Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Arbeitsunfähigkeit, Urlaub
   
Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 17 Sa 1772/09
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 26.04.2010
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Frankfurt, Urteil vom 30.09.2009, 13 Ca 2046/09
   

Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt


Ak­ten­zei­chen: 17 Sa 1772/09
(Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main: 13 Ca 2046/09)  

Verkündet am:

26. April 2010

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Be­ru­fungs­ver­fah­ren


Be­klag­te und

Be­ru­fungskläge­rin

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

ge­gen

Kläge­rin und

Be­ru­fungs­be­klag­te

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt, Kam­mer 17,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 26. April 2010
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­den
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
als Bei­sit­zer
für Recht er­kannt:


Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 30. Sep­tem­ber 2009, 13 Ca 2046/09, und die An­schluss­be­ru­fung der Kläge­rin wer­den zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens tra­gen die Kläge­rin zu 18% und die Be­klag­te zu 82%.

Für die Be­klag­te wird die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen. Für die Kläge­rin wird die Re­vi­si­on nicht zu­ge­las­sen.

2

Tat­be­stand


Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­rechts­zug noch um Ur­laubs­ab­gel­tung.

Die im De­zem­ber 1947 ge­bo­re­ne Kläge­rin war seit dem 01. Au­gust 1991 bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänger als Verkäufe­r­in/Kas­sie­re­rin beschäftigt. Seit 17. Au­gust 2007 war sie durchgängig ar­beits­unfähig er­krankt. Mit Be­scheid der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung Bund vom 29. Au­gust 2008 (Bl. 13 d.A.) wur­de ihr rück­wir­kend ab 01. Sep­tem­ber 2007 Ren­te we­gen vol­ler Er­werbs­min­de­rung be­wil­ligt. Mit Schrei­ben vom 18. Fe­bru­ar 2009 (Bl. 3 d.A.) erklärte die Be­klag­te ge­genüber der Kläge­rin die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 28. Fe­bru­ar 2009. Hier­ge­gen hat die Kläge­rin Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben, wo­bei sie sich dann aber nur noch ge­gen die Nicht­ein­hal­tung der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist ge­wandt hat. Außer­dem hat sie Ur­laubs­ab­gel­tung ih­res ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs be­gehrt und hier­bei für 2008 und 2009 je­weils den vol­len Ur­laubs­an­spruch und für 2007 ei­nen rest­li­chen Ur­laubs­an­spruch an­ge­setzt. In die­sem Zu­sam­men­hang ha­ben die Par­tei­en ins­be­son­de­re darüber ge­strit­ten, ob der Kläge­rin trotz dau­er­haf­ter krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit und rück­wir­ken­der Ren­ten­be­wil­li­gung we­gen vol­ler Er­werbs­unfähig­keit ein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch zu­steht. We­gen der Ein­zel­hei­ten des un­strei­ti­gen Sach­ver­halts, des Vor­trags der Par­tei­en im ers­ten Rechts­zug und der dort zu­letzt ge­stell­ten Anträge wird auf den Tat­be­stand der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung Be­zug ge­nom­men (Bl. 63 bis 66 d.A.).


Das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main hat durch am 30. Sep­tem­ber 2009 verkünde­tes Ur­teil, 13 Ca 2046/09, fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 18. Fe­bru­ar 2009 nicht zum 28. Fe­bru­ar 2009, son­dern erst zum 31. Au­gust 2009 auf­gelöst wor­den ist und die Be­klag­te un­ter Kla­ge­ab­wei­sung im Übri­gen zur Zah­lung von 3.816,00 € brut­to an die Kläge­rin ver­ur­teilt. Es hat hier­bei ei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung für den ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruch für die Jah­re 2008 und 2009 zu­ge­spro­chen und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch der Kläge­rin sei trotz dau­er­haf­ter Ar­beits­unfähig­keit während des Be­zugs­zeit­raums und über das En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums hin­aus nicht er­lo­schen. Es hat sich hier­bei ins­be­son­de­re auf die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs (EuGH 20. Ja­nu­ar 2009 – C-350/06, C-520/06 – NZA 2009, 135 [Schultz-Hoff]) und die neue­re Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, wo­nach der An­spruch auf Ab­gel­tung ge­setz­li­chen Voll- oder Teil­ur­laubs nicht erlösche, wenn der Ar­beit­neh­mer bis zum En­de des Ur­laubs­jah­res bzw. des Über­tra­gungs­zeit­raums

3


er­krankt und des­halb ar­beits­unfähig ist (BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – AP BUrlG § 7 Nr. 39), be­zo­gen. Ein Ab­gel­tungs­an­spruch für ei­nen Teil­ur­laub aus dem Ur­laubs­jahr 2007 ste­he der Kläge­rin da­ge­gen nicht zu. Nach­dem die Kläge­rin nicht be­strit­ten ha­be, dass ihr vom 18. Mai 2007 bis 21. Mai 2007 und vom 13. Ju­ni 2007 bis 08. Ju­li 2007 Ur­laub gewährt wor­den sei, sei der ge­setz­li­che Ur­laubs­an­spruch für 2007 von der Be­klag­ten erfüllt. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin sei nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass die Ur­laubs­gewährung zunächst in Erfüllung des höhe­ren ta­rif­li­chen Ur­laubs­an­spruchs er­folgt sei. Man­gels nähe­rer Leis­tungs­be­stim­mung sei viel­mehr da­von aus­zu­ge­hen, dass der Ar­beit­ge­ber zunächst auf den ge­setz­li­chen und so­dann erst auf den ta­rif­li­chen bzw. ver­trag­li­chen Ur­laubs­an­spruch leis­te. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen (Bl. 66 bis 73 d.A.).

Ge­gen die­ses ihr am 22. Ok­to­ber 2009 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 27. Ok­to­ber 2009 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 15. De­zem­ber 2009 be­gründet, wo­bei sie sich aus­sch­ließlich ge­gen die Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung der Ur­laubs­ab­gel­tung wen­det. Nach­dem die Be­ru­fungs­be­gründung der Kläge­rin am 21. De­zem­ber 2009 zu­ge­stellt wur­de, hat die­se am 19. Ja­nu­ar 2010 An­schluss­be­ru­fung ein­ge­legt und die­se gleich­zei­tig be­gründet. Mit ih­rer An­schluss­be­ru­fung ver­folgt die Kläge­rin die Zah­lung ei­ner Ur­laubs­ab­gel­tung für ei­nen Teil­ur­laubs­an­spruch aus dem Jahr 2007.

Die Be­klag­te ver­tieft ih­re Ar­gu­men­ta­ti­on und wen­det sich ge­gen die Auf­fas­sung, § 7 Abs. 4 BUrlG sei richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen. Viel­mehr sei der Ge­setz­ge­ber auf­ge­for­dert, ei­ne Neu­re­ge­lung der maßgeb­li­chen recht­li­chen Grund­la­gen vor­zu­neh­men. Die Ent­schei­dung des EuGH ste­he der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des BAG nicht ent­ge­gen, wo­nach der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers grundsätz­lich vor­aus­set­ze, dass er zu­min­dest bei hy­po­the­ti­scher Fort­set­zung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses über den Kündi­gungs­ter­min hin­aus sei­nen Ur­laubs­an­spruch in Na­tur neh­men könne. Der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch als Sur­ro­gat des Ur­laubs­an­spruchs set­ze grundsätz­lich die Möglich­keit vor­aus, den Ur­laub neh­men zu können. Auch bei Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses be­ste­he zwar nach der Ent­schei­dung des EuGH der Ur­laubs­an­spruch des dau­er­haft er­krank­ten Ar­beit­neh­mers un­ge­schmälert. Er könne ihn al­ler­dings nicht in Na­tur neh­men. Von da­her stel­le es ei­ne Un­gleich­be­hand­lung an­sons­ten glei­cher Sach­ver­hal­te dar, wenn ein Ab­gel­tungs­an­spruch an­er­kannt wer­de, weil in ei­ner der­ar­ti­gen Si­tua­ti­on das Ar­beits­verhält­nis be­en­det wer­de, ob­wohl der Ar­beit­neh­mer bei fort­be­ste­hen­dem Ar­beits­verhält­nis auch wei­ter nicht in der La­ge wäre, sei­nen Ur­laubs­an­spruch in Na­tur

4

zu neh­men. Dies müsse ins­be­son­de­re dann gel­ten, wenn wie vor­lie­gend der Ar­beit­neh­mer in­fol­ge dau­er­haf­ter vol­ler Er­werbs­min­de­rung nicht in der La­ge sei, ei­ne Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen und we­gen vol­ler Er­werbs­min­de­rung ei­ne un­be­fris­te­te Ren­te be­wil­ligt sei. Die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung ver­s­toße auch ge­gen das Rück­wir­kungs­ver­bot.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 30. Sep­tem­ber 2009, 13 Ca 2046/09, ab­zuändern und die Kla­ge auch in­so­weit ab­zu­wei­sen, als dass die Be­klag­te ver­ur­teilt wor­den ist, an die Kläge­rin 3.816,00 € brut­to zu zah­len.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen,

und im We­ge der An­schluss­be­ru­fung,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie wei­te­re 858,60 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Sep­tem­ber 2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die An­schluss­be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin ver­tei­digt die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung, so­weit die Be­klag­te zur Zah­lung ei­ner Ur­laubs­ab­gel­tung für den ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruch der Ur­laubs­jah­re 2008 und 2009 ver­ur­teilt wur­de. Mit ih­rer An­schluss­be­ru­fung ver­folgt sie ei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung für ei­nen nach ih­rer Auf­fas­sung noch of­fe­nen Teil des ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs des Ur­laubs­jah­res 2007 von 9 Ur­laubs­ta­gen. Sie meint, der ihr zu­ste­hen­de Ur­laubs­an­spruch von 36 Werk­ta­gen set­ze sich zu­sam­men aus ei­nem ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruch von 24 Werk­ta­gen und ei­nem ta­rif­ver­trag­li­chen An­spruch von 12 Werk­ta­gen. Nach­dem ihr im Jahr 2007 für 25 Werk­ta­ge Ur­laub gewährt wor­den sei, ver­blie­ben noch 11 Werk­ta­ge, was bei ei­ner 5-Ta­ge-Wo­che 9 Ur­laubs­ta­gen entspräche. Hier­bei han­de­le es sich um ei­nen Teil des ge­setz­li­chen und nicht um ei­nen

5


Teil des ta­rif­ver­trag­li­chen Ur­laubs­an­spruchs. Nach­dem die Be­klag­te bei der Ur­laubs­gewährung im Jahr 2007 – in­so­weit un­strei­tig – kei­ne Be­stim­mung ge­trof­fen ha­be, sei nach der Rang­fol­ge des § 366 Abs. 2 BGB zunächst der ta­rif­ver­trag­li­che Ur­laubs­an­spruch erfüllt wor­den, da die­ser dem Gläubi­ger die ge­rin­ge­re Si­cher­heit bie­te.

Zur Ergänzung des Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze und de­ren An­la­gen ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 30. Sep­tem­ber 2009, 13 Ca 2046/09, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statt­haft und auch im Übri­gen zulässig, ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO. Auch die An­schluss­be­ru­fung ist zulässig, ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 524 Abs. 1, 2 und 3 ZPO.

Be­ru­fung und An­schluss­be­ru­fung sind je­doch un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat der Kläge­rin zu Recht un­ter Kla­ge­ab­wei­sung im Übri­gen ei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung für ins­ge­samt 40 Ur­laubs­ta­ge (Ar­beits­ta­ge) zu­ge­spro­chen. Der ge­setz­li­che Ur­laubs­an­spruch für 2008 und 2009 ist ab­zu­gel­ten, § 7 Abs. 4 BUrlG. Darüber hin­aus ge­hen­de Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche hin­sicht­lich des ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs für 2007 be­ste­hen nicht, denn der ge­setz­li­che Min­des­t­ur­laub für 2007 ist erfüllt. Ab­gel­tung et­wai­gen darüber hin­aus ge­hen­den ta­rif­ver­trag­li­chen Ur­laubs be­gehrt die Kläge­rin nicht. Es wird fest­ge­stellt, dass die Kam­mer den Ent­schei­dungs­gründen des an­ge­foch­te­nen Ur­teils folgt, § 69 Abs. 2 ArbGG. Auf die­se wird zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen ver­wie­sen. Im Hin­blick auf das Vor­brin­gen im Be­ru­fungs­rechts­zug ist le­dig­lich Fol­gen­des zu ergänzen:

Die Kam­mer folgt der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, wo­nach die ge­setz­li­chen Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche nicht erlöschen, wenn Ar­beit­neh­mer bis zum En­de des Ur­laubs­jah­res und/oder des Über­tra­gungs­zeit­raums er­krankt und des­we­gen ar­beits­unfähig sind (BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – aaO; BAG 19. Mai 2009 – 9 AZR 477/07 – DB 2009, 2051). Dies be­ruht auf richt­li­ni­en­kon­for­mer ein­schränken­der Aus­le­gung, zu­min­dest auf richt­li­ni­en­kon­for­mer Rechts­fort­bil­dung durch te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on von § 7 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 BUrlG. Hier­nach gilt Fol­gen­des:
 

6


- Nach der Recht­spre­chung des EuGH (EuGH 20. Ja­nu­ar 2009 – C-350/06, C-520/06 – aaO [Schultz-Hoff]) ist Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG da­hin aus­zu­le­gen, dass er ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder Ge­pflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­steht, nach de­nen der An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub bei Ab­lauf des Be­zugs­zeit­raums und/oder ei­nes im na­tio­na­len Recht fest­ge­leg­ten Über­tra­gungs­zeit­raums auch dann er­lischt, wenn der Ar­beit­neh­mer während des ge­sam­ten Be­zugs­zeit­raums oder ei­nes Teils da­von krank­ge­schrie­ben war und sei­ne Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses fort­ge­dau­ert hat, wes­halb er sei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub nicht ausüben konn­te, und ist Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG da­hin aus­zu­le­gen, dass er ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder Ge­pflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­steht, nach de­nen für nicht ge­nom­me­nen Jah­res­ur­laub am En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses kei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung ge­zahlt wird, wenn der Ar­beit­neh­mer während des ge­sam­ten Be­zugs­zeit­raums und/oder Über­tra­gungs­zeit­raums oder ei­nes Teils da­von krank­ge­schrie­ben war und des­halb sei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub nicht ausüben konn­te.
- Der EuGH ist als ge­setz­li­cher Rich­ter zur endgülti­gen Ent­schei­dung über die Aus­le­gung des Ge­mein­schafts­rechts be­ru­fen. Das Aus­le­gungs­er­geb­nis des EuGH ist vor­lie­gend in­halt­lich ver­bind­lich.
- Die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis steht der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ent­ge­gen.
- Die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts wi­der­spricht se­kundärem Ge­mein­schafts­recht.
- Ein­zel­staat­li­che Nor­men sind im Verhält­nis zu ei­nem pri­va­ten Ar­beit­ge­ber wie der Be­klag­ten zwar grundsätz­lich nur dann un­an­ge­wen­det zu las­sen, wenn das na­tio­na­le Recht ge­gen das Primärrecht der Ge­mein­schaf­ten verstößt. Auch kommt Art. 7 RL 2003/88/EG kei­ne un­mit­tel­ba­re Wir­kung ge­genüber der Be­klag­ten als pri­va­tem Ar­beit­ge­ber zu.
- Ermöglicht es das na­tio­na­le Recht aber, durch An­wen­dung sei­ner Aus­le­gungs­me­tho­den, ei­ne in­ner­staat­li­che Be­stim­mung so aus­zu­le­gen, dass ei­ne Kol­li­si­on mit ei­ner an­de­ren Norm in­ner­staat­li­chen Rechts ver­mie­den wird, sind die na­tio­na­len Ge­rich­te ge­hal­ten, die glei­chen Me­tho­den an­zu­wen­den, um das von der Richt­li­nie ver­folg­te Ziel zu er­rei­chen.
- Ei­ne ent­spre­chen­de richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung des § 7 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 BUrlG, je­den­falls richt­li­ni­en­kon­for­me Rechts­fort­bil­dung durch te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on, ist möglich, denn das Er­for­der­nis der Erfüll­bar­keit der Frei­stel­lung,
 

7


der Ver­fall des Ur­laubs­an­spruchs und der Sur­ro­ga­ti­ons­cha­rak­ter des Ab­gel­tungs­an­spruchs sind im Ge­set­zes­wort­laut nicht aus­drück­lich an­ge­legt und dem Ge­set­zes­zu­sam­men­hang auch nicht in ei­ner je­de an­de­re Aus­le­gung aus­sch­ließen­den Wei­se zu ent­neh­men, ei­ne ein­deu­ti­ge ab­wei­chen­de Ent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers liegt nicht vor, so dass die Bin­dung der Ge­rich­te an Recht und Ge­setz so­wie das Ge­wal­ten­tei­lungs­prin­zip nicht ver­letzt wer­den, viel­mehr liegt ei­ne ver­deck­te Re­ge­lungslücke im Sin­ne ei­ner plan­wid­ri­gen Un­vollständig­keit des Ge­set­zes vor und be­ste­hen kei­ne An­halts­punk­te für ei­ne den Richt­li­ni­en­zie­len wi­der­spre­chen­de Ziel­set­zung des deut­schen Ge­setz­ge­bers.

Zu den von der Be­klag­ten in­so­weit er­ho­be­nen Einwänden hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt da­mit be­reits Stel­lung ge­nom­men (vgl. BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – aaO). Dies gilt glei­cher­maßen für den Ein­wand der Un­gleich­be­hand­lung ge­genüber dau­er­haft er­krank­ten Ar­beit­neh­mern im un­gekündig­ten und fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis. Auch hier­zu hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt zunächst be­reits aus­geführt, der Sach­grund für die Un­gleich­be­hand­lung der ar­beitsfähi­gen Ar­beit­neh­mer, de­ren An­spruch zeit­lich be­grenzt ist, lie­ge in dem mit der krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit ver­bun­de­nen Hin­der­nis, den Ur­laubs­an­spruch zu ver­wirk­li­chen (BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – aaO). Dies gilt zunächst glei­cher­maßen für dau­er­haft er­krank­te Ar­beit­neh­mer in ei­nem gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis wie in ei­nem un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis. Die von der Be­klag­ten ins Feld geführ­te Un­gleich­be­hand­lung be­ruht auf der Prämis­se, dass im zwei­ten Fall der (ge­setz­li­che) Ur­laubs­an­spruch zwar un­ge­schmälert fort­be­steht, al­ler­dings nicht in Na­tur ge­nom­men wer­den könne und dem­ent­spre­chend im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis auch nicht ab­ge­gol­ten wer­den könne. Die Ar­gu­men­ta­ti­on der Be­klag­ten be­ruht fer­ner auf der Prämis­se, dass der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch Erfüll­bar­keit des Ur­laubs­an­spruchs im hy­po­the­tisch fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis vor­aus­setzt. Von bei­den Prämis­sen kann aber an­ge­sichts der Recht­spre­chung des EuGH und der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht aus­ge­gan­gen wer­den, und zwar auch dann nicht, wenn dem Ar­beit­neh­mer rück­wir­kend Ren­te we­gen vol­ler Er­werbs­min­de­rung be­wil­ligt wur­de.

Der EuGH dif­fe­ren­ziert in sei­ner Ent­schei­dung vom 20. Ja­nu­ar 2009 nicht da­nach, ob nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses wei­ter­hin dau­er­haf­te Ar­beits­unfähig­keit vor­liegt oder nicht. Er dif­fe­ren­ziert auch nicht da­nach, ob rück­wir­kend Ren­te we­gen Er­werbs­min­de­rung be­wil­ligt wur­de. Hierfür hätte aber Ver­an­las­sung be­stan­den, wenn die Aus­le­gung von Art. 7 Abs. 1 und ins­be­son­de­re Abs. 2 RL 2003/88/EG von der

8


Erfüll­bar­keit des Ur­laubs­an­spruchs im hy­po­the­tisch fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis ab­hin­ge. Denn in dem der Ent­schei­dung des EuGH zu­grun­de­lie­gen­den Sach­ver­halt war dem Kläger des Aus­gangs­ver­fah­rens A-B eben­falls rück­wir­kend Ren­te be­wil­ligt wor­den. Dem­ent­spre­chend be­traf das Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen (LAG Düssel­dorf 02. Au­gust 2006 – 12 Sa 486/06 – NZA-RR 2006, 628) auch aus­drück­lich die Fra­ge der Aus­le­gung von Art. 7 Abs. 1 und 2 RL 2003/88/EG für den Fall, dass der Ar­beit­neh­mer nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses Ren­te we­gen ver­min­der­ter Er­werbsfähig­keit oder In­va­li­dität be­zieht. Der EuGH nimmt hier­zu nicht aus­drück­lich Stel­lung. Er sieht aber auch trotz der Fra­ge kei­ne Ver­an­las­sung für den Hin­weis, die nach Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG zu gewähr­leis­ten­de fi­nan­zi­el­le Vergütung set­ze Erfüll­bar­keit des Ur­laubs­an­spruchs im hy­po­the­tisch fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis vor­aus.

Das Er­for­der­nis der Erfüll­bar­keit der Frei­stel­lung und der Sur­ro­ga­ti­ons­cha­rak­ter des Ab­gel­tungs­an­spruchs sind wie dar­ge­legt ge­ra­de im Ge­set­zes­wort­laut nicht aus­drück­lich an­ge­legt und dem Ge­set­zes­zu­sam­men­hang auch nicht in ei­ner ei­ne an­de­re Aus­le­gung aus­sch­ließen­den Wei­se zu ent­neh­men (BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – aaO).

Nach der Recht­spre­chung des EuGH steht Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG zwar na­tio­na­len Vor­schrif­ten oder Ge­pflo­gen­hei­ten grundsätz­lich nicht ent­ge­gen, nach de­nen während krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit kein Ur­laub zu gewähren ist, wo­bei der EuGH hier al­ler­dings be­reits die Ein­schränkung vor­nimmt, dass der Ar­beit­neh­mer den ihm durch die Richt­li­nie ver­lie­he­nen An­spruch während ei­nes an­de­ren Zeit­raums ausüben könne (EuGH 20. Ja­nu­ar 2009 – C 350/06, C 520/06 – aaO [Schultz-Hoff] Rn. 29). An­de­rer­seits hin­dert Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG aber auch kei­ne Ur­laubs­gewährung während be­ste­hen­der krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit (EuGH 20. Ja­nu­ar 2009 – C 350/06, C 520/06 – aaO [Schultz-Hoff] Rn. 31). Die Ent­schei­dung be­ruht da­mit nicht auf der Prämis­se, während be­ste­hen­der Ar­beits­unfähig­keit sei Ur­laubs­gewährung nicht erfüll­bar. Sie be­ruht auch nicht auf der Prämis­se, Ur­laubs­ab­gel­tung set­ze künf­ti­ge hy­po­the­ti­sche Erfüll­bar­keit des Ur­laubs­an­spruchs vor­aus. Sie be­ruht viel­mehr dar­auf, dass der Ar­beit­neh­mer aus von sei­nem Wil­len un­abhängi­gen Gründen nicht in der La­ge war, sei­nen Ur­laubs­an­spruch vor Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses tatsächlich aus­zuüben und die­se Unmöglich­keit der tatsächli­chen Ur­laubs­nah­me nicht da­zu führen sol­le, dass ihm je­der Ge­nuss die­ses An­spruchs, selbst in fi­nan­zi­el­ler Form ver­wehrt wer­de (EuGH 20. Ja­nu­ar 2009 – C 350/06, C-520/06 – aaO [Schultz-Hoff] Rn. 56 und Rn. 61). Da­mit be­steht kei­ne Un­gleich­be­hand­lung ge­genüber dau­er­haft er­krank­ten Ar­beit­neh­mern im nicht be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis. De­ren Ur­laubs­an­spruch er­lischt zunächst nicht nach

9


Ab­lauf des Be­zugs­zeit­raums bzw. Über­tra­gungs­zeit­raums. Für den Fall der späte­ren Wie­der­her­stel­lung der Ar­beitsfähig­keit während des fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses kann er nach­gewährt wer­den. Für den Fall, dass bis zur ir­gend­wann ein­mal auch ein­tre­ten­den Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses Ar­beitsfähig­keit nicht wie­der her­ge­stellt wäre, wäre er nach den­sel­ben Grundsätzen ab­zu­gel­ten. Der Ab­gel­tungs­an­spruch knüpft hier­nach an die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses und die da­mit ver­bun­de­ne Un­erfüll­bar­keit des auf­recht­er­hal­te­nen Ur­laubs­an­spruchs an, nicht an hy­po­the­ti­sche Erfüll­bar­keit im Rah­men ei­nes fik­tiv fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses und mögli­che Wie­der­er­lan­gung der Ar­beitsfähig­keit (LAG Hamm 29. April 2009 – 18 Sa 1594/08 – n.v., ju­ris).

Die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung verstößt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der die Kam­mer auch in­so­weit folgt, auch nicht ge­gen den Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes. Der EuGH hat da­von ab­ge­se­hen, die Rück­wir­kung sei­ner Ent­schei­dung aus­zu­sch­ließen. Bei Be­kannt­wer­den des Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens (LAG Düssel­dorf 02. Au­gust 2006 – 12 Sa 486/06 – aaO) war der Ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin für 2008 und 2009 un­ter Berück­sich­ti­gung der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts noch nicht ver­fal­len. Er war dies im Zeit­punkt der Ent­schei­dung des EuGH auch noch nicht. Ab Be­kannt­wer­den des Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens muss­ten deut­sche Ar­beit­ge­ber da­mit rech­nen, dass der EuGH die dort ge­stell­ten Rechts­fra­gen ab­wei­chend von der bis­he­ri­gen ge­fes­tig­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­ant­wor­ten könn­te und Ur­laubs­ansprüche trotz dau­er­haf­ter krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit noch erfüllt bzw. bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ab­ge­gol­ten wer­den müssen (BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – aaO).

Der ge­setz­li­che Ur­laubs­an­spruch für 2008 und 2009 im Um­fang von je­weils – be­zo­gen auf ei­ne 5-Ta­ge-Wo­che – 20 Ar­beits­ta­gen ist da­mit gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG ab­zu­gel­ten, wo­bei der Kläge­rin un­ter An­wen­dung der Be­rech­nung nach § 11 Abs. 1 BUrlG ein An­spruch von 3.816,00 € brut­to zu­steht (2.067,00 € x 3 : 65 x 40).

Ein darüber hin­aus ge­hen­der Ab­gel­tungs­an­spruch für 9 Ur­laubs­ta­ge (Ar­beits­ta­ge) aus dem Jahr 2007 be­steht nicht. Der ge­setz­li­che Min­des­t­ur­laubs­an­spruch für 2007 ist erfüllt. In­wie­weit ta­rif­ver­trag­li­che Ur­laubs­ansprüche der Kläge­rin ab­wei­chend vom BUrlG ge­re­gelt sind, wird von den Par­tei­en nicht näher dar­ge­legt und kann auf sich be­ru­hen. Denn die Kläge­rin be­an­sprucht aus­sch­ließlich Ab­gel­tung ei­nes rest­li­chen ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs für 2007.

10


Auch nach der Be­rech­nung der Kläge­rin hat sie bei ei­nem ta­rif­ver­trag­li­chen Ur­laubs­an­spruch von ins­ge­samt 36 Werk­ta­gen und ei­nem gewähr­ten Ur­laub von 25 Werk­ta­gen im Jahr 2007 ei­nen Teil­ur­laub er­hal­ten, der über den Um­fang des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs hin­aus­geht. Das Ar­beits­ge­richt hat fer­ner zu­tref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts man­gels ei­ner un­strei­tig nicht er­folg­ten Leis­tungs­be­stim­mung nach der Aus­le­gungs­re­gel des § 366 Abs. 2 BGB da­von aus­zu­ge­hen sei, dass der Ar­beit­ge­ber zunächst auf den ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruch und so­dann auf den ta­rif­li­chen/ver­trag­li­chen Ur­laubs­an­spruch leis­tet (BAG 05. Sep­tem­ber 2002 – 9 AZR 244/01 – AP BUrlG § 3 Fünf-Ta­ge-Wo­che Nr. 17). Es kann letzt­lich of­fen blei­ben, ob hier­an an­ge­sichts der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum Fort­be­stand des ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs bei dau­er­haf­ter krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit fest­zu­hal­ten wäre oder ob nicht der ta­rif­li­che oder ein­zel­ver­trag­li­che Ur­laubs­an­spruch dem Ar­beit­neh­mer als Gläubi­ger nun­mehr die ge­rin­ge­re Si­cher­heit i.S.d. § 366 Abs. 2 BGB bie­ten würde. Ei­ne Til­gungs­be­stim­mung i.S.d. § 366 Abs. 2 BGB kommt nicht in Be­tracht. Ge­setz­li­cher und ta­rif­li­cher Ur­laubs­an­spruch rich­ten sich auf die­sel­be Leis­tung, nämlich die Gewährung von Er­ho­lungs­ur­laub. Mit der Ur­laubs­gewährung wer­den da­her bei­de Ur­laubs­ansprüche gleich­zei­tig erfüllt. Der Ar­beit­neh­mer kann nicht ge­setz­li­chen Ur­laub ne­ben ta­rif­li­chem Ur­laub for­dern, viel­mehr be­steht für die ers­ten 24 Werk­ta­ge – bzw. hier die ers­ten 20 Ar­beits­ta­ge – Ur­laub im Jahr An­spruchs­kon­kur­renz durch meh­re­re An­spruchs­grund­la­gen. Wird der ge­setz­li­che Ur­laubs­an­spruch erfüllt, ver­bleibt al­lein der die­sen An­spruch über­stei­gen­de ta­rif­li­che Er­ho­lungs­ur­laub (LAG Ber­lin-Bran­den­burg 02. De­zem­ber 2009 – 17 Sa 621/09 – n.v., ju­ris). Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Ar­beit­ge­ber bei in­halt­lich un­ter­schied­li­cher Leis­tung auf­grund ver­schie­de­ner An­spruchs­grund­la­gen ei­ne Leis­tungs­be­stim­mung zu tref­fen hat (BAG 01. Ok­to­ber 1991 – 9 AZR 290/90 – AP BUrlG § 7 Nr. 12). An­ders als in dem der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt geht es nicht um die Fra­ge, ob ei­ne Frei­stel­lung zur Erfüllung ei­nes An­spruchs auf be­zahl­ten Son­der­ur­laub oder zur Erfüllung des An­spruchs auf Er­ho­lungs­ur­laub er­folg­te. Es kom­men ge­ra­de nicht ver­schie­de­ne Ur­laubs­ansprüche in Be­tracht, son­dern nur ein ein­heit­li­cher auf Gewährung von Er­ho­lungs­ur­laub ge­rich­te­ter An­spruch, für den nur meh­re­re An­spruchs­grund­la­gen be­ste­hen.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

11


Für die Be­klag­te ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen. We­gen der Ab­wei­sung der auf Ab­gel­tung des Teil­ur­laubs aus 2007 ge­rich­te­ten Kla­ge be­steht da­ge­gen kein Zu­las­sungs­grund i.S.d. § 72 Abs. 2 ArbGG.

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 17 Sa 1772/09  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin

Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

E-Mail: berlin@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main

Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

E-Mail: frankfurt@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg

Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

E-Mail: hamburg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover

Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

E-Mail: hannover@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln

Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

E-mail: koeln@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München

Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

E-Mail: muenchen@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg

Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

E-Mail: nuernberg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart

Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

E-Mail: stuttgart@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880