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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Anfechtung, Drohung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Niedersachsen
Akten­zeichen: 16 Sa 833/10
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 19.08.2011
   
Leit­sätze: Die Dro­hung mit ei­ner ein­sei­ti­gen Vergütungs­re­du­zie­rung ist wi­der­recht­lich i.S. § 123 Abs. 1 BGB, wenn der Ar­beit­ge­ber die Ver­tragsände­rung nur im We­ge der Ände­rungskündi­gung durch­set­zen könn­te.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Braunschweig, Urteil vom 9.04.2010, 7 Ca 225/09
   

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT

NIE­DERSACHSEN

 

Verkündet am:

19.08.2011

Ge­richts­an­ge­stell­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

16 Sa 833/10

7 Ca 225/09 ArbG Braun­schweig

In dem Rechts­streit

Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter,

ge­gen

Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin,

hat die 16. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 19. Au­gust 2011 durch

den Rich­ter am Ar­beits­ge­richt Er­mel,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Els­ner,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Klau­sing

für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Braun­schweig vom 9.04.2010 - 7 Ca 225/09 - teil­wei­se ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen, so­weit die Be­klag­te ver­ur­teilt wor­den ist, den Kläger als Wa­ren­ein­gangs­lei­ter zu beschäfti­gen.

Im Übri­gen wird die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­strei­tes tra­gen der Kläger zu 6/25 und die Be­klag­te zu 19/25.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner Ände­rungs­ver­ein­ba­rung ih­res Ar­beits­ver­tra­ges und in die­sem Zu­sam­men­hang um Vergütungs- und Beschäfti­gungs­ansprüche.

Der Kläger war seit dem 1.11.1994 bei der M. GmbH im Bau­markt in G-Stadt beschäftigt.

Dem Ar­beits­verhält­nis lag der Ar­beits­ver­trag vom 1.11.1994 zu­grun­de.

Gemäß § 1 des Ar­beits­ver­tra­ges war der Kläger als stell­ver­tre­ten­der Wa­ren­ein­gangs­lei­ter ein­ge­stellt. In § 5 des Ar­beits­ver­tra­ges heißt es un­ter „An­der­wei­ti­ge Tätig­keit/Ver­set­zung“:

„Der Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet sich, al­le ihm über­tra­ge­nen Ar­bei­ten sorgfältig und ge­wis­sen­haft aus­zuführen. Bei Be­darf ver­pflich­tet er sich auch an­de­re zu­mut­ba­re Tätig­kei­ten aus­zuführen, und zwar - so­weit er­for­der­lich - auch über die im Be­trieb übli­chen oder ver­ein­bar­ten Ar­beits­zei­ten im Rah­men der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen hin­aus. Der Ar­beit­neh­mer kann in ei­ne an­de­re Ab­tei­lung oder Be­triebsstätte des Un­ter­neh­mens ver­setzt wer­den.“

Un­ter § 2 „Ein­kom­men“ ist ge­re­gelt:

„Es wird fol­gen­des Brut­to-Ein­kom­men pro Mo­nat ver­ein­bart:
Ta­rif­schlüssel: 1430 DM 3.788,--
Über­ta­rif­li­che Zu­la­ge DM 212,--
Ge­samt: DM 4.000,--“

 

Fer­ner heißt es:

„Bei der über­ta­rif­li­chen Zu­la­ge han­delt es sich um ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung, die der Ar­beit­ge­ber bei An­pas­sung oder Neu­fest­set­zung des Ent­gelts vollständig oder teil­wei­se an- bzw. ver­rech­nen kann. Ge­leis­te­te Mehr­ar­beit ist im Um­fang der frei­wil­li­gen Zu­la­ge ab­ge­gol­ten.“

Un­ter § 14 ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen, Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen heißt es:

„Es wird ver­ein­bart, dass auf das Ar­beits­verhält­nis ergänzend die Be­stim­mun­gen des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges so­wie des Lohn- und Ge­halts­ta­rif­ver­tra­ges, je­weils in der letz­ten gülti­gen Fas­sung, An­wen­dung fin­den. Glei­ches gilt für Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen; sie gel­ten eben­falls in der je­weils gülti­gen Fas­sung.“

 

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Un­ter § 17 „Sons­ti­ges“ heißt es u.a.:

„Ände­run­gen die­ses Ver­tra­ges bedürfen der Schrift­form. Münd­li­che Ne­ben­ab­re­den be­ste­hen nicht.“

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Ar­beits­ver­tra­ges wird auf Blatt 9 bis 14 der Ge­richts­ak­te ver­wie­sen.

Zum 1.11.2003 beförder­te die M. GmbH den Kläger zum Wa­ren­ein­gangs­lei­ter.
Mit Da­tum vom 19.06.2007 er­teil­te die M. GmbH dem Kläger ein Zwi­schen­zeug­nis, wel­ches die Auf­ga­ben des Klägers be­schreibt. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf Blatt 15 der Ge­richts­ak­te ver­wie­sen.

Zum 1.09.2007 ging die Be­triebsstätte des Bau­mark­tes G-Stadt im We­ge des Be­triebsüber­gangs von der M. GmbH auf die Be­klag­te über. Die Be­klag­te or­ga­ni­sier­te den Wa­ren­ein­gangs­be­reich neu. Sie schuf zum 1.11.2007 die Funk­ti­on des Team­lei­ters Lo­gis­tik, wel­che auch die bis­he­ri­ge Tätig­keit des Wa­ren­ein­gangs­lei­ters mit um­fasst. Die Po­si­ti­on des Team­lei­ters Lo­gis­tik be­setz­te die Be­klag­te mit ei­ner neu­en Kraft. Zwi­schen den Par­tei­en ist strei­tig, ob die Be­klag­te dem Kläger die Po­si­ti­on zu­vor an­ge­bo­ten hat­te. Wei­ter ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig, ob der Kläger seit die­sem Zeit­punkt von der Be­klag­ten mit den Tätig­kei­ten ei­nes Wa­re­nan­neh­mers oder mit den Tätig­kei­ten ei­ner Ser­vice­kraft beschäftigt wird.

Bei der M. GmbH fand der zwi­schen der M. H. GmbH & Co. KG und der Ver­ei­nig­ten Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft ver.di ge­schlos­se­ne Ge­halts- und Lohn­ta­rif­ver­trag für kaufmänni­sche und ge­werb­li­che Mit­ar­bei­ter/in­nen An­wen­dung.

Die Be­klag­te zahl­te die Vergütung des Klägers nach dem 1.11.2007 in der bis­he­ri­gen Höhe wei­ter. Die Vergütung be­trug zu­letzt 2.513,00 EUR brut­to zzgl. 26,59 EUR brut­to Ar­beit­ge­ber­an­teil vermögens­wirk­sa­me Leis­tun­gen.

Im April 2008 führ­te die Markt­lei­te­rin des Bau­mark­tes G-Stadt ein Gespräch mit dem Kläger und erklärte ihm, dass dem Kläger als Ser­vice­kraft das Ge­halt ei­nes Wa­re­n­an­nah­me­lei­ters nicht mehr zu­ste­he. Am 5.11.2008, 3.12.2008 so­wie 26.03.2009 führ­ten der Kläger und die Markt­lei­te­rin wei­te­re Gespräche, in wel­chen die Markt­lei­te­rin den Kläger je­weils

 

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zu sei­ner Zu­stim­mung zu ei­ner Ge­halts­re­du­zie­rung auf­for­der­te und der Kläger dies ab­lehn­te. Der wei­te­re In­halt die­ser Gespräche ist zwi­schen den Par­tei­en teil­wei­se strei­tig.

Am 12.05. und 15.05.2009 fan­den er­neut Gespräche des Klägers und der Markt­lei­te­rin statt, in wel­chen es um ei­ne Ge­halts­re­du­zie­rung des Klägers ging. Im Gespräch vom 12.05.2009 lehn­te der Kläger sei­ne Zu­stim­mung zu ei­ner Ge­halts­re­du­zie­rung wie­der­um ab.

Im Gespräch am 15.05.2009 leg­te die Markt­lei­te­rin dem Kläger ein aus­gefüll­tes For­mu­lar mit der Über­schrift „Ände­rungs- / Ver­set­zungs­mit­tei­lung“ vor. Die­ses weist rechts oben un­ter der Ru­brik „Von (Bau­Markt­stem­pel):“ ei­nen Stem­pel­auf­druck aus und oben links un­ter der Ru­brik „an" hand­schrift­lich ein­ge­tra­gen: „Per­so­nal­be­treu­ung z. Hd. Herr M.".

Ein­ge­tra­gen sind fer­ner Na­me und Vor­na­me des Klägers, des­sen Per­so­nal­num­mer und Kos­ten­stel­le.

Fer­ner heißt es: Ände­rung / Ver­set­zung gültig ab: 1.06.2009.

Un­ter der Ru­brik „Alt“ ist ein­ge­tra­gen:

Brut­to­ge­halt: 2513,-
+ Funk­ti­ons­zu­la­ge: __-___
Ge­samt­b­rut­to­ent­gelt: 2513,-

Un­ter der Ru­brik „Neu“ heißt es:

Tätig­keit: Mit­ar­bei­ter Lo­gis­tik/Ser­vice

Brut­to­ge­halt: 1748,-
+ Funk­ti­ons­zu­la­ge: 300,-
Ge­samt­b­rut­to­ent­gelt: 2048,-

Die Fra­ge der Markt­lei­te­rin, ob er da­mit ein­ver­stan­den sei, ver­nein­te der Kläger. Die Markt­lei­te­rin wies den Kläger dar­auf hin, dass nach ih­rer Auf­fas­sung auch ei­ne rück­wir­ken­de Ge­halts­re­du­zie­rung für die letz­ten vier Mo­na­te in Be­tracht kom­me und er kei­nen An­spruch auf ei­ne Funk­ti­ons­zu­la­ge ha­be. Hier­auf un­ter­zeich­ne­te der Kläger die „Ände­rungs-/Ver­set­zungs­mit­tei­lung“ un­ter der Zei­le „Da­tum / Un­ter­schrift Mit­ar­bei­ter / Ein­ver­stan­den“. Un­ter der Ru­brik „Da­tum / Un­ter­schrift Markt­lei­tung“ un­ter­zeich­ne­te die Markt­lei­te­rin.

 

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Am 19.06.2009 über­mit­tel­te die zen­tra­le Per­so­nal­ab­tei­lung der Be­klag­ten in A-Stadt dem Kläger ei­nen be­reits ar­beit­ge­ber­sei­tig un­ter­zeich­ne­ten „An­schluss-Ar­beits­ver­trag“, wel­cher die Tätig­keit des Klägers als Ser­vice­mit­ar­bei­ter ab dem 1.06.2009 aus­weist. Fer­ner heißt es u.a.:

„Das mo­nat­li­che Ge­samt­b­rut­to­ent­gelt beträgt:
Eu­ro 1.642,00 Grun­dent­gelt
Eu­ro 406,00 Fir­men­zu­la­ge
Eu­ro 2.048,00 Ge­samt­b­rut­to­ent­gelt

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des „An­schluss-Ar­beits­ver­trag“ wird auf Blatt 20 bis 22 der Ge­richts­ak­te ver­wie­sen.

Den über­sand­ten „An­schluss-Ar­beits­ver­trag“ un­ter­zeich­ne­te der Kläger nicht. Für den Mo­nat Ju­ni 2009 zahl­te die Be­klag­te dem Kläger nur noch das Brut­to­ent­gelt in der re­du­zier­ten Höhe und Zu­sam­men­set­zung ent­spre­chend dem "An­schluss-Ar­beits­ver­trag", zuzüglich Ar­beit­ge­ber­an­teil Vermögens­bil­dung i. H. v. 26,59 EUR. Mit Schrei­ben vom 6.07.2009 erklärte der Kläger ge­genüber der Be­klag­ten, bei der „Ände­rungs-/Ver­set­zungs­mit­tei­lung“ han­de­le es sich um kei­nen Ände­rungs­ver­trag. Das An­ge­bot auf Abände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges ha­be der Kläger nicht an­ge­nom­men. Höchst vor­sorg­lich wer­de ein et­wa am 15.05.2009 ge­schlos­se­ner Ver­trag / ei­ne von Sei­ten des Klägers ab­ge­ge­be­ne Wil­lens­erklärung un­ter al­len Ge­sichts­punk­ten (wi­der­recht­li­che Dro­hung, arg­lis­ti­ge Täuschung und Irr­tum) an­ge­foch­ten. Es wer­de um Bestäti­gung ge­be­ten, dass der Kläger zu den vor dem 15.05.2009 gel­ten­den Be­din­gun­gen wei­ter­beschäftigt wer­de und das Ar­beits­ent­gelt wei­ter­hin 2.539,59 € brut­to mo­nat­lich be­tra­ge.

Mit sei­ner Kla­ge be­gehrt der Kläger Fest­stel­lung, dass sich die Brut­to­vergütung des Klägers nicht geändert ha­be so­wie sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung als Wa­ren­ein­gangs­lei­ter. Ein wirk­sa­mer Ände­rungs­ver­trag zur Ent­gelt­re­du­zie­rung sei nicht ge­schlos­sen wor­den. Die Ände­rungs-/Ver­set­zungs­mit­tei­lung sei kein Ände­rungs­ver­trag, son­dern le­dig­lich ein vor­be­rei­ten­der Akt. So­weit die Be­klag­te sich auf ei­ne Ermäch­ti­gung der Markt­lei­te­rin durch die zuständi­ge Per­so­nal­re­fe­ren­tin zur Ver­tragsände­rung be­ru­fe, wer­de die­se mit Nicht­wis­sen be­strit­ten.

Fer­ner be­gehrt der Kläger Zah­lung der Ge­halts­dif­fe­renz der bis­he­ri­gen Vergütung und der nun­mehr von der Be­klag­ten ge­zahl­ten, um 465,00 EUR mo­nat­lich nied­ri­ge­ren Vergütung für den Zeit­raum Ju­ni 2009 bis März 2010 so­wie Zah­lung von 279,00 EUR brut­to Weih­nachts­geld für das Jahr 2009. Die Be­klag­te ha­be - was zwi­schen den Par­tei­en un-

 

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strei­tig ist - nach Maßga­be der Ent­gelt­re­du­zie­rung ein um 279,00 EUR brut­to re­du­zier­tes Weih­nachts­geld für das Jahr 2009 an den Kläger aus­ge­kehrt.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 465,00 EUR brut­to (Ent­gelt­dif­fe­renz Ju­ni 2009) nebst 5 Pro­zent­punk­ten Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.07.2009 zu zah­len.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­ent­gelt des Klägers 2.539,59 EUR brut­to (2.513,00 brut­to Ent­gelt zuzüglich 26,59 EUR brut­to vermögens­wirk­sa­me Leis­tun­gen/Ar­beit­ge­ber­an­teil) pro Mo­nat beträgt.

3. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger als Wa­ren­ein­gangs­lei­ter zu beschäfti­gen.

4. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 465,00 EUR brut­to (Ent­gelt­dif­fe­renz Ju­li 2009) nebst 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins seit dem 01.08.2009 zu zah­len.

5. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 465,00 EUR brut­to (Ent­gelt­dif­fe­renz Au­gust 2009) nebst 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins seit dem 01.09.2009 zu zah­len.

6. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 465,00 EUR brut­to (Ent­gelt­dif­fe­renz Sep­tem­ber 2009) nebst 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins seit dem 01.10.2009 zu zah­len.

7. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 465,00 EUR brut­to (Ent­gelt­dif­fe­renz Ok­to­ber 2009) nebst 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins seit dem 01.11.2009 zu zah­len.

8. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 465,00 EUR brut­to (Ent­gelt­dif­fe­renz No­vem­ber 2009) nebst 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins seit dem 01.12.2009 zu zah­len.

9. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 465,00 EUR brut­to (Ent­gelt­dif­fe­renz De­zem­ber 2009) nebst 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins seit dem 01.01.2010 zu zah­len.

10. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 465,00 EUR brut­to (Ent­gelt­dif­fe­renz Ja­nu­ar 2010) nebst 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins seit dem 01.02.2010 zu zah­len.

11. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 465,00 EUR brut­to (Ent­gelt­dif­fe­renz Fe­bru­ar 2010) nebst 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins seit dem 01.03.2010 zu zah­len.

 

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12. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger wei­te­re 465,00 EUR brut­to (Ent­gelt­dif­fe­renz März 2010) nebst 5 Pro­zent­punk­ten Zin­sen über dem Ba­sis­zins seit dem 01.04.2010 zu zah­len.

13. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger wei­te­re 279,00 EUR brut­to (Dif­fe­renz Weih­nachts­geld 2009) nebst 5 Pro­zent­punk­ten Zin­sen seit dem 01.12.2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Mit der Ände­rungs-/Ver­set­zungs­mit­tei­lung sei ei­ne wirk­sa­me Verände­rungs­ver­ein­ba­rung des Ar­beits­ver­tra­ges zu­stan­de ge­kom­men. Vor dem Gespräch am 15.05.2009 ha­be die Per­so­nal­re­fe­ren­tin der Markt­lei­te­rin die Aus­kunft er­teilt, dass ei­ne rück­wir­ken­de Ge­halts­re­du­zie­rung für die letz­ten vier Mo­na­te zulässig sei, die Zulässig­keit ei­ner wei­te­ren rück­wir­ken­den Ge­halts­re­du­zie­rung schei­te­re le­dig­lich an den be­ste­hen­den ta­rif­li­chen Aus­schluss­fris­ten. Die Zulässig­keit er­ge­be sich dar­aus, dass der Kläger seit No­vem­ber 2007 tatsächlich die Tätig­keit ei­nes Wa­ren­ein­gangs­lei­ters nicht mehr ausübe und da­her auch kei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner ent­spre­chen­den Vergütung ha­be. In dem Gespräch mit der Per­so­nal­re­fe­ren­tin ha­be die­se der Markt­lei­te­rin fer­ner die Möglich­keit ein­geräumt, das Ge­halt des Klägers in dem Um­fang zu re­du­zie­ren, wie die­se es für an­ge­mes­sen hal­te, ggf. die Ge­halts­re­du­zie­rung mit ei­ner frei­wil­li­gen Zu­la­ge ab­zu­fe­dern. Die Markt­lei­te­rin ha­be ei­ne et­wai­ge Ver­ein­ba­rung mit dem Kläger schrift­lich nie­der­le­gen und an die Per­so­nal­ab­tei­lung wei­ter­lei­ten sol­len, da­mit der Kläger den bei der Be­klag­ten übli­chen An­schluss­ver­trag als Bestäti­gung von der Per­so­nal­ab­tei­lung er­hal­te. Die Markt­lei­te­rin ha­be da­her die Verände­rungs­mit­tei­lung mit Wis­sen und Be­rech­ti­gung der für die Ein­stel­lung und Ent­las­sung so­wie Ge­halts­ver­ein­ba­run­gen zuständi­gen Per­so­nal­ab­tei­lung aus­gefüllt.

Der Kläger ha­be die jetzt dem Team­lei­ter Lo­gis­tik ob­lie­gen­den und über die frühe­re Tätig­keit ei­nes Wa­ren­ein­gangs­lei­ters hin­aus­ge­hen­den Ar­bei­ten nicht ausüben und trotz mehr­fa­cher ent­spre­chen­der An­re­gung durch die Markt­lei­te­rin sich auch nicht in ei­ne ent­spre­chen­de Tätig­keit ein­ar­bei­ten las­sen wol­len. Die frühe­ren Tätig­kei­ten ei­nes Wa­ren­ein­gangs­lei­ters ge­be es bei der Be­klag­ten nicht mehr.

Die An­fech­tung des Klägers ge­he ins Lee­re, weil sie nicht un­verzüglich er­folgt sei. In der Ankündi­gung der rück­wir­ken­den Ent­gelt­re­du­zie­rung lie­ge auch kei­ne wi­der­recht­li­che Dro­hung, son­dern ei­ne rei­ne Ab­lauf­be­schrei­bung. Der Kläger sei falsch ein­grup­piert ge­we­sen, so dass ei­ne Rück­grup­pie­rung durch ein­fa­che Re­du­zie­rung der Be­zah­lung hätte

 

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er­fol­gen können. Die an­ge­bo­te­ne Grund­vergütung ent­spre­che der ta­rif­li­chen Vergütung ei­ner Ser­vice­kraft. Ei­ner Ände­rungskündi­gung hätte es nicht be­durft. Die Be­klag­te ha­be da­von aus­ge­hen dürfen, dass ei­ne rück­wir­ken­de Rück­grup­pie­rung je­den­falls in­ner­halb der ta­rif­li­chen Aus­schluss­fris­ten ernst­haft in Be­tracht ge­kom­men wäre.

Mit Ur­teil vom 9.04.2010 hat das Ar­beits­ge­richt Braun­schweig der Kla­ge mit den erst­in­stanz­lich ge­stell­ten Anträgen vollständig statt­ge­ge­ben und der Be­klag­ten die Kos­ten des Rechts­strei­tes auf­er­legt.

We­gen der Ein­zel­hei­ten des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Braun­schweig wird auf Blatt 113 bis 123 der Ge­richts­ak­te ver­wie­sen.

Ge­gen das der Be­klag­ten am 18.05.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die­se mit am 2.06.2010 ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit am 16.07.2010 ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­gründet.

Die Be­klag­te tritt der recht­li­chen Würdi­gung des Ar­beits­ge­richts ent­ge­gen, dass ein An­fech­tungs­grund we­gen Dro­hung vor­lie­ge. Die Be­klag­te ha­be be­rech­tig­ter Wei­se die Auf­fas­sung ver­tre­ten dürfen, im Rah­men ei­ner kor­ri­gie­ren­den Rück­grup­pie­rung wäre auch ei­ne rück­wir­ken­de Ge­halts­re­du­zie­rung im Rah­men der ta­rif­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten möglich. Dem Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch wer­de eben­falls ent­ge­gen­ge­tre­ten. Es sei der Be­klag­ten nicht zu­mut­bar, ihr Un­ter­neh­mens­kon­zept im Be­reich der Lo­gis­tik zu verändern, da­mit der Kläger wie­der als Wa­re­n­an­nah­me­lei­ter beschäftigt wer­den könne.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

1. das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Braun­schweig vom 12.05.2010
- Az. 7 Ca 225/09 - wird ab­geändert.

2. die Kla­ge wird kos­ten­pflich­tig ab­ge­wie­sen.


Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ha­be der Kläger kei­ner Ta­rif­au­to­ma­tik un­ter­le­gen. Bei der Be­klag­ten selbst sei un­klar,

 

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wel­cher Ta­rif­ver­trag nach dem Be­triebsüber­gang auf das Ar­beits­verhält­nis des Klägers An­wen­dung fin­den sol­le.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf die Be­ru­fungs­be­gründung vom 16.07.2010 und die Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung vom 18.08.2010 ver­wie­sen.

 

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Be­ru­fung ist über­wie­gend un­be­gründet.

A.
Die Be­ru­fung ist zulässig, ins­be­son­de­re frist- und form­ge­recht ein­ge­legt (§ 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).

B.
Die Be­ru­fung ist weit­ge­hend un­be­gründet.

I.
Der Kläger hat An­spruch auf Fest­stel­lung, dass das Ar­beits­ent­gelt des Klägers ins­ge­samt 2.539,59 EUR brut­to, be­ste­hend aus 2.513,00 EUR brut­to Ent­gelt zzgl. 26,59 EUR brut­to Ar­beit­ge­ber­an­teil Vermögens­bil­dung mo­nat­lich beträgt.

1.
Der An­trag ist gemäß § 256 ZPO zulässig.
Das er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ist vor­han­den. Un­abhängig von den im Rah­men des Pro­zes­ses zu­gleich gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­ansprüchen für die Ver­gan­gen­heit strei­ten die Par­tei­en mit Zu­kunfts­be­zug um die Fra­ge, ob ei­ne wirk­sa­me Ände­rung der Höhe der dem Kläger zu­ste­hen­den ver­trag­li­chen Vergütung ein­ge­tre­ten ist.

2.
Der Fest­stel­lungs­an­trag ist be­gründet.
Der Kläger hat An­spruch auf Fest­stel­lung, dass sein Ar­beits­ent­gelt 2.513,00 EUR brut­to mo­nat­lich zzgl. 26,59 EUR brut­to Ar­beit­ge­ber­an­teil Vermögens­bil­dung beträgt.

 

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Der Vergütungs­an­spruch folgt aus § 611 BGB in Ver­bin­dung mit der Vergütungs­ver­ein­ba­rung im Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en.

Der ver­trag­li­che Vergütungs­an­spruch des Klägers be­trug bis No­vem­ber 2007 un­strei­tig 2.539,59 EUR brut­to, be­ste­hend aus 2.513,- EUR brut­to zuzüglich 26,59 EUR brut­to Ar­beit­ge­ber­an­teil Vermögens­bil­dung.
Ei­ne wirk­sa­me Abände­rung die­ser Vergütungs­ver­ein­ba­rung ist nicht er­folgt. Der Kläger hat da­her An­spruch auf Fest­stel­lung der un­veränder­ten Höhe der von der Be­klag­ten ge­schul­de­ten ver­trag­li­chen mo­nat­li­chen Brut­to­vergütung.

a)
Ei­ne Vergütungs­ab­sen­kung der Vergütung des Klägers ist nicht auf­grund Zu­wei­sung ei­ner neu­en, ta­rif­lich un­ter­wer­ti­gen Tätig­keit der Be­klag­ten er­folgt.
Ha­ben die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ver­trag­lich ei­ne be­stimm­te aus­zuüben­de Tätig­keit und hier­an an­knüpfend ei­ne be­stimm­te Vergütung ver­ein­bart, so be­darf es grundsätz­lich zur Ver­tragsände­rung ei­ner ein­ver­nehm­li­chen Ver­ein­ba­rung oder des Aus­spru­ches ei­ner so­zi­al ge­recht­fer­tig­ten Ände­rungskündi­gung. Dies gilt grundsätz­lich auch dann, wenn sich die Vergütungs­ab­re­de ein­zel­ver­trag­lich an die ta­rif­li­che Re­ge­lung an­lehnt. Auch dann, wenn die Vergütung der tatsächlich aus­geübten Tätig­keit folgt, ist für je­de nicht ein­verständ­li­che Her­ab­grup­pie­rung ei­ne Ände­rungskündi­gung nötig (vgl. BAG, 13.09.1993, 2 AZR 283/93, AP Nr. 33 zu § 2 KSchG 1969 = NZA 1994, Sei­te 615).
Et­was an­de­res kann - so et­wa im öffent­li­chen Dienst - dann gel­ten, wenn der Ar­beit­neh­mer sich hin­sicht­lich der Vergütung vollständig der Ta­rif­au­to­ma­tik un­ter­wirft. In die­sen Fällen kommt be­reits der An­ga­be der Vergütungs­grup­pe im Ar­beits­ver­trag nicht der Erklärungs­wert ei­ner Wil­lens­erklärung zu (BAG, 23.8.1995, 4 AZR 352/94, ZTR 1996, Sei­te 169).
Auch im Ta­rif­be­reich des öffent­li­chen Diens­tes gilt aber, dass bei ei­nem er­reich­ten Sta­tus und ei­ner fest­ste­hen­den Ein­grup­pie­rung der Weg­fall ei­nes Ele­men­tes ei­nes Tätig­keits­merk­ma­les nicht genügt, ei­ne kor­ri­gie­ren­de Her­ab­grup­pie­rung oh­ne Ände­rungskündi­gung zu be­gründen. Auch die Ände­rung von tatsächli­chen Verhält­nis­sen führt im Ta­rif­recht des öffent­li­chen Diens­tes in der Re­gel nicht da­zu, dass sich der In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses ändert. Auch in die­sem Fall kann das Ar­beits­verhält­nis nur ein­ver­nehm­lich oder durch Ände­rungskündi­gung geändert wer­den. Ta­rif­lich ist le­dig­lich die vergütungs­recht­li­che ein­heit­li­che Be­wer­tung der kon­kre­ten, ver­trag­lich fest­ge­leg­ten Tätig­keit ge­re­gelt. Dem­ent­spre­chend kann sich auch al­lein durch die Über­tra­gung ei­ner ge­rin­ger­wer­ti­gen Tätig­keit

 

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der In­halt des Ar­beits­ver­tra­ges nicht ändern. Für ei­ne Rück­grup­pie­rung be­darf es da­her ei­ner Ände­rungskündi­gung oder ei­ner ver­tragsändern­den Ver­ein­ba­rung über die für die Ein­grup­pie­rung maßge­ben­de Tätig­keit (BAG, 12.03.2008, 4 AZR 93/07, AP Nr. 35 zu §§ 22, 23 BAT-O). Ei­ne durch den Ar­beit­ge­ber ein­sei­tig durch­geführ­te kor­ri­gie­ren­de Rück­grup­pie­rung ist nur dann zulässig, wenn sich die - rein de­kla­ra­to­risch - dem Ar­beit­neh­mer ursprüng­lich mit­ge­teil­te Ein­grup­pie­rung als tatsächlich un­rich­tig er­weist (vgl. BAG, AP Nr. 1 zu §§ 22, 23 BAT Rück­grup­pie­rung).

Der Kläger war bis zum No­vem­ber 2007 dau­er­haft mit der Po­si­ti­on ei­nes Wa­ren­ein­gangs­lei­ters be­traut. Un­abhängig von der Fra­ge, ob der Kläger sich ar­beits­ver­trag­lich der Ta­rif­au­to­ma­tik un­ter­wor­fen hat, konn­te die Be­klag­te nach den o.g. Grundsätzen den Kläger nicht durch bloße Zu­wei­sung ei­nes an­de­ren Ar­beits­be­rei­ches her­ab­grup­pie­ren. In­so­weit kann es des­halb da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die dem Kläger nach dem 1.11.2007 zu­ge­wie­se­ne Tätig­keit den Merk­ma­len ei­nes Wa­re­nan­neh­mers oder le­dig­lich noch ei­ner Ser­vice­kraft ent­sprach.

b.)
Die Par­tei­en ha­ben sich nicht auf ei­ne Ver­tragsände­rung mit den Ar­beits­be­din­gun­gen des An­schluss-Ar­beits­ver­tra­ges vom 28.05.2009 ge­ei­nigt.

Ei­ne Ver­tragsände­rung mit die­sem In­halt hat der Kläger ge­genüber der Be­klag­ten nicht an­ge­nom­men. Gemäß § 146 BGB er­lischt der An­trag, wenn er dem An­tra­gen­den ge­genüber ab­ge­lehnt oder wenn er nicht die­sem ge­genüber nach den §§ 147 bis 149 BGB recht­zei­tig an­ge­nom­men wird.

Ei­ne An­nah­me des Ver­trags­an­ge­bo­tes vom 28.05.2009 durch den Kläger ist nicht er­folgt. Viel­mehr hat der Kläger mit Schrei­ben sei­nes Be­vollmäch­tig­ten vom 6.07.2009 die­ses An­ge­bot aus­drück­lich ab­ge­lehnt.

Die Ver­trags­be­din­gun­gen im An­schluss-Ar­beits­ver­trag vom 28.05.2009 stel­len auch kei­ne An­nah­me ei­nes et­wa vom Kläger un­ter­brei­te­ten ent­spre­chen­den Ver­trags­an­ge­bo­tes vom 15.05.2009 dar.
Sähe man in der Ände­rungs- und Ver­set­zungs­mit­tei­lung vom 15.05.2009 ein An­ge­bot des Klägers auf Ab­schluss ei­nes geänder­ten Ar­beits­ver­tra­ges, kann der An­schluss­ar­beits­ver­trag nicht als An­nah­me die­ses An­ge­bo­tes aus­ge­legt wer­den. Gemäß § 150 Abs. 2 BGB

 

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gilt ei­ne An­nah­me un­ter Er­wei­te­run­gen, Ein­schränkun­gen oder sons­ti­gen Ände­run­gen als Ab­leh­nung ver­bun­den mit ei­nem neu­en An­trag.
Die Ver­trags­be­din­gun­gen des An­schluss-Ar­beits­ver­tra­ges vom 28.05.2009 wei­chen be­reits in der Zu­sam­men­set­zung der Vergütung von der Ände­rungs-/Ver­set­zungs­mit­tei­lung vom 15.05.2009 ab. Die­se sieht ein Brut­to­ge­halt von 1.748,00 EUR so­wie ei­ne Funk­ti­ons­zu­la­ge von 300,00 EUR vor, während die Zu­sam­men­set­zung der Vergütung im An­schluss-Ar­beits­ver­trag sich in 1.642,00 Grun­dent­gelt und 406,00 EUR Fir­men­zu­la­ge auf­glie­dert.
Die ab­wei­chen­de Zu­sam­men­set­zung der sum­menmäßig iden­ti­schen Vergütung stellt ein neu­es An­ge­bot dar, weil nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten die Grund­vergütung der ta­rif­li­chen Vergütung ent­spricht und es sich bei der Zu­la­ge um ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung han­delt. Gemäß Nr. 8 des "An­schluss-Ar­beits­ver­tra­ges" wer­den Lohn­stei­ge­run­gen auf Grund­la­ge des Ent­gel­tes vor­ge­nom­men. Ein nied­ri­ge­res Grun­dent­gelt führt da­mit in der Zu­kunft zu ei­ner ge­rin­ge­ren Vergütungs­stei­ge­rung. Hin­zu kommt, dass auch sons­ti­ge Re­ge­lun­gen des An­schluss-Ar­beits­ver­tra­ges vom In­halt des ursprüng­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 1.11.1994 ab­wei­chen. Ins­be­son­de­re enthält der An­schluss- Ar­beits­ver­trag kei­ne Re­ge­lung mehr, wo­nach auf das Ar­beits­verhält­nis ergänzend die Be­stim­mun­gen des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges so­wie des Lohn- und Ge­halts­ta­rif­ver­tra­ges in der let­zen gülti­gen Fas­sung An­wen­dung fin­den sol­len. Viel­mehr fehlt hin­sicht­lich der lau­fen­den Vergütung ei­ne Be­zug­nah­me auf ein Ta­rif­werk vollständig. Die­se ist in Nr. 9, Nr. 10 so­wie Nr. 13 so­wie Nr. 23 des An­schluss­ar­beits­ver­tra­ges le­dig­lich hin­sicht­lich Ein­mal­zah­lun­gen, Ur­laub, Kündi­gungs­frist und Ver­fall­fris­ten ge­re­gelt.

c)
Die Par­tei­en ha­ben kei­ne wirk­sa­me Ände­rung der ver­trag­li­chen Vergütung durch die Ände­rungs-/Ver­set­zungs­mit­tei­lung vom 15.05.2009 ver­ein­bart.

Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob be­reits mit Un­ter­zeich­nung der Ände­rungs-/Ver­set­zungs­mit­tei­lung ei­ne Ei­ni­gung zur Ände­rung der Vergütung und der ver­trag­li­chen Tätig­keit des Klägers zu­stan­de ge­kom­men ist. Die Ände­rungs-/Ver­set­zungs­mit­tei­lung enthält die Es­sen­ti­alia ne­go­tii ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges, nämlich die Par­tei­en, die ge­schul­de­te Tätig­keit, Höhe bzw. Zu­sam­men­set­zung der Vergütung so­wie den Zeit­punkt ab wel­chem die Ver­tragsände­rung wir­ken soll. Ei­ne Ei­ni­gung über die­se Punk­te zwi­schen zum Ver­trags­schluss Be­vollmäch­tig­ten könn­te da­her grundsätz­lich be­reits als Ver­tragsände­rung und nicht le­dig­lich als Ab­sichts­erklärung aus­zu­le­gen sein, auch wenn ge­gen ei­ne Be­vollmäch­ti­gung der Markt­lei­te­rin gemäß § 164 ff. BGB zur Ände­rung des Ar­beits­ver­tra-

 

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ges des Klägers der Um­stand spre­chen könn­te, dass die zen­tra­le Per­so­nal­ver­wal­tung der Be­klag­ten dem Kläger ei­nen von der Per­so­nal­re­fe­ren­tin der Be­klag­ten un­ter­zeich­ne­ten An­schluss-Ar­beits­ver­trag über­sand­te, wel­cher hin­sicht­lich der Zu­sam­men­set­zung der Brut­to­vergütung als auch der übri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen von der Ände­rungs-/Ver­set­zungs­mit­tei­lung und dem ursprüng­li­chen Ar­beits­ver­trag des Klägers ab­wich.
Auf die Fra­ge, ob be­reits in der Ände­rungs-/Ver­set­zungs­mit­tei­lung vom 15.05.2009 ei­ne Ei­ni­gung der Par­tei­en zu er­bli­cken ist, kommt es aber nicht an, da der Kläger sei­ne Wil­lens­erklärung in der Ände­rungs-/Ver­set­zungs­mit­tei­lung vom 15.05.2009 wirk­sam gemäß § 142 Abs. 1 BGB an­ge­foch­ten hat.

Die Vor­aus­set­zung ei­ner wirk­sa­men An­fech­tungs­erklärung lie­gen vor.
Der Kläger hat die An­fech­tung gemäß 142 Abs. 1 BGB ge­genüber der Be­klag­ten als An­fech­tungs­geg­ne­rin in­ner­halb der Frist des § 124 Abs. 1 BGB erklärt. Die wirk­sa­me An­fech­tung führt zur Nich­tig­keit des Rechts­geschäftes.

aa)
Ein An­fech­tungs­grund gemäß § 123 Abs. 1 BGB liegt vor. Der Kläger ist durch wi­der­recht­li­che Dro­hung gemäß § 123 Abs. 1 BGB zur Ab­ga­be sei­ner Ein­verständ­nis­erklärung vom 15.05.2009 be­stimmt wor­den.

(1)
Ei­ne Dro­hung setzt ob­jek­tiv die Ankündi­gung ei­nes zukünf­ti­gen Übels vor­aus, des­sen Ankündi­gung als von der Macht des Ankündi­gen­den abhängig hin­ge­stellt wird. Un­er­heb­lich ist, ob die Dro­hung vom Ar­beit­ge­ber selbst oder ei­ner Hilfs­per­son stammt. Fer­ner muss dem Dro­hen­den be­wusst sein, dass sein Ver­hal­ten die Wil­lens­bil­dung des Empfängers der Dro­hung be­ein­flus­sen kann. Die Dro­hung muss dar­auf ge­rich­tet sein, den Be­droh­ten zu der Einschätzung zu ver­lei­ten, nur zwi­schen zwei Übeln wählen zu können, von de­nen die Ab­ga­be der emp­foh­le­nen Erklärung nach der An­sicht des Dro­hen­den als das ge­rin­ge­re Übel ge­genüber der sonst zu er­war­ten­den Maßnah­me er­schei­nen soll (BAG 15.12.2005, 6 AZR 197/05, AP Nr. 66 zu § 123 BGB = NZA 2006, 841).
Die nach der zunächst münd­lich erklärten Wei­ge­rung des Klägers, ei­ner Ge­halts­re­du­zie­rung zu­zu­stim­men ab­ge­ge­be­ne Erklärung der Markt­lei­te­rin mit dem In­halt, nach ih­rer Auf­fas­sung kom­me auch ei­ne rück­wir­ken­de Ge­halts­re­du­zie­rung für die let­zen vier Mo­na­te in Be­tracht und der Kläger ha­be kei­nen An­spruch auf ei­ne Funk­ti­ons­zu­la­ge, stellt ei­ne Dro­hung i.S. § 123 Abs. 1 BGB dar. Die Be­klag­te kündig­te hier­durch ge­genüber dem Kläger die Zufügung ei­nes zukünf­ti­gen emp­find­li­chen Übels an, des­sen Ver­wirk­li­chung in ih­rer

 

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Macht lag. Da­mit soll­te der Kläger zwi­schen zwei Übeln wählen. Ent­we­der soll­te er sich mit der von der Markt­lei­te­rin mehr­fach an den Kläger her­an­ge­tra­ge­nen nied­ri­ge­ren Vergütung ein­ver­stan­den erklären oder aber in Kauf neh­men, die Be­klag­te wer­de ein­sei­tig die Vergütung so­gar auf die um die Zu­la­ge gekürz­te Vergütung re­du­zie­ren und die ent­spre­chen­de Ge­halts­dif­fe­renz rück­wir­kend für vier Mo­na­te vom Kläger zurück ver­lan­gen bzw. mit sei­ner Vergütung ver­rech­nen.

(2)
Die­se Dro­hung ist wi­der­recht­lich i.S. § 123 BGB.
Ei­ne Dro­hung kann un­ter ver­schie­de­nen Vor­aus­set­zun­gen wi­der­recht­lich sein:
Ent­we­der ist die an­ge­droh­te Hand­lung selbst wi­der­recht­lich (Wi­der­recht­lich­keit des Mit­tels), oder es wird ei­ne wi­der­recht­li­cher Er­folg an­ge­strebt (Wi­der­recht­lich­keit des Zwe­ckes), oder das Verhält­nis von Mit­tel und Zweck ist wi­der­recht­lich. Ein wi­der­recht­li­cher Er­folg wird dann an­ge­strebt, wenn der Dro­hen­de et­was be­gehrt, was ihm nicht zu­steht. Dies ist dann der Fall, wenn kei­ne Par­tei des Ar­beits­ver­tra­ges ver­pflich­tet ist, ei­ne Ab­re­de zu ih­rem Nach­teil zu tref­fen son­dern viel­mehr für den Fall ei­ner Nicht­ei­ni­gung die je­weils an­de­re Par­tei­en ver­su­chen muss, durch Ände­rungskündi­gung zum Ziel zu kom­men (BAG, 28.01.1987, 5 AZR 323/86, AP Nr. 16 zu § 4 TVG Nach­wir­kung)

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor.
Die Markt­lei­te­rin der Be­klag­ten hat durch ih­re Erklärung ge­genüber dem Kläger den Ein­druck er­weckt, es ste­he in ih­rer Macht, die Vergütung ein­sei­tig und so­gar rück­wir­kend für vier Mo­na­te auf ein Vergütungs­ni­veau ab­zu­sen­ken, wel­ches noch un­ter­halb des un­ter­brei­te­ten Ände­rungs­an­ge­bo­tes lie­ge, nämlich re­du­ziert um die Funk­ti­ons­zu­la­ge. Wie oben aus­geführt, hätte die Be­klag­te ei­ne sol­che Ver­tragsände­rung recht­lich nicht oh­ne Aus­spruch ei­ner Ände­rungskündi­gung durch­set­zen können. Selbst ei­ne Ände­rungskündi­gung un­ter Ein­hal­tung der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist hätte nicht die Rechts­fol­ge aus­gelöst, dass der Kläger rück­wir­kend Vergütungs­dif­fe­ren­zen hätte nach­zah­len müssen.

Die Dro­hung mit der Rechts­fol­ge, auf wel­che die Be­klag­te kei­nen An­spruch hat, er­folg­te nach dem ei­ge­nen Sach­vor­trag der Be­klag­ten auch zu dem Zweck, den Wil­len des Klägers zur Ab­leh­nung der Ver­tragsände­rung zu bre­chen. In­diz dafür ist auch die Vor­ge­schich­te der Ver­hand­lun­gen. Die Markt­lei­te­rin hat­te den Kläger zu­vor mehr­fach ver­geb­lich auf­ge­for­dert, ei­ner Vergütungs­re­du­zie­rung zu­zu­stim­men.

 

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Das Verhält­nis des zur Dro­hung an­ge­wand­ten Mit­tels und dem ver­folg­ten Zweck ist wi­der­recht­lich.
Für die Fall­grup­pe der Dro­hung mit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung zur Er­lan­gung der Zu­stim­mung zum Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt den Grund­satz auf­ge­stellt, dass dann, wenn der Dro­hen­de an der Er­rei­chung des ver­folg­ten Zwecks kein be­rech­tig­tes In­ter­es­se hat oder die Dro­hung nach Treu und Glau­ben nicht mehr als an­ge­mes­se­nes Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Zwe­ckes an­zu­se­hen ist, die Dro­hung als wi­der­recht­lich gilt. Für den Fall ei­ner Kündi­gung ist nicht er­for­der­lich, dass sich die an­ge­droh­te Kündi­gung, wenn sie aus­ge­spro­chen wor­den wäre, in ei­nem Kündi­gungs­schutz­pro­zess als rechts­beständig er­wie­sen hätte. Muss aber der Ar­beit­ge­ber un­ter Abwägung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les da­von aus­ge­hen, die an­ge­droh­te Kündi­gung wer­de im Fall ih­res Aus­spru­ches ei­ner ar­beits­ge­richt­li­cher Über­prüfung mit ho­her Wahr­schein­lich­keit nicht stand­hal­ten, darf er die (außer-) or­dent­li­che Kündi­gungs­erklärung nicht in Aus­sicht stel­len, um da­mit den Ar­beit­neh­mer zum Ab­schluss ei­ner Be­en­di­gungs­ver­ein­ba­rung zu ver­an­las­sen (BAG, 28.11.2007, 6 AZR 1108/06, AP Nr. 36 zu § 620 BGB Auf­he­bungs­ver­trag = NZA 2008, Sei­te 348).

Wie oben aus­geführt, hätte ei­ne ein­sei­ti­ge „Rück­grup­pie­rung“ durch die Be­klag­te ei­ner ar­beits­ge­richt­li­chen Über­prüfung mit ho­her Wahr­schein­lich­keit nicht stand­ge­hal­ten. Es kann des­halb da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die Markt­lei­te­rin auf­grund ei­nes Gespräches mit der Per­so­nal­re­fe­ren­tin der Be­klag­ten die recht­li­che Möglich­keit ei­ner ein­sei­ti­gen Her­ab­grup­pie­rung für zulässig hal­ten durf­te. Maßgeb­lich ist nicht die sub­jek­ti­ve Einschätzung der han­deln­den Per­so­nen son­dern die ob­jek­ti­vier­te Sicht ei­nes verständi­gen Ar­beit­ge­bers (BAG, 15.12.2005, 6 AZR 197/05, AP Nr. 66 zu § 123 BGB = NZA 2006, 841). Aus dem ei­ge­nen Sach­vor­trag der Be­klag­ten ist im Übri­gen er­kenn­bar, dass die Be­klag­te selbst vom Er­for­der­nis der Zu­stim­mung des Klägers zu ei­ner Kürzung der Vergütung aus­ging. So gewähr­te die Be­klag­te dem Kläger bis zum Mai 2009 über ca. ein­ein­halb Jah­re hin­weg das bis­he­ri­ge Ge­halt wei­ter, ob­wohl die Be­klag­te nach ih­rem ei­ge­nen Sach­vor­trag be­reits ab April 2008 die Auf­fas­sung ver­trat, das ge­zahl­te Ge­halt sei der vom Kläger aus­geübten Tätig­keit nicht mehr an­ge­mes­sen. Auf­grund der Wei­ter­gewährung des bis­he­ri­gen Ge­hal­tes des Klägers auf der Grund­la­ge der Tätig­keit ei­nes Wa­ren­ein­gangs­lei­ters hätte die Be­klag­te je­den­falls als verständi­ge Ar­beit­ge­be­rin nicht zu dem Schluss kom­men können, sie sei be­rech­tigt, das Ge­halt des Klägers so­gar im Rah­men ta­rif­li­cher Aus­schluss­fris­ten rück­wir­kend zu kürzen, nach­dem die Be­klag­te dem Kläger bis zum Gespräch vom Mai 2009 vor­be­halt­los das bis­he­ri­gen Ge­halt wei­ter gewährt hat­te. Der Rechts­ge­dan­ke des § 814 BGB hätte sich der Be­klag­ten - auch oh­ne ent­spre­chen­de Ein­re­de des Klägers - als

 

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verständi­ger Ar­beit­ge­be­rin oh­ne wei­te­res auf­drängen müssen. Hier­auf hat das Ar­beits­ge­richt be­reits in den Ent­schei­dungs­gründen des Ur­teils vom 9.04.2010 (Sei­te 8 der Ent­schei­dungs­gründe) hin­ge­wie­sen.

bb)
Da die Par­tei­en ei­ne ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung der Verände­rung der Vergütung nicht wirk­sam ge­trof­fen ha­ben, kann der Kläger Fest­stel­lung be­an­spru­chen, dass sei­ne Vergütung in der bis­he­ri­gen Zu­sam­men­set­zung mit 2.513,00 EUR Brut­to­ent­gelt zzgl. 26,59 EUR Ar­beit­ge­ber­an­teil Vermögens­bil­dung Ver­trags­in­halt be­steht.


II.
Der Kläger hat An­spruch auf Zah­lung der Vergütungs­dif­fe­renz von mo­nat­lich 465,00 EUR brut­to zwi­schen sei­ner ver­trag­li­chen Vergütung und der von der Be­klag­ten ab Ju­ni 2009 ab­ge­rech­ne­ten Vergütung für den Zeit­raum Ju­ni 2009 bis März 2010.

Die Par­tei­en ha­ben ei­ne Ände­rung der Vergütungs­ab­re­de nicht wirk­sam ver­ein­bart. In­so­weit wird auf die Ausführun­gen un­ter B. I. der Ent­schei­dungs­gründe ver­wie­sen.

Die Dif­fe­renz der ver­trag­li­chen zur mo­nat­lich von der Be­klag­ten ge­zahl­ten Vergütung beträgt für den o. g. Zeit­raum 465,00 EUR brut­to. In die­ser Höhe be­steht ein ent­spre­chen­der mo­nat­li­cher Zah­lungs­an­spruch des Klägers.

Der Zins­an­spruch folgt gemäß §§ 284, 286, 288 BGB aus dem Ge­sichts­punkt des Ver­zu­ges ab dem je­wei­li­gem Mo­nats­ers­ten des Fol­ge­mo­nats.

III.
Der Kläger hat An­spruch auf Zah­lung wei­te­rer 279,00 EUR brut­to Weih­nachts­geld für das Jahr 2009.

Die Be­klag­te hat auf der Grund­la­ge der re­du­zier­ten Vergütung dem Kläger ein um 279,00 EUR brut­to ge­rin­ge­res Weih­nachts­geld ge­zahlt. Der Weih­nachts­geld­an­spruch als sol­cher und die Be­rech­nung der Kürzung ist zwi­schen den Par­tei­en nicht strei­tig.

Da die Be­klag­te nicht be­rech­tigt ist, die mo­nat­li­che Vergütung des Klägers ein­sei­tig zu kürzen, gilt dies auch für das auf der Grund­la­ge der Mo­nats­vergütung be­rech­ne­te Weih-

 

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nachts­geld. Dem Kläger steht da­her die Dif­fe­renz zwi­schen dem bis­he­ri­gen höhe­ren Weih­nachts­geld­an­spruch und dem tatsächlich aus­ge­zahl­ten Be­trag zu.

Der Zins­an­spruch folgt gemäß §§ 284, 286, 288 BGB aus dem Ge­sichts­punkt des Ver­zu­ges.

IV.
Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­zuändern und die Kla­ge teil­wei­se ab­zu­wei­sen, so­weit die Be­klag­te ver­ur­teilt wor­den ist, den Kläger als Wa­ren­ein­gangs­lei­ter zu beschäfti­gen.

In­so­weit ist die Kla­ge un­be­gründet.

Grundsätz­lich steht dem Ar­beit­neh­mer aus dem Ar­beits­ver­trag ein all­ge­mei­ner Beschäfti­gungs­an­spruch auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung zu (Grund­le­gend BAG, 27.02.1985, GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB, Beschäfti­gungs­pflicht). Bei ei­ner un­wirk­sa­men Ver­set­zung auf ei­nen ge­rin­ger be­wer­te­ten Ar­beits­platz wird der Beschäfti­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers ver­letzt (Erf.Kom/Preis, 11. Aufl. 2011, § 611 BGB Rn. 564). Bei ei­ner Möglich­keit der Wei­ter­beschäfti­gung schei­det ei­ne Zwangs­voll­stre­ckung nach § 888 ZPO aus. Der Schuld­ner kann durch staat­li­che Zwangs­mit­tel nicht zu et­was ge­zwun­gen wer­den, was nicht in sei­ner Macht steht. Ist auf­grund ei­ner Um­or­ga­ni­sa­ti­on die Beschäfti­gungsmöglich­keit weg­ge­fal­len, ist die späte­re be­trieb­li­che Ent­wick­lung auf­grund ei­ner Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung hin­zu­neh­men. Der Ar­beit­ge­ber kann nicht durch Zwangs­mit­tel zur Wie­der­her­stel­lung des al­ten Or­ga­ni­sa­ti­ons­stan­des an­ge­hal­ten wer­den (LAG A-Stadt, 26.10.1998, 10 Ta 153/98 m.w.N.).

Unmöglich­keit der Beschäfti­gung kann ein­tre­ten, wenn der Ar­beits­platz auf dem die Beschäfti­gung ge­schul­det ist, weg­ge­fal­len ist, dann fehlt es an der Grund­la­ge für die ge­schul­de­te Leis­tung, nämlich dem Ar­beits­platz im Be­trieb des Ar­beit­ge­bers (BAG, 13.06.1990, 5 AZR 350/89, EzA § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 44). Ist der bis­lang vom Ar­beit­neh­mer im Be­trieb wahr­ge­nom­me­ne Ar­beits­platz nicht mehr vor­han­den, kann die ursprüng­lich vom Ar­beit­ge­ber ge­schul­de­te Leis­tung der Beschäfti­gung auf die­sem Ar­beits­platz nicht mehr er­bracht wer­den. Die­se Leis­tung ist ob­jek­tiv unmöglich ge­wor­den (BAG, a.a.O.).

 

- 18 -

Zwi­schen den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass der bis­he­ri­ge Ar­beits­platz des Klägers als Wa­ren­ein­gangs­lei­ter or­ga­ni­sa­to­risch bei der Be­klag­ten nicht mehr be­steht. Dies ist auch im Be­trieb G-Stadt nicht mehr der Fall. Die Tätig­kei­ten des Wa­ren­ein­gangs­lei­ters sind in der Po­si­ti­on „Lei­ter Lo­gis­tik“ auf­ge­gan­gen. Da die Po­si­ti­on ei­nes Wa­ren­ein­gangs­lei­ters bei der Be­klag­ten nicht mehr exis­tiert, ist es der Be­klag­ten nicht möglich, den Kläger auf ei­nem ent­spre­chen­den Ar­beits­platz zu beschäfti­gen.
Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die Be­klag­te den Weg­fall die­ser Beschäfti­gungsmöglich­keit i.S. § 280 Abs. 1 BGB bzw. § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB zu ver­tre­ten hat. Je­den­falls ist die Be­klag­te nicht ver­pflich­tet durch Or­ga­ni­sa­ti­ons­maßnah­men den bis­he­ri­gen Zu­stand wie­der her­zu­stel­len. Die Be­klag­te schul­det gemäß § 249 BGB im We­ge der Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on le­dig­lich ei­nen gleich­wer­ti­gen Ar­beits­platz (vgl. BAG, a.a.O.) Da­mit schei­det aber ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur Beschäfti­gung des Klägers als „Wa­ren­ein­gangs­lei­ters“ aus.

Da ein Beschäfti­gungs­an­spruch des Klägers be­reits auf­grund der durch­geführ­ten Or­ga­ni­sa­ti­onsände­rung der Be­klag­ten nicht mehr be­steht, kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die Par­tei­en sich nicht oh­ne­hin mitt­ler­wei­le kon­klu­dent dar­auf ge­ei­nigt ha­ben, dass der Kläger in ei­ner an­de­ren Po­si­ti­on als der ei­nes Wa­ren­ein­gangs­lei­ters von der Be­klag­ten wei­ter­beschäftigt wird.

C.
Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 91, 92, 97 ZPO.
Bei der Kos­ten­quo­te war gemäß § 3 ff. ZPO der Wert der Sum­me der Zah­lungs­ansprüche an­zu­set­zen. Der Fest­stel­lungs­an­trag zur strei­ti­gen Vergütungshöhe war ent­spre­chend § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG mit dem 36-fa­chen Dif­fe­renz­be­trag der künf­ti­gen Vergütungs­dif­fe­ren­zen be­grenzt auf drei Mo­nats­brut­to­ein­kom­men des Klägers zu be­wer­ten. Auf­grund wirt­schaft­li­cher Iden­tität mit dem Zah­lungs­an­trag wirkt sich der Fest­stel­lungs­an­trag nicht streit­wert­erhöhend aus. Der Beschäfti­gungs­an­trag, wel­cher der Teil­ab­wei­sung un­ter­liegt, war mit ei­nem Mo­nats­brut­to­ein­kom­men des Klägers zu be­wer­ten. Hier­aus folgt bei ei­nem Ge­gen­stands­wert von 10.437,00 EUR die sich aus dem Te­nor er­ge­ben­de Kos­ten­quo­te.

D.
Gründe, die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen, lie­gen nicht vor. Ins­be­son­de­re hat die Rechts­sa­che kei­ne grundsätz­li­che Be­deu­tung gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

 

- 19 -

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on fin­det die Be­schwer­de statt.

Die Be­schwer­de kann nur dar­auf gestützt wer­den, dass

1. ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­ge grundsätz­li­che Be­deu­tung hat,
2. das Ur­teil von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, von ei­ner Ent­schei­dung des Ge­mein­sa­men Se­nats der obers­ten Ge­richtshöfe, des Bun­des, von ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts oder, so­lan­ge ei­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Rechts­fra­ge nicht er­gan­gen ist, von ei­ner Ent­schei­dung ei­ner an­de­ren Kam­mer des­sel­ben Lan­des­ar­beits­ge­richts oder ei­nes an­de­ren Lan­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht und die Ent­schei­dung auf die­ser Ab­wei­chung be­ruht,

oder

3. ein ab­so­lu­ter Rechts­be­schwer­de­grund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zi­vil­pro­zess­ord­nung oder ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Ver­let­zung des An­spruchs auf recht­li­ches Gehör gel­tend ge­macht wird und vor­liegt.

Die Be­schwer­de muss bin­nen ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt.

Te­le­fax-Nr.: (0361) 26 36 – 20 00

Auf die Möglich­keit der Ein­rei­chung elek­tro­ni­scher Do­ku­men­te beim Bun­des­ar­beits­ge­richt nach § 46 c ArbGG i. V. m. den be­son­de­ren Vor­aus­set­zun­gen nach der Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09. März 2006, BGBl. 2006 Teil I Nr. 12, S. 519 f., aus­ge­ge­ben zu Bonn am 15. März 2006, wird hin­ge­wie­sen.

Die Be­schwer­de ist in­ner­halb ei­ner Not­frist von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung des Ur­teils zu be­gründen. In der Be­schwer­de­be­gründung müssen die Vor­aus­set­zun­gen der obi­gen Nr. 2 dar­ge­legt oder die Ent­schei­dung be­zeich­net wer­den, von der das Ur­teil ab­weicht.

Vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt müssen sich die Par­tei­en durch Pro­zess­be­vollmäch­tig­te ver­tre­ten las­sen. Als Be­vollmäch­tig­te sind außer Rechts­anwälten nur die in § 11 Ab­satz 2 Satz 2 Nr. 4 und 5 ArbGG be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen zu­ge­las­sen. Die­se müssen in Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln.

 

- 20 -

Die Be­schwer­de­schrift, die Be­schwer­de­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Be­schwer­de­ver­fah­ren sol­len 7-fach – für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ein Ex­em­plar mehr – bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­reicht wer­den.

 

Er­mel 

Els­ner 

Klau­sing

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