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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Annahmeverzug
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
Akten­zeichen: 2 Sa 283/11
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 28.07.2011
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Trier, Urteil vom 23.02.2011, 1 Ca 1335/10
   

Ak­ten­zei­chen:
2 Sa 283/11
1 Ca 1335/10
ArbG Trier
Ent­schei­dung vom 28.07.2011

Te­nor:
Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Trier vom 23.02.2011 - 1 Ca 1335/10 - ab­geändert:
Die Kla­ge wird un­ter Auf­he­bung des Versäum­nis­ur­teils vom 25.10.2010 ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits wer­den der Kläge­rin auf­er­legt, mit Aus­nah­me der Kos­ten, die durch die Säum­nis der Be­klag­ten am 25.10.2010 ent­stan­den sind. Die­se wer­den der Be­klag­ten auf­er­legt.
Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.


Tat­be­stand:
Die Par­tei­en strei­ten über Ansprüche der Kläge­rin auf Zah­lung wei­te­ren Ar­beits­ent­gelts für den Zeit­raum Ju­ni bis Ok­to­ber 2010, z. T. aus Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs, z. T. aus Vergütung für Ur­laubs- und Krank­heits­zei­ten und hier­bei über die Be­rech­nung fort­zu­zah­len­den Ar­beits­ent­gel­tes.

Die Kläge­rin ist seit dem 16.10.2010 als Re­stau­rant­mit­ar­bei­te­rin bei der Be­klag­ten beschäftigt. Ver­ein­bart ist ein Brut­to­stun­den­lohn von 7,50 EUR. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det der Man­tel­ta­rif­ver­trag der Sys­tem­gas­tro­no­mie An­wen­dung. Die Par­tei­en ha­ben in § 17 Zif­fer 1 ei­ne Jah­res­ar­beits­zeit ver­ein­bart, wo­nach sich der Durch­schnitt im Ka­len­der­jahr er­ge­ben soll. Gemäß § 6 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges ist während der krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit bis zur Dau­er von sechs Wo­chen das Durch­schnitts­ent­gelt der letz­ten 12 Mo­na­te zu be­zah­len. Hat sich bin­nen der letz­ten 12 Mo­na­te vor Ar­beits­unfähig­keit die ver­trag­li­che Ar­beits­zeit erhöht oder ermäßigt, ist für die Höhe der Ent­gelt­zah­lung das durch­schnitt­li­che Ent­gelt maßgeb­lich, dass nach der Ar­beits­zeitände­rung ge­zahlt wur­de oder ge­zahlt wer­den soll­te. Ei­ne ent­spre­chen­de Re­ge­lung enthält der Man­tel­ta­rif­ver­trag für das Ur­laubs­ent­gelt.

Die Par­tei­en ha­ben gemäß Zu­satz­ver­ein­ba­rung ab 01.01.2010 ei­ne wöchent­li­che durch­schnitt­li­che Ar­beits­zeit von 29,5 St­un­den ver­ein­bart. Die von der Kläge­rin tatsächlich ge­leis­te­ten St­un­den wur­den von der Be­klag­ten aus­be­zahlt. Die Be­klag­te rech­ne­te für Ju­ni 2010 95,6 St­un­den ab, für Ju­li 2010 98,8 St­un­den, für Au­gust 2010 95,88 St­un­den, für Sep­tem­ber 2010 80,3 St­un­den und für Ok­to­ber 2010 103,27 St­un­den.

Bei der Ein­tei­lung der Ar­beit­neh­mer in die Dienst­pläne berück­sich­tig­te die Re­stau­rant­lei­te­rin, Frau S. H., die Dienst­planwünsche auch der Kläge­rin. Die Kläge­rin ging auch noch ei­ner Ne­bentätig­keit nach. Zwi­schen den Par­tei­en ist noch strei­tig, ob die Kläge­rin auf­grund die­ser Ne­bentätig­keit nicht zur Ar­beit an Mon­ta­gen und Frei­ta­gen ein­ge­teilt wer­den woll­te. Mit Schrei­ben vom 30.08.2010 un­ter­sag­te die Be­klag­te der Kläge­rin die Ne­bentätig­keit. Die Kläge­rin, ver­tre­ten durch ih­re jet­zi­gen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten, wies die­se Un­ter­sa­gung zurück mit dem Ar­gu­ment, die­se Ne­bentätig­keit übe sie schon vor der Ar­beits­auf­nah­me aus und sie sei aus­drück­lich bei Ein­stel­lung ge­neh­migt wor­den.

Mit Schrei­ben vom 22.04.2010 hat­te die Kläge­rin Dienst­planwünsche geäußert, in wel­chen sie ei­ner­seits Ur­laub an­mel­de­te und an­sons­ten auch Frei­zeit für ei­ni­ge Ta­ge im Mai, Ju­ni, Ju­li be­gehr­te, z. T. we­gen schu­li­schen Ver­an­stal­tun­gen ih­rer Kin­der. Mit wei­te­rem hand­schrift­li­chem Schrei­ben, wel­ches in der Ak­te vor­liegt aber nicht da­tiert ist, schrieb die Kläge­rin wört­lich:

"Hal­lo S.,
ich soll­te dir ja auf­schrei­ben, wie ich ar­bei­ten will.
Mo. + Fr. bit­te frei (we­gen Ne­ben­job)
Di. + Mi. + Do. 8 - 15 Uhr
Sa. und So. im Wech­sel 8 - 16 Uhr

Gib mir bit­te im Wech­sel am Wo­chen­en­de ei­nen Tag frei. Dann hab´ ich zwar kei­ne 30 Std. die Wo­che, aber hin und wie­der brau­che ich mal ´nen Tag für mei­ne Fa­mi­lie.

Dan­ke

P. S.: Sons­ti­ge freie Ta­ge we­gen
Schul­ak­tio­nen oder Arzt­ter­mi­nen:
04.09. Sams­tag
28.09. Diens­tag"

An meh­re­ren Ta­gen un­ter­zeich­ne­te die Kläge­rin ei­ne Erklärung, dass sie vor­zei­tig aus­stem­peln wol­le.

Mit Schrei­ben vom 16.09.2010 for­der­te die Kläge­rin von der Be­klag­ten für den Mo­nat Ju­ni 2010 ei­ne Nach­zah­lung in Höhe von 212,25 EUR brut­to, so­wie für Mo­nat Ju­li 2010 ei­ne Nach­zah­lung in Höhe von 225,00 EUR brut­to we­gen Ab­rech­nung zu ge­rin­ger St­un­den­zahl. Sie hat am 04.10.2010 Kla­ge er­ho­ben auf Zah­lung der vor­be­zeich­ne­ten Beträge so­wie in Höhe von 246,90 EUR für Au­gust 2010.

In der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 25.10.2010 er­ging ge­gen die Be­klag­te ein ent­spre­chen­des Versäum­nis­ur­teil. Dies wur­de der Be­klag­ten am 27.10.2010 zu­ge­stellt, die Be­klag­te leg­te am 28.10.2010 Ein­spruch ge­gen das Versäum­nis­ur­teil ein. Die Kläge­rin erhöhte mit Kla­ge­er­wei­te­rung vom 11.11.2010 die For­de­rung für Ju­li auf 232,50 EUR brut­to, die For­de­rung für Au­gust auf 254,40 EUR brut­to und be­an­trag­te darüber hin­aus, die Be­klag­te zur Zah­lung von 371,25 EUR brut­to für Sep­tem­ber 2010 zu ver­ur­tei­len und for­der­te mit Kla­ge­er­wei­te­rung vom 22.11.2010 für Ok­to­ber 2010 154,73 EUR brut­to.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te sei ver­pflich­tet, ihr 29,5 St­un­den pro Wo­che zu vergüten und ihr ei­ne ent­spre­chen­de Beschäfti­gung an­zu­bie­ten. Auch un­ter Berück­sich­ti­gung ih­rer Dienst­planwünsche sei es zwei­fels­frei möglich ge­we­sen, sie wöchent­lich 29,5 St­un­den zu beschäfti­gen, weil der Be­trieb sie­ben Ta­ge pro Wo­che geöff­net ha­be.

Sie hat auch vor­ge­tra­gen, der Be­klag­ten mit­ge­teilt zu ha­ben, ei­ne Beschäfti­gung sei auch mon­tags möglich.

Die Be­klag­te ha­be bei ge­rin­ger Pro­duk­ti­vität ver­langt, dass die Mit­ar­bei­ter früher ab­stem­peln.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,
den Ein­spruch ge­gen das Versäum­nis­ur­teil zurück­zu­wei­sen und das Versäum­nis­ur­teil hin­sicht­lich der Zif­fer 1 auf­recht­zu­er­hal­ten;
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 232,50 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 06.08.2010 zu zah­len;
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 254,40 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 07.09.2010 zu zah­len;
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 371,25 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 07.10.2010 zu zah­len;
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 154,73 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 05.11.2010 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,
das Versäum­nis­ur­teil auf­zu­he­ben und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat vor­ge­tra­gen, die Kläge­rin ge­he an zwei Ta­gen in der Wo­che ei­ner Ne­bentätig­keit nach und wer­de da­her an die­sen Ta­gen nicht zu Diens­ten ein­ge­stellt. Das Ab­stem­peln an den be­zeich­ne­ten Ta­gen sei auf ei­ge­nen Wunsch der Kläge­rin er­folgt.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des ers­ter In­stanz wird auf den Tat­be­stand des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Trier vom 23.02.2011 ver­wie­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge­for­de­rung im We­sent­li­chen ent­spro­chen und le­dig­lich die St­un­den, an de­nen die Kläge­rin vor­zei­tig aus­ge­stem­pelt hat, von der For­de­rung ab­ge­setzt. Es hat aus­geführt, die Kläge­rin ha­be in den be­tref­fen­den Mo­na­ten zwar nicht mehr als die ab­ge­rech­ne­ten St­un­den ge­ar­bei­tet, der An­spruch er­ge­be sich je­doch aus § 615 Satz 1 BGB. Die Be­klag­te sei in An­nah­me­ver­zug ge­ra­ten. Die Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zu­ges lägen vor. Es bedürfe nach § 296 BGB kei­nes An­ge­bots des Ar­beit­neh­mers, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne Mit­wir­kungs­hand­lung nicht recht­zei­tig vor­neh­me. Die nach dem Ka­len­der be­stimm­te Mit­wir­kungs­hand­lung sei dar­in zu se­hen, dem Ar­beit­neh­mer für je­den Ar­beits­tag ei­nen funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len. Ihm ob­lie­ge es als Gläubi­ger der ge­schul­de­ten Leis­tung, dem Ar­beit­neh­mer die Leis­tungs­er­brin­gung zu ermögli­chen. Da­zu müsse er den Ar­beits­ein­satz fort­lau­fend pla­nen und durch Wei­sun­gen hin­sicht­lich Ort und Zeit näher kon­kre­ti­sie­ren. Kom­me er die­ser Ob­lie­gen­heit nicht nach, ge­ra­te er in An­nah­me­ver­zug, oh­ne dass es ei­nes An­ge­bots der Ar­beits­leis­tung durch den Ar­beit­neh­mer bedürfe.

Aus die­sem Grun­de sei die Kläge­rin durchgängig mit 29,5 St­un­den pro Wo­che zu beschäfti­gen und zu vergüten, hier­aus er­ge­be sich auch die Durch­schnitts­be­rech­nung für Ent­gelt­fort­zah­lung im Ur­laubs- und im Krank­heits­fal­le.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Ur­teils­be­gründung wird auf die vor­be­zeich­ne­te Ent­schei­dung ver­wie­sen.

Das Ur­teil wur­de der Be­klag­ten am 18.04.2011 zu­ge­stellt. Die Be­klag­te hat am 16.05.2011 Be­ru­fung ein­ge­legt und ih­re Be­ru­fung am Mon­tag, 20.06.2011, be­gründet.

Die Be­klag­te ver­tritt die Auf­fas­sung, das Ar­beits­ge­richt ver­ken­ne, dass die Kläge­rin gar nicht leis­tungs­wil­lig ge­we­sen sei. Bei ei­nem Dau­er­schuld­verhält­nis müsse der Ar­beit­neh­mer ge­willt sein, die Leis­tung in dem zeit­lich ge­schul­de­ten Um­fang zu er­brin­gen. Die­se Vor­aus­set­zung sei vor­lie­gend nicht ge­ge­ben. Zwar hätten die Par­tei­en ei­ne Ar­beits­zeit von 29,5 St­un­den pro Wo­che ver­ein­bart. Die Kläge­rin ha­be je­doch auf ei­ge­nen Wunsch we­gen ih­rer fa­mi­liären Si­tua­ti­on gar kei­ne 29,5 Wo­chen-St­un­de ab­leis­ten wol­len. Hin­zu kom­me, dass die Kläge­rin ei­ner Ne­ben­beschäfti­gung nach­ging, auf­grund de­rer sie grundsätz­lich mon­tags und frei­tags nicht zum Dienst ein­ge­teilt wer­den woll­te. Darüber hin­aus sei es nicht nach­voll­zieh­bar und auch nicht näher be­gründet, wes­halb selbst bei ei­ner Nicht­ein­tei­lung der Kläge­rin an Mon­ta­gen und zusätz­lich auch an den Frei­ta­gen ei­ne Beschäfti­gung im Um­fang von 29,5 St­un­den pro Wo­che den­noch möglich ge­we­sen sein soll. Dies sei nämlich ge­ra­de nicht der Fall ge­we­sen. Hier­zu führt die Be­klag­te ins Ein­zel­ne ge­hend aus.

Die Be­klag­te be­an­tragt,
das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Trier vom 23.02.2011, Az: 1 Ca 1335/10, zu­ge­stellt am 18.04.2011, ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,
die Be­ru­fung kos­ten­pflich­tig zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil. Die Dienst­planwünsche der Kläge­rin stünden ei­nem Leis­tungs­wil­len nicht ent­ge­gen, weil sie für die Be­klag­te nicht bin­dend wa­ren, so dass die Be­klag­te die­se nicht zu berück­sich­ti­gen brauch­te. Die Be­klag­te hätte die Kläge­rin oh­ne Wei­te­res an 29,5 St­un­den pro Wo­che ein­set­zen können. Die Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zugs lägen vor.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der Schriftsätze der Par­tei­en, die Ge­gen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung wa­ren, ver­wie­sen. Wei­ter wird ver­wie­sen auf die Fest­stel­lun­gen zum Sit­zungs­pro­to­koll vom 28.07.2011.

Ent­schei­dungs­gründe:
I.
Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig. Sie ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO).

II. Das Rechts­mit­tel der Be­klag­ten hat auch Er­folg.

Der Kläge­rin ste­hen kei­ne wei­te­ren Vergütungs­ansprüche mehr zu, we­der aus An­nah­me­ver­zug noch we­gen feh­ler­haf­ter Be­rech­nung der fort­zu­zah­len­den Vergütung im Krank­heits­fal­le und während des Ur­laubs.

Die ent­ge­gen­ste­hen­de Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts war ab­zuändern. Die Vor­aus­set­zung des An­nah­me­ver­zugs liegt nicht vor.

Gem. § 615 Satz 1 BGB ist der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, die ver­ein­bar­te Vergütung wei­ter zu zah­len, wenn er mit der An­nah­me der Diens­te in Ver­zug gerät.

Die Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zugs sind nach den §§ 293 ff. BGB zu prüfen. Da­nach kommt der Gläubi­ger in Ver­zug, wenn er die ihm an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­nimmt. Nach § 294 BGB ist die Leis­tung dem Gläubi­ger so, wie sie zu be­wir­ken ist, tatsächlich an­zu­bie­ten. Un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 295 BGB genügt ein wört­li­ches An­ge­bot, ein An­ge­bot ist aus­nahms­wei­se ent­behr­lich un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 296 BGB.

Der be­son­de­re Fall des § 296 BGB (Ent­behr­lich­keit des An­ge­bots) liegt nicht vor. Im un­gekündigt be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis kann, an­ders als nach Aus­spruch ei­ner Kündi­gung, re­gelmäßig nicht an­ge­nom­men wer­den, der Ar­beit­ge­ber ha­be ei­ne vor­zu­neh­men­den Hand­lung nicht recht­zei­tig vor­ge­nom­men (vgl. BAG Ur­teil vom 25.04.2007 - 5 AZR 504/06, BAG Ur­teil vom 07.12.2005 - 5 AZR 19/05). Nach § 294 BGB muss die Ar­beits­leis­tung dem Ar­beit­ge­ber so wie sie zu be­wir­ken ist, tatsächlich an­ge­bo­ten wer­den. Dies gilt auch bei Ver­zug mit der An­nah­me ei­nes Teils der Ar­beits­leis­tung (vgl. BAG Ur­teil vom 07.11.2002, 2 AZR 742/00). Be­ste­hen Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten über den zeit­li­chen Um­fang der zu er­brin­gen­den Ar­beit, braucht der Ar­beit­neh­mer zwar nicht er­neut am Ar­beits­platz zu er­schei­nen, es genügt, dass er erklärt, in ei­nem be­stimm­ten Um­fang über die an­ge­ord­ne­te Ar­beits­zeit hin­aus ar­bei­ten zu wol­len. Da­ge­gen stel­len das Er­schei­nen am Ar­beits­platz und die Ar­beits­auf­nah­me im Rah­men der dienst­planmäßigen Ein­tei­lung als sol­ches nicht oh­ne Wei­te­res ein tatsächli­ches An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung im Um­fang der be­haup­te­ten ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit­dau­er dar.

Un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 295 BGB genügt ein wört­li­ches An­ge­bot. Hier­zu müss­te aber die Be­klag­te zu­min­dest kon­klu­dent erklärt ha­ben, sie wer­de ei­ne wei­ter­ge­hen­de als die tatsächli­che er­brach­te Leis­tung der Kläge­rin nicht an­neh­men. Dem Ak­ten­in­halt und dem Sach­vor­trag der Kläge­rin er­gibt sich aber ge­ra­de nicht, dass die Kläge­rin ge­genüber der Be­klag­ten im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum erklärt hat, sie wol­le mehr als die Ar­beits­leis­tung, zu der sie dienst­planmäßig ein­ge­teilt war, er­brin­gen. Ei­ne For­de­rung auf Vergütung er­setzt die­se Erklärung nicht. Im Ge­gen­teil, die Kläge­rin hat ge­ra­de durch die im Tat­be­stand wie­der­ge­ge­be­ne Schrei­ben, ins­be­son­de­re das hand­schrift­li­che Schrei­ben oh­ne Da­tum, do­ku­men­tiert, dass ihr vollständig be­wusst war, nicht die 29,5 St­un­den pro Wo­che ar­bei­ten zu können. Die Ein­tei­lung in die Dienst­pläne und die Vergütung der tatsächlich ge­leis­te­ten Ar­beit ent­sprach al­so voll und ganz dem Wunsch der Kläge­rin nach Ar­beits­leis­tung. In kei­ner Form hat sie ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend ge­macht, sie wol­le zu mehr St­un­den ein­ge­setzt wer­den, da­mit sie auf die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Wo­chen­ar­beits­zeit kommt. Das Ge­gen­teil ist, wie dar­ge­stellt, der Fall.

Aus dem ge­sam­ten vor­ge­leg­ten Schrift­ver­kehr im Zu­sam­men­hang mit der Kla­ge­er­he­bung er­gibt sich nicht, dass die Kläge­rin zu­min­dest ein­mal wört­lich ei­ne über die tatsächlich ge­leis­te­te Ar­beit hin­aus­ge­hen­de Ar­beits­zeit an­ge­bo­ten hat. Ein tatsächli­ches An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung zu den Zei­ten, für die die Kläge­rin vergütet wer­den will, liegt eben­falls nicht vor.

Die Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts, ein An­ge­bot sei ent­behr­lich, wird von der Be­ru­fungs­kam­mer nicht ge­teilt. Sie ent­spricht auch nicht der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts. Das Ar­beits­ge­richt über­sieht, dass die von ihr zi­tier­te Fund­stel­le ei­nen Fall be­traf, in de­nen nach un­be­gründet aus­ge­spro­che­ner Kündi­gung der Ar­beit­ge­ber nicht durch fort­lau­fen­de Pla­nung und Wei­sun­gen hin­sicht­lich Ort und Zeit der Ar­beits­leis­tung die Ar­beits­pflicht kon­kre­ti­siert hat. Wie dar­ge­stellt gel­ten die­se Grundsätze nach ständi­ger Recht­spre­chung nicht im un­gekündigt be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis, schon gar nicht, wenn der Kläge­rin be­wusst ist, dass sie we­gen ih­rer Dienst­plan- und Frei­zeitwünsche nicht auf die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Wo­chen­ar­beits­zeit kommt und die Be­klag­te die­sen Dienst­planwünschen aus­drück­lich nach­kommt, in dem sie die Kläge­rin an den Ta­gen, an de­nen die­se frei ha­ben woll­te, nicht ein­ge­setzt hat.

Da­bei ist unschädlich, dass das Da­tum des hand­schrift­li­chen Schrei­bens nicht fest­ge­stellt wer­den kann, die­se Dienst­planwünsche be­zie­hen sich er­sicht­lich auf den Som­mer 2010, weil die an­ge­ge­be­nen Wo­chen­ta­ge im Sep­tem­ber dem Ka­len­der 2010 ent­spre­chen.

Die Ar­gu­men­ta­ti­on des Ar­beits­ge­richts kann die Kam­mer auch schon des­we­gen nicht tei­len, weil das Ar­beits­ge­richt un­ter­stellt hat, die Be­klag­te sei ei­ner Ob­lie­gen­heit, durch Wei­sun­gen hin­sicht­lich Ort und Zeit die Ar­beits­pflich­ten näher zu kon­kre­ti­sie­ren, nicht nach­ge­kom­men. Auch hier ist das Ge­gen­teil der Fall. Die Be­klag­te ist die­ser Ob­lie­gen­heit nach­ge­kom­men, wo­bei es of­fen blei­ben kann, ob die Be­klag­te hier­mit ih­rer ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung ent­spro­chen hat. Eben­falls ist nicht er­sicht­lich, dass die­se Dienst­plan­ge­stal­tung ei­ne nach dem Ka­len­der vor­zu­neh­men­de Hand­lung dar­stellt. Wie aus­geführt, gel­ten die nach un­wirk­sa­mer Kündi­gung aus­ge­spro­che­nen Grundsätze, wel­che das Bun­des­ar­beits­ge­richt zur Be­gründung des An­nah­me­ver­zugs aus­geführt hat, im un­strei­tig be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis nicht.

III. Letzt­lich of­fen blei­ben konn­te die Fra­ge, ob im vor­lie­gen­den Fal­le ein wört­li­ches An­ge­bot der Kläge­rin, ih­re Ar­beits­leis­tung über den tatsächlich ge­leis­te­ten Wo­chen­stun­den bis zu ei­ner Wo­chen­stun­den­zahl von 29,5 St­un­den zu er­brin­gen, aus­ge­reicht hätte. Es liegt we­der ein wört­li­ches noch ein tatsächli­ches An­ge­bot der Kläge­rin vor. Außer den An­for­de­run­gen, die Be­klag­te möge mehr Geld zah­len, sind kei­ner­lei Äußerun­gen der Kläge­rin er­sicht­lich, dass sie dar­auf ge­drängt hat, mit den Wo­chen­stun­den von 29,5 St­un­den tatsächlich beschäftigt zu wer­den.

Fehlt es da­mit an den Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zugs, war die hier­auf gestütz­te Kla­ge der Kläge­rin un­be­gründet. Eben­falls un­be­gründet sind die aus sich ei­ner Durch­schnitts­be­rech­nung fik­tiv nach An­nah­me­ver­zug er­ge­ben­den For­de­run­gen der Kläge­rin auf höhe­re Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fal­le und im Fal­le des Ur­laubs. Die Be­klag­te hat mir ih­rer Durch­schnitts­be­rech­nung, ba­sie­rend auf den tatsächlich ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den, ih­rer Ver­pflich­tung zur rich­ti­gen Be­rech­nung der ent­spre­chen­den Vergütung genügt.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt § 91 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 344 ZPO.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on war nach den Kri­te­ri­en des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht ver­an­lasst.

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