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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Diskriminierung: Geschlecht, Pilot
   
Gericht: Arbeitsgericht Köln
Akten­zeichen: 15 Ca 3879/13
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 28.11.2013
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen:
   

15 Ca 3879/13 

Verkündet am 28.11.2013

, Re­gie­rungs­beschäftig­te

als Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

AR­BEITS­GERICHT KÖLN

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

hat die 15. Kam­mer des Ar­beits­ge­richts Köln
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 28.11.2013
durch den Rich­ter am Ar­beits­ge­richt Dr. F als Vor­sit­zen­den so­wie
die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Frau Dr. H und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin
Frau C

für R e c h t er­kannt:

1. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.


2. Die Kos­ten des Rechts­streits hat die Kläge­rin zu tra­gen.

3. Der Streit­wert beträgt 135.000,00 €.

T A T B E S T A N D

Die Par­tei­en strei­ten um Scha­dens­er­satz- und Entschädi­gungs­for­de­run­gen der Kläge­rin. Die Kläge­rin wirft den Be­klag­ten vor, sie als Frau dis­kri­mi­niert zu ha­ben, in­dem die Be­klag­ten auf ih­re Be­wer­bung den Ab­schluss ei­nes Schu­lungs­ver­tra­ges zur Aus­bil­dung als Flug­zeugführe­rin und den Ab­schluss ei­nes Dar­le­hens­ver­tra­ges ab­ge­lehnt ha­ben, mit der Be­gründung, die Köper­größe der Kläge­rin ent­spre­che nicht den ta­rif­ver­trag­li­chen Vor­ga­ben.


Die Be­klag­te zu 1 führt das Aus­wahl­ver­fah­ren für der­ar­ti­ge Be­wer­bun­gen durch, während der Schu­lungs­ver­trag selbst bei der Be­klag­ten zu 2 ab­ge-

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schlos­sen wird. Die Be­klag­te zu 2 ist ei­ne Toch­ter­ge­sell­schaft der Be­klag­ten zu 1. Die Pi­lo­ten­aus­bil­dung kos­tet min­des­tens 180.000 EUR. Ein An­teil in Höhe von 60.000 EUR ist da­bei von den Flugschülern selbst zu tra­gen. Hierfür wird re­gelmäßig mit der Be­klag­ten zu 1 ein Dar­le­hens­ver­trag ab­ge­schlos­sen (Bl. 59 der Ge­richts­ak­te). Ca. 10 % der Flugschüler be­ste­hen die Prüfung am En­de nicht. Die­je­ni­gen, die die Prüfung be­ste­hen, ha­ben kei­ne Ga­ran­tie, als Pi­lot über­nom­men zu wer­den.

Die Be­klag­te zu 1 hat­te am 07.03.2003 mit der Ge­samt-Per­so­nal­ver­tre­tung ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung „BV Aus­wahl­richt­li­ni­en“ ab­ge­schlos­sen. Dort heißt es aus­zugs­wei­se in § 3: „I. per­so­nen­be­zo­ge­ne Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen (...) 2. Körper­größe 1,65 – 1,95 m (...). “ Ein nach­fol­gen­der Ta­rif­ver­trag, den die (die Un­ter­neh­men des ta­rif­recht­lich ver­tre­ten­de) Ar­beits­recht­li­che Ver­ei­ni­gung Ham­burg e.V. (AVH) mit der Ver­ei­ni­gung Cock­pit e.V. (VC) ab­ge­schlos­sen hat­te, re­gel­te zum glei­chen The­ma ähn­li­ches. Un­ter § 3 Abs. 1 Nr. 2 heißt es dort wört­lich:

„Körper­größe: 1,65 – 1,98 m“

Die Ma­xi­mal­größe wur­de al­so um 3 cm erhöht und die Mi­ni­mal­größe bei­be­hal­ten. Der ak­tu­el­le Ta­rif­ver­trag „An­for­de­rungs­pro­fi­le und Aus­wahl­richt­li­ni­en für die per­so­nel­le Aus­wahl von Ver­kehrs­flug­zeugführern“ vom 29.06.2011 behält die Vor­schrift zur Köper­größe in § 3 bei (1,65 - 1,98 m). Der Ta­rif­ver­trag wur­de ab­ge­schlos­sen zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber­ver­band Luft­ver­kehr (AGVL) und der auf der ei­nen Sei­te und der Ver­ei­ni­gung Cock­pit auf der an­de­ren Sei­te. Der Ta­rif­ver­trag gilt „für das Cock­pit­per­so­nal der vom Ta­rif­ver­trag „Wech­sel und Förde­rung“ (TV WeFö) um­fass­ten Ge­sell­schaf­ten“. Der Gel-tungs­be­reich die­ses TV WeFö be­zieht sich sei­ner­seits auf die Cock­pit­mit­ar­bei­ter der und der zum Kon­zern gehören­de Un­ter­neh­men. Die hat auf Ar­beit­ge­ber­sei­te die­sen Ta­rif­ver­trag mit un­ter­zeich­net, da sie zu die­sem Zeit­punkt nicht Mit­glied des AGVL war.
 


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Nach dem Wort­laut des letzt­ge­nann­ten Ta­rif­ver­tra­ges können al­so Men­schen, die klei­ner sind als 165 und größer als 198, bei der Be­klag­ten zu 1 kei­ne Pi­lo­ten wer­den. Das gilt nicht nur für die Be­wer­ber bei der Be­klag­ten zu 1 son­dern auch für al­le an­de­ren Flug­ge­sell­schaf­ten, auf die der Ta­rif­ver­trag An­wen­dung fin­det. Von die­ser Re­ge­lung sind et­wa zehn­mal so vie­le Frau­en wie Männer be­trof­fen. Dies er­gibt sich aus der Sta­tis­tik des So­zio-Oeko­no­mi­schen Pa­nels zur Größe der über zwan­zigjähri­gen in Deutsch­land:


Körper­größe Frau­en Männer
<150 cm 00,6 % 00,1 %
150–154 cm 04,0 % 00,1 %
155–159 cm 12,7 % 00,3 %
160–164 cm 27,0 % 02,3 %
165–169 cm 29,1 % 09,0 %
170–174 cm 17,6 % 19,2 %
175–179 cm 06,9 % 26,1 %
180–184 cm 01,8 % 23,9 %
185–189 cm 00,2 % 12,8 %
≥ 190 cm <0,1 % 06,3 %

Nur 0,2 % der Men­schen in Deutsch­land sind 200 cm groß oder größer.

Bei ei­nem Kon­zern­un­ter­neh­men der Be­klag­ten zu 1, der , gilt ei­ne an­de­re Min­dest­größe, nämlich 160 cm. Ob bei der nie­derländi­schen ....ei­ne Min­dest­größe von 157 cm gilt, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Bei die­sen Un­ter­neh­men sind ähn­li­che Flug­zeug­mus­ter im Ein­satz wie bei der Be­klag­ten zu 1. Die fliegt al­ler­dings kei­ne Großraum­flug­zeu­ge wie den Jum­bo oder den A 380.

Die Kläge­rin ist 19 Jah­re alt und le­dig. Sie hat­te sich bei der Be­klag­ten für die Schu­lung zur Ver­kehrs­flug­zeugführe­rin be­wor­ben. Da­bei gab sie in den Be­wer­bungs­un­ter­la­gen ei­ne Körper­größe von 165 cm an. Auf die Be­wer­bung der Kläge­rin er­folg­te ei­ne so­ge­nann­te „Be­rufs­grund­un­ter­su­chung“ am 15.05.2012. Mit Schrei­ben vom 16.05.2012 (Bl. 47 der Ge­richts­ak­te) teil­te die Be­klag­te zu 1 der Kläge­rin mit, dass sie die­se Be­rufs­grund­un­ter­su­chung be­stan­den ha­be. Mit glei­chem Schrei­ben er­folg­te die Ein­la­dung zur so­ge­nann­ten „Fir­men­qua­li­fi­ka­ti-
 


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on“. Mit Schrei­ben vom 24.10.2012 (Bl. 48 der Ge­richts­ak­te) wur­de der Kläge­rin mit­ge­teilt, sie ha­be auch die­se Fir­men­qua­li­fi­ka­ti­on be­stan­den und es ste­he jetzt nur noch die me­di­zi­ni­sche Taug­lich­keits­un­ter­su­chung aus. Die­se Flie­ger­taug­lich­keits­un­ter­su­chung fand am 23.11.2012 statt. Da­bei wur­de ei­ne Körper­größe von 161,5 cm ge­mes­sen. Auf­grund die­ser Un­ter­su­chung er­hielt die Kläge­rin das Taug­lich­keits­zeug­nis (Bl. 175 der Ge­richts­ak­te) für die Klas­se 1 nach § 24 a Luft­ver­kehrs-Zu­las­sungs-Ord­nung. Mit Schrei­ben vom 12.12.2012 (Bl. 49 der Ge­richts­ak­te) teil­te schließlich die Be­klag­te zu 1 der Kläge­rin mit, sie er­rei­che die Min­dest­größe von 1,65 m nicht und ihr könne da­her die nicht er­teilt wer­den. Die­ses Schrei­ben ging der Kläge­rin am 24.12.2012 mit ein­fa­cher Post zu. Zum Ab­schluss ei­nes Aus­bil­dungs­ver­tra­ges mit der Be­klag­ten zu 2 kam es in der Fol­ge nicht. Mit ih­rem Schrei­ben vom 15.02.2013 an die Be­klag­te zu 1 (Bl. 64 der Ge­richts­ak­te), dort zu­ge­gan­gen am 20.02.2013 und vom glei­chen Tag an die Be­klag­te zu 2 (Bl. 70 der Ge­richts­ak­te), dort zu­ge­gan­gen am 19.02.2013, mach­te die Kläge­rin durch ih­ren späte­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten die nun rechtshängi­gen Ansprüche außer­ge­richt­lich gel­tend. Die Be­klag­ten wa­ren nicht be­reit, Scha­dens­er­satz oder Entschädi­gung zu leis­ten.

Mit der seit dem 14.05.2013 beim Ar­beits­ge­richt Köln anhängi­gen Kla­ge ver­folgt die Kläge­rin ihr Be­geh­ren wei­ter.

Die Kläge­rin trägt vor, sie sei nach ih­rer Auf­fas­sung durch die Be­klag­ten we­gen ih­res Ge­schlechts dis­kri­mi­niert wor­den. Die von den Be­klag­ten an­ge­wand­ten Größen­an­for­de­run­gen be­las­te­ten Frau­en un­gleich mehr als Männer und sei­en nicht von ei­nem an­er­ken­nens­wer­ten Sach­grund ge­tra­gen. Die Zwei-Mo­nats-Frist des § 15 Abs. 4 AGG, bin­nen de­rer ein An­spruch nach § 15 Abs. 1 oder 2 AGG gel­tend ge­macht wer­den müsse, ha­be sie ein­ge­hal­ten. Die Frist be­gin­ne nach ih­rer Auf­fas­sung mit dem Zu­gang des Ab­leh­nungs­schrei­bens vom 12.12.2012 am 24.12.2012. Ih­re am 19.02.2013 und 20.02.2013 bei den Be­klag­ten zu­ge­gan­ge­nen Schrei­ben sei­en da­her recht­zei­tig ge­we­sen. Der Vor­trag der Be­klag­ten, die Ab­leh­nung sei ihr schon im Zu­ge der me­di­zi­ni­schen Un­ter­su­chung am 23.11.2012 mit­ge­teilt wor­den, sei falsch. Viel­mehr sei sie ver­an-
 


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lasst wor­den, nach der Un­ter­su­chung vom 23.11.2012 ei­ne wei­te­re Blut­pro­be ab­zu­ge­ben.

Es wäre nach ih­rer Auf­fas­sung si­cher zum Ab­schluss ei­nes Aus­bil­dungs­ver­tra­ges ge­kom­men, wenn sich die Be­klag­ten dis­kri­mi­nie­rungs­frei ver­hal­ten hätten. Für die Tätig­keit der Flug­zeugführung sei­en in­ter­na­tio­nal kei­ne be­stimm­ten Körper­größen vor­ge­se­hen. Nur die Länge von Ar­men und Bei­nen müsse aus­rei­chend sein. Die­ses Er­for­der­nis könne auch von ei­ner Per­son mit ei­ner Körper­größe von 161,5 cm erfüllt sein. Dass sie selbst die­se An­for­de­run­gen erfülle, er­ge­be sich aus der Tat­sa­che, dass sie das Taug­lich­keits­zeug­nis er­hal­ten ha­be.

In­dem ihr der Ab­schluss des Aus­bil­dungs­ver­tra­ges ver­wehrt wor­den sei, sei ihr ein be­zif­fer­ba­rer Scha­den ent­stan­den.

Der bei Ab­schluss der Verträge (Aus­bil­dung und Dar­le­hen) von den Be­klag­ten über­nom­me­ne An­teil an den Aus­bil­dungs­kos­ten stel­le die­sen fi­nan­zi­el­len Scha­den dar. Die Aus­bil­dungs­kos­ten betrügen ins­ge­samt min­des­tens 180.000 EUR. Da­von sei­en 60.000 EUR vom Schüler zu tra­gen. Es ver­blei­be dem­zu­fol­ge ein Scha­den in Höhe von 120.000 EUR. Die­sen Be­trag müsse sie zah­len, wenn sie die Aus­bil­dung bei ei­ner sons­ti­gen pri­va­ten Schu­le ab­leis­ten wol­le.

Außer­dem ste­he ihr ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung zu. Da­bei könne von ei­ner jähr­li­chen Grund­vergütung in Höhe von 62.000 EUR, dem Ein­stiegs­ge­halt ei­nes First Of­fi­cer nach er­folg­rei­chem Ab­schluss der Aus­bil­dung, aus­ge­gan­gen wer­den. Sie ma­che den drei­fa­chen Mo­nats­brut­to­be­trag als Entschädi­gung gel­tend.

Die Pri­vi­le­gie­rung der Ar­beit­ge­be­rin durch § 15 Abs. 3 AGG be­zie­he sich nur auf den Entschädi­gungs­an­spruch, nicht aber auf den Scha­dens­er­satz­an­spruch. Im Übri­gen sei die Re­ge­lung nach ih­rer Auf­fas­sung eu­ro­pa­rechts­wid­rig.

Nach ih­rer Auf­fas­sung haf­te auch die Be­klag­te zu 2. Sie ge­he auf­grund der Ver­knüpfung des Schu­lungs­ver­tra­ges mit ei­nem von der Be­klag­ten zu 1 an­ge-

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bo­te­nen Dar­le­hens­ver­trag zum Schu­lungs­ver­trag und auf­grund der ge­sell­schafts­recht­li­chen Ver­knüpfung der bei­den Ge­sell­schaf­ten von ei­ner ge­samt­schuld­ne­ri­schen Ver­pflich­tung bei­der Be­klag­ten aus.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

1. die Be­klag­ten als Ge­samt­schuld­ner zu ver­ur­tei­len, der Kläge­rin ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung gemäß § 15 Abs. 2 AGG zu zah­len, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, je­doch den Be­trag von 15.000,00 EUR nicht un­ter­schrei­ten soll, nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz hier­aus seit dem 06.03.2013.

2. die Be­klag­ten als Ge­samt­schuld­ner zu ver­ur­tei­len,. An die Kläge­rin 120.000,00 EUR zu zah­len nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 06.03.2013.

Die Be­klag­ten be­an­tra­gen,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen

Die Be­klag­ten tra­gen vor, die Be­klag­te zu 2 schei­de als mögli­che Schuld­ne­rin aus, denn sie tref­fe kei­ne Be­wer­be­r­aus­wahl. Nur der­je­ni­ge der ei­ne Aus­wahl tref­fe, könne da­bei dis­kri­mi­nie­ren. Wei­te­re Gründe für ei­ne Ge­samt­schuld sei­en nicht er­sicht­lich.

Die von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­ten Ansprüche sei­en be­reits gemäß § 15 Abs. 4 AGG ver­fris­tet. Man ha­be be­reits am 23.11.2012 mit­ge­teilt, dass ihr die we­gen ih­rer ge­rin­gen Körper­größe nicht er­teilt wer­den könne. Auf die schrift­li­che Mit­tei­lung der Ab­leh­nung könne es da­her nicht an­kom­men. Übli­cher­wei­se bekämen die Be­wer­ber un­mit­tel­bar bei der me­di­zi­ni­schen Un­ter­su­chung Aus­kunft darüber, dass ei­ne Flug­taug­lich­keit nicht in Be­tracht kom­me, wenn ein zu ge­rin­ges Körper­maß fest­ge­stellt wer­de.
 


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Die ak­tu­el­len sta­tis­ti­schen Zah­len sei­en nicht ge­eig­net, das kon­kre­te Be­wer­ber­feld dar­zu­stel­len, denn die Sta­tis­tik spei­se sich auch aus den Körper­größen älte­rer Ge­ne­ra­tio­nen, die be­kannt­lich klei­ner sei­en.

Selbst wenn von ei­ner Un­gleich­be­hand­lung aus­zu­ge­hen wäre, so sei die­se sach­lich ge­recht­fer­tigt. Die Fest­le­gung von Min­dest- und Ma­xi­mal­größen die­ne dem Zweck der Si­cher­heit des Luft­ver­kehrs. Die hier­zu er­gan­ge­nen öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten sei­en der Kon­kre­ti­sie­rung nicht nur zugäng­lich; ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung des Merk­mals „aus­rei­chen­de Körper­größe“ sei drin­gend er­for­der­lich. Bei Flugschülern mit der vor­ge­ge­be­nen Min­dest­größe von 165 cm sei er­fah­rungs­gemäß ei­ne si­che­re Flug­zeugführung gewähr­leis­tet, ins­be­son­de­re sei­en die Flugschüler in der La­ge, die bei­den Fußpe­da­le bis zum An­schlag zu be­die­nen und trotz­dem durchs Fens­ter zu se­hen. Bei den ge­ra­de 165 cm großen Schülern müsse be­reits ein Sitz­kis­sen ein­ge­setzt wer­den, um die be­sag­ten An­for­de­run­gen zu erfüllen. Auf das zur Ak­te ge­reich­te Me­mo der Flug­schu­le in Ari­zo­na (Bl. 217 der Ge­richts­ak­te) wer­de Be­zug ge­nom­men.

Bei der Aus­wahl von Be­wer­bern sei sie an die ta­rif­ver­trag­li­chen Vor­ga­ben ge­fun­den. Da­her sei die Ein­stel­lung der Kläge­rin nicht in Be­tracht ge­kom­men. Ein mögli­cher Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG schei­te­re da­her je­den­falls an § 15 Abs. 3 AGG.

Im Übri­gen wird Be­zug ge­nom­men auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze und ih­re An­la­gen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

Die zulässi­ge Kla­ge ist nicht be­gründet.

I. Die Kla­ge ge­gen die Be­klag­te zu 1 ist nicht be­gründet. Zwar hat die Be­klag­te zu 1 mit ih­rer Aus­wah­l­ent­schei­dung die Kläge­rin we­gen ih­res Ge­schlechts be­nach­tei­ligt. Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 15 Abs. 1 AGG

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schei­det aber man­gels ei­nes von der Kläge­rin er­lit­te­nen Vermögens­scha­dens aus und ein Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG für den Scha­den, der nicht Vermögens­scha­den ist, kommt in die­sem kon­kre­ten Fall auf­grund der Pri­vi­le­gie­rung der ta­rif­an­wen­den­den Ar­beit­ge­be­rin gemäß § 15 Abs. 3 AGG nicht in Be­tracht.

1. Die Kläge­rin hat die hier strei­ti­gen Ansprüche recht­zei­tig der Be­klag­ten zu 1 ge­genüber gel­tend ge­macht und sie war nicht nach dem Grund­satz von Treu und Glau­ben dar­an ge­hin­dert, die Kla­ge zu er­he­ben.

a. Die Kläge­rin hat die hier strei­ti­gen Ansprüche der Be­klag­ten zu 1 ge­gen­ber recht­zei­tig gel­tend ge­macht. Die Frist des § 15 Abs. 4 AGG hat sie ein­ge­hal­ten. Es mag sein, dass ein Arzt der Kläge­rin be­reits am 23.11.2012 mit­ge­teilt hat, sie sei zu klein für die Die Be­klag­ten selbst le­gen aber be­son­de­ren Wert auf die Tat­sa­che, dass es die Be­klag­te zu 1 sei (und nicht die Be­klag­te zu 2), die hier die Aus­wahl tref­fe. Des­halb kann es auch nur auf die Mit­tei­lung der Be­klag­ten zu 1 an­kom­men. Im Übri­gen sind die Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten zur münd­li­chen Mit­tei­lung durch den Arzt oh­ne je­den kon­kre­ten In­halt. Nach­dem die Kläge­rin im Ein­zel­nen die ärzt­li­che Un­ter­su­chung dar­ge­stellt hat­te, wäre es nun an der Be­klag­ten zu 1 ge­we­sen, hier­auf kon­kret zu er­wi­dern. Die Be­klag­te zu 1 hat auch nur zu der dar­ge­leg­ten Tat­sa­che Be­weis an­ge­tre­ten, was übli­cher­wei­se den Kan­di­da­ten bei oder nach der Un­ter­su­chung mit­ge­teilt wird, nicht aber zur Fra­ge, was kon­kret der Kläge­rin ge­sagt wor­den sein soll.


b. Die Kla­ge ist nicht schon des­halb un­be­gründet, weil es der Kläge­rin gemäß § 242 BGB aus dem Grund­satz von Treu und Glau­ben ver­wehrt ge­we­sen wäre, die Kla­ge zu er­he­ben, nach­dem sie in ih­ren Be­wer­bungs­un­ter­la­gen ei­ne fal­sche Körper­größe an­ge­ge­ben hat­te. Das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG schränkt das Fra­ge­recht des Ar­beit­ge­bers ein. Würde ei­ne Fra­ge mit dem Ziel ge­stellt, ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes Merk­mals nach § 1 vor­zu­neh­men, braucht sie nicht wahr­heits­gemäß be­ant­wor­tet zu wer­den (ErfK-Schlach­ter § 7 AGG, Rn. 1). In ei­nem sol­chen Fall darf die Be­wer­be­rin lügen.

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2. Die Kläge­rin hat ge­gen die Be­klag­te zu 1 kei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 15 Abs. 1 AGG. Zwar hat die Be­klag­te zu 1 ge­gen ein Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ver­s­toßen. Der Kläge­rin ist hier­durch aber kein Vermögens­scha­den ent­stan­den.


a. Die Be­klag­te zu 1 hat ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot aus § 7 Abs. 1 AGG ver­s­toßen, in­dem sie die Kläge­rin im Be­wer­bungs­ver­fah­ren den Vor­ga­ben des Ta­rif­ver­tra­ges fol­gend auf­grund ih­rer Körper­größe als Frau be­nach­tei­ligt und des­halb ab­ge­lehnt hat, oh­ne dass die Ta­rif­norm oder die ab­leh­nen­de Ent­schei­dung gemäß § 3 Abs. 2 AGG durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt ge­we­sen wäre. Die von der Be­klag­ten an­ge­wand­te Re­ge­lung in § 3 Abs. 1 Nr. 2 des Ta­rif­ver­tra­ges „An­for­de­rungs­pro­fi­le und Aus­wahl­richt­li­ni­en für die per­so­nel­le Aus­wahl von Ver­kehrs­flug­zeugführern“ vom 29.06.2011 be­nach­tei­ligt Frau­en mit­tel­bar und ist gemäß § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sam.

(1) Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des § 3 Abs. 1 AGG kann die Kläge­rin nicht gel­tend ma­chen. Die Ta­rif­vor­schrift be­zieht sich - ih­rem Wort­laut nach - nur auf die Köper­größe und nicht auf das Ge­schlecht der Be­wer­ber. Ei­ne Un­gleich­be­hand­lung al­lein auf­grund der Köper­größe ist aber nicht re­le­vant. Sie ist grundsätz­lich er­laubt. Das AGG schützt die Beschäftig­ten vor Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der Ras­se oder we­gen der eth­ni­schen Her­kunft, des Ge­schlechts, der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, der Al­ters oder der se­xu­el­len Iden­tität (§ 1 AGG). Un­ter die­sen verpönten Merk­ma­len fin­det sich die Körper­größe nicht. Auch Männer, die größer sind als 198 cm können sich nicht auf ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung durch die Größen­vor­ga­ben des Ta­rif­ver­tra­ges be­ru­fen.

(2) Die Re­ge­lung, nach der Be­wer­ber min­des­tens 165 cm groß sein müssen, führt aber zu ei­ner Be­nach­tei­li­gung von Frau­en, in­dem über das Merk­mal der Köper­größe mit­tel­bar ein Ge­schlecht - hier das weib­li­che - be­nach­tei­ligt wird.

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Gemäß § 3 Abs. 2 AGG liegt ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ge­genüber an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen können, es sei denn, die be­tref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel sind zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich.

Die Re­ge­lung „Körper­größe: 1,65 - 1,98 m“ in § 3 Abs. 1 Nr. 2 des Ta­rif­ver­tra­ges ist dem An­schein nach neu­tral, denn sie be­trifft nur die Körper­größe - wie ge­zeigt ein nicht nach § 1 AGG verpöntes Merk­mal.


Die­se dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrift zur Körper­größe be­nach­tei­ligt aber Frau­en im Ver­gleich zu Männern in be­son­de­rer Wei­se. Aus den Zah­len des So­zio-Oeko­no­mi­schen Pa­nels er­gibt sich, dass mehr als 40 % al­ler Frau­en durch die Ta­rif­norm vom Pi­lo­ten­be­ruf und der ent­spre­chen­den Aus­bil­dung aus­ge­schlos­sen wer­den, während nur ca. 4 % der Männer we­gen ih­rer (meist zu großen) Körper­größe kei­ne Chan­ce auf ei­ne Aus­bil­dung ha­ben. Das Verhält­nis 10:1 ist ei­ne „be­son­de­re Wei­se“ der Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne der Vor­schrift.

Der von den Be­klag­ten vor­ge­brach­te Ein­wand, es sei­en vor al­lem die älte­ren Jahrgänge, die klein sei­en, und die Sta­tis­tik sei des­halb ver­zerrt, ist nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. In Deutsch­land sind 66,5 Mio. Men­schen über 20 Jah­re alt, da­von sind 15,2 Mio. Men­schen über 65 Jah­re alt. Es sind al­so 3/4 der über 20 Jähri­gen zwi­schen 20 und 65 Jah­re alt. Selbst wenn das ver­blei­ben­de (al­te) Vier­tel der Bevölke­rung nur aus Frau­en bestünde und selbst wenn je­de die­ser Frau­en klei­ner wäre als 165 cm, dann wären durch die strei­ti­ge Größen­vor­ga­be des Ta­rif­ver­tra­ges im­mer noch 4 mal so vie­le Frau­en vom Zu­gang zu der Pi­lo­ten­aus­bil­dung aus­ge­schlos­sen wie Männer.

(3.) Die ta­rif­li­che Re­ge­lung zur not­wen­di­gen Körper­größe ist nicht durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich im Sin­ne des § 3 Abs. 2 AGG. Je­den­falls er­gibt sich

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dies nicht aus den Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten, die für die Tat­sa­chen, die die Un­gleich­be­hand­lung recht­fer­ti­gen sol­len, die Dar­le­gungs- und Be­weis­last trägt.

Ein rechtmäßiges Ziel im Sin­ne des § 3 Abs. 2 AGG ist die Flug­si­cher­heit. Zur Gewähr­leis­tung der Flug­si­cher­heit muss die Per­son, die das Flug­zeug fliegt, groß ge­nug sein, um al­le Schal­ter und Pe­da­le be­die­nen zu können. Gleich­zei­tig muss der Blick aus dem Cock­pit­fens­ter frei sein. Die Per­son muss Not­fallsze­na­ri­en be­herr­schen können. Die­ses Ziel und die­se An­for­de­run­gen sind Ge­gen­stand öffent­lich-recht­li­cher Vor­schrif­ten, wie den Be­stim­mun­gen über die An­for­de­run­gen an die Taug­lich­keit des Luft­fahrt­per­so­nals (JAR-FCL 3) des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Ver­kehr, Bau und Stadt­ent­wick­lung ba­sie­rend auf der eng­li­schen Ver­si­on der Joint Avia­ti­on Re­qui­re­ments – Flight Crew Li­cen­sing 3, Amend­ment 5. Dort heißt es un­ter JAR-FCL 3.320 Abs. b:

„Be­wer­ber müssen für die si­che­re Ausübung der mit der Li­zenz ver­bun­de­nen Rech­te über aus­rei­chen­de Körper­größe in sit­zen­der Po­si­ti­on, Länge von Ar­men und Bei­nen und Mus­kel­kraft verfügen (sie­he An­hang 9 (1) zu den Ab­schnit­ten B und C)“

Im dort zi­tier­ten An­hang 9 (1) heißt es:

„Nor­m­ab­wei­chun­gen des Körper­baus oder des Be­we­gungs­sys­tems ein-schließlich Fett­lei­big­keit oder Mus­kel­schwäche können ei­ne Über­prüfung im Flug­zeug oder Si­mu­la­tor ein­sch­ließen. Be­son­de­re Auf­merk­sam­keit muss auf die Not­ver­fah­ren und mögli­chen No­te­va­ku­ie­run­gen ge­legt wer­den. Es soll ge­prüft wer­den, ob:
(a) im Taug­lich­keits­zeug­nis die Auf­la­gen "OML", "OSL" oder "OAL" ver­merkt wer­den müssen,
(b) das Taug­lich­keits­zeug­nis in sei­ner Gültig­keit auf be­stimm­te Luft­fahr­zeug­mus­ter ein­ge­schränkt wer­den muss.“

Auf der Grund­la­ge die­ser Vor­schrif­ten hat die Kläge­rin nach der ärzt­li­chen Un­ter­su­chung im Ae­ro­me­di­cal Cen­ter der am 23.11.2012 ein Taug­lich­keits­zeug­nis der Klas­se 1 oh­ne Ein­schränkun­gen und oh­ne zusätz­li­che Ver­mer­ke er­hal­ten (An­la­ge B 3, Bl. 175 der Ge­richts­ak­te).

Wenn die Be­klag­ten die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die zi­tier­ten Vor­schrif­ten sei­en zu all­ge­mein ge­hal­ten und müss­ten kon­kre­ti­siert wer­den, ins­be­son­de­re mit Blick

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auf die bei ihr ein­ge­setz­ten Flug­zeug­mus­ter und mit Blick auf das ein­ge­setz­te Schu­lungs­flug­zeug, mag de­ren Auf­fas­sung ge­folgt wer­den. Die Grund­la­gen der Kon­kre­ti­sie­rung „min­des­tens 165 cm“ er­ge­ben sich aber nicht aus ih­ren Dar­le­gun­gen.

Ins­be­son­de­re er­gibt sich aus den Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten nicht, dass ge­ra­de die Größe 165 cm „zur Er­rei­chung des Ziels [der Flug­si­cher­heit] an­ge­mes­sen und er­for­der­lich ist“, wie es § 3 Abs. 2 AGG vor­schreibt. Da­bei muss sich der Vor­trag der Be­klag­ten ins­be­son­de­re an den Größen­vor­ga­ben der mes­sen las­sen. Fast ein Drit­tel der Frau­en in Deutsch­land ha­ben ei­ne Körper­größe zwi­schen 160 cm und 165 cm. Hier geht es nicht um „Nor­m­ab­wei­chun­gen des Körper­baus“, von de­nen im An­hang 9 zur JAR-FCL 3.320 die Re­de ist. Die­ses Drit­tel der Frau­en in Deutsch­land hat nach den Vor­ga­ben der Zu­gang zur Pi­lo­ten­aus­bil­dung, nach den Vor­ga­ben der hier strei­ti­gen Ta­rif­norm nicht. Je­der Zen­ti­me­ter zwi­schen 160 cm und 165 cm Körper­größe be­trifft ca. 2 Mil­lio­nen Frau­en in Deutsch­land im Al­ter über 20 Jah­re. An­ge­sichts des oben dar­ge­stell­ten Be­nach­tei­li­gungs­fak­tors von 10:1 im Verhält­nis zu den männ­li­chen Be­wer­bern, wäre es an den Be­klag­ten ge­we­sen, je­den ein­zel­nen Zen­ti­me­ter jen­seits der 160 cm Köper­größe, die von der als aus­rei­chend er­ach­tet wer­den, kon­kret zu be­gründen. Das ha­ben sie nicht ge­tan. Sie ha­ben sich auf all­ge­mei­ne Ausführun­gen be­schränkt wie zum Bei­spiel auf die nicht verständ­li­che For­mel, dass große Flug­zeu­ge nur von großen Pi­lo­ten ge­flo­gen wer­den können. So je­den­falls muss­te ihr Hin­weis im Kam­mer­ter­min, die flie­ge nicht den Jum­bo oder den A 380, ver­stan­den wer­den.


Nichts an­de­res gilt mit Blick auf das Schu­lungs­flug­zeug in Ari­zo­na. Im Me­mo vom 28.10.2013 (Bl. 217 d.A.), auf das sich die Be­klag­ten be­zo­gen ha­ben, heißt es wört­lich:

„... Als Schu­lungs­flug­zeug der ATCA kommt die Beech­craft F-33 Bo­nan­za zum Ein­satz, die über ei­nen ho­ri­zon­tal ver­stell­ba­ren Sitz und ei­ne zwei­stu­fi­ge Fußpe­dal­ver­stel­lung verfügt. Bei Flugschülern mit der von vor­ge­ge­be­nen Min­dest­größe von 165 cm ist er­fah­rungs­gemäß ei­ne si­che­re Flug­zeugführung gewähr­leis­tet, wenn ne­ben der ent­spre­chen­den Ein­stel­lung von Sitz und Ru­der­pe­da­len aus­glei­chen­de Maßnah­men (Sitz-

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kis­sen) zum Ein­satz kom­men. Nur so ist so­wohl die aus­rei­chen­de Sicht aus dem Cock­pit­fens­tern nach vor­ne, als auch der not­wen­di­ge Ru­der­vol­aus­schlag über die Fußpe­da­le si­cher­ge­stellt. Die Trai­nings­er­fah­rung mit der Beech­craft F-33 Bo­nan­za, die seit über 40 Jah­ren an der Flug­schu­le im Ein­satz ist und auf der über 10.000 Pi­lo­ten der ge­schult wor­den sind, zeigt, dass die An­for­de­run­gen an die von vor­ge­ge­be­nen Körper­maße erfüllt wer­den müssen.“

Aus die­sem Me­mo er­gibt sich nichts an­de­res, als dass die bis­her nach Ari­zo­na ge­schick­ten Flugschüle­rin­nen und Flugschüler für das Cock­pit des 40 Jah­re al­ten Flug­zeug­mus­ters groß ge­nug wa­ren. Aus dem Me­mo er­gibt sich auch, dass die­ses Flug­zeug­mus­ter kei­nen höhen­ver­stell­ba­ren Sitz hat. Aus dem Me­mo er­gibt sich nicht, dass ge­ra­de 165 cm die Grenz­größe ist. Ins­ge­samt sind die Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten zur An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit der Min­dest­größe 165 cm pau­schal und da­her un­er­heb­lich. Es wird nicht deut­lich, wie lang die Bei­ne sein sol­len, wie lang die Ar­me sein sol­len und wie groß der Ab­stand zwi­schen Gesäß und Au­gen­ho­ri­zont sein muss. Es wird nicht er­sicht­lich, für wel­che Tätig­kei­ten wel­che Körper­kräfte zur Verfügung ste­hen müssen. Es tritt nach den Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten nicht zu Ta­ge, wel­che tech­ni­schen Maßnah­men zum Aus­gleich ge­rin­ger Körper­größe möglich und zu­mut­bar sind. Nur mit sol­chen An­ga­ben könn­te übri­gens wirk­lich von ei­ner „Kon­kre­ti­sie­rung der öffent­lich-recht­li­chen Nor­men“ ge­spro­chen wer­den, wie sie von den Be­klag­ten als not­wen­dig er­ach­tet wird. Ei­ne schlich­te Körper­größe ist als Kon­kre­ti­sie­rung un­ge­eig­net. Die Kam­mer sah sich nicht ver­an­lasst, der An­re­gung der Be­klag­ten nach­zu­kom­men, ein Sach­verständi­gen­gut­ach­ten ein­zu­ho­len. Nach den Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten hätte dem Sach­verständi­gen kei­ne kon­kre­te Be­weis­fra­ge ge­stellt wer­den können.

b. Ob­wohl sich die Re­ge­lung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 des Ta­rif­ver­tra­ges nach al­le­dem gemäß § 7 Abs. 2 AGG als un­wirk­sam her­aus­ge­stellt hat und die hie-rauf be­gründe­te Ab­leh­nung der Kläge­rin durch die Be­klag­te zu 1 sich als Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot dar­stellt, kommt ein Scha­dens­er­satz­an­spruch der Kläge­rin ge­gen die Be­klag­te zu 1 nicht in Be­tracht.

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Es fehlt an ei­nem Scha­den. Die Re­ge­lung in § 15 Abs. 1 AGG be­gründet ei­nen An­spruch auf Er­satz des durch die ver­bo­te­ne Be­nach­tei­li­gung ent­stan­de­nen ma­te­ri­el­len Scha­dens. Für den Um­fang des Scha­dens­er­sat­zes gel­ten die §§ 249 ff. BGB, wo­bei al­ler­dings § 15 Abs. 6 AGG in den dort ge­nann­ten Fällen ei­ne Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on (hier al­so die Auf­nah­me in das Schu­lungs­pro­gramm) aus­sch­ließt.

Ein Vermögens­scha­den nach § 249 BGB ist durch die Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin nicht ein­ge­tre­ten. Das liegt an der be­son­de­ren Fall­kon­stel­la­ti­on. Hier geht es nicht um die Ein­stel­lung in ein Ar­beits­verhält­nis, in dem die Kläge­rin Ent­gelt ge­gen Ar­beits­leis­tung zu er­war­ten hat, son­dern um die Auf­nah­me in ein Schu­lungs­pro­gramm, durch die die Kläge­rin zu­min­dest zunächst fi­nan­zi­ell be­las­tet wird. Nach § 249 Abs. 1 BGB muss der­je­ni­ge, der zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet ist, den Zu­stand her­stel­len, der be­ste­hen würde, wenn der zum Er­satz ver­pflich­ten­de Um­stand nicht ein­ge­tre­ten wäre. Ein Vermögens­scha­den liegt da­mit vor, wenn die Geschädig­te ei­ne in Geld mess­ba­re Ein­buße er­lit­ten hat. Die­se Dif­fe­renz­hy­po­the­se bil­det bis heu­te den Aus­gangs­punkt für die Be­ur­tei­lung des Er­sat­zes von Vermögensschäden in der Recht­spre­chung (BGH Be­schluss vom 26.08.2009 - XII ZB 169/07 -). Wird die­se Dif­fe­renz­hy­po­the­se an­ge­wandt, so er­gibt sich vor­lie­gend kein Vermögens­scha­den. Im Ge­gen­teil: wäre die Kläge­rin in die Pi­lo­ten­aus­bil­dung auf­ge­nom­men wor­den, dann wäre sie nach § 10 des Schu­lungs­ver­tra­ges (An­la­ge A 4, Bl. 50 ff) ver­pflich­tet ge­we­sen, Kos­ten in Höhe von min­des­tens 60.000 EUR zu tra­gen. Sie hätte den Dar­le­hens­ver­trag mit der Be­klag­ten zu 1 ab­ge­schlos­sen. Die Dif­fe­renz zwi­schen dem Zu­stand mit Scha­dens­er­eig­nis und dem Zu­stand oh­ne Scha­dens­er­eig­nis beträgt al­so min­des­tens 60.000 EUR - zu Las­ten der Kläge­rin. Der Ver­lust ei­ner Ge­winn­chan­ce ist kein selbständi­ger Vermögens­scha­den. Erst wenn ein An­spruch oder ei­ne recht­lich geschütz­te An­wart­schaft ent­stan­den ist, be­gründet de­ren Ent­wer­tung ei­nen Vermögens­scha­den. Ei­ne sol­che An­wart­schaft ist vor­lie­gend nicht er­sicht­lich.

Auch ein Scha­den nach § 252 BGB ist nicht ent­stan­den. Nach § 252 BGB um-fasst der zu er­set­zen­de Scha­den auch den ent­gan­ge­nen Ge­winn. Als ent­gan-

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gen gilt gemäß § 252 Satz 2 BGB der Ge­winn, wel­cher nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge oder nach den be­son­de­ren Umständen, ins­be­son­de­re nach den ge­trof­fe­nen An­stal­ten und Vor­keh­run­gen, mit Wahr­schein­lich­keit er­war­tet wer­den konn­te. Vor­lie­gend hätte die Kläge­rin nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge die Pi­lo­ten­aus­bil­dung be­gon­nen und hierfür zunächst 60.000 EUR ge­zahlt. An­ge­sichts der Tat­sa­che, dass ca. 10 % der Be­wer­ber die Prüfung nicht be­ste­hen, kann schon nicht oh­ne wei­te­res da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Kläge­rin nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge die Aus­bil­dung ab­ge­schlos­sen hätte. An­ge­sichts des der­zei­ti­gen Pi­lo­tenüber­schus­ses ist wei­ter­hin nicht ab­seh­bar, ob die Kläge­rin an­sch­ließend bei der Be­klag­ten die Tätig­keit ei­ner Co-Pi­lo­tin hätte auf­neh­men können. An­sch­ließend hätte es wei­te­rer Einkünf­te als Co-Pi­lo­tin be­durft, um die Schul­den aus der Aus­bil­dung in Höhe von 60.000 EUR ab­zu­ar­bei­ten. Ein ent­gan­ge­ner Ge­winn nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge ist nach al­le­dem we­der ab­seh­bar noch be­zif­fer­bar. Die Aus­bil­dung als sol­che hat oh­ne be­stan­de­ne Prüfung und oh­ne an­sch­ließen­des En­ga­ge­ment als Co-Pi­lo­tin kei­nen Wert.

3. Die Kläge­rin hat auch kei­nen An­spruch ge­gen die Be­klag­te zu 1 auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung aus § 15 Abs. 2 AGG für den Scha­den, der nicht Vermögens­scha­den ist. Zwar hat die Be­klag­te zu 1 die Kläge­rin - wie ge­zeigt - im Ein­stel­lungs­ver­fah­ren we­gen ih­res Ge­schlechts dis­kri­mi­niert. Sie hat dies aber in An­wen­dung ei­ner mit­tel­bar dis­kri­mi­nie­ren­den Vor­schrift ei­nes Ver­bands­ta­rif­ver­tra­ges ge­tan und haf­tet des­halb gemäß § 15 Abs. 3 AGG nur für gro­be Fahrlässig­keit oder Vor­satz. Bei der Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin han­del­te die Be­klag­te zu 1 vor­lie­gend aber nicht min­des­tens grob fahrlässig.

a. Die Re­ge­lung in § 15 Abs. 3 AGG ist we­der ins­ge­samt eu­ro­pa­rechts­wid­rig und des­halb un­wirk­sam, noch sah sich die er­ken­nen­de Kam­mer im vor­lie­gen­den Fall ver­an­lasst, die Fra­ge nach der Wirk­sam­keit der Vor­schrift dem EuGH zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­zu­le­gen. Die er­ken­nen­de Kam­mer ist der Auf­fas­sung, dass bei re­strik­ti­ver eu­ro­pa­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung ein wirk­sa­mer Kern ver­bleibt, der ge­ra­de in Fällen wie dem vor­lie­gen­den trotz fest­ge­stell­ter

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Be­nach­tei­li­gung - im ers­ten be­kannt wer­den­den Fall - zum Aus­schluss von Ansprüchen ge­gen den Ar­beit­ge­ber führen kann.

Ermöglicht es das na­tio­na­le Recht durch An­wen­dung sei­ner Aus­le­gungs­me­tho­den, ei­ne in­ner­staat­li­che Be­stim­mung so aus­zu­le­gen, dass ei­ne Kol­li­si­on mit ei­ner an­de­ren Norm in­ner­staat­li­chen Rechts ver­mie­den wird, sind die na­tio­na­len Ge­rich­te ver­pflich­tet, die glei­chen Me­tho­den an­zu­wen­den, um das von der Richt­li­nie ver­folg­te Ziel zu er­rei­chen (BAG, Ur­teil vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 -; vgl. auch EuGH 24.01.2012 - C-282/10 - [Do­m­in­guez] Rn. 24 mwN, aaO). Meh­re­re mögli­che Aus­le­gungs­me­tho­den sind da­her hin­sicht­lich des Richt­li­ni­en­ziels bestmöglich an­zu­wen­den im Sin­ne ei­nes Op­ti­mie­rungs­ge­bots (BVerfG 26.09.2011 - 2 BvR 2216/06 ua. -). Die­se Ver­pflich­tung be­steht auch dann, wenn die na­tio­na­len Ge­rich­te die Reich­wei­te der in­ner­staat­li­chen Be­stim­mung zu die­sem Zweck ein­schränken müssen (BAG Ur­teil vom 17.11.2009 - 9 AZR 844/08 -). Al­ler­dings un­ter­liegt der Grund­satz der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts Schran­ken. Die Pflicht zur Ver­wirk­li­chung ei­nes Richt­li­ni­en­ziels im Aus­le­gungs­weg fin­det zu­gleich ih­re Gren­zen an dem nach in­ner­staat­li­cher Rechts­tra­di­ti­on me­tho­disch Er­laub­ten (BVerfG 26.09.2011 - 2 BvR 2216/06 -). Sie darf nicht als Grund­la­ge für ei­ne Aus­le­gung con­tra le­gem des na­tio­na­len Rechts die­nen (EuGH 24.01.2012 - C-282/10 - [Do­m­in­guez]; BAG, Ur­teil vom 17.11.2009 - 9 AZR 844/08 -; Ur­teil vom 07.08.2012 – 9 AZR 353/10 – m.w.N).


Vor­lie­gend ermöglicht das deut­sche Recht ei­ne te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on des § 15 Abs. 3 AGG auf die­je­ni­gen Fälle, in de­nen die Be­nach­tei­li­gung nur mit­tel­bar und nur durch An­wen­dung ei­ner Norm aus ei­nem Ver­bands­ta­rif­ver­trag er-folgt. Das Haupt­ar­gu­ment al­ler Stim­men in der Li­te­ra­tur, die von der Eu­ro­pa­echts­wid­rig­keit des § 15 Abs. 3 AGG aus­ge­hen oder zu­min­dest Zwei­fel äußern (z.B. Dei­nert in: Däubler/Bertz­bach, 3. Auf­la­ge, AGG § 15 Rn. 88 ff; Ka­man­ab­rou Die ar­beits­recht­li­chen Vor­schrif­ten des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes, RdA 2006, 321, 335; Thüsing in: Münch­Komm § 15 AGG, Rn 34, 39; je­weils mw.N.), fin­det sich in der Ent­schei­dung des EuGH vom 22.04.1997 - Rs. C-180/95 „Draehm­pa­ehl“. Dort heißt es:

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„Wenn sich ein Mit­glied­staat dafür ent­schei­det, den Ver­s­toß ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot im Rah­men ei­ner zi­vil­recht­li­chen Haf­tungs­re­ge­lung mit ei­ner Sank­ti­on zu be­le­gen, steht die Richt­li­nie und ins­be­son­de­re ih­re Ar­ti­kel 2 und 3 ei­ner in­ner­staat­li­chen ge­setz­li­chen Re­ge­lung ent­ge­gen, die für ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz we­gen Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Ge­schlechts bei der Ein­stel­lung die Vor­aus­set­zung des Ver­schul­dens auf­stellt.“

Der EuGH muss­te die Ein­schränkung „Wenn ein Mit­glied­staat sich dafür ent­schei­det ....“ for­mu­lie­ren, weil das Eu­ro­pa­recht ei­ne Scha­dens­er­satz­pflicht oder ei­ne Entschädi­gungs­zah­lung gar nicht vor­sah. Das hat sich auch nicht durch die we­nig später be­schlos­se­ne Richt­li­nie des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf 2000/78/EG geändert. De­ren Ar­ti­kel 17 lau­tet:

„Die Mit­glied­staa­ten le­gen die Sank­tio­nen fest, die bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen die ein­zel­staat­li­chen Vor­schrif­ten zur An­wen­dung die­ser Richt­li­nie zu verhängen sind, und tref­fen al­le er­for­der­li­chen Maßnah­men, um de­ren Durchführung zu gewähr­leis­ten. Die Sank­tio­nen, die auch Scha­den­er­satz­leis­tun­gen an die Op­fer um­fas­sen können, müssen wirk­sam, verhält­nismäßig und ab­schre­ckend sein.“

Die Mit­glied­staa­ten müssen al­so, wenn sie schon ei­nen Scha­dens­er­satz- oder Entschädi­gungs­an­spruch vor­se­hen, ei­ne ver­schul­dens­un­abhängi­ge Haf­tung ermögli­chen, um die Sank­ti­on wirk­sam und ab­schre­ckend zu ge­stal­ten. Die Sank­tio­nen müssen da­bei aber verhält­nismäßig blei­ben.

Dar­aus folgt, dass § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG, al­so die Ver­schul­dens­vor­aus­set­zung für den Scha­dens­er­satz­an­spruch, eu­ro­pa­rechts­wid­rig und da­her un­wirk­sam ist (ErfK-Schlach­ter § 15 AGG, Rn. 5 un­ter Be­zug­nah­me auf EuGH, Ur­teil vom 19. 1. 2010 - C-555/07 „Kücükde­ve­ci“; Münch­Komm-Thüsing § 15 AGG Rn. 2, 33; v. Ro­et­te­ken: Uni­ons­recht­li­che As­pek­te des Scha­dens­er­sat­zes und der Entschädi­gung bei Dis­kri­mi­nie­run­gen, NZA-RR 2013, 337 m.w.N.). Da­mit be­steht in Deutsch­land (als „Mit­glied­staat, der sich dafür ent­schei­det, den Ver­s­toß ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot im Rah­men ei­ner zi­vil­recht­li­chen Haf-

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tungs­re­ge­lung mit ei­ner Sank­ti­on zu be­le­gen“) ei­ne ver­schul­dens­un­abhängi­ge Haf­tung für Vermögensschäden.
Glei­ches gilt für die im­ma­te­ri­el­len Schäden, für die der Ar­beit­ge­ber gemäß § 15 Abs. 2 AGG die Zah­lung ei­ner Entschädi­gung schul­det. Auch die­se Entschädi­gungs­ansprüche sind grundsätz­lich ver­schul­dens­un­abhängig (Thüsing-Münch­Komm § 15 AGG Rn. 38). Das er­gibt sich schon aus dem Ge­set­zes­wort­laut.

Das Ge­bot der wirk­sa­men, verhält­nismäßigen und ab­schre­cken­den Sank­ti­on so­wie die Recht­spre­chung des EuGH, nach der von Wirk­sam­keit und Ab­schre­ckung nur die Re­de sein kann, wenn Scha­dens­er­satz­ansprüche grundsätz­lich ver­schul­dens­un­abhängig aus­ge­stal­tet sind, ge­bie­tet es, den An­wen­dungs­be­reich des § 15 Abs. 3 AGG, al­so die Haf­tungs­pri­vi­le­gie­rung des Ar­beit­ge­bers, auf nur we­ni­ge Fälle zu be­schränken, nämlich auf die­je­ni­gen Fälle, in de­nen es ei­nen vernünf­ti­gen (im Sin­ne der EuGH-Recht­spre­chung „verhält­nismäßigen“) Grund gibt:

(1 Ein Ar­beit­ge­ber, der ei­ne un­mit­tel­bar dis­kri­mi­nie­ren­de Re­ge­lung an­wen­det, ist in die­sem Sin­ne nicht schutzwürdig. Im Übri­gen wird in sol­chen Fällen oh­ne­hin re­gelmäßig von ei­ner gro­ben Fahrlässig­keit des dis­kri­mi­nie­ren­den Nor­m­an­wen­ders aus­zu­ge­hen sein. Die Re­ge­lung des § 15 Abs. 3 AGG kann so­mit nur für Vor­schrif­ten gel­ten, die (nur) mit­tel­bar dis­kri­mi­nie­rend wir­ken.

(2 Ein Ar­beit­ge­ber, der selbst ei­ne kol­lek­tiv­recht­li­che Ver­ein­ba­rung ab­sch­ließt und so­mit auf de­ren In­halt un­mit­tel­ba­ren Ein­fluss nimmt, ihn viel­leicht so­gar be­stimmt, ist nicht an­ders zu be­han­deln als der­je­ni­ge Ar­beit­ge­ber, der ei­nen in­di­vi­du­ell wir­ken­den Ar­beits­ver­trag mit ei­nem ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer ab­sch­ließt und die­sen da­bei dis­kri­mi­niert. Die vom Ge­setz­ge­ber an­ge­nom­me­ne „höhe­re Rich­tig­keits­gewähr“ der kol­lek­tiv­recht­li­chen Re­ge­lung ge­genüber dem „Rich­tig­keits­ge­halt“ ei­nes In­di­vi­du­al­ver­tra­ges drängt sich hier ge­ra­de nicht auf. Ein sol­cher Ar­beit­ge­ber ist so­mit eben­falls nicht schutzwürdig. § 15 Abs. 3 AGG ist da­her eu­ro­pa­rechts­kon­form in der Wei­se aus­zu­le­gen, dass un­ter „kol­lek­tiv-

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recht­li­cher Ver­ein­ba­rung“ we­der ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung noch ein Haus­ta­rif­ver­trag ver­stan­den wer­den kann. Als pri­vi­le­gie­ren­de kol­lek­tiv­recht­li­che Ver­ein­ba­rung im Sin­ne des § 15 Abs. 3 AGG kommt da­her nur ein Ver­bands­ta­rif­ver­trag in Be­tracht.

(3 Von ei­ner gro­ben Fahrlässig­keit im Sin­ne des § 15 Abs. 3 AGG (bei der Be­ge­hung der Be­nach­tei­li­gung in An­wen­dung der mit­tel­bar dis­kri­mi­nie­ren­den Ver­bands­ta­rif­ver­trags­norm) ist schon und je­den­falls dann aus­zu­ge­hen, wenn ei­ne ers­te Ge­richts­ent­schei­dung er­gan­gen ist, die die dis­kri­mi­nie­ren­de Wir­kung der Ta­rif­norm zum Ge­gen­stand hat (vgl. ErfK-Schlach­ter § 15 AGG, Rn 14). Das kann ei­ne Ent­schei­dung wie die vor­lie­gen­de sein, ei­ne Ent­schei­dung in ei­nem Ver­fah­ren gemäß § 9 TVG oder ei­ne Ent­schei­dung im Be­schluss­ver­fah­ren nach §§ 99, 100 Be­trVG oder hier den ent­spre­chen­den Re­ge­lun­gen des TV PV. Auf ei­ne Rechts­kraft kann es da­bei nicht an­kom­men. Vor­ste­hen­des gilt zu­min­dest für die Un­ter­neh­men, auf die der Ver­bands­ta­rif­ver­trag An­wen­dung fin­det, kann aber auch für an­de­re Un­ter­neh­men gel­ten, die glei­che oder ähn­li­che Re­ge­lun­gen an­wen­den.

(4 Zu recht durch § 15 Abs. 3 AGG pri­vi­le­giert ist je­doch der­je­ni­ge Ar­beit­ge­ber, der dem ver­meint­li­chen Ge­bot der Ta­rif­treue ge­genüber­steht. Die Ta­rif­au­to­no­mie, der Ab­schluss von Ta­rif­verträgen und der Grund­satz der Ta­rif­treue fin­den ih­ren Grund nicht nur in Art 9 GG, son­dern sie ha­ben auch eu­ro­pa­recht­li­che An­er­ken­nung in Ar­ti­kel 139 EGV bzw. Ar­ti­kel 152 AEUV ge­fun­den. „Ver­meint­lich“ ist das Ge­bot der Ta­rif­treue im vor­lie­gen­den Fall, weil ei­ne Pflicht zur Nor­m­an­wen­dung bei ei­nem nach § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sa­men TV nicht be­steht. Die­se Un­wirk­sam­keit ist für den ta­rif­treu­en Ar­beit­ge­ber aber nicht im­mer oh­ne wei­te­res er­kenn­bar. Der Ap­pell des EuGH, die Sank­ti­on müsse „wirk­sam, verhält­nismäßig und ab­schre­ckend“ sein, in Abwägung mit dem Gel­tungs­an­spruch ver­bands­ta­rif­li­cher Nor­men, er­laubt un­ter dem vom EuGH ver­wen­de­ten Be­griff „verhält­nismäßig“ ei­ne Be­schränkung der Sank­ti­on auf Fälle der gro­ben Fahrlässig­keit für den Ersttäter. Frei­lich ist hier eher der klei­ne oder mit­telständi­sche Un­ter­neh­mer ge­meint, der kei­ne Rechts-, Per­so­nal- oder Ta­rif­ab­tei­lung hat. Ihm kann schwer­lich zu­ge­mu­tet wer­den, al­le mögli­chen Ver­bands­ta­rif­ver-

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trags­nor­men mit dem sta­tis­ti­schen Jahr­buch oder dem so­zioöko­no­mi­schen Pa­nel ab­zu­glei­chen, um gg­fls. vor­lie­gen­de, mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­run­gen zu iden­ti­fi­zie­ren. Abs­trakt-ge­ne­rel­le Nor­men wie § 15 AGG gel­ten je­doch im­mer glei­cher­maßen für in­ter­na­tio­nal agie­ren­de Kon­zer­ne wie für mit­telständi­sche Un­ter­neh­men, wenn sich nicht di­rekt aus der Norm et­was an­de­res er­gibt. Im hier zu ent­schei­den­den Fall des § 15 Abs. 3 AGG kann die Größe des Un­ter­neh­mens und die Qua­li­fi­ka­ti­on der Mit­ar­bei­ter gg­fls. im Rah­men der zu­mut­ba­ren Sorg­falts­pflicht berück­sich­tigt wer­den.

Wird nach dem Vor­ge­sag­ten die An­wen­dung des Kol­lek­tiv­ver­trags­pri­vi­legs aus § 15 Abs. 3 AGG auf Fälle der mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung durch ei­nen Ver­bands-Ta­rif­ver­trag be­schränkt, so bleibt so­mit ein eu­ro­pa­rechts­kon­for­mer Kern.

b. Die Be­klag­te zu 1 hat bei der Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin nicht min­des­tens grob fahrlässig ge­han­delt. Gro­be Fahrlässig­keit liegt ab­wei­chend von ein­fa­cher Fahrlässig­keit (§ 276 Abs. 1 Satz 2 BGB) dann vor, wenn die er­for­der­li­che Sorg­falt in be­son­ders schwe­rem Maße ver­letzt wird, wenn von dem Han­deln­den das, was im ge­ge­be­nen Fall je­der­mann ein­leuch­ten muss, nicht be­ach­tet wird. Der Ar­beit­ge­ber han­delt da­mit grob fahrlässig, wenn sich die Tat­sa­che der Be­nach­tei­li­gung bei An­wen­dung der Ver­ein­ba­rung hätte auf­drängen müssen und er dies bei der Um­set­zung der Ver­ein­ba­rung grob sorg­falts­wid­rig außer Acht ge­las­sen hat.

Nach An­wen­dung die­ser Grundsätze kann der Be­klag­ten zu 1 kei­ne gro­be Fahrlässig­keit vor­ge­wor­fen wer­den. Die Tat­sa­che der Be­nach­tei­li­gung von Frau­en durch die Vor­schrif­ten zur Körper­größe drängt sich nicht auf und hätte nicht je­der­mann ein­leuch­ten müssen. Es mag noch zur selbst­verständ­li­chen Wahr­neh­mung von je­der­mann gehören, dass Frau­en im Durch­schnitt klei­ner sind als Männer. Dass aber durch die hier strei­ti­ge Ta­rif­vor­schrift gleich 40 % der Frau­en aus­ge­schlos­sen wer­den, dürf­te – gleich­falls für je­der­mann – eher über­ra­schend sein. Zu die­ser Er­kennt­nis braucht es ei­nen ge­ziel­ten Blick in die sta­tis­ti­schen Da­ten. Die durch die mil­li­ar­den­teu­ren Flug­zeug­mus­ter vor­ge­ge­be­ne tech­ni­sche Um­ge­bung legt die An­nah­me na­he, dass nur Men­schen mit be-

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stimm­ten körper­li­chen Ei­gen­ar­ten auf den Pi­lo­ten­sitz „pas­sen“. Hin­zu kommt, dass nach der alt­her­ge­brach­ten An­schau­ung Seh­kraft, In­tel­li­genz, Stärke und Größe be­grüßens­wer­te At­tri­bu­te ei­ner Ka­pitäns­per­son sind, in de­ren Hände der Rei­sen­de sein Le­ben legt.

Bis zum vor­lie­gen­den Streit­fall hat es au­gen­schein­lich noch kei­ne ge­richt­li­che Ent­schei­dung ge­ge­ben, de­ren Ge­gen­stand die hier strei­ti­ge Ta­rif­norm oder ei­ne ähn­li­che Re­ge­lung war. Der Be­klag­ten zu 1 muss­te es sich - bis heu­te - nicht auf­drängen, dass die Norm des Ta­rif­ver­tra­ges un­wirk­sam ist.

Im hier zu ent­schei­den­den Fall ist die An­wen­dung des § 15 Abs. 3 AGG für die Kläge­rin un­be­frie­di­gend, weil sie leer aus­geht. Schon bei der nächs­ten ab­ge­lehn­ten Be­wer­be­rin wird sich die Be­klag­te zu 1 oder ein an­de­res Un­ter­neh­men, das zum Gel­tungs­be­reich des hier um­strit­te­nen Ver­bands-Ta­rif­ver­trags gehört, nicht mehr dar­auf be­ru­fen können, es han­de­le nicht zu­min­dest grob fahrlässig. Denn es kennt die­ses Ur­teil. In die­sem Sin­ne ist ei­ne Ent­schei­dung wie die vor­lie­gen­de, nach dem Verständ­nis der EuGH-Recht­spre­chung trotz An­wen­dung des § 15 Abs. 3 AGG „wirk­sam, verhält­nismäßig und ab­schre­ckend“.

II. Die Kla­ge ge­gen die Be­klag­te zu 2 ist eben­falls nicht be­gründet. Ge­gen die Be­klag­te zu 2 kommt we­der ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz aus § 15 Abs. 1 AGG noch ein An­spruch auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG in Be­tracht. Bei­de An­spruchs­grund­la­gen set­zen vor­aus, dass der Schuld­ner die an­spruch­stel­len­de Par­tei bei der Aus­wahl be­nach­tei­ligt hat. Bei der Aus­wahl be­nach­tei­li­gen kann aber nur der­je­ni­ge, der auswählt. Die Be­klag­te zu 2 hat sich nicht an der Aus­wahl be­tei­ligt. Ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin durch die Be­klag­te zu 2 hat nicht statt­ge­fun­den. Ein Grund für ei­ne ge­samt­schuld­ne­ri­sche Haf­tung - zu­sam­men mit der Be­klag­ten zu 1 - ist nicht er­sicht­lich.

Je­den­falls schei­det ein An­spruch der Kläge­rin ge­gen die Be­klag­te zu 2 aus § 15 Abs. 1 oder § 15 Abs. 2 AGG aus den glei­chen Gründen aus wie ge­gen die die Be­klag­te zu 1.

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III. Die Ne­ben­ent­schei­dun­gen fol­gen aus §§ 46 Abs. 1, 61 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 91, 3 ZPO. Der Streit­wert war gemäß § 61 ArbGG im Ur­teil fest­zu­set­zen und ent­spricht der Sum­me aus den Beträgen, die die Kläge­rin als Min­dest­beträge in den Anträgen zu 1 und 2 ge­nannt hat.

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RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Kläge­rin Be­ru­fung ein­ge­legt wer­den. Für die Be­klag­ten ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Be­ru­fung muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich oder in elek­tro­ni­scher Form beim

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln
Blu­ment­hals­traße 33
50670 Köln
Fax: 0221-7740 356

ein­ge­gan­gen sein. Die elek­tro­ni­sche Form wird durch ein qua­li­fi­ziert si­gnier­tes elek­tro­ni­sches Do­ku­ment ge­wahrt, das nach Maßga­be der Ver­ord­nung des Jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr bei den Ar­beits­ge­rich­ten im Lan­de Nord­rhein-West­fa­len (ERV­VO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der je­weils gel­ten­den Fas­sung in die elek­tro­ni­sche Post­stel­le zu über­mit­teln ist. Nähe­re Hin­wei­se zum elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr fin­den Sie auf der In­ter­net­sei­te www.egvp.de. Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach des­sen Verkündung.

Die Be­ru­fungs­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­te zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* Ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

Vor­ste­hen­de Ab­schrift stimmt mit der Ur­schrift übe­rein.

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