ansprüche aus (vorsätz­li­cher) un­er­laub­ter Hand­lung sind ge­setz­li­che Ansprüche. We­gen des ein­heit­li­chen Le­bens­vor­gangs rech­nen Scha­dens­er­satz­ansprüche we­gen un­er­laub­ter Hand­lun­gen auch dann zu den von ei­ner ta­rif­li­chen Aus­schluss­frist er­fass­ten Ansprüchen, wenn der Ta­rif­ver­trag die Aus­schluss­frist oh­ne wei­te­ren Zu­satz für „Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis" re­gelt. Dies gilt un­abhängig da­von, ob es sich um Ansprüche aus Vor­satz­haf­tung oder um Ansprüche we­gen fahrlässi­ger Pflicht­ver­let­zung han­delt. Die For­mu­lie­rung „al­le Ansprüche" un­ter­schei­det ge­ra­de nicht da­nach, ob die­se auf vorsätz­li­cher oder nur fahrlässi­ger Tat­be­ge­hung be­ru­hen. Durch die Wort­wahl „al­le Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis" brin­gen die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zum Aus­druck, dass sämt­li­che Ansprüche, die ih­ren Grund in der ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zie­hung der Par­tei­en ha­ben, er­fasst sein sol­len, un­abhängig da­von, ob als wei­te­re An­spruchs­grund­la­ge auch das Recht der un­er­laub­ten Hand­lung nach den §§ 823 ff. BGB in Be­tracht kommt (vgl. BAG, 16. Mai 2007, 8 AZR 709/06, NZA 2007, 1154 <1157>; 30. Ok­to­ber 2008, 8 AZR 886/07, NJOZ 2009, 2946 <2949> = EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 192).

(bb) Die­se Recht­spre­chung prägt aber bei den ty­pi­scher­wei­se an Ar­beits­verträgen be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­sen das Verständ­nis von in­di­vi­du­al­recht­lich ver­ein­bar­ten Aus­schluss­fris­ten. We­der ein Ar­beit­ge­ber noch ein Ar­beit­neh­mer wird nach An­spruchs­grund­la­gen dif­fe­ren­zie­ren, wenn er ei­ne Klau­sel liest, die ei­ne Aus­schluss­frist für al­le Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis sta­tu­iert, und die­se dann mit dem Ver­trags­part­ner ab­sch­ließt. Viel­mehr wer­den sie sämt­li­che Haf­tungs­ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis un­abhängig von der kon­kre­ten An­spruchs­grund­la­ge und un­abhängig vom Ver­schul­dens­grad da­von er­fasst se­hen. Das schließt es aus, dass For­mu­lie­run­gen wie „al­le Ansprüche, die sich aus dem An­ge­stell­ten­verhält­nis er­ge­ben" (vgl. BAG, 25. Mai 2005, 5 AZR 572/04, NZA 2005, 1111 <1112>) oder „al­le Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis" (vgl. BAG, 28. Sep­tem­ber 2005, 5 AZR 52/05, NZA 2006, 149) die Ansprüche aus der Haf­tung we­gen Vor­sat­zes nicht ein­be­zie­hen.

Gründe, die es statt­des­sen na­he­le­gen sol­len, dass die Ver­trags­par­tei­en Ansprüche aus vorsätz­li­cher Haf­tung ent­ge­gen die­sem all­ge­mei­nen Verständ­nis nicht

 

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ein­be­zo­gen ha­ben, be­ste­hen nicht. Es kann un­ter­stellt wer­den, dass ty­pi­scher­wei­se we­der der Ar­beit­ge­ber bei der Vor­for­mu­lie­rung der Aus­schluss­frist noch bei­de Ar­beits­ver­trags­par­tei­en in den Ver­hand­lun­gen und bei Ver­trags­schluss kon­kret an ein­zel­ne Ansprüche den­ken, ins­be­son­de­re nicht an sol­che aus ei­ner vorsätz­li­chen Schädi­gung der ei­nen Par­tei durch die an­de­re. Bei ei­ner ty­pi­sie­ren­den Be­trach­tung liegt dies je­doch nicht dar­an, dass es sich um fern­lie­gen­de Ansprüche han­delt. Viel­mehr müssen sich die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en, die ei­ne um­fas­send for­mu­lier­te Aus­schluss­klau­sel ver­ein­ba­ren, an­ge­sichts ih­res Wort­lauts dar­um kei­ne Ge­dan­ken ma­chen. Sie sind oh­ne­hin da­von um­fasst. Es ist ge­ra­de Sinn und Zweck, um­fas­send für al­le Ansprüche kur­ze Fris­ten zu ver­ein­ba­ren, um in­ner­halb ei­nes über­schau­ba­ren Zeit­raums Rechts­si­cher­heit und Rechts­frie­den zu schaf­fen. Wer als Ar­beit­ge­ber ei­ne für „al­le Ansprüche" gel­ten­de Aus­schluss­klau­sel vor­for­mu­liert, meint dies auch so. Wer als Ar­beit­neh­mer ei­ne sol­che Klau­sel ak­zep­tiert, stimmt ihr in die­sem - für ei­nen verständi­gen und red­li­chen Ar­beit­neh­mer er­kenn­ba­ren - Um­fang zu.

(cc) Das gilt auch im vor­lie­gen­den Fall, wo­nach die Aus­schluss­frist für die „bei­der­sei­ti­gen Ansprüche aus die­sem Ver­trag" gel­ten soll. Schon aus dem Wort­laut er­gibt sich, dass Ansprüche aus ei­ner vorsätz­li­chen Ver­trags­pflicht­ver­let­zung von der Aus­schluss­klau­sel in je­dem Fall er­fasst wer­den. Die Wor­te „Ansprüche aus die­sem Ver­trag" sind aber nicht zwin­gend aus­sch­ließlich als ver­trag­li­che Ansprüche zu ver­ste­hen. „Aus die­sem Ver­trag" kenn­zeich­net ty­pi­scher­wei­se den Le­bens­sach­ver­halt „Ar­beits­verhält­nis". Das um­fasst al­le im Zu­sam­men­hang mit dem Ar­beits­verhält­nis ste­hen­den Ansprüche, d. h. so­wohl die, wel­che auf ver­trag­li­cher Haf­tung, als auch die, wel­che auf un­er­laub­ter Hand­lung be­ru­hen. Ansprüche der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en aus der Haf­tung we­gen Vor­sat­zes wer­den dem­nach von § 8 Ar­beits­ver­trag in vol­lem Um­fang er­fasst. Aus dem Vor­trag des Be­klag­ten er­gibt sich schließlich nicht, dass die Par­tei­en übe­rein­stim­mend die­se Klau­sel so ver­stan­den ha­ben, dass von ihr Ansprüche auf­grund der Haf­tung we­gen Vor­sat­zes nicht er­fasst wer­den.

(2) Für ei­ne nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB der AGB-Kon­trol­le un­ter­lie­gen­de Ein­mal­be­din­gung in ei­nem Ver­brau­cher­ver­trag gilt nicht die ob­jek­ti­ve Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen. Ein­mal­be­din­gun­gen sind wie In­di­vi­dua­la­b­re­den ent­spre­chend dem Empfänger­ho­ri­zont der kon­kret be­tei­lig­ten Ver­trags­par­tei­en

 

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aus­zu­le­gen (vgl. BAG, 18. Mai 2010, 3 AZR 373/08, NZA 2010, 935 <937>; HK-ArbR/Bo­em­ke/Ul­ri­ci, a.a.O., § 305c BGB Rn. 15, § 310 BGB Rn. 15, vgl. auch BAG, 17. No­vem­ber 2009, 9 AZR 765/08, NZA-RR 2010, 293 <296>). Die Aus­le­gung nach § 133, § 157 BGB führt je­doch zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis.

(a) Nach § 133, § 157 BGB sind Wil­lens­erklärun­gen und Verträge so aus­zu­le­gen, wie sie die Par­tei­en nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­sit­te ver­ste­hen müssen. Da­bei ist vom Wort­laut aus­zu­ge­hen, zur Er­mitt­lung des wirk­li­chen Wil­lens der Par­tei­en sind je­doch auch die außer­halb der Ver­ein­ba­rung lie­gen­den Umstände ein­zu­be­zie­hen, so­weit sie ei­nen Schluss auf den Sinn­ge­halt der Erklärung zu­las­sen. Vor al­lem sind die be­ste­hen­de In­ter­es­sen­la­ge und der mit dem Rechts­geschäft ver­folg­te Zweck zu berück­sich­ti­gen. Im Zwei­fel ist der Aus­le­gung der Vor­zug zu ge­ben, die zu ei­nem vernünf­ti­gen, wi­der­spruchs­frei­en und den In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­part­ner ge­recht wer­den­den Er­geb­nis führt. Ha­ben al­le Be­tei­lig­ten ei­ne Erklärung übe­rein­stim­mend in dem­sel­ben Sin­ne ver­stan­den, so geht der wirk­li­che Wil­le dem Wort­laut des Ver­trags und je­der an­der­wei­ti­gen In­ter­pre­ta­ti­on vor und setzt sich auch ge­genüber ei­nem völlig ein­deu­ti­gen Ver­trags­wort­laut durch (vgl. BAG, 2. Ju­li 2009, 3 AZR 501/07, NZA-RR 2010, 205 <206 f.>; 18. Mai 2010, 3 AZR 373/08, NZA 2010, 935 <937>).

Ab­zu­stel­len ist auf den Empfänger­ho­ri­zont, d. h. dar­auf, was bei ob­jek­ti­ver Be­trach­tung der Empfänger den Erklärun­gen ent­neh­men durf­te (vgl. BAG, 12. Sep­tem­ber 2006, 9 AZR 686/05, NZA 2007, 253 <254>). Maßge­bend ist das Verständ­nis ei­nes red­li­chen Erklärungs­empfängers, die­ser muss un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler ihm er­kenn­ba­ren Umstände mit gehöri­ger Auf­merk­sam­keit prüfen, was der Erklären­de ge­meint hat (vgl. BAG, 15. De­zem­ber 2005, 2 AZR 148/05, NZA 2006, 791 <793>; 7. No­vem­ber 2007, 5 AZR 880/06, NZA 2008, 355 <356>). Bei der Aus­le­gung sind al­le tatsächli­chen Be­gleit­umstände der Erklärung zu berück­sich­ti­gen, die für die Fra­ge von Be­deu­tung sein können, wel­chen Wil­len der Erklären­de bei sei­ner Erklärung ge­habt hat und wie die Erklärung von ih­rem Empfänger zu ver­ste­hen war (vgl. BAG, 28. Ju­ni 2006, 10 AZR 407/05, NZA 2006, 1157 <1158>).

 

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(b) § 8 Satz 1 Ar­beits­ver­trag er­fasst „die bei­der­sei­ti­gen Ansprüche aus die­sem Ver­trag". Der Wort­laut schließt nicht aus, dass da­mit nur ver­trag­li­che Ansprüche ge­meint sind. Das er­fasst aber in je­dem Fall Ansprüche, wel­che auf der Haf­tung für vorsätz­li­che Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen be­ru­hen. Ver­hand­lun­gen über In­halt und Verständ­nis der Aus­schluss­klau­sel sind vom Kläger oh­ne­hin be­strit­ten, aber auch von dem Be­klag­ten nicht vor­ge­tra­gen wor­den. Un­ter Berück­sich­ti­gung des Um­stands, dass die Klau­sel vom Be­klag­ten ge­stellt wur­de und der Kläger hier­auf kei­ne Ein­flussmöglich­keit hat­te, liegt es na­he, dass der Be­klag­te ei­ne um­fas­sen­de Er­fas­sung al­ler Ansprüche be­ab­sich­tig­te. Dies schließt mit ein, dass un­abhängig von der An­spruchs­grund­la­ge al­le mit dem Ar­beits­ver­trag zu­sam­menhängen­den Ansprüche er­fasst wer­den soll­ten. Dann konn­te der Kläger red­li­cher­wei­se da­von aus­ge­hen, dass das Wort „Ver­trag" das Ar­beits­verhält­nis ins­ge­samt meint und al­le da­mit im Zu­sam­men­hang ste­hen­den Ansprüche im Rah­men der in § 8 Ar­beits­ver­trag ge­nann­ten Fris­ten zur Ver­mei­dung des Ver­falls von ihm schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den muss­ten. Da­zu zählen dann al­le Ansprüche, die auf der Haf­tung we­gen Vor­sat­zes be­ru­hen, un­abhängig da­von, ob es ver­trag­li­che oder ge­setz­li­che Ansprüche auf­grund un­er­laub­ter Hand­lung sind.

Ein sol­ches Verständ­nis ent­spricht dem Zweck der Klau­sel, im lau­fen­den wie beim be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis rasch für Rechts­si­cher­heit und Rechts­frie­den zu sor­gen. Dem wird ei­ne um­fas­sen­de Gel­tung am bes­ten ge­recht. Zwar geht die In­ter­es­sen­la­ge in­so­weit aus­ein­an­der, weil aus Sicht des Klägers als Ar­beit­neh­mer ein en­ge­rer An­wen­dungs­be­reich wünschens­wert wäre. Weil er je­doch nach sei­nem Vor­trag den Ver­trag oh­ne wei­te­res nach Vor­la­ge un­ter­zeich­net hat und aus den Dar­le­gun­gen des Be­klag­ten ei­ne in­halt­li­che Erörte­rung, ins­be­son­de­re ei­ne In­fra­ge­stel­lung des An­wen­dungs­be­reichs der Klau­sel sich nicht er­gibt, konn­te die Un­ter­schrift des Klägers vom Be­klag­ten red­li­cher­wei­se als Ein­verständ­nis mit ei­ner um­fas­send für al­le Ansprüche gel­ten­den Aus­schluss­frist ver­stan­den wer­den. Letzt­lich kommt die­se auch ei­nem Ar­beit­neh­mer zu­gu­te, so­weit er Ansprüchen des Ar­beit­ge­bers aus­ge­setzt sein soll­te. Ei­ne um­fas­sen­de Aus­schluss­klau­sel ist dann die von bei­den Par­tei­en ge­woll­te vernünf­ti­ge, wi­der­spruchs­freie und in­ter­es­sen­ge­rech­te Lösung.

 

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Es kommt in die­sem Zu­sam­men­hang nicht dar­auf an, ob ei­ne oder bei­de Par­tei­en an Ansprüche aus der Haf­tung we­gen Vor­sat­zes kon­kret ge­dacht ha­ben. Dass dies der Fall war, dafür be­ste­hen kei­ne An­halts­punk­te. An­ge­sichts des Wort­lauts und des von dem Be­klag­ten für den Kläger er­kenn­bar da­mit ver­folg­ten Zwecks war aber ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung nach An­spruchs­grund­la­gen nicht er­for­der­lich, wenn al­le Ansprüche ge­meint wa­ren. In­so­weit ist zu be­ach­ten, dass es sich um ei­ne vom Be­klag­ten vor­for­mu­lier­te Klau­sel han­delt, auf die der Kläger kei­nen Ein­fluss neh­men konn­te. Dann kann ihr auch un­ter Berück­sich­ti­gung des In­ter­es­ses des Be­klag­ten an ei­ner rechts­wirk­sa­men Klau­sel kei­ne be­grenz­te­re Reich­wei­te zu­kom­men, als die­se für den Kläger er­kenn­bar war. Dass ei­ne Ver­trags­be­din­gung we­ni­ger weit reicht, als sie nach ih­rem Wort­laut na­he­legt, ist oh­ne wei­te­re An­halts­punk­te kei­ne vom Erklärungs­empfänger in Be­tracht zu zie­hen­de Möglich­keit.

(3) Selbst wenn man un­ter­stellt, ei­ne Aus­le­gung könne da­zu führen, dass Ansprüche aus der Haf­tung we­gen Vor­sat­zes nicht von § 8 Ar­beits­ver­trag er­fasst wer­den, führt die Un­klar­hei­ten­re­gel des § 305c Abs. 2 BGB da­zu, dass zu­las­ten des Be­klag­ten als Ver­wen­der von ei­ner Ein­be­zie­hung die­ser Ansprüche aus­zu­ge­hen und die Klau­sel mit die­sem In­halt ei­ner AGB-Kon­trol­le un­ter­wor­fen ist.

Die An­wen­dung der Un­klar­hei­ten­re­gel des § 305c Abs. 2 BGB setzt vor­aus, dass die Aus­le­gung ei­ner ein­zel­nen AGB-Be­stim­mung min­des­tens zwei Er­geb­nis­se als ver­tret­bar er­schei­nen lässt und von die­sen kei­ne den kla­ren Vor­zug ver­dient. Es müssen „er­heb­li­che Zwei­fel" an der rich­ti­gen Aus­le­gung be­ste­hen. Die ent­fern­te Möglich­keit, zu ei­nem an­de­ren Er­geb­nis zu kom­men, genügt für die An­wen­dung der Be­stim­mung nicht (vgl. BAG, 9. No­vem­ber 2005, 5 AZR 128/05, NZA 2006, 202 <204>; 30. Ju­li 2008, 10 AZR 606/07, NZA 2008, 1173 <1179>).

Die hier für rich­tig ge­hal­te­ne Aus­le­gung ist recht­lich ver­tret­bar. Sie ist kei­ne nur ent­fern­te Möglich­keit ei­ner an­de­ren Aus­le­gung. Das gilt ins­be­son­de­re, so­weit es um die Haf­tung für vorsätz­li­che Ver­trags­verstöße geht. Die­se Ansprüche wer­den in je­dem Fall von § 8 Ar­beits­ver­trag er­fasst. Ei­nen kla­ren Vor­zug fin­det kei­ne der Aus­le­gungsmöglich­kei­ten. Sie be­steht ins­be­son­de­re nicht al­lein des­halb, weil das Bun­des­ar­beits­ge­richt in den hier zu­grun­de lie­gen­den Ent­schei­dun­gen aus dem Jahr 2005 oh­ne nähe­re Be­gründung meint, dass Par­tei­en ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges

 

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Ansprüche aus ei­ner Haf­tung we­gen Vor­sat­zes nicht ein­be­zie­hen wol­len. Da­mit ver­blei­ben er­heb­li­che nicht be­heb­ba­re Zwei­fel an der rich­ti­gen Aus­le­gung des § 8 Ar­beits­ver­trag.

bb) Aus­schluss­fris­ten wie die des vor­lie­gen­den Fal­les ste­hen in Wi­der­spruch zu § 202 Abs. 1 BGB, weil die Haf­tung für Vor­satz ge­genüber den ge­setz­li­chen Verjährungs­vor­schrif­ten er­heb­lich verkürzt wird. Die re­gelmäßige Verjährungs­frist des § 195 BGB beträgt drei Jah­re, Scha­dens­er­satz­ansprüche verjähren gemäß § 199 Abs. 2 und 3 BGB erst nach 10 bis 30 Jah­ren. Kon­se­quenz ist nach § 306 Abs. 2 BGB die Un­wirk­sam­keit der vor­for­mu­lier­ten Aus­schluss­frist ins­ge­samt, ob­wohl für an­de­re Ansprüche ei­ne Abkürzung der Verjährung ver­ein­bart wer­den kann.

(1) Un­zu­tref­fend ist die Kri­tik an der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, dass § 139 BGB auf ei­ne ver­trag­lich ver­ein­bar­te Aus­schluss­frist kei­ne An­wen­dung fin­den könne, weil die­se Norm die Fra­ge der Wirk­sam­keit des rest­li­chen Ver­trags bei Un­wirk­sam­keit ein­zel­ner Be­stim­mun­gen re­ge­le und nicht das Schick­sal ein­zel­ner nicht teil­ba­rer un­wirk­sa­mer Klau­seln (vgl. Lin­de­mann, BB 2006, 826 <827 f.>) bzw., wie der Kläger es aus­drückt, in die­sem Rechts­streit um die Wirk­sam­keit der Aus­schluss­frist und nicht des ge­sam­ten Ar­beits­ver­trags ge­strit­ten wird. Die in der Aus­schluss­frist lie­gen­de Verkürzung der Verjährung be­ruht auf ei­ner Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en, d. h. ei­nem Rechts­geschäft im Sin­ne des § 139 BGB. Selbst wenn § 202 Abs. 1 BGB ei­ner sol­chen Ver­ein­ba­rung ent­ge­gen­steht, gilt dies nur für die Ansprüche aus der Haf­tung we­gen Vor­sat­zes. Die aus dem Ver­s­toß ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot in die­sem Teil­be­reich fol­gen­de Nich­tig­keit nach § 134 BGB ent­bin­det nicht von der Prüfung nach § 139 BGB, ob die Par­tei­en in Kennt­nis die­ser Un­wirk­sam­keit ei­ne Abkürzung der Verjährung für al­le übri­gen Ansprüche ver­ein­bart hätten und des­we­gen nur ei­ne Teil­nich­tig­keit vor­liegt (vgl. da­zu all­ge­mein Pa­landt/El­len­ber­ger, BGB, 70. Auf­la­ge, 2011, § 139 BGB Rn. 14 ff. m. w. N.), so dass die Aus­schluss­frist für die nicht von § 202 Abs. 1 BGB er­fass­ten Ansprüche wei­ter­hin gilt.

Nach Sinn und Zweck von § 139 BGB, ein teil­wei­se nich­ti­ges Rechts­geschäft nach Möglich­keit auf­recht­zu­er­hal­ten, wenn dies dem tatsächli­chen oder hy­po­the­ti­schen Par­tei­wil­len ent­spricht, ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­ho­fes

 

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grundsätz­lich auch ei­ne so­ge­nann­te quan­ti­ta­ti­ve Teil­bar­keit an­er­kannt. Die nich­ti­ge Re­ge­lung wird in ei­nen wirk­sa­men und ei­nen un­wirk­sa­men Teil auf­ge­spal­ten, ob­wohl ein „Hin­aus­strei­chen" der nich­ti­gen Re­ge­lung nicht möglich ist. Sie kommt vor al­lem in Be­tracht, wenn ei­ne Ver­trags­klau­sel we­gen des Über­maßes der in ihr ent­hal­te­nen Rech­te oder Pflich­ten nich­tig ist und an­ge­nom­men wer­den kann, dass die Par­tei­en bei Kennt­nis die­ses Um­stands an ih­rer Stel­le ei­ne auf das zulässi­ge Maß be­schränk­te Re­ge­lung ge­trof­fen hätten (vgl. BGH, 19. Sep­tem­ber 1988, II ZR 329/87, NJW 1989, 834 <835 f.>; 17. Ok­to­ber 2008, V ZR 14/08, NJW 2009, 1135 <1136>).

(2) Die­se Möglich­keit be­steht je­doch nur für Aus­schluss­fris­ten, die zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en als In­di­vi­dua­la­b­re­de im Ein­zel­nen aus­ge­han­delt wor­den sind. Bei vor­for­mu­lier­ten Aus­schluss­fris­ten, die All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen im Sin­ne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind bzw. die bei ein­ma­li­ger Ver­wen­dung man­gels Ein­flussmöglich­keit des Ar­beit­neh­mers der AGB-Kon­trol­le in dem durch § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB be­stimm­ten Um­fang un­ter­lie­gen, ist § 139 BGB durch § 306 BGB aus­ge­schlos­sen. Die­ser stellt die ge­genüber § 139 BGB spe­zi­el­le­re Re­ge­lung der Rechts­fol­gen ei­ner Un­wirk­sam­keit von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen dar (vgl. BAG, 12. März 2008, 10 AZR 152/07, NZA 2008, 699 <701>; 13. April 2010, 9 AZR 36/09, AP BGB § 307 Nr. 45; ErfK/Preis, a.a.O., § 310 BGB Rn. 102; HK-ArbR/Bo­em­ke/Ul­ri­ci, a.a.O., § 306 BGB Rn. 1; Pa­landt/Grüne­berg, BGB, a.a.O., § 306 Rn. 1; MüKo-BGB/Ba­se­dow, 5. Auf­la­ge, 2007, § 306 Rn. 1 f.). Da­zu gehört das aus § 306 Abs. 2 BGB ab­zu­lei­ten­de Ver­bot der gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on (so im Grund­satz auch BAG, 25. Mai 2005, 5 AZR 572/04, NZA 2005, 1111 <1114>; vgl. eben­so BAG, 30.Ju­li 2008, 10 AZR 606/07, NZA 2008, 1173 <1179>; 13. April 2010, 9 AZR 113/09, NZA-RR 2010, 457 <460>; 23. Sep­tem­ber 2010, 8 AZR 897/08, NZA 2011, 89 <92>).

We­gen § 306 BGB kann nicht un­ter Rück­griff auf § 139 BGB und die dort mögli­che quan­ti­ta­ti­ve Teil­bar­keit an­ge­nom­men wer­den, die Par­tei­en hätten die Klau­sel auch oh­ne den nich­ti­gen Teil ver­ein­bart. Dies ist bei ei­ner All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung ein Ver­s­toß ge­gen das Ver­bot der gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on. Der Ver­wen­der trägt das Ri­si­ko ei­ner zu weit­ge­hen­den, von ihm vor­for­mu­lier­ten und ge­stell­ten Klau­sel. Er kann nicht durch die Berück­sich­ti­gung

 

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ei­nes hy­po­the­ti­schen Par­tei­wil­lens und ei­ner nur dar­aus ab­ge­lei­te­ten Teil­bar­keit vor den Fol­gen ih­rer Un­wirk­sam­keit geschützt wer­den. Nur das Ri­si­ko der To­tal­un­wirk­sam­keit bie­tet dem Ver­wen­der All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen den An­reiz zur For­mu­lie­rung und Ver­wen­dung an­ge­mes­se­ner Klau­seln (ErfK/Preis, a.a.O., § 310 BGB Rn. 95).

Ist ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung sprach­lich und in­halt­lich nicht teil­bar, un­ter­liegt sie so­wohl in­halt­lich (vgl. BAG, 23. Sep­tem­ber 2010, 8 AZR 897/08, NZA 2011, 89 <90>) als auch hin­sicht­lich der Fol­gen der AGB-Kon­trol­le nach §§ 305 ff. BGB. Ei­ne an­de­re Sicht wi­der­spricht Sinn und Zweck des § 306 BGB. Es würde bei ei­ner sprach­lich un­veränder­ten Klau­sel die­ser le­dig­lich ein neu­er Sinn ge­ge­ben, sei es durch ei­ne - je­weils ge­dank­li­che - Ergänzung um ei­ne Aus­nah­me­re­ge­lung oder durch ei­ne Be­schränkung des An­wen­dungs­be­reichs. Der Sa­che nach ist dies ein Fall der un­zulässi­gen gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on durch in­halt­li­che Verände­rung ei­ner Ver­trags­be­stim­mung (vgl. BGH, 15. No­vem­ber 2006, VIII ZR 3/06, NJW 2007, 674 <675>; 26. Fe­bru­ar 2009, Xa ZR 141/07, NJW 2009, 1486 <1487>; ErfK/Preis, a.a.O., § 310 BGB Rn. 103; Mat­t­hies­sen, NZA 2007, 361 <366>).

(3) Ei­ne Teil­bar­keit des § 8 Satz 1 Alt. 1 Ar­beits­ver­trag im Sin­ne der AGB-Kon­trol­le liegt bei An­wen­dung der o. g. Grundsätze (vgl. B. VII. 5. a) der Gründe) nicht vor. Die Ver­trags­be­din­gung be­stimmt, dass die bei­der­sei­ti­gen Ansprüche aus dem Ver­trag in­ner­halb von vier Mo­na­ten nach Fällig­keit schrift­lich gel­tend zu ma­chen sind. Schon sprach­lich ist ei­ne Teil­bar­keit in Ansprüche, die nicht auf ei­ner Haf­tung we­gen Vor­sat­zes be­ru­hen, und sol­chen, die dar­aus ent­sprin­gen, nicht möglich. Aber auch in­halt­lich ist ei­ne Teil­bar­keit nicht vor­han­den. Die bei­der­sei­ti­gen Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis wer­den in die­ser Klau­sel - wie ge­zeigt (vgl. B. VII. 6. c) aa) (1) und (2) der Gründe) - um­fas­send er­fasst. Ansprüche aus der Haf­tung we­gen Vor­sat­zes wären nur dann aus­ge­nom­men, wenn man ge­dank­lich die Klau­sel um ei­ne Aus­nah­me­re­ge­lung bezüglich die­ser Ansprüche ergänzt oder ih­ren Gel­tungs­be­reich ein­schränkt, bei­des We­ge ei­ner un­zulässi­gen gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on durch in­halt­li­che Verände­rung der Klau­sel.

(4) Gemäß § 306 Abs. 2 BGB rich­tet sich der In­halt des Ver­tra­ges nach den ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten, wenn ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung un­wirk­sam ist.

 

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Die Un­wirk­sam­keit er­gibt sich in der Re­gel aus der Kon­trol­le nach §§ 307 ff. BGB. Ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung ist im Sin­ne des § 306 BGB aber auch dann un­wirk­sam, wenn die Nich­tig­keit auf § 134 BGB oder ei­ner an­de­ren ge­setz­li­chen Vor­schrift be­ruht (vgl. BGH, 16. Ja­nu­ar 1992, IX ZR 113/91, NJW 1992, 896 <897>; 3. Mai 1995, XII ZR 29/94, NJW 1995, 2028 <2030>).

Der Ver­s­toß ei­ner Aus­schluss­frist ge­gen die als ge­setz­li­ches Ver­bot im Sin­ne des § 134 BGB aus­ge­stal­te­te Un­zulässig­keit von im Vor­aus ver­ein­bar­ten Verjährungs­er­leich­te­run­gen bei Haf­tung we­gen Vor­sat­zes gemäß § 202 Abs. 1 BGB stellt ei­nen Un­wirk­sam­keits­grund im Sin­ne des § 306 BGB dar. Das führt an­stel­le ei­nes Ver­falls von Ansprüchen nach § 8 Ar­beits­ver­trag zur An­wen­dung der ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten über die Verjährung auch im vor­lie­gen­den Fall.

7. Die Un­wirk­sam­keit der Aus­schluss­frist von § 8 Satz 1 Alt. 1 Ar­beits­ver­trag er­gibt sich im Zu­sam­men­hang mit § 202 Abs. 1 BGB - un­abhängig von der Fra­ge ei­ner Un­wirk­sam­keit nach § 309 Nr. 7 BGB - des Wei­te­ren aus ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne der § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 BGB. § 8 Ar­beits­ver­trag weicht von we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken des ge­setz­li­chen Verjährungs­rechts, wie sie in § 202 Abs. 1 BGB zum Aus­druck kommt, in nicht zu ver­ein­ba­ren­der Wei­se ab. Dar­aus er­gibt sich zu­gleich ein Ver­s­toß ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot.

a) Ei­ne Be­stim­mung in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ist un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­ligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dies ist im Zwei­fel an­zu­neh­men, wenn die Be­stim­mung mit we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der ge­setz­li­chen Re­ge­lung, von der ab­ge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

aa) Ein­zel­ver­trag­li­che Aus­schluss­fris­ten wei­chen, so­weit sie kürze­re als die ge­setz­li­chen Verjährungs­fris­ten ent­hal­ten, von dem ge­setz­li­chen Verjährungs­recht ab. Sie be­gren­zen wie Verjährungs­vor­schrif­ten die Möglich­keit, ein Recht durch­zu­set­zen, wenn der Gläubi­ger untätig bleibt. Das Verjährungs­recht ist Aus­druck des vom Ge­setz­ge­ber ver­folg­ten Ziels, Rechts­frie­den her­zu­stel­len. Es be­zweckt ei­nen an­ge­mes­se­nen Aus­gleich zwi­schen dem Schutz des Schuld­ners vor ei­ner

 

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dro­hen­den Be­weis­not und mögli­chem Ver­lust von Re­gress­ansprüchen ge­gen Drit­te ei­ner­seits und an­de­rer­seits der Not­wen­dig­keit, den Gläubi­ger vor ei­nem un­ge­recht­fer­tig­ten An­spruchs­ver­lust zu be­wah­ren. Die­se Über­le­gun­gen tref­fen eben­so auf den Re­ge­lungs­ge­gen­stand der Aus­schluss­fris­ten zu. Auch hier soll das im In­ter­es­se des Rechts­frie­dens und der Rechts­si­cher­heit an­zu­er­ken­nen­de Klar­stel­lungs­in­ter­es­se des Schuld­ners in Ein­klang ge­bracht wer­den mit dem be­rech­tig­ten An­lie­gen des Ver­trags­part­ners, vor ei­nem Tätig­wer­den die Sach- und Rechts­la­ge ab­sch­ließend prüfen zu können und nicht zu vor­ei­li­ger (förm­li­cher) Gel­tend­ma­chung ge­zwun­gen zu sein (vgl. BAG, 25. Mai 2005, 5 AZR 572/04, NZA 2005, 1111 <1113>; 28. Sep­tem­ber 2005, 5 AZR 52/05, NZA 2006, 149 <152>).

bb) § 202 BGB lässt zwar ei­ne Abkürzung der re­gelmäßigen Verjährungs­frist von drei Jah­ren (§ 195, § 199 BGB) im Grund­satz zu. Die­se Abkürzung ist auch in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen zulässig. Das gilt gleich­falls für die Ver­ein­ba­rung von Aus­schluss­fris­ten, die kürzer als die ge­setz­li­chen Verjährungs­fris­ten sind (vgl. BAG, a.a.O.). Ei­ne Aus­schluss­frist, die Ansprüche aus der Haf­tung we­gen Vor­sat­zes mit um­fasst, weicht aber von dem zwin­gen­den ge­setz­li­chen Ver­bot in § 202 Abs. 1 BGB ab. Das be­nach­tei­ligt den Ar­beit­neh­mer un­an­ge­mes­sen.

(1) § 202 Abs. 1 BGB ver­bie­tet - wie be­reits aus­geführt (sie­he B. VII. 6. a) der Gründe) - nicht nur Ver­ein­ba­run­gen über die Er­leich­te­rung der Verjährung, son­dern auch über Aus­schluss­fris­ten bei Haf­tung we­gen Vor­sat­zes. Es wi­der­spricht dem we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken die­ser ge­setz­li­chen Vor­schrift, ei­ne sol­che Be­gren­zung der Ansprüche durch ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung ein­zuführen, wel­che als In­di­vi­dua­la­b­re­de gemäß § 134 BGB nich­tig wäre. Ei­ne für bei­der­sei­ti­ge Ansprüche aus dem Ar­beits­ver­trag ge­re­gel­te Aus­schluss­frist eröff­net zu­guns­ten des Ar­beit­ge­bers als Ver­wen­der ei­ne zu weit­ge­hen­de Möglich­keit, die Durch­setz­bar­keit von Haf­tungs­ansprüchen aus Vor­satz zu be­gren­zen. Ein Aus­gleich ist nicht vor­ge­se­hen. Dies be­nach­tei­ligt den Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen.

(2) § 202 Abs. 1 BGB ist Teil der ge­setz­li­chen Verjährungs­re­ge­lun­gen. Den vom Ge­setz­ge­ber sorgfältig ab­ge­wo­ge­nen Verjährungs­re­ge­lun­gen kommt Leit­bild­funk­ti­on

 

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im Sin­ne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bei der In­halts­kon­trol­le zu (vgl. OLG München, 8. No­vem­ber 2006, 34 Wx 45/06, NJW 2007, 227 <229>; Pa­landt/El­len­ber­ger, a.a.O., § 202 BGB Rn. 13). Teil die­ser Leit­bild­funk­ti­on ist nicht nur, dem Gläubi­ger ei­ne an­ge­mes­se­ne fai­re Frist zur Durch­set­zung sei­ner Ansprüche zu gewähren un­ter Berück­sich­ti­gung des In­ter­es­se des Schuld­ners, nach länge­rer Zeit Rechts­si­cher­heit auch für den Fall feh­len­der Kennt­nis durch ei­ne zeit­li­che Be­gren­zung der Durch­setz­bar­keit zu er­hal­ten. Viel­mehr gehört eben­so da­zu, dass für die Haf­tung we­gen Vor­sat­zes die­ses In­ter­es­se des Schuld­ners an ei­ner Er­leich­te­rung der Verjährung ge­setz­lich nicht für er­heb­lich er­ach­tet wird. Zur Ver­wirk­li­chung die­ses Zwecks ist § 202 Abs.1 BGB als ein nicht dis­po­si­ti­ves ge­setz­li­ches Ver­bot (§ 134 BGB) aus­ge­stal­tet. Aus­schluss­fris­ten, wel­che ge­ne­rell sol­che Ansprüche er­fas­sen, statt sie aus­drück­lich aus­zu­sch­ließen, wi­der­spre­chen in un­ver­ein­ba­rer Wei­se die­sem ge­setz­li­chen Leit­bild. Ei­ne Ab­wei­chung hier­von ist dann oh­ne wei­te­res als ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des § 307 Abs. 1 Satz 1, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB an­zu­se­hen (vgl. ArbG Stral­sund, 27. April 2004, 5 Ca 577/03, LA­GE BGB 2002 § 307 Nr. 3).

b) Die Un­wirk­sam­keit der Aus­schluss­frist des § 8 Satz 1 Alt. 1 Ar­beits­ver­trag er­gibt sich in die­sem Zu­sam­men­hang zusätz­lich aus § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB. Die Be­stim­mung verstößt ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot.

aa) Ein Ver­s­toß ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB liegt vor, wenn ei­ne Be­stim­mung in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nicht klar und verständ­lich ge­fasst ist. Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen müssen so ge­nau be­schrie­ben wer­den, dass für den Ver­wen­der kei­ne un­ge­recht­fer­tig­ten Be­ur­tei­lungs­spielräume ent­ste­hen. Ei­ne Klau­sel hat im Rah­men des recht­lich und tatsächlich Zu­mut­ba­ren die Rech­te und Pflich­ten des Ver­trags­part­ners so ein­deu­tig und so verständ­lich wie möglich dar­zu­stel­len. Das Trans­pa­renz­ge­bot soll zu­gleich der Ge­fahr vor­beu­gen, dass der Ver­trags­part­ner von der Durch­set­zung be­ste­hen­der Rech­te ab­ge­hal­ten wird (vgl. BAG 24. Ok­to­ber 2007, 10 AZR 825/06, NZA 2008, 40 <42>; 15. April 2008, 9 AZR 159/07, NZA-RR 2008, 586 <594>; 27. Au­gust 2008, 5 AZR 820/07, NZA 2009, 49 <52>).

 

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bb) Ei­ne sol­che Ge­fahr be­steht für den Ar­beit­neh­mer als Ver­trags­part­ner bei ei­ner Aus­schluss­frist, wel­che auf­grund ih­rer Fas­sung Ansprüche aus der Haf­tung we­gen Vor­sat­zes ein­be­zieht. Er wird ty­pi­scher­wei­se im Zwei­fel we­gen sei­nes ver­meint­li­chen Ri­si­kos auf­grund des schein­bar ein­deu­ti­gen Wort­lauts der Aus­schluss­frist ei­nen we­gen § 202 Abs. 1 BGB trotz ih­res Ab­laufs noch durch­setz­ba­ren An­spruch nicht wei­ter ge­gen sei­nen Ar­beit­ge­ber ver­fol­gen. Dem­ent­spre­chend muss in ei­ner vom Ar­beit­ge­ber ge­stell­ten Aus­schluss­frist, die al­le Ansprüche aus ei­nem Ar­beits­verhält­nis er­fas­sen will, aus Trans­pa­renz­gründen klar­ge­stellt sein, dass da­von Ansprüche aus der Haf­tung we­gen Vor­sat­zes nicht be­trof­fen sind, um der Ge­fahr vor­zu­beu­gen, dass der Ar­beit­neh­mer von der Durch­set­zung sei­ner Rech­te ab­ge­hal­ten wird.

c) Die gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei Ver­brau­cher­verträgen wie dem vor­lie­gen­den Ar­beits­ver­trag er­for­der­li­che Berück­sich­ti­gung der den Ver­trags­schluss be­glei­ten­den Umstände führen zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis.

aa) Zu den nach die­ser Norm zu berück­sich­ti­gen­den kon­kret-in­di­vi­du­el­len Be­gleit­umständen gehören ins­be­son­de­re persönli­che Ei­gen­schaf­ten des in­di­vi­du­el­len Ver­trags­part­ners, die sich auf die Ver­hand­lungsstärke aus­wir­ken, Be­son­der­hei­ten der kon­kre­ten Ver­trags­ab­schluss­si­tua­ti­on, wie z. B. Über­rum­pe­lung oder Be­leh­rung so­wie un­ty­pi­sche Son­der­in­ter­es­sen des Ver­trags­part­ners. Die Berück­sich­ti­gung die­ser Umstände kann so­wohl zur Un­wirk­sam­keit ei­ner nach ge­ne­rell-abs­trak­ter Be­trach­tung wirk­sa­men Klau­sel als auch zur Wirk­sam­keit ei­ner nach ty­pi­sier­ter In­halts­kon­trol­le un­wirk­sa­men Klau­sel führen (vgl. BAG, 31. Au­gust 2005, 5 AZR 545/04, NZA 2006, 324 <328>; 23. Sep­tem­ber 2010, 8 AZR 897/08, NZA 2011, 89 <91>). Da­mit stellt § 310 Abs. 3 Nr. 3 ein fle­xi­bles Re­ak­ti­ons­in­stru­ment dar, um ins­be­son­de­re Ver­trags­ge­stal­tun­gen mit er­fah­re­nen Spit­zen­kräften und lei­ten­den An­ge­stell­ten mit der ge­bo­te­nen Zurück­hal­tung zu kon­trol­lie­ren (ErfK/Preis, a.a.O., § 310 BGB Rn. 42).

bb) Im vor­lie­gen­den Fall ste­hen die von dem Be­klag­ten pau­schal vor­ge­tra­ge­nen Umstände der Ver­trags­ver­hand­lun­gen der An­nah­me ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung nicht ent­ge­gen. Dies er­gibt sich aus ih­rer Grund­la­ge, nämlich dem Ver­s­toß ge­gen das sich aus § 202 Abs. 1 BGB er­ge­ben­de Ver­bot ei­ner Er­leich­te­rung

 

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der Verjährung für die Haf­tung we­gen Vor­sat­zes. Hierfür ist es un­er­heb­lich, dass der Kläger als Chef­trai­ner der Li­zenz­mann­schaft ei­ne her­aus­ge­ho­be­ne, mit ei­nem vom Be­klag­ten so be­zeich­ne­ten „nor­ma­len" Ar­beit­neh­mer nicht ver­gleich­ba­re Po­si­ti­on hat, über langjähri­ge Er­fah­run­gen im Pro­fi­fußball als Spie­ler und Trai­ner verfügt und ihm in den Ver­hand­lun­gen ein Be­ra­ter und ein Rechts­an­walt zur Sei­te ge­stan­den ha­ben sol­len. Die zu weit rei­chen­de For­mu­lie­rung der vom Be­klag­ten ge­stell­ten Klau­sel wird da­durch we­der be­sei­tigt noch in­halt­lich ab­ge­mil­dert. Ei­ne wie auch im­mer ge­ar­te­te ge­bo­te­ne Zurück­hal­tung ist bei ei­ner Ab­wei­chung von ei­nem als zwin­gen­des Ver­bot aus­ge­stal­te­ten Grund­ge­dan­ken der ge­setz­li­chen Re­ge­lung we­der an­ge­bracht noch er­for­der­lich.

d) § 8 Satz 1 Alt. 1 Ar­beits­ver­trag ist da­nach we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 BGB ins­ge­samt un­wirk­sam. Die Klau­sel er­fasst Ansprüche aus der Haf­tung we­gen Vor­sat­zes, das wi­der­spricht dem we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken des § 202 Abs. 1 BGB, von dem sie ab­weicht. Fol­ge der Un­wirk­sam­keit ist die Un­an­wend­bar­keit der Be­stim­mung gemäß § 306 Abs. 2 BGB. Ei­ne Teil­bar­keit der Klau­sel im Sin­ne der AGB-Kon­trol­le be­steht nicht, die An­nah­me ei­ner Teil­un­wirk­sam­keit verstößt ge­gen das Ver­bot der gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on (vgl. B. VII. 6. c) bb) (3) der Gründe).

8. Die Un­wirk­sam­keit der in § 8 Satz 1 Alt. 1 Ar­beits­ver­trag ver­ein­bar­ten Aus­schluss­frist er­gibt sich wei­ter aus § 309 Nr. 7 BGB.

a) Gemäß § 309 Nr. 7 BGB kann in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen die Ver­schul­dens­haf­tung we­gen Schäden, die auf der Ver­let­zung des Le­bens, des Körpers oder der Ge­sund­heit be­ru­hen, über­haupt nicht, für sons­ti­ge Schäden nur für den Fall ein­fa­cher Fahrlässig­keit aus­ge­schlos­sen oder be­grenzt wer­den. Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ver­s­toßen Aus­schluss­fris­ten nicht ge­gen die­se Vor­schrift (vgl. BAG, 25. Mai 2005, 5 AZR 572/04, NZA 2005, 1111 <1113>; 28. Sep­tem­ber 2005, 5 AZR 52/05, NZA 2006, 149 <151 f.>). Die Ob­lie­gen­heit ei­ner Gel­tend­ma­chung der in § 309 Nr. 7 BGB ge­nann­ten Ansprüche be­inhal­te kei­nen Haf­tungs­aus­schluss und kei­ne Haf­tungs­be­gren­zung, denn der An­spruch ent­ste­he un­ein­ge­schränkt und wer­de le­dig­lich für den Fall feh­len­der Gel­tend­ma­chung be­fris­tet. Zu­dem sei ei­ne Ver­trags­klau­sel wirk­sam, die nur in außer­gewöhn­li­chen,

 

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von den Ver­trags­par­tei­en nicht für re­ge­lungs­bedürf­tig ge­hal­te­nen Fällen ge­gen das Ge­setz verstößt. Die am Sinn und Zweck ori­en­tier­te Aus­le­gung er­ge­be, dass sol­che Aus­nah­mefälle nicht er­fasst wer­den. Die Par­tei­en hätten die in § 309 Nr. 7 BGB ge­nann­ten be­son­de­ren Ansprüche nicht ei­gens erwähnt und of­fen­bar auch nicht be­dacht. Ei­ne (ergänzen­de) Ver­trags­aus­le­gung dürf­te er­ge­ben, dass der­ar­ti­ge Fälle von der Aus­schluss­klau­sel nicht er­fasst sein sol­len. Da­nach blie­be die Aus­schluss­klau­sel wirk­sam, ob­wohl die Par­tei­en die Ansprüche des § 309 Nr. 7 BGB nicht aus­drück­lich aus­ge­nom­men hätten. An­de­ren­falls be­wir­ke die Aus­schluss­klau­sel ei­nen ge­setz­wid­ri­gen Haf­tungs­aus­schluss oder ei­ne ge­setz­wid­ri­ge Haf­tungs­be­gren­zung nur für die be­son­de­ren in § 309 Nr. 7 BGB be­zeich­ne­ten Ansprüche. Wenn das Ge­setz die Ein­be­zie­hung be­stimm­ter Ansprüche ver­bie­te, könne die Aus­schluss­klau­sel eben­so wie in Be­zug auf § 202 Abs. 1 BGB nur in­so­weit un­wirk­sam sein (vgl. BAG, a.a.O.).

b) Aus­drück­lich ent­ge­gen die­ser Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts geht der Bun­des­ge­richts­hof von ei­nem Ver­s­toß ge­gen § 309 Nr. 7 BGB aus, wenn in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen Verjährungs­er­leich­te­run­gen (vgl. BGH, 15. No­vem­ber 2006, VIII ZR 3/06, NJW 2007, 674 <675>; 26. Fe­bru­ar 2009, Xa ZR 141/07, NJW 2009, 1486 <1487>) auch in Form ei­ner Aus­schluss­frist (vgl. BGH, 15. No­vem­ber 2006, a.a.O., 677) für al­le Ansprüche ver­ein­bart wer­den. Ei­ne Be­gren­zung der Haf­tung im Sin­ne des § 309 Nr. 7 BGB sei auch die zeit­li­che Be­gren­zung der Durch­setz­bar­keit ent­spre­chen­der Scha­dens­er­satz­ansprüche durch Abkürzung der ge­setz­li­chen Verjährungs­fris­ten.

Un­mit­tel­bar be­fas­se sich die Be­stim­mung über ei­ne Verjährungs­er­leich­te­rung zwar nicht mit der Fra­ge des Haf­tungs­maßsta­bes bzw. des ver­letz­ten Rechts­guts. Mit­tel­bar führe die Verkürzung der Verjährungs­frist da­zu, dass nach Ab­lauf die­ser Frist - wie­der­um im Prin­zip für je­de Art von Ver­schul­den und für je­des geschädig­te Rechts­gut - nicht zu haf­ten sei. In­so­weit sei in Recht­spre­chung und Schrift­tum weit­ge­hend übe­rein­stim­mend an­er­kannt, dass in der Abkürzung von Verjährungs­fris­ten ei­ne un­zulässi­ge Haf­tungs­er­leich­te­rung zu se­hen sei (vgl. hier­zu Nach­wei­se bei BGH, 15. No­vem­ber 2006, VIII ZR 3/06, NJW 2007, 674 <675>; für § 11 Nr. 7 AGBG: BGH. 29. Mai 2008, III ZR 59/07, NJW-RR 2008, 1129 <1134>). Der Ge­setz­ge­ber des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes ha­be die­se

 

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Recht­spre­chung auf­ge­nom­men und sie sei­nem Verständ­nis der Re­ge­lung in § 309 Nr. 7 BGB zu Grun­de ge­legt. Das führe zur Un­wirk­sam­keit ei­ner Klau­sel, wel­che nach Verjährungs­ein­tritt ei­ne Haf­tung ge­ne­rell aus­sch­ließt, oh­ne hier­von aus­drück­lich z. B. Fälle ei­nes gro­ben Ver­schul­dens aus­zu­neh­men, und de­ren Fas­sung es nicht zu­las­se, sie auf die­sen un­be­denk­li­chen In­halt zurück­zuführen (vgl. BGH, 29. Mai 2008, a.a.O.).

c) Der Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs ist zu fol­gen.

aa) Zunächst über­zeugt hier wie­der­um nicht, dass die in § 309 Nr. 7 ge­nann­ten Ansprüche von ei­ner um­fas­send für Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis for­mu­lier­ten Aus­schluss­frist nicht er­fasst sind, weil sie die Par­tei­en nicht be­dacht und erwähnt ha­ben.

(1) Da­mit wird die für All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen maßgeb­li­che Aus­le­gung nach dem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn, bei der es auf den Wil­len der kon­kre­ten Ver­trags­par­tei­en nicht an­kommt (sie­he im Ein­zel­nen B. VII. 6. c) aa) (1) (a) der Gründe), nicht an­ge­wen­det. Der von der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu ver­gleich­bar for­mu­lier­ten ta­rif­li­chen Aus­schluss­fris­ten ak­zep­tier­te wei­te Gel­tungs­be­reich führt da­zu, dass das Verständ­nis der ty­pi­scher­wei­se an sol­chen Ver­ein­ba­run­gen be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ei­ne ent­spre­chen­de Aus­le­gung ein­zel­ver­trag­lich als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung ver­ein­bar­ter Aus­schluss­fris­ten ge­ra­de von ih­rem Sinn und Zweck her be­dingt (vgl. B. VII. 6. c) aa) (1) (c) der Gründe). Ty­pi­scher­wei­se können und sol­len nach Sinn und Zweck ei­ner Aus­schluss­frist auch sel­te­ne Sach­ver­halts­ge­stal­tun­gen, aus de­nen ei­ne Par­tei Ansprüche ge­gen die an­de­re ab­lei­ten kann, zeit­lich nur ein­ge­schränkt gel­tend ge­macht wer­den können, um um­fas­send Rechts­si­cher­heit im Ar­beits­verhält­nis nach kur­zer Zeit zu schaf­fen. Ob es sich um ei­nen Aus­nah­me­fall han­delt, ist dann ir­re­le­vant. Ansprüche aus der Haf­tung we­gen Vor­sat­zes stel­len im Übri­gen kei­ne außer­gewöhn­li­chen Fälle dar, erst recht nicht die Haf­tung we­gen gro­ber Fahrlässig­keit. Ent­spre­chen­des gilt für die Ver­let­zung von Le­ben, Körper und Ge­sund­heit. Sol­che Haf­tungsfälle, ins­be­son­de­re in­fol­ge ei­ner grob fahrlässi­gen Ver­ur­sa­chung können und wer­den im­mer mal wie­der in ei­nem Ar­beits­verhält­nis auf­tre­ten und sind da­her un­abhängig von ih­rer Häufig­keit nicht fern­lie­gend.

 

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„Außer­gewöhn­lich" ist nicht zu ver­wech­seln mit „zahl­reich", ins­be­son­de­re nicht auf die­se Be­deu­tung be­schränkt.

Ob die Par­tei­en die in § 309 Nr. 7 BGB ge­nann­ten Ansprüche erwähnt und be­dacht ha­ben bzw. die­se Fälle für re­ge­lungs­bedürf­tig ge­hal­ten ha­ben, sind le­dig­lich den kon­kre­ten Ver­trags­schluss be­tref­fen­de Umstände, die im Rah­men der ty­pi­sie­ren­den Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den. Im Übri­gen ist dies be­dingt durch das all­ge­mei­ne Verständ­nis der re­gelmäßig be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se bei der Ver­ein­ba­rung von Aus­schluss­fris­ten für „Ansprüche": Da ei­ne Ein­schränkung in der Ver­trags­be­stim­mung nicht ent­hal­ten ist, gilt sie um­fas­send, um re­ge­lungs­bedürf­ti­ge Fälle muss man sich des­we­gen kei­ne Ge­dan­ken ma­chen.

(2) Auch bei ei­ner der AGB-Kon­trol­le un­ter­lie­gen­den Ein­mal­be­din­gung führt die Aus­le­gung nach § 133, § 157 BGB (vgl. näher B. VII. 6. c) aa) (2) (a) der Gründe) nicht zu ei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Es liegt un­ter Berück­sich­ti­gung des Um­stands, dass die Klau­sel von dem Be­klag­ten vor­for­mu­liert wur­de und der Kläger hier­auf kei­ne Ein­flussmöglich­keit hat­te, ge­ra­de na­he, dass der Be­klag­te wie in Be­zug auf § 202 Abs. 1 BGB ei­ne um­fas­send gel­ten­de, die Ansprüche nach § 309 Nr. 7 BGB mit er­fas­sen­de Aus­schluss­frist mit dem Kläger ver­ein­ba­ren woll­te, wel­che der Kläger auch so ak­zep­tiert hat. Bei ei­ner weit for­mu­lier­ten Ver­trags­be­din­gung kann und muss oh­ne wei­te­re An­halts­punk­te ein red­li­cher Erklärungs­empfänger nicht da­von aus­ge­hen, dass die­se nur ei­nen be­grenz­ten, noch ge­set­zes­kon­for­men Gel­tungs­be­reich ha­ben soll (vgl. im Ein­zel­nen B. VII. 6. c) aa) (2) (b) der Gründe).

(3) Zu­min­dest folgt aus der Un­klar­hei­ten­re­gel des § 305c Abs. 2 BGB, dass die in § 309 Nr. 7 BGB ge­nann­ten Ansprüche von § 8 Ar­beits­ver­trag er­fasst wer­den (sie­he B. VII. 6. c) aa) (3) der Gründe). Auch hier ist die Auf­fas­sung, dass § 8 Satz 1 Alt. 1 Ar­beits­ver­trag al­le Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis und da­mit sol­che aus § 309 Nr. 7 BGB er­fasst, ein ver­tret­ba­res Er­geb­nis, wel­ches im Verhält­nis zu der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­nen Aus­le­gung er­heb­li­che Zwei­fel an der rich­ti­gen Aus­le­gung be­gründet.

bb) Eben­so we­nig über­zeugt die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ge­zo­ge­ne Par­al­le­le zu sei­nem Verständ­nis der Reich­wei­te von § 202 Abs. 1 BGB, wo­nach

 

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Aus­schluss­fris­ten nur in­so­weit un­wirk­sam sei­en, als das Ge­setz die Ein­be­zie­hung be­stimm­ter Ansprüche ver­bie­te. Die­ses Kon­strukt ei­ner Teil­un­wirk­sam­keit ist durch § 306 BGB als ge­genüber § 139 BGB spe­zi­el­le­re Norm aus­ge­schlos­sen und mit dem Ver­bot der gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on nicht zu ver­ein­ba­ren (sie­he oben B. VII. 6. c) bb) der Gründe).

cc) Darüber hin­aus ent­spricht die Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­ho­fes dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers, der aus­drück­lich dar­auf ab­stellt, dass die Verkürzung von Verjährungs­fris­ten in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen an dem Klau­sel­ver­bot u. a. des § 309 Nr. 7 BGB zu mes­sen ist. Denn nach über­wie­gen­der An­sicht stel­le die Verkürzung von Verjährungs­fris­ten ei­ne Haf­tungs­be­schränkung bzw. Haf­tungs­be­gren­zung dar (BT-Drucks. 14/6040, 159). § 309 Nr. 7 BGB brin­ge das Frei­zei­ch­nungs­ver­bot des § 11 Nr. 7 AGBG le­dig­lich auf den Stand, den es der Sa­che nach schon ha­be. Die­ses sei aber im Hin­blick auf die Richt­li­nie 93/13/EWG so aus­ge­legt wor­den, dass bei Ver­brau­cher­verträgen jed­we­de Haf­tungs­be­gren­zung für den Fall ver­schul­de­ter Körperschäden un­wirk­sam sei (BT-Drucks. 14/6040, 156).

dd) Durch die For­mu­lie­rung des § 309 Nr. 7 BGB wird die Um­set­zung die­ses ge­setz­ge­be­ri­schen Wil­lens für ar­beits­recht­li­che Aus­schluss­fris­ten nicht aus­ge­schlos­sen. „Be­gren­zung" ist schon dem Wort­laut nach nicht aus­sch­ließlich so zu ver­ste­hen, dass nur die Ent­ste­hung des An­spruchs er­fasst wird, in­dem die Haf­tung für Schäden we­gen der Ver­let­zung von Le­ben, Körper und Ge­sund­heit bzw. we­gen Vor­sat­zes oder grob­fahrlässi­ger Pflicht­ver­let­zun­gen nach Grund oder Höhe li­mi­tiert wird. Ein An­spruch wird auch dann be­grenzt, wenn nach sei­ner un­ein­ge­schränk­ten Ent­ste­hung über die ge­setz­li­chen Verjährungs­fris­ten hin­aus der Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders in­ner­halb kürze­rer Fris­ten ak­tiv wer­den muss, um sei­ne Rech­te nicht zu ver­lie­ren. Die Pflicht zur Gel­tend­ma­chung be­wirkt mit­tel­bar ei­ne Haf­tungs­frei­stel­lung. Un­ter „Be­gren­zung" ist dem­nach nicht nur ei­ne in­halt­li­che Be­gren­zung zu ver­ste­hen (Preis/Ro­loff, RdA 2005, 144 <146>; a. A. Mohr, SAE 2006, 156 <163>). Selbst das Bun­des­ar­beits­ge­richt geht da­von aus, dass Aus­schluss­fris­ten ei­ne For­de­rung „in ih­rem zeit­li­chen Um­fang be­gren­zen" (vgl. BAG, 15. Ju­ni 1993, 9 AZR 208/92, NZA 1994, 274) bzw. ih­re „zeit­li­che Be­gren­zung" be­tref­fen (vgl. BAG, 16. Ja­nu­ar 2001, 5 AZR 430/00, NZA 2002, 746 <747>). Dann ist es wi­dersprüchlich, un­ter Haf­tungs­be­gren­zun­gen im Sin­ne des § 309 Nr. 7 BGB

 

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zeit­li­che Be­gren­zun­gen nicht zu sub­su­mie­ren und den ge­setz­ge­be­ri­schen Wil­len oh­ne An­lass in das Ge­gen­teil zu ver­keh­ren.

ee) Auf­grund des Ver­s­toßes ge­gen § 309 Nr. 7 BGB fehlt es auch hier an der not­wen­di­gen Trans­pa­renz der Aus­schluss­frist des § 8 Satz 1 Alt. 1 Ar­beits­ver­trag, weil sie die in § 309 Nr. 7 BGB ge­nann­ten Ansprüche nicht aus­drück­lich aus­nimmt.

d) § 8 Satz 1 Alt. 1 Ar­beits­ver­trag ist da­nach we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 309 Nr. 7 BGB ins­ge­samt un­wirk­sam. Die Klau­sel er­fasst Ansprüche aus der Haf­tung we­gen der Ver­let­zung von Le­ben, Körper und Ge­sund­heit so­wie we­gen grob­fahrlässi­ger Pflicht­ver­let­zun­gen. Fol­ge der Un­wirk­sam­keit ist die Un­an­wend­bar­keit der Be­stim­mung gemäß § 306 Abs. 2 BGB. Ei­ne Teil­bar­keit der Klau­sel im Sin­ne der AGB-Kon­trol­le be­steht nicht, die An­nah­me ei­ner Teil­un­wirk­sam­keit verstößt ge­gen das Ver­bot der gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on (vgl. B. V. 6. bb) (2) und (3) der Gründe).

9. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung lie­gen nicht vor.

a) Ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung setzt vor­aus, dass der Re­ge­lungs­plan der Par­tei­en in­fol­ge der durch die Un­wirk­sam­keit ei­ner Ver­trags­klau­sel ent­stan­de­nen Lücke ei­ner Ver­vollständi­gung be­darf. Dies ist nur dann an­zu­neh­men, wenn die er­satz­lo­se Strei­chung der un­wirk­sa­men Klau­sel und die An­wen­dung der ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten oh­ne Ergänzung kei­ne an­ge­mes­se­ne, den ty­pi­schen In­ter­es­sen des AGB-Ver­wen­ders und sei­nes Ver­trags­part­ners Rech­nung tra­gen­de Lösung bie­tet (vgl. BAG, 12. Ja­nu­ar 2005, 5 AZR 364/04, NZA 2005, 465 <468>; 25. Mai 2005, 5 AZR 572/04, NZA 2005, 1111 <1115>; 19. De­zem­ber 2007, 5 AZR 1008/06, NZA 2008, 464 <466>). Al­ler­dings recht­fer­tigt nicht je­de Ver­schie­bung der Ge­wich­te zu Las­ten des Ver­wen­ders die An­nah­me ei­ner ergänzungs­bedürf­ti­gen Lücke. Ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung kann dann in Fra­ge kom­men, wenn sich das Fest­hal­ten am Ver­trag für den Ver­wen­der als un­zu­mut­ba­re Härte im Sin­ne des § 306 Abs. 3 BGB dar­stel­len würde (vgl. BAG, 11. April 2006, 9 AZR 610/05, NZA 2006, 1042 <1045>; 14. Ja­nu­ar 2009, 3 AZR 900/07, NZA 2009, 666 <669>). Im Rah­men der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung ist dann zu fra­gen, was die Par­tei­en bei an­ge­mes­se­ner Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen nach Treu und Glau­ben

 

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red­li­cher Ver­trags­par­tei­en ver­ein­bart hätten, wenn ih­nen die ge­setz­lich an­ge­ord­ne­te Un­wirk­sam­keit der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung be­kannt ge­we­sen wäre (vgl. BAG, 11. April 2006, a.a.O.; 28. No­vem­ber 2007, 5 AZR 992/06, NZA 2008 293 <294 f.>; 19. De­zem­ber 2007, a.a.O.).

b) Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze im vor­lie­gen­den Fall be­steht für ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung, mit der die Aus­schluss­frist des § 8 Satz 1 Alt. 1 Ar­beits­ver­trag um ei­ne Aus­nah­me­re­ge­lung für die in § 202 Abs. 1, § 309 Nr. 7 BGB er­fass­ten Ansprüche ergänzt bzw. ihr Gel­tungs­be­reich nicht auf die­se Ansprüche er­streckt wird, kein An­lass.

Bei Aus­schluss­fris­ten bie­tet das Ge­setz ei­ne an­ge­mes­se­ne Lösung, die den ty­pi­schen In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner Rech­nung trägt. Der mit der Aus­schluss­frist ver­folg­te Zweck, Rechts­frie­den und Rechts­si­cher­heit her­zu­stel­len, wird durch die re­gelmäßige Verjährungs­frist des § 195 BGB er­reicht. So­wohl Aus­schluss- als auch Verjährungs­fris­ten be­gren­zen die Möglich­keit, das Recht durch­zu­set­zen, in­dem sie ein Tätig­wer­den des An­spruchs­in­ha­bers ver­lan­gen. Sie sind Aus­druck des vom Ge­setz­ge­ber ver­folg­ten Ziels, Rechts­frie­den her­zu­stel­len, und be­zwe­cken ei­nen an­ge­mes­se­nen Aus­gleich zwi­schen dem Schutz des Schuld­ners vor ei­ner dro­hen­den Be­weis­not und mögli­chem Ver­lust von Re­gress­ansprüchen ge­gen Drit­te ei­ner­seits und der Not­wen­dig­keit, den Gläubi­ger vor ei­nem un­ge­recht­fer­tig­ten An­spruchs­ver­lust zu be­wah­ren, an­de­rer­seits. Die Verjährungs­frist von drei Jah­ren nach § 195 BGB ist an­ge­mes­sen lang, im Fall der Un­wirk­sam­keit ei­ner Ver­fall­klau­sel dem Bedürf­nis der Par­tei­en nach Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit zu genügen. Das gilt un­abhängig da­von, ob es sich um ei­nen Neu- oder ei­nen Alt­ver­trag han­delt (vgl. BAG, 28. No­vem­ber 2007, 5 AZR 992/06, NZA 2008, 293 <295>; 19. De­zem­ber 2007, 5 AZR 1008/06, NZA 2008, 464 <466>).

Et­was an­de­res er­gibt sich nicht aus der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur AGB-Kon­trol­le von Aus­schluss­fris­ten in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen. De­ren Zulässig­keit un­ter den hier ge­prüften As­pek­ten (§ 202 Abs. 1, § 309 Nr. 7 BGB) ist seit Einführung der AGB-Kon­trol­le durch das Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz ab 1. Ja­nu­ar 2002 frag­lich. Die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu die­sem Pro­blem­kreis (vgl. BAG, 25. Mai 2005, 5 AZR

 

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572/04, NZA 2005, 1111; 28.Sep­tem­ber 2005, 5 AZR 52/05, NZA 2006, 149) stoßen auf Kri­tik (vgl. ErfK/Preis § 310 BGB Rn. 103; Mat­t­hies­sen, NZA 2007, 361 <367>). Selbst Befürwor­ter der Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts emp­feh­len, ent­spre­chen­de Aus­nah­me­re­ge­lun­gen in vor­for­mu­lier­te Aus­schluss­fris­ten auf­zu­neh­men (vgl. Bay­reu­ther, NZA 2005, 1337; Mohr, SAE 2006, 156 <167 f., 170>).

10. Die Aus­schluss­frist des § 8 Satz 1 Alt. 1 Ar­beits­ver­trag ist nicht gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB un­ter an­ge­mes­se­ner Berück­sich­ti­gung ar­beits­recht­li­cher Be­son­der­hei­ten auf­recht­zu­er­hal­ten.

a) Bei der An­wen­dung der §§ 305 ff. BGB sind die im Ar­beits­recht gel­ten­de Be­son­der­hei­ten an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB). Maßgeb­lich sind in­so­weit nicht nur recht­li­che, son­dern auch tatsächli­che Be­son­der­hei­ten des Ar­beits­le­bens, d. h. al­le dem Ar­beits­verhält­nis in­ne­woh­nen­den Be­son­der­hei­ten (vgl. BAG, 25. Mai 2005, 5 AZR 572/04, NZA 2005, 1111 <1113>; 14. Au­gust 2007, 9 AZR 18/07, NZA 2008, 1194 <1198>; 23. Sep­tem­ber 2010, 8 AZR 897/08, NZA 2011, 89 <93>; 23. Sep­tem­ber 2010, 3 AZR 557/08, NZA 2011, 206 <209>). We­der er­fasst die­se Norm nur recht­lich be­son­ders aus­ge­stal­te­te Ar­beits­verhält­nis­se, noch muss die Norm aus­sch­ließlich auf Ar­beits­verträge an­wend­bar sein, so­fern sie sich nur auf dem Ge­biet des Ar­beits­rechts be­son­ders aus­wirkt (vgl. BAG, 4. März 2004, 8 AZR 196/03, NZA 2004, 727 <731 f.>). Je­doch ist es nicht Sinn des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB, die frühe­re Be­reichs­aus­nah­me des § 23 AGBG wie­der ein­zuführen (vgl. LAG Hamm, 24. Ja­nu­ar 2003, 10 Sa 1158/02, NZA 2003, 499 <502>). Das gilt auch für die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vor dem In­kraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes. Sie ist auf ih­re Ver­ein­bar­keit mit den jetzt gel­ten­den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen zur Zulässig­keit All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen in Ar­beits­verträgen zu über­prüfen (vgl. LAG Hamm, 11. Mai 2004, 19 Sa 2132/03, NZA-RR 2004, 515 <518, 519>).

b) Aus­schluss­fris­ten an sich sind ei­ne ar­beits­recht­li­che Be­son­der­heit, wel­che an­er­kann­ter­maßen seit lan­gem im Ar­beits­le­ben da­zu die­nen, die hier ge­bo­te­ne ra­sche Klärung von Ansprüchen und Be­rei­ni­gung of­fe­ner Streit­punk­te her­bei­zuführen

 

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(vgl. BAG, 25. Mai 2005, 5 AZR 572/04, NZA 2005, 1111 <1113>). Eben­so ist es ei­ne prägen­de Be­son­der­heit, dass in wei­ten Be­rei­chen re­la­tiv kur­ze Aus­schluss­fris­ten be­ste­hen (vgl. BAG, a.a.O., S. 1114).

c) Die Un­wirk­sam­keit von § 8 Ar­beits­ver­trag er­gibt sich dar­aus, dass die Klau­sel auch ge­setz­lich vor ei­nem Ver­lust durch Zeit­ab­lauf be­son­ders geschütz­te Haf­tungs­ansprüche aus Pflicht- und Rechts­gut­ver­let­zun­gen er­fasst. Im Hin­blick auf die­sen Grund der Un­wirk­sam­keit lie­gen kei­ne ar­beits­recht­li­chen Be­son­der­hei­ten vor, die ei­ne Auf­recht­er­hal­tung der Be­stim­mung recht­fer­ti­gen könn­ten.

aa) §§ 104 ff. SGB VII ent­hal­ten zwar haf­tungs­be­gren­zen­de Re­ge­lun­gen im Ar­beits­recht, die je­doch die Vor­satz­haf­tung ge­ra­de un­berührt las­sen (Preis/Ro­loff, RdA 2005, 144 <147>). Zu­dem sind nur Per­so­nenschäden bei Ar­beits­unfällen be­trof­fen, nicht die­je­ni­gen außer­halb des An­wen­dungs­be­reichs der §§ 104 ff. SGB VII so­wie al­le vorsätz­lich oder grob fahrlässig ver­ur­sach­ten Sachschäden (Mat­t­hies­sen, NZA 2007, 361 <365>). Im Übri­gen kommt es nicht dar­auf an, ob die in § 202 Abs. 1 BGB, § 309 Nr. 7 BGB ge­nann­ten Ansprüche prak­tisch häufig zum Tra­gen kom­men an­ge­sichts des bei der In­halts­kon­trol­le an­wend­ba­ren ob­jek­ti­ven Prüfungs­maßstabs (Mat­t­hies­sen, a.a.O.; a. A. Bay­reu­ther, NZA 2005, 1337).

bb) Die Wir­kung der Aus­schluss­frist des § 8 Satz 1 Alt. 1 Ar­beits­ver­trag, auch die in § 202 Abs. 1, § 309 Nr. 7 BGB ge­nann­ten Ansprüche zu er­fas­sen, könn­te nur durch ei­ne Be­gren­zung des An­wen­dungs­be­reichs be­sei­tigt wer­den. Die­se gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on stellt je­doch kei­ne ar­beits­recht­li­che Be­son­der­heit dar (a. A. Bay­reu­ther, NZA 2005, 1337 <1339 f.>; Mohr, SAE 2006, 156 <167 f.>), son­dern wird seit dem 1. Ja­nu­ar 2002 durch § 306 Abs. 2 BGB auch im Be­reich des Ar­beits­rechts aus­ge­schlos­sen. Ei­ne an­de­re Sicht würde fak­tisch die Be­reichs­aus­nah­me des § 23 AGBG wie­der­her­stel­len.

Im Übri­gen gibt es im Be­reich des Ar­beits­rechts kei­ne Be­son­der­hei­ten, wel­che ei­ne Un­an­wend­bar­keit die­ses Ver­bots recht­fer­ti­gen könn­ten (vgl. LAG Hamm, 11. Mai 2004, 19 Sa 2132/03, NZA-RR 2004, 515 <518, 519> m. w. N.). Sie be­ste­hen we­der für ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on noch für ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung. Lang­fris­tig an­ge­leg­te For­mu­lar­verträge oh­ne die Möglich­keit der ein­sei­ti­gen

 

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Ände­rung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen kom­men im ge­sam­ten Ver­trags­recht re­gelmäßig vor (vgl. BAG, 11. Ok­to­ber 2006, 5 AZR 721/05, NZA 2007, 87 <90>). Das be­son­de­re In­ter­es­se an schnel­ler Rechts­si­cher­heit in Ar­beits­verhält­nis­sen wird nicht da­durch bei Aus­schluss­fris­ten ne­giert, in­dem die Verjährungs­vor­schrif­ten im Fal­le ei­ner un­wirk­sa­men Klau­sel An­wen­dung fin­den (so aber HK-ArbR/Bo­em­ke/Ul­ri­ci, a.a.O., § 306 Rn. 12). Aus­schluss­klau­seln stel­len an­ge­sichts der Verjährungs­re­ge­lun­gen kei­ne zwin­gend ge­bo­te­ne ar­beits­recht­li­che Be­son­der­heit dar. Zahl­rei­che Ar­beits­verträge kom­men oh­ne sie aus (vgl. BAG, 28.No­vem­ber 2007, 5 AZR 992/06, NZA 2008, 293 <295>; 19. De­zem­ber 2007, 5 AZR 1008/06, NZA 2008, 464 <466>). Die Un­wirk­sam­keit zahl­rei­cher vor­for­mu­lier­ter Ver­fall­klau­seln in Alt- und Neu­verträgen ist vor die­sem Hin­ter­grund hin­zu­neh­men, zu­mal es sich bei den Neu­re­ge­lun­gen in § 202 Abs. 1 BGB und § 309 Nr. 7 BGB so­wie der Er­stre­ckung der AGB-Kon­trol­le auf vor­for­mu­lier­te Ar­beits­verträge um be­wuss­te ge­setz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dun­gen han­delt.

11. Auf­grund der Un­wirk­sam­keit des § 8 Ar­beits­ver­trag be­durf­te es kei­ner schrift­li­chen Gel­tend­ma­chung der Zah­lungs­ansprüche durch den Kläger in­ner­halb der dort ge­nann­ten Fris­ten. Ihr Ver­fall ist bis zur Kla­ge­er­he­bung nicht ein­ge­tre­ten.

VIII. Die Zins­ent­schei­dung folgt aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 614, § 288 Abs. 1, § 247 BGB. Sämt­li­che For­de­run­gen wa­ren spätes­tens am 30. Ju­ni 2010 fällig, der Kläger hat zu­letzt Zin­sen erst ab 27. Au­gust 2010 und 27. Ok­to­ber 2010 ver­langt.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Da­bei wa­ren für die bei­den In­stan­zen un­ter­schied­li­che Kos­ten­quo­ten fest­zu­set­zen.

In der ers­ten In­stanz war der An­trag des Klägers auf Fest­stel­lung, dass ein Rück­zah­lungs­an­spruch über 13.534,34 Eu­ro nicht be­steht, übe­rein­stim­mend von den Par­tei­en für er­le­digt erklärt wor­den. Auch wenn es die Vor­schrift nicht aus­drück­lich erwähnt, hat das Ar­beits­ge­richt gemäß § 91a ZPO der­ge­stalt ent­schie­den, dass es für die­sen An­trag die Kos­ten hälf­tig ge­teilt und un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Quo­telung die Kos­ten des Rechts­streits be­zo­gen auf ei­nen Ge­samt­streit­wert von 153.048,08 Eu­ro im Verhält­nis von Ob­sie­gen und Un­ter­lie­gen bei­der Par­tei­en ver­teilt hat. Nach der zweit­in­stanz­lich er­folg­ten Abände­rung der

 

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Ent­schei­dung zur Haupt­sa­che wa­ren die Kos­ten wie ge­sche­hen un­ter Hin­zu­rech­nung der un­veränder­ten Quo­tie­rung des er­le­dig­ten Teils für die ers­te In­stanz auf die Par­tei­en zu ver­tei­len.

Für die zwei­te In­stanz war le­dig­lich der hier noch an­ge­fal­le­ne Rechts­streit mit ei­nem Wert von 139.513,74 Eu­ro zu­grun­de zu le­gen, die Kos­ten­quo­telung ent­spricht dem Verhält­nis von Ob­sie­gen und Un­ter­lie­gen der Par­tei­en.

D. Die Re­vi­si­on war zu­zu­las­sen. Die Rechts­sa­che hat ins­ge­samt grundsätz­li­che Be­deu­tung (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG), zu­dem weicht das Be­ru­fungs­ge­richt in ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­ge von der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ab (§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG).

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der be­klag­ten Par­tei

RE­VISION

ein­ge­legt wer­den.

Für die kla­gen­de Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

 

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1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie
Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

Hens­sen 

Dlugosch 

Kötzing

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