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ARBEITSRECHT AKTUELL // 14/317

An­rech­nung von Zwi­schen­ver­dienst nach Kün­di­gung

Wer An­nah­me­ver­zugs­lohn ver­langt, muss sei­nen Zwi­schen­ver­dienst für die Ge­samt­dau­er des An­nah­me­ver­zugs of­fen­le­gen: Ar­beits­ge­richt Aa­chen, Ur­teil vom 13.02.2014, 8 Ca 128/12 d
Taschenrechner auf Geldscheinen

17.09.2014. Nimmt der Ar­beit­ge­ber die Ar­beits­leis­tung nicht ent­ge­gen, ob­wohl er es ei­gent­lich müss­te, be­fin­det er sich im An­nah­me­ver­zug.

Dann muss er den Lohn be­zah­len, ob­wohl er die Ar­beits­leis­tung nicht er­hal­ten hat, denn für den Ar­beits­aus­fall ist ja er und nicht der Ar­beit­neh­mer ver­ant­wort­lich.

Al­ler­dings muss sich der Ar­beit­neh­mer sei­nen Zwi­schen­ver­dienst auf den An­nah­me­ver­zugs­lohn an­rech­nen las­sen, und da­mit der Ar­beit­ge­ber die­se An­rech­nung vor­neh­men kann, ist der Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet, sei­nen Zwi­schen­ver­dienst of­fen­zu­le­gen, den er wäh­rend des An­nah­me­ver­zugs er­zielt hat.

Zu die­sem Zwi­schen­ver­dienst kön­nen auch Ein­nah­men aus künst­le­ri­scher Tä­tig­keit als Band­mu­si­ker ge­hö­ren: Ar­beits­ge­richt Aa­chen, Ur­teil vom 13.02.2014, 8 Ca 128/12 d.

Wann wird ein Zwi­schen­ver­dienst in der Frei­zeit er­zielt und ist da­her auf den Ver­zugs­lohn nicht an­zu­rech­nen?

Vie­le Kündi­gun­gen be­en­den das Ar­beits­verhält­nis nicht oder nicht so schnell, wie es sich der Ar­beit­ge­ber wünschen würde. Oft schei­det der gekündig­te Ar­beit­neh­mer erst nach ei­nem länge­ren Kündi­gungs­schutz­pro­zess aus dem Ar­beits­verhält­nis aus, und dann meist zu ei­nem Zeit­punkt, der nicht der vom Ar­beit­ge­ber erklärten Kündi­gung ent­spricht.

Dann muss der Ar­beit­ge­ber den Lohn für die Zeit na­ch­en­trich­ten, während der er die Ar­beits­leis­tung ei­gent­lich hätte an­neh­men müssen, es aber in­fol­ge sei­ner un­wirk­sa­men oder vor­zei­ti­gen Kündi­gung nicht ge­tan hat. Denn für die­se Zeit be­fin­det sich der Ar­beit­ge­ber im An­nah­me­ver­zug.

Der An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­lohn folgt aus § 615 Satz 1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB). Da­nach entfällt der Lohn­an­spruch während der Dau­er der un­be­rech­tig­ten Ent­las­sung (= An­nah­me­ver­zugs­zeit­raum) nicht, d.h. der Ar­beit­neh­mer kann sei­nen Lohn ver­lan­gen, ob­wohl er nicht ge­ar­bei­tet hat.

Al­ler­dings muss sich der un­wirk­sam gekündig­te Ar­beit­neh­mer gemäß § 11 Nr.1 Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) auf sei­nen An­nah­me­ver­zugs­lohn­an­spruch an­rech­nen las­sen, was er durch an­der­wei­ti­ge Ar­beit ver­dient hat. Aber gehören auch Auf­trit­te als Hob­by­mu­si­ker mit ei­ner Band zu ei­ner "an­der­wei­ti­gen Ar­beit"?

Da­ge­gen spricht, dass man nor­ma­ler­wei­se am Wo­chen­en­de und abends auf der Bühne steht, d.h. nicht während der re­gulären be­trieb­li­chen Ar­beits­zeit. So ge­se­hen hätte man den Frei­zeit­ver­dienst so oder so er­zielt, d.h. auch dann, wenn man re­gulär zur Ar­beit ge­gan­gen wäre.

An­de­rer­seits ist es bei ei­nem Ar­beit­neh­mer, der im Schicht­be­trieb ar­bei­tet, nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, dass der ei­ne oder an­de­re Auf­tritt der Band in die re­guläre Ar­beits­zeit fällt. Dann wären die aus ei­nem sol­chen Auf­tritt er­ziel­ten Ein­nah­men auf den An­nah­me­ver­zugs­lohn an­zu­rech­nen.

Über die­se Fra­gen stritt An­fang des Jah­res ei­ne Aa­che­ner Fir­ma mit ei­nem Ex-Mit­ar­bei­ter, der 2009 ent­las­sen wor­den war.

Der Fall des Ar­beits­ge­richts Aa­chen: Ge­werb­li­cher Ar­beit­neh­mer möch­te sich Ein­nah­men aus abend­li­chen Auf­trit­ten als Schlag­zeu­ger nicht auf den Ver­zugs­lohn an­rech­nen las­sen

Im Streit­fall war ein seit 1981 beschäftig­ter ge­werb­li­cher Ar­beit­neh­mer En­de Ja­nu­ar 2009 frist­los gekündigt wor­den, weil sein Ar­beit­ge­ber ihm vor­warf, während ei­ner Krank­schrei­bung als Schlag­zeu­ger mit sei­ner Band auf­ge­tre­ten zu sein.

Der Ar­beit­neh­mer er­hob Kündi­gungs­schutz­kla­ge und man ei­nig­te sich in die­sem Ver­fah­ren auf ei­ne re­guläre Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu En­de Au­gust 2009. Bis da­hin soll­te der Ar­beit­ge­ber gemäß Ver­gleich das Ar­beits­verhält­nis "ord­nungs­gemäß ab­wi­ckeln".

Prompt kam es zum nächs­ten Streit, weil der Ar­beit­ge­ber un­ter "ord­nungs­gemäßer Ab­wick­lung" et­was an­de­res ver­stand als der Ar­beit­neh­mer.

Der Ar­beit­ge­ber war nämlich der Mei­nung, dass der Ex-Ar­beit­neh­mer bzw. Band­schlag­zeu­ger von En­de Ja­nu­ar bis En­de Au­gust 2009 so oft auf der Bühne ge­stan­den hätte, vor al­lem während des Kar­ne­val 2009, dass er schon darüber Aus­kunft ge­ben müss­te, wie viel Geld er da­durch ver­dient hätte. Das Ar­gu­ment, die Auf­trit­te hätten doch al­le oh­ne­hin in der Frei­zeit ge­le­gen, ließ der Ar­beit­ge­ber nicht gel­ten, denn auf­grund der für den Ar­beit­neh­mer gel­ten­den Drei­schicht-Sys­tems hat­ten ei­ni­ge Auf­trit­te währen der re­gulären Ar­beits­zeit statt­ge­fun­den, so je­den­falls der Ar­beit­ge­ber.

Ar­beits­ge­richt Aa­chen: Wer An­nah­me­ver­zugs­lohn ver­langt, muss sei­nen Zwi­schen­ver­dienst für die Ge­samt­dau­er des An­nah­me­ver­zugs of­fen­le­gen

Das Ar­beits­ge­richt gab dem Ar­beit­ge­ber recht und wies die Kla­ge ab. Da­bei stell­te es aber klar, dass es die Kla­ge nur als der­zeit un­be­gründet hal­te, weil der kla­gen­de Ex-Ar­beit­neh­mer nicht of­fen­ge­legt hat­te, was er während der An­nah­me­ver­zugs­zeit als Schlag­zeu­ger ver­dient hat­te.

Denn zu­min­dest für ei­nen Auf­tritt En­de Ja­nu­ar und zwei Auf­trit­te im Fe­bru­ar 2001 ging das Ar­beits­ge­richt da­von aus, dass sie in­fol­ge des Wech­sel­schicht­diens­tes in die re­guläre Ar­beits­zeit des Klägers fie­len. Dass der Kläger ein dau­ern­des Recht auf ei­nen Ein­satz in der Frühschicht ge­habt ha­ben soll, glaub­te ihm das Ge­richt nicht, denn:

"Die spon­ta­ne Ein­las­sung des Klägers im Rah­men der münd­li­chen Erörte­rung, ab Fe­bru­ar 2009 hätte er wie­der in den Wech­sel­dienst ge­hen müssen, wur­de erst auf in­ten­si­ven Au­gen­kon­takt des Kläger­ver­tre­ters hin und nach Ge­tu­schel mit ihm auf den März 2009 kor­ri­giert, wo­bei dem Kläger an­zu­se­hen war, dass er sich der Be­deu­tung sei­ner Zeit­an­ga­be für das Schick­sal sei­ner Ansprüche nicht im kla­ren war."

Da die­se we­ni­gen Einsätze bzw. die dar­aus er­ziel­ten Ein­nah­men klärungs­bedürf­tig wa­ren, konn­te der Kläger für die ge­sam­te Zeit von En­de Ja­nu­ar bis En­de Au­gust 2009 kei­nen Ver­zugs­lohn be­an­spru­chen. Denn nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG), auf die sich das Ar­beits­ge­richt be­ruft, ist der An­nah­me­ver­zugs­zeit­raum und der die­sem ent­spre­chen­de An­nah­me­ver­zugs­lohn im­mer ein­heit­lich zu be­trach­ten, d.h. es han­delt sich um ei­nen ein­zi­gen Zeit­raum und ei­nen ein­zi­gen An­spruch.

Fa­zit: Ge­tu­schel im Ge­richts­saal scha­det. Und wer sich als Ar­beit­neh­mer in ei­nem Kündi­gungs­schutz­pro­zess gütlich ei­nigt und gemäß der Ei­ni­gung noch ei­ne länge­re Kündi­gungs­frist zu be­an­spru­chen hat, soll­te sich nie auf ei­ne Ver­gleichs­klau­sel ein­las­sen, der zu­fol­ge der Ar­beit­ge­ber den noch zu vergüten­den Zeit­raum "ord­nungs­gemäß ab­rech­net" oder dgl.

Of­fe­ne Zah­lungs­ansprüche, die sich aus ei­nem gemäß Ver­gleich länge­ren Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses er­ge­ben, soll­ten im­mer kon­kret als Brut­to­lohn­for­de­rung be­zif­fert wer­den. Dies je­den­falls dann, wenn die zu be­zah­len­den Zei­ten zum Zeit­punkt des Ver­gleichs­ab­schlus­ses in der Ver­gan­gen­heit lie­gen. Hätte der Ar­beit­neh­mer bzw. hätte sein An­walt in dem Vor­pro­zess die­se Re­gel be­ach­tet, wäre es zu dem hier vom Ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Pro­zess gar nicht ge­kom­men und der Ar­beit­neh­mer hätte schon lan­ge sein Geld.

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Letzte Überarbeitung: 28. Februar 2017

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