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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Betriebsrat
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Akten­zeichen: 14 TaBV 57/16
Typ: Beschluss
Ent­scheid­ungs­datum: 20.12.2016
   
Leit­sätze: 1. Die nachträgli­che und vor­sorg­li­che Un­ter­rich­tung des Be­triebs­ra­tes nach § 99 Abs. 1 Be­trVG während ei­nes Ver­fah­rens nach § 101 Satz 1 Be­trVG ist recht­lich zulässig, oh­ne dass ei­ne be­reits vor­ge­nom­me­ne Ein­stel­lung vor der Un­ter­rich­tung erst auf­ge­ho­ben wer­den müss­te. Dies gilt auch dann, wenn zunächst ein be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­ger Zu­stand vor­ge­le­gen hat. Die in § 99 Be­trVG ge­re­gel­te Mit­be­stim­mung bei per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­men ist erst dann be­en­det, wenn ein be­triebs­ver­fas­sungs­gemäßer Zu­stand ein­ge­tre­ten ist.
2. Ei­ne fak­tisch rechts­wid­ri­ge Durchführung der Maßnah­me in der Ver­gan­gen­heit hin­dert den Ar­beit­ge­ber auf­grund des zu­kunfts­ge­rich­te­ten Cha­rak­ters des Ver­fah­rens nach § 99 Be­trVG nicht dar­an, die Maßnah­me zukünf­tig auf be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich ord­nungs­gemäßer Grund­la­ge durch­zuführen.
3. Für die Ent­schei­dung des Ge­richts über ei­nen An­trag nach § 101 Satz 1 Be­trVG kommt es auf die Rechts­la­ge zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Anhörung der Be­tei­lig­ten an. Ein mögli­cher Be­tei­li­gungs­man­gel kann bis da­hin ge­heilt wer­den.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Essen, Beschluss vom 04.05.2016, 4 BV 4/16
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf, 14 TaBV 57/16

Te­nor:

1.Auf die Be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 2) wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 04.05.2016 (4 BV 4/16) ab­geändert und der An­trag des An­trag­stel­lers zurück­ge­wie­sen.

2.Die Rechts­be­schwer­de wird für den An­trag­stel­ler zu­ge­las­sen.

G r ü n d e :

I.

Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Auf­he­bung ei­ner Ein­stel­lung als per­so­nel­le Ein­zel­maßnah­me.

Die zu 2) be­tei­lig­te Ar­beit­ge­be­rin gehört zum glo­ba­len Kon­zern K. Con­trols und bie­tet Equip­ment, Steue­rungs­sys­te­me und Dienst­leis­tun­gen für Hei­zungs-, Lüftungs-, Kli­ma­ti­sie­rungs- und Kühl­sys­te­me an. Sie un­terhält bun­des­weit 14 Be­trie­be. Der zu 1) be­tei­lig­te An­trag­stel­ler ist der für den Be­trieb "F.-G." ge­bil­de­te Be­triebs­rat mit sie­ben or­dent­li­chen Mit­glie­dern.

Die Ar­beit­ge­be­rin stell­te zum 01.10.2015 Herrn V. N. als "Branch Ma­na­ger" im Be­trieb F.-G. für den Be­reich Ser­vice ein und hat­te den Be­triebs­rat vor der Ein­stel­lung am 20.08.2015 nach § 105 Be­trVG un­ter­rich­tet.

Mit sei­nem am 11.01.2016 bei dem Ar­beits­ge­richt Es­sen ein­ge­gan­ge­nen und der Ar­beit­ge­be­rin am 19.01.2016 zu­ge­stell­ten An­trag hat der Be­triebs­rat die Auf­he­bung der Ein­stel­lung des Herrn N. be­gehrt.

Im An­schluss an den Güte­ter­min vor dem Ar­beits­ge­richt vom 15.02.2016 hörte die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat am 22.02.2016 vor­sorg­lich gem. § 99 Be­trVG zur Ein­stel­lung des Herrn N. wie folgt an:

"Vor­sorg­li­che Anhörung zur Ein­stel­lung gem. § 99 Abs. 1 Be­trVG

Sehr ge­ehr­ter Herr P., sehr ge­ehr­tes Gre­mi­um,

wir be­ab­sich­ti­gen, rück­wir­kend zum 01.10.2015, die nach­fol­gen­de Per­son als Branch Ma­na­ger in ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis ein­zu­stel­len.

Un­se­rer Auf­fas­sung nach ist ein Branch Ma­na­ger lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne von § 5 Abs. 3 und 4 Be­trVG. Da­her ha­ben wir sie un­ter dem Da­tum des 20.08.2015 nach Maßga­be des § 105 Be­trVG ord­nungs­gemäß über die Ein­stel­lung von Herrn N. un­ter­rich­tet.

Da sich der Be­triebs­rat je­doch auf den Stand­punkt stellt, dass die Branch Ma­na­ger im Un­ter­neh­men kei­ne lei­ten­de An­ge­stell­ten im vor­ge­nann­ten Sin­ne dar­stel­len, hören wir Sie vor­sorg­lich und un­ter Auf­recht­er­hal­tung un­se­rer Rechts­auf­fas­sung zusätz­lich gem. § 99 Be­trVG zur be­ab­sich­tig­ten Ein­stel­lung von Herrn N. an."

Es fol­gen An­ga­ben zu den persönli­chen Da­ten des Herrn N., zum Ar­beits­platz, zum Ge­halt so­wie zur Ar­beits­zeit. Im An­schluss dar­an enthält das Schrei­ben vom 22.02.2016 fol­gen­de Ausführun­gen der Ar­beit­ge­be­rin:

"Da sie be­reits in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Ar­beits­ge­richt Es­sen vom 15.02.2016 aus­geführt ha­ben, dass ge­gen die Ein­stel­lung von Herrn N. - bis auf die un­ter­schied­li­che Rechts­auf­fas­sung der Be­triebs­par­tei­en in Be­zug auf die Qua­li­fi­zie­rung der Branch Ma­na­ger - kei­ner­lei Be­den­ken be­ste­hen, ge­hen wir da­von aus, dass der Be­triebs­rat der Ein­stel­lung nicht wi­der­spre­chen wird.

Wir bit­ten um Zu­stim­mung."

Der Be­triebs­rat ant­wor­te­te mit Schrei­ben vom 25.02.2016 wie folgt:

" Vor­sorg­li­che Anhörung zur Ein­stel­lung gemäß § 99 Abs. 1 Be­trVG

Ein­stel­lung von Herrn V. N. zum 01.10.2015

Sehr gehr­te Da­men und Her­ren,

sehr ge­ehr­te Frau T.,

am 22.02.2016 er­hielt der Be­triebs­rat Ihr Schrei­ben be­ti­telt mit "Vor­sorg­li­che Anhörung zur Ein­stel­lung von Herrn V. N. als Branch-Ma­na­ger per 01.10.2015.

Hier­zu gibt der Be­triebs­rat fol­gen­de Stel­lung­nah­me ab:

Ih­re Bit­te, der Be­triebs­rat möge der Ein­stel­lung von Herrn V. N. als Branch-Ma­na­ger rück­wir­kend zum 01.10.2015 nach § 99 Be­trVG zu­stim­men, kann vom Be­triebs­rat nicht mit JA be­ant­wor­tet wer­den.

1.

Auf­grund des Um­stan­des, dass sie Herrn N. wei­ter­hin als lei­ten­den An­ge­stell­ten im Sin­ne von § 5 Abs. 3 und 4 Be­trVG be­trach­ten und da­mit das Be­ste­hen des Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 99 Be­trVG in Be­zug auf die Ein­stel­lung von Herrn N. ver­nei­nen, ent­behrt Ih­re An­fra­ge jeg­li­cher (recht­li­chen) Grund­la­ge und ist recht­lich un­zulässig.

Außer­dem be­geh­ren Sie im Rah­men ih­rer Un­ter­rich­tung die nachträgli­che Ge­neh­mi­gung der Ein­stel­lung von Herrn N. durch den Be­triebs­rat, nämlich zum 1.10.2015. § 99 Bert­VG kennt nicht die nachträgli­che Un­ter­rich­tung und auch nicht die Ein­ho­lung ei­ner nachträgli­chen Ge­neh­mi­gung zu ei­ner per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me, erst recht nicht zu ei­ner per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me, die na­he­zu fünf Mo­na­te zurück­liegt. Auch von da­her ist Ihr jet­zi­ges Vor­ge­hen auf Ba­sis Ih­res Schrei­bens vom 22.02.2016 recht­lich un­zulässig.

2. ....

3.

In An­be­tracht des Um­stan­des, dass sie - wie oben aus­geführt - in recht­lich un­zulässi­ger Wei­se die Un­ter­rich­tung nach § 99 Abs. 1 Be­trVG vor­ge­nom­men ha­ben, hält der Be­triebs­rat an sei­nem Ver­fah­ren nach § 101 Satz 1 Be­trVG vor dem Ar­beits­ge­richt Es­sen fest und wird über sei­ne Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te be­an­tra­gen, ei­nen Kam­mer­ter­min zu be­stim­men."

Auf den wei­te­ren In­halt des Schrei­bens vom 25.02.2016 (Bl. 29 f. d. A) wird ver­wie­sen.

Der Be­triebs­rat hat be­haup­tet, Herr N. dürfe nicht al­lei­ne Ein­stel­lun­gen und Ent­las­sun­gen vor­neh­men und neh­me in dem zen­tra­lis­tisch geführ­ten Un­ter­neh­men kei­ne be­deu­ten­den Auf­ga­ben wahr. Die für ihn vor­ge­se­he­ne aber noch nicht er­teil­te Pro­ku­ra ha­be kei­ne we­sent­li­che Be­deu­tung. Um­satz­zah­len und Mar­gen­ge­win­ne würden den Branch Ma­na­gern vor­ge­ge­ben. Auch die übri­gen Branch Ma­na­ger des Un­ter­neh­mens würden eben­so wie der Vorgänger des Herrn N. nicht als lei­ten­de An­ge­stell­te geführt.

Der Be­triebs­rat hat da­zu die An­sicht ver­tre­ten, Herr N. erfülle nicht die Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 3 Be­trVG. Die Branch Ma­na­ger und da­mit auch Herr N. sei­en kei­ne lei­ten­den An­ge­stell­ten. Da­her ha­be die Ar­beit­ge­be­rin die Zu­stim­mung nach § 99 Be­trVG ein­ho­len müssen und sei nun ver­pflich­tet, die mit­be­stim­mungs­wid­ri­ge Maßnah­me auf­he­ben. Die vor­sorg­li­che Anhörung vom 22.02.2016 sei un­zulässig ge­we­sen. Da die Ar­beit­ge­be­rin er­kenn­bar Herrn N. wei­ter­hin für ei­nen lei­ten­den An­ge­stell­ten hal­te, sei es ihr ver­wehrt, sich gleich­zei­tig auf ei­ne kor­rek­te Anhörung nach § 99 Be­trVG zu be­ru­fen und de­ren An­wend­bar­keit zu be­strei­ten. Die vor­sorg­li­che Un­ter­rich­tung be­ru­he ent­ge­gen der Dar­stel­lung der Ar­beit­ge­be­rin nicht auf ei­ner vor­he­ri­gen Ab­spra­che. Die Un­ter­rich­tung nach § 99 Be­trVG ha­be zu­dem vor der Ein­stel­lung zu er­fol­gen.

Der Be­triebs­rat hat be­an­tragt,

der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, die Ein­stel­lung von Herrn V. N. auf­zu­he­ben.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­an­tragt,

den An­trag zurück­zu­wei­sen.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­haup­tet, Herr N. sei der ein­zi­ge Branch Ma­na­ger im Be­trieb F.. Er be­rich­te an den Lei­ter des Ser­vice­be­reichs für Deutsch­land, Öster­reich und die Schweiz. Er ha­be Ge­winn- und Ver­lust­ver­ant­wor­tung für die ge­sam­te Re­gi­on Ger­ma­ny West, lei­te die Geschäfte in Um­set­zung der ver­ein­bar­ten Stra­te­gi­en und Ziel­set­zun­gen. Er ha­be Wachs­tum und Pro­fi­ta­bi­lität si­cher­zu­stel­len und sei ver­ant­wort­lich für Ver­triebs­pla­nung und Ent­wick­lung. Er er­stel­le Bud­get- und Geschäftspläne und über­wa­che de­ren Ein­hal­tung eben­so wie in­ter­ne Un­ter­neh­mens­richt­li­ni­en und Rechts- wie Qua­litäts­nor­men.

Herr N. er­hal­te - wie auch die an­de­ren Branch Ma­na­ger mit ei­ner Aus­nah­me - noch Pro­ku­ra un­mit­tel­bar nach sei­ner Pro­be­zeit. Die­se be­rech­ti­ge ihn zu um­fang­rei­chen Verträgen mit Kun­den und Lie­fe­ran­ten. Es sei bei der Ar­beit­ge­be­rin üblich, Pro­ku­ra erst nach Ab­lauf der Pro­be­zeit zu er­tei­len. Er ha­be Führungs­ver­ant­wor­tung für 85 Mit­ar­bei­ter. Die Branch Ma­na­ger nähmen in nicht un­er­heb­li­cher Wei­se Ein­stel­lun­gen und Ent­las­sun­gen vor. Herr N. wer­de vor­aus­sicht­lich ca. 5 Mit­ar­bei­ter pro Jahr ein­stel­len und ent­las­sen. In den von der Ar­beit­ge­be­rin vor­be­rei­te­ten Wähler­lis­ten zu den Be­triebs­rats­wah­len ver­schie­de­ner Be­trie­be sei­en die je­wei­li­gen Branch Ma­na­ger nicht auf­geführt.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat die An­sicht ver­tre­ten, bei Herrn N. han­de­le es sich um ei­nen lei­ten­den An­ge­stell­ten i.S.d. § 5 Abs. 3 und 4 Be­trVG. Für ei­nen An­trag nach § 101 Satz 1 Be­trVG feh­le dem Be­triebs­rat das Rechts­schutz­bedürf­nis, weil er am 22.02.2016 nachträglich ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den sei. Dass sie an ih­rer Rechts­auf­fas­sung hin­sicht­lich der Ein­ord­nung des Herrn N. als lei­ten­der An­ge­stell­ter fest­hal­te und vor­sorg­lich ei­ne Anhörung nach § 99 Be­trVG durch­geführt ha­be, ma­che die Anhörung nicht un­zulässig. Die Rück­wir­kung ha­be sich auf den Zeit­punkt der Ein­stel­lung be­zo­gen. Das Ant­wort­schrei­ben des Be­triebs­ra­tes ent­hal­te kei­ne Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Be­schluss vom 04.05.2016 der Ar­beit­ge­be­rin auf­ge­ge­ben, die Ein­stel­lung von Herrn V. N. auf­zu­he­ben. Zur Be­gründung führt das Ar­beits­ge­richt aus, dass der Be­triebs­rat sei­ne Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung des Herrn N. we­der aus­drück­lich er­teilt ha­be noch die Zu­stim­mung nach § 99 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG als er­teilt gel­te. Die Ar­beit­ge­be­rin ha­be den Be­triebs­rat vor der Ein­stel­lung gar nicht nach § 99 Abs. 1 Be­trVG be­tei­ligt. Im Fe­bru­ar 2016 ha­be ei­ne Be­tei­li­gung für ei­ne zum 01.10.2015 er­folg­te Ein­stel­lung nicht mehr wirk­sam er­fol­gen können. Dies sei je­doch er­for­der­lich ge­we­sen, da ei­ne Be­wer­tung der Tätig­keit des Herrn N. er­ge­be, dass er kein lei­ten­der An­ge­stell­ter nach § 5 Abs. 3 und 4 Be­trVG sei.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat ge­gen den am 01.06.2016 zu­ge­stell­ten Be­schluss am 22.06.2016 Be­schwer­de ein­ge­legt und die­se - nach Verlänge­rung der Frist zur Be­gründung der Be­schwer­de bis zum 15.08.2016 - am 12.08.2016 be­gründet.

Sie ist der Auf­fas­sung, bei der von Herrn N. auf der Po­si­ti­on "Branch Ma­na­ger West" durch­geführ­ten Tätig­keit er­ge­be ei­ne länger­fris­ti­ge tätig­keits­be­zo­ge­ne Be­trach­tung, dass er kein lei­ten­der An­ge­stell­ter sei und da­her ei­ne Be­tei­li­gung des Be­triebs­ra­tes nach § 99 Be­trVG gar nicht er­for­der­lich sei. Zur Be­gründung der Rechts­an­sicht, dass Herr N. bei sei­ner Ein­stel­lung am 01.10.2015 lei­ten­der An­ge­stell­ter ge­we­sen sei, trägt die Ar­beit­ge­be­rin - teil­wei­se strei­tig - zum In­halt sei­ner Tätig­keit so­wie zu sei­nen Be­fug­nis­sen im In­nen- und Außen­verhält­nis seit sei­ner Ein­stel­lung ergänzend vor.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt zu­letzt,

den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 04.05.2016 (4 BV 4/16) ab­zuändern und den An­trag zurück­zu­wei­sen.

Der Be­triebs­rat be­an­tragt nach Rück­nah­me ei­ner nach Ab­lauf der vom Ge­richt ge­setz­ten und verlänger­ten Be­schwer­de­er­wi­de­rungs­frist ein­ge­reich­ten An­schluss­be­schwer­de zu­letzt,

die Be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

Der Be­triebs­rat ver­tei­digt zur Be­gründung sei­nes Zurück­wei­sungs­an­tra­ges die Würdi­gung des Ar­beits­ge­richts und trägt - bei teil­wei­sem Be­strei­ten des Vor­tra­ges der Ar­beit­ge­be­rin - zur Tätig­keit des Herrn N. und zu sei­nen Be­fug­nis­sen ergänzend vor.

Das Be­schwer­de­ge­richt hat die Be­tei­lig­ten mit Hin­weis­be­schluss vom 06.12.2016 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass in dem Schrei­ben der Ar­beit­ge­be­rin vom 22.02.2016 ei­ne für die Zu­kunft wirk­sa­me Un­ter­rich­tung des Be­triebs­ra­tes nach § 99 Abs. 1 Be­trVG lie­gen dürf­te und die Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes nachträglich gem. § 99 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG als er­teilt gel­ten dürf­te.

Der Be­triebs­rat ver­tritt in sei­ner Stel­lung­nah­me vom 13.12.2016 die Auf­fas­sung, das Schrei­ben vom 22.02.2016 be­zie­he sich nicht auf ei­ne be­ab­sich­tig­te und be­vor­ste­hen­de Ein­stel­lung und er­set­ze da­her nicht die nach § 99 Be­trVG er­for­der­li­che Be­tei­li­gung. Die Ar­beit­ge­be­rin hätte die Ein­stel­lung zu­vor auf­he­ben und er­neut ei­ne neue per­so­nel­le Ein­zel­maßnah­me nach der vor­he­ri­gen Be­tei­li­gung des Be­triebs­ra­tes durchführen müssen. Ei­ne nachträgli­che Zu­stim­mung se­he das Be­trVG nicht vor.

Ergänzend wird auf die wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze der Be­tei­lig­ten nebst An­la­gen so­wie auf den Hin­weis­be­schluss der Be­schwer­de­kam­mer vom 06.12.2016 und das Pro­to­koll zur Anhörung der Be­tei­lig­ten vom 20.12.2016 ver­wie­sen.

II.

Die Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin ist zulässig und be­gründet.

1.

Ge­gen die Zulässig­keit der Be­schwer­de be­ste­hen kei­ne Be­den­ken. Sie ist statt­haft gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG. Sie ist zu­dem form- und frist­ge­recht im Sin­ne von § 87 Abs. 2 i.V.m. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 520 ZPO ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

Über ei­nen An­trag nach § 101 Satz 1 Be­trVG ist im Be­schluss­ver­fah­ren zu ent­schei­den (§ 2a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i.?V.?mit §§ 80?ff. ArbGG).

Be­tei­lig­ter i.?S. des § 83 Abs. 3 ArbGG ist ne­ben dem Be­triebs­rat nur der Ar­beit­ge­ber, nicht der von der per­so­nel­len Maßnah­me be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer (BAG 22.3.1983 AP Be­trVG 1972 § 101 Nr. 6; 31.5.1983 AP Be­trVG 1972 § 118 Nr. 27; Ri­char­di /Thüsing Be­trVG § 101, Rn. 14).

2.

Die Be­schwer­de hat auch in der Sa­che Er­folg. Der An­trag des Be­triebs­ra­tes, der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, die Ein­stel­lung von Herrn V. N. auf­zu­he­ben, ist zurück­zu­wei­sen. Der zulässi­ge An­trag des Be­triebs­ra­tes ist un­be­gründet.

a)Der An­trag nach § 101 Satz 1 Be­trVG ist zulässig. Der Be­triebs­rat hat ins­be­son­de­re das für ei­nen An­trag nach § 101 Satz 1 Be­trVG er­for­der­li­che Rechts­schutz­in­ter­es­se.

Der Be­triebs­rat ver­folgt mit sei­nem An­trag nach § 101 Satz 1 Be­trVG die Auf­he­bung ei­ner Ein­stel­lung und da­mit ei­ner per­so­nel­len Maßnah­me nach § 99 Abs. 1 Be­trVG, weil er der An­sicht ist, der Ein­stel­lung nicht zu­ge­stimmt zu ha­ben. Er hat da­her ein fort­be­ste­hen­des In­ter­es­se an der Klärung der Fra­ge, ob die Ar­beit­ge­be­rin die per­so­nel­le Ein­zel­maßnah­me der Ein­stel­lung von Herrn N. auf­recht­er­hal­ten darf.

Wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend ausführt, fehlt das Rechts­schutz­in­ter­es­se nicht des­halb, weil der Be­triebs­rat ge­gen die per­so­nel­le Maßnah­me an sich kei­ne Einwände hat, son­dern le­dig­lich sein Mit­be­stim­mungs­recht ge­si­chert wis­sen will. Er kann im Hin­blick auf die Be­sei­ti­gung ei­nes be­haup­te­ten ge­genwärti­gen be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Zu­stan­des nicht auf ein Vor­ge­hen nach § 23 Abs. 3 Be­trVG oder auf ei­nen Fest­stel­lungs­an­trag nach § 5 Be­trVG ver­wie­sen wer­den. Denn das Ver­fah­ren nach § 101 Be­trVG zielt ge­ra­de auf die Be­sei­ti­gung ei­nes be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Zu­stands ab und gibt dem Be­triebs­rat ei­nen Auf­he­bungs­an­spruch, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne per­so­nel­le Ein­zel­maßnah­me un­ter Ver­let­zung des Mit­be­stim­mungs­ver­fah­rens durchführt (eben­so BAG 17.3.1987 AP Be­trVG 1972 § 23 Nr. 7; Mat­thes, MHdBAr­bR § 265, Rn. 1). Bei ihm han­delt es sich da­her rechts­dog­ma­tisch um ei­nen ne­ga­to­ri­schen An­spruch (vgl. Ri­char­di, FS Wlotz­ke, S. 407, 410?f.). Durch die Rückgängig­ma­chung der per­so­nel­len Maßnah­me soll die Be­ein­träch­ti­gung des dem Be­triebs­rat ein­geräum­ten Rechts be­sei­tigt wer­den.

Die Vor­schrif­ten der §§ 101 und 23 Abs. 3 Be­trVG fin­den da­bei ne­ben­ein­an­der An­wen­dung. Sie über­schnei­den sich in ih­rem An­wen­dungs­be­reich nicht, denn § 23 Abs. 3 Be­trVG gibt dem Be­triebs­rat ei­nen An­spruch auf künf­ti­ge Be­ach­tung sei­ner Mit­be­stim­mungs­rech­te, das Ver­fah­ren nach § 101 Be­trVG hat die ver­gan­ge­ne mit­be­stim­mungs­wid­ri­ge Maßnah­me zum Ge­gen­stand (vgl. Fit­ting, § 101, Rn. 12; GK/Raab, § 101 Rn. 21). Der hier gel­tend ge­mach­te An­spruch des Be­triebs­ra­tes ist primär ein Be­sei­ti­gungs­an­spruch, für den das Ver­fah­ren nach § 23 Abs. 3 Be­trVG aus­schei­det.

Wenn der Be­triebs­rat außer­dem die Fest­stel­lung be­gehrt, dass Herr N. kein lei­ten­der An­ge­stell­ter ist, kann er al­ter­na­tiv oder zusätz­lich zu dem An­trag nach § 101 Satz 1 Be­trVG auch ein Fest­stel­lungs­ver­fah­ren nach § 5 Be­trVG ein­lei­ten (vgl. Ri­char­di-Ri­char­di, Bert­VG, Rn. 299 - 305).

b)Der An­trag ist je­doch un­be­gründet. Der Be­triebs­rat kann nicht von der Ar­beit­ge­be­rin ver­lan­gen, die Ein­stel­lung des Herrn V. N. auf­zu­he­ben.

Da­bei kann es für die Be­schwer­de­ent­schei­dung da­hin­ste­hen, ob es sich bei Herrn N. um ei­nen lei­ten­den An­ge­stell­ten gem. § 5 Abs. 3 und 4 Be­trVG han­delt und der Be­triebs­rat nach § 99 Abs. 1 Be­trVG über­haupt zu be­tei­li­gen war. Denn die Ar­beit­ge­be­rin hat den Be­triebs­rat je­den­falls am 22.02.2016 wirk­sam nach § 99 Abs. 1 Be­trVG un­ter­rich­tet (da­zu aa). Die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­ra­tes vom 25.02.2016 be­zieht sich nicht auf ei­nen der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe nach § 99 Abs. 2 Be­trVG und ist un­be­acht­lich (da­zu bb). Die Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes zur Ein­stel­lung des Herrn V. N. galt zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung der Be­schwer­de­kam­mer am 20.12.2016 da­her gem. § 99 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG als er­teilt (da­zu cc).

aa)Die Ar­beit­ge­be­rin hat den Be­triebs­rat am 22.02.2016 wirk­sam nach § 99 Abs. 1 Be­trVG un­ter­rich­tet.

aaa) Das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben vom 22.02.2016 enthält al­le nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG er­for­der­li­chen An­ga­ben.

Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG hat der Ar­beit­ge­ber den Be­triebs­rat über die be­ab­sich­tig­te per­so­nel­le Ein­zel­maßnah­me un­ter Vor­la­ge der er­for­der­li­chen Ur­kun­den zu un­ter­rich­ten. Er­for­der­lich und aus­rei­chend ist ei­ne Un­ter­rich­tung, die es dem Be­triebs­rat ermöglicht, auf­grund der mit­ge­teil­ten Tat­sa­chen zu prüfen, ob ei­ner der in § 99 Abs. 2 Be­trVG ge­nann­ten Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe vor­liegt (BAG 29.06.2011 - 7 ABR 24/10 -, AP Be­trVG 1972 § 99 Nr. 137; BAG 10.10.2012 - 7 ABR 42/11 -, Beck­RS 2013, 66464). Die Ein­stel­lung liegt da­bei in der Zu­wei­sung ei­nes Ar­beits­be­reichs, durch die ein Ar­beit­neh­mer in den Be­trieb ein­ge­glie­dert wird. Es han­delt sich in­so­weit um das­sel­be Kri­te­ri­um wie beim Ver­set­zungs­be­griff, der die Zu­wei­sung ei­nes an­de­ren Ar­beits­be­reichs er­fasst (Ri­char­di/Thüsing Be­trVG § 99, Rn. 32).

Die Ar­beit­ge­be­rin hat da­bei dem Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 22.02.2016, so­weit ihm die­se An­ga­ben aus der vor­an­ge­gan­ge­nen Un­ter­rich­tung nach § 105 Be­trVG nicht oh­ne­hin be­kannt wa­ren, al­le In­for­ma­tio­nen zur Per­son, zum Ar­beits­platz, zur Ar­beits­zeit und zum Ge­halt des Herrn N. mit­ge­teilt. Dass die­se An­ga­ben es dem Be­triebs­rat nicht ermögli­chen würden, das Vor­lie­gen ei­nes der in § 99 Abs. 2 Be­trVG ge­nann­ten Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe zu prüfen, ist nicht er­sicht­lich und hat der Be­triebs­rat auch nicht be­haup­tet.

bbb)Die nachträgli­che und vor­sorg­li­che Un­ter­rich­tung des Be­triebs­ra­tes am 22.02.2016 war recht­lich zulässig, oh­ne dass die Ein­stel­lung von Herrn N. vor der Un­ter­rich­tung erst auf­ge­ho­ben wer­den muss­te. Dies gilt auch dann, wenn zunächst seit dem 01.10.2015 ein be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­ger Zu­stand vor­ge­le­gen hat. Die in § 99 Be­trVG ge­re­gel­te Mit­be­stim­mung bei per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­men ist erst dann be­en­det, wenn ein be­triebs­ver­fas­sungs­gemäßer Zu­stand ein­ge­tre­ten ist.

(1)Für die Ent­schei­dung des Ge­richts über ei­nen An­trag nach § 101 Satz 1 Be­trVG kommt es auf die Rechts­la­ge zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Anhörung der Be­tei­lig­ten an. Ein mögli­cher Be­tei­li­gungs­man­gel kann bis da­hin ge­heilt wer­den.

Das er­gibt sich aus der Sys­te­ma­tik der §§ 99 ff. Be­trVG und dem Streit­ge­gen­stand ei­nes An­tra­ges nach § 101 Satz 1 Be­trVG in zeit­li­cher Hin­sicht.

Für die ge­plan­te Ein­stel­lung ei­nes be­stimm­ten Ar­beit­neh­mers han­delt es sich bei je­dem An­trag des Ar­beit­ge­bers nach § 99 Abs. 1 Be­trVG auf Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes bzw. auf Zu­stim­mungs­er­set­zung nach § 99 Abs. 4 Be­trVG um ei­nen ei­genständi­gen Streit­ge­gen­stand (BAG 28.02.2006 - 1 ABR 1/05 -, EzA Be­trVG 2001 § 99 Nr. 10). Ein Ar­beit­ge­ber kann da­her so­gar nach­ein­an­der meh­re­re auf die­sel­be per­so­nel­le Maßnah­me ge­rich­te­te Be­tei­li­gungs­ver­fah­ren gemäß §§ 99, 100 Be­trVG durchführen, und zwar auch zeit­lich par­al­lel (BAG 28.02.2006 - 1 ABR 1/05 -, AP Be­trVG 1972 § 99 Ein­stel­lung Nr. 51; BAG 16.01.2007 - 1 ABR 16/06 -, AP Be­trVG 1972 § 99 Ein­stel­lung Nr. 52; LAG Hes­sen 02.12.2008 - 4 TaBV 193/08 -, Beck­RS 2011, 71515). Der Streit­ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens nach § 101 Bert­VG be­trifft in zeit­li­cher Hin­sicht eben­so wie das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren gemäß § 99 Abs. 4 Be­trVG grundsätz­lich die Fra­ge, ob die per­so­nel­le Maßnah­me ge­genwärtig und zukünf­tig zulässig ist. Ver­fah­rens­ge­gen­stand ist da­ge­gen nicht, ob die Maßnah­me im Zeit­punkt der An­trag­stel­lung oder zu ei­nem frühe­ren Zeit­punkt zulässig war. Maßgeb­lich für die Be­gründet­heit des An­trags ist da­her grundsätz­lich die Sach­la­ge zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Anhörung (BAG 25.01.2005 - 1 ABR 61/03 -, BA­GE 113/218; BAG 16.01.2007 - 1 ABR 16/06 -).

Aus die­sem Verständ­nis folgt, dass der Ar­beit­ge­ber even­tu­el­le Be­tei­li­gungsmängel bis zum Schluss der münd­li­chen Anhörung be­sei­ti­gen kann. So ist für das Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 Be­trVG auch an­er­kannt, dass der Ar­beit­ge­ber bis zu die­sem Zeit­punkt ei­ne un­zu­rei­chen­de Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats ergänzen kann (BAG 29.06.2011 - 7 ABR 24/10 -).

Nichts an­de­res gilt, wenn der Ar­beit­ge­ber - et­wa auf­grund der Ver­ken­nung des Vor­lie­gens des Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 99 Be­trVG - ei­ne per­so­nel­le Maßnah­me ganz oh­ne Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats durch­geführt hat. Auch hier kann er den Be­tei­li­gungs­man­gel durch ei­ne nachträgli­che Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats hei­len. Ei­ne fak­tisch rechts­wid­ri­ge Durchführung der Maßnah­me in der Ver­gan­gen­heit hin­dert den Ar­beit­ge­ber da­her auf­grund des zu­kunfts­ge­rich­te­ten Cha­rak­ters des Ver­fah­rens nach § 99 Be­trVG nicht dar­an, die Maßnah­me zukünf­tig auf be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich ord­nungs­gemäßer Grund­la­ge durch­zuführen.

(2)Durch die kon­kre­te Un­ter­rich­tung vom 22.02.2016 bringt die Ar­beit­ge­be­rin für den Be­triebs­rat deut­lich zum Aus­druck, dass sie je­den­falls vor­sorg­lich für den Fall ei­ner feh­ler­haf­ten Rechts­auf­fas­sung auch ei­ne nach­ho­len­de Un­ter­rich­tung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG durchführen woll­te, um ei­nen mögli­chen be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Zu­stand für die Zu­kunft zu be­sei­ti­gen.

Die er­gibt die Aus­le­gung der Un­ter­rich­tung vom 22.02.2016 un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­gründung der Ar­beit­ge­be­rin und des Ge­samt­zu­sam­men­hangs.

Erklärun­gen der Ar­beit­ge­be­rin gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1, Satz 2, 100 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG sind rechts­geschäftsähn­li­che Hand­lun­gen (vgl. BAG 09.12.2008 - 1 ABR 79/07 -, AP Be­trVG 1972 § 99 Ein­grup­pie­rung Nr. 36; ent­spre­chend zum Wi­der­spruch des Be­triebs­rats: BAG 11.06.2002 - 1 ABR 43/01 - BA­GE 101/298). Da­her sind sie nach § 133 BGB aus­zu­le­gen (vgl. LAG Düssel­dorf 01.02.2002 - 10 Sa 1628/01 - LA­GE BGB § 620 Per­so­nal­rat Nr. 6). Nach die­ser Vor­schrift ist der wirk­li­che Wil­le des Erklären­den zu er­for­schen und nicht am buchstäbli­chen Sinn des Aus­drucks zu haf­ten. Es ist zwar vom Wort­laut der Erklärung aus­zu­ge­hen. Zu berück­sich­ti­gen sind je­doch die für den Erklärungs­empfänger nach des­sen Ho­ri­zont er­kenn­ba­ren Ge­samt­umstände (vgl. et­wa BAG 14.07.2005 - 8 AZR 392/02 -, AP BGB § 611 Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses Nr. 4; BAG 12.09.2006 - 9 AZR 686/05 -, AP Tz­B­fG § 8 Nr. 17).

Ge­mes­sen an die­sem Maßstab soll­te die Ein­stel­lung des Herrn N. er­kenn­bar mit der Un­ter­rich­tung vom 22.02.2016 vor­sorg­lich auf ei­ne be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich neue Grund­la­ge ge­stellt wer­den. Das "Vor­sorg­li­che" be­zieht sich da­bei aus­weis­lich des ein­deu­ti­gen Wort­lau­tes der Un­ter­rich­tung vom 22.02.2016 auf die Rechts­auf­fas­sung der Ar­beit­ge­be­rin hin­sicht­lich der Stel­lung des Herrn N. als lei­ten­der An­ge­stell­ter. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­triebs­ra­tes be­darf es auch kei­ner vor­he­ri­gen Auf­ga­be ei­ner Rechts­an­sicht durch die Ar­beit­ge­be­rin. So­lan­ge be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Be­tei­li­gungs­rech­te ein­ge­hal­ten wer­den, gehört es zu der ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Mei­nungs­frei­heit aus Art. 5 Abs. 1 GG, gleich­wohl ei­ne an­de­re Rechts­auf­fas­sung zu den Mit­be­stim­mungs­vor­schrif­ten ver­tre­ten und kom­mu­ni­zie­ren zu dürfen.

Der Be­triebs­rat weist zwar zu­tref­fend dar­auf hin, dass sich das An­lie­gen ei­ner Un­ter­rich­tung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG für die Zu­kunft aus der For­mu­lie­rung "rück­wir­kend zum 01.10.2015" nicht ein­deu­tig er­gibt. Die Ar­beit­ge­be­rin hat je­doch hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck ge­bracht, dass sie vor­sorg­lich für den Fall ei­ner feh­ler­haf­ten Rechts­auf­fas­sung ei­nen mögli­chen be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Zu­stand we­nigs­tens für die Zu­kunft be­sei­ti­gen woll­te. Dem Be­triebs­rat muss­te klar sein, dass die Ar­beit­ge­be­rin für den Fall ei­ner in der Ver­gan­gen­heit getätig­ten fal­schen recht­li­chen Einschätzung nun­mehr vor­sorg­lich die per­so­nel­le Ein­zel­maßnah­me auf ei­ner neu­en Grund­la­ge durchführen woll­te. Ent­spre­chend wies die Ar­beit­ge­be­rin in dem Schrei­ben vom 22.02.2016 dar­auf hin, dass die Un­ter­rich­tung nach § 99 Be­trVG "zusätz­lich" zu der Un­ter­rich­tung nach § 105 Be­trVG er­fol­ge. Die Zeit­an­ga­be ei­ner rück­wir­ken­den Ein­stel­lung zum 01.10.2015 ver­weist nur auf das Da­tum des tatsächli­chen Ar­beits­be­ginns und im­pli­ziert da­mit, dass die Ein­stel­lung seit die­sem Zeit­punkt für den Fall, dass es sich bei Herrn N. nicht um ei­nen lei­ten­den An­ge­stell­ten han­delt, zu­letzt oh­ne be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Grund­la­ge fak­tisch durch­geführt wur­de. Die­ser mögli­che Zu­stand soll­te er­kenn­bar durch die "vor­sorg­li­che" und "zusätz­li­che" Be­tei­li­gung nach § 99 Be­trVG be­en­det wer­den. Dass der Be­triebs­rat dies auch so ver­stan­den hat, be­legt der In­halt sei­ner Stel­lung­nah­me vom 25.02.2016. Denn dar­in hat der Be­triebs­rat klar zum Aus­druck ge­bracht, dass er auf ei­ne Un­ter­rich­tung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ant­wor­ten wol­le. Es ist da­bei als bloßer Rechts­irr­tum un­be­acht­lich, dass der Be­triebs­rat ei­ne vor­sorg­li­che und zusätz­li­che Un­ter­rich­tung für recht­lich un­zulässig hielt.

(3)Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­triebs­ra­tes muss­te - so­fern da­von aus­ge­gan­gen wird, dass Herr N. kein lei­ten­der An­ge­stell­ter nach § 5 Abs. 3 und 4 Be­trVG ist - die Ein­stel­lung vor der Un­ter­rich­tung vom 22.02.2016 auch nicht zu­vor erst auf­ge­ho­ben wer­den.

Auch ei­ne tatsächli­che Beschäfti­gung seit dem 01.10.2015 oh­ne Be­tei­li­gung des Be­triebs­ra­tes nach § 99 Be­trVG er­for­dert nach Auf­fas­sung der Kam­mer kei­ne nach außen er­kenn­ba­re tatsächli­che Auf­he­bung der Ein­stel­lung, be­vor die Be­tei­li­gung nach­ge­holt wird.

Ei­ne nachträgli­che Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats zu ei­ner zunächst oh­ne Be­tei­li­gung durch­geführ­ten Maßnah­me zur Hei­lung der ursprüng­li­chen Rechts­wid­rig­keit ist nach Auf­fas­sung der Kam­mer möglich und führt so zum vollständi­gen Weg­fall ei­nes Auf­he­bungs­an­spruchs nach § 101 Satz 1 Be­trVG (dies ver­nei­nend LAG Bre­men 20.07.2005 - 2 TaBV 4/05 - EzA-SD 11/06 Nr. 16). Der vom Be­triebs­rat in Be­zug ge­nom­me­nen Ent­schei­dung des LAG Bre­men vom 20.07.2005 lag ein An­trag der Ar­beit­ge­be­rin auf Zu­stim­mungs­er­set­zung zu ver­schie­de­nen Ver­set­zun­gen nach § 99 Abs. 4 Be­trVG trotz rechts­kräfti­ger Ver­pflich­tung zur Auf­he­bung der Ver­set­zun­gen nach § 101 Satz 1 Be­trVG zu­grun­de. Das LAG Bre­men hat da­zu ent­schie­den, dass die Un­wirk­sam­keit ei­ner nicht be­triebs­ver­fas­sungs­gemäßen Maßnah­me nicht durch die nachträgli­che Durchführung des in § 99 Be­trVG vor­ge­se­he­nen Ver­fah­rens ge­heilt wer­den könne. Zur Be­gründung hat es an­geführt, dass der Zweck der Si­che­rung der Mit­be­stim­mung nur erfüllt wer­den könne, wenn "rein tatsächlich" kei­ne Beschäfti­gung mehr un­ter Miss­ach­tung des per­so­nel­len Mit­be­stim­mungs­rechts er­fol­ge. So­lan­ge ein Ver­fah­ren nach § 101 Be­trVG anhängig sei, könne - wenn des­sen Grund in der Nicht­be­tei­li­gung des Be­triebs­ra­tes lie­ge - ein statt­ge­ben­der Be­schluss nicht da­durch ver­hin­dert wer­den, dass die un­ter­las­se­ne Be­tei­li­gung des Be­triebs­ra­tes nach­ge­holt wer­de.

Die er­ken­nen­de Kam­mer hält ei­ne nachträgli­che Un­ter­rich­tung des Be­triebs­ra­tes nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG oh­ne vor­he­ri­ge Auf­he­bung der Maßnah­me je­den­falls so­lan­ge für zulässig, so­lan­ge noch kei­ne rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung über den An­trag des Be­triebs­ra­tes nach § 101 Be­trVG er­gan­gen ist. Denn Ge­gen­stand des ge­richt­li­chen Auf­he­bungs­ver­fah­rens nach § 101 Satz 1 Be­trVG ist die Fra­ge, ob ei­ne kon­kre­te per­so­nel­le Ein­zel­maßnah­me ge­genwärtig und zukünf­tig als endgülti­ge Maßnah­me zulässig ist (Fit­ting Be­trVG, 28. Auf­la­ge, § 101 Be­trVG, Rn. 4a). Ver­fah­rens­ge­gen­stand ist da­ge­gen nicht, ob die Maßnah­me im Zeit­punkt der An­trag­stel­lung oder zu ei­nem frühe­ren Zeit­punkt zulässig war (LAG Hes­sen 05.11.2013 - 4 TaBV 18/13 -). Erst mit der Rechts­kraft des dem An­trag nach § 101 Satz 1 Be­trVG statt­ge­ben­den Be­schlus­ses wird die Ar­beit­ge­be­rin ver­pflich­tet, ei­nen be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Zu­stand durch Auf­he­bung der per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me zu be­sei­ti­gen. Ent­schei­dun­gen im Auf­he­bungs­ver­fah­ren ha­ben da­her nur Wir­kung für die Zu­kunft, so dass auch zunächst be­gründe­te Anträge nach § 101 Satz 1 Be­trVG im Lau­fe des Ver­fah­rens un­be­gründet wer­den können, wenn kein be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­ger Zu­stand mehr vor­liegt (vgl. BAG 14.04.2015 - 1 ABR 66/13 -, NZA 2015, 1077 zum Zeit­ab­lauf der Maßnah­me). Das LAG Hes­sen führt da­zu im Leit­satz der Ent­schei­dung vom 02.12.2008 ( - 4 TaBV 193/08, Beck­RS 2011, 71515) zu der eben­falls in § 99 Abs. 1 Satz 1 ge­re­gel­ten Ver­set­zung fol­gen­des zu­tref­fend aus:

"Ei­ne Mit­be­stim­mungs­rech­te gemäß §§ 99, 100 Be­trVG ver­let­zen­de fak­ti­sche Durchführung ei­ner Ver­set­zung steht ei­ner späte­ren ord­nungs­gemäßen Durchführung des Be­tei­li­gungs­ver­fah­rens nicht ent­ge­gen. Der Ar­beit­ge­ber ist ins­be­son­de­re nicht ver­pflich­tet, die Maßnah­me vor­her tatsächlich auf­zu­he­ben. So­lan­ge die rechts­wid­ri­ge Durchführung der Ver­set­zung an­dau­ert, kann der Be­triebs­rat sich hier­ge­gen mit ei­nem An­trag gemäß § 101 Be­trVG weh­ren."

So ist auch an­er­kannt, dass die Ar­beit­ge­be­rin bis zum Schluss der münd­li­chen Anhörung im Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 Be­trVG ei­ne un­zu­rei­chen­de Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats ergänzen kann (vgl. nur BAG 29.06.2011 - 7 ABR 24/10 -). Nichts an­de­res gilt, wenn die Ar­beit­ge­be­rin - et­wa auf­grund der Ver­ken­nung des Vor­lie­gens des Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 99 Be­trVG - ei­ne per­so­nel­le Maßnah­me oh­ne Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats durch­geführt hat. Auch hier kann sie den Be­tei­li­gungs­man­gel durch ei­ne nachträgli­che Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats hei­len.

Ei­ne fak­tisch rechts­wid­ri­ge Durchführung der Maßnah­me in der Ver­gan­gen­heit hin­dert den Ar­beit­ge­ber da­her auf­grund des zu­kunfts­ge­rich­te­ten Cha­rak­ters des Ver­fah­rens nach § 99 Be­trVG nicht dar­an, die Maßnah­me zukünf­tig auf be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich ord­nungs­gemäßer Grund­la­ge durch­zuführen (vgl. LAG Hes­sen 05.11.2013 - 4 TaBV 18/13 -, Beck­RS 2015, 70497).

Die §§ 99 ff. Be­trVG ent­hal­ten kei­ne Rechts­grund­la­ge, trotz der nach­ge­hol­ten ord­nungs­gemäßen Un­ter­rich­tung des Be­triebs­ra­tes nebst (fin­gier­ter) Zu­stim­mung, die Auf­he­bung der tatsächli­chen Ein­stel­lung des Ar­beit­neh­mers auf dem neu­en Ar­beits­platz für ei­nen be­stimm­ten, wie auch im­mer zu be­mes­sen­den Zeit­raum, zu ver­lan­gen. Da­bei würde es sich oh­ne­hin nur um ei­ne sym­bo­li­sche Ges­te oder die Do­ku­men­ta­ti­on ei­nes Un­rechts­be­wusst­seins des Ar­beit­ge­bers hin­sicht­lich sei­nes Ver­hal­tens in der Ver­gan­gen­heit han­deln. Die Ein­hal­tung der For­ma­li­en der Mit­be­stim­mungs­vor­schrif­ten des Be­trVG hat kei­nen Selbst­zweck. Die Mit­be­stim­mung soll viel­mehr ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Be­tei­li­gung der Ar­beit­neh­mer­inter­es­sen an dem un­ter­neh­me­ri­schen Han­deln der Ar­beit­ge­be­rin gewähr­leis­ten und si­cher­stel­len. Vor die­sem Hin­ter­grund kann sich aus § 101 Satz 1 Be­trVG auch nur ei­ne durch das Ge­richt aus­zu­spre­chen­de Sank­ti­on her­lei­ten las­sen, die sich auf ei­nen be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Zu­stand zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung des Ge­richts be­zieht.

Es ist da­her recht­lich le­gi­tim, sich trotz ent­ge­gen­ste­hen­der Rechts­auf­fas­sung vor­sorg­lich und zusätz­lich die Rechts­auf­fas­sung des an­de­ren Be­triebs­part­ners zu ei­gen und zum Ge­gen­stand der ei­ge­nen be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Hand­lun­gen zu ma­chen.

bb)Die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­ra­tes vom 25.02.2016 be­zieht sich nicht auf ei­nen der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe nach § 99 Abs. 2 Be­trVG und ist da­her un­be­acht­lich.

aaa)Der Be­triebs­rat genügt der ge­setz­li­chen Be­gründungs­pflicht, wenn es als möglich er­scheint, dass mit sei­ner schrift­lich ge­ge­be­nen Be­gründung ei­ner der in § 99 Abs. 2 Be­trVG auf­geführ­ten Ver­wei­ge­rungs­gründe gel­tend ge­macht wird (BAG 10.10.2012 - 7 ABR 42/11 -, Beck­RS 2013, 66464). Ei­ne Be­gründung, die of­fen­sicht­lich auf kei­nen der ge­setz­li­chen Ver­wei­ge­rungs­gründe Be­zug nimmt, ist da­ge­gen un­be­acht­lich. Die Be­gründung des Be­triebs­rats braucht nicht schlüssig zu sein. Kon­kre­te Tat­sa­chen und Gründe müssen nur für die auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 Be­trVG gestütz­te Ver­wei­ge­rung an­ge­ge­ben wer­den (vgl. BAG 19.04.2012 - 7 ABR 52/10 -; 16.03.2010 - 3 AZR 31/09 -; 9.12.2008 - 1 ABR 79/07 -; BAG 10.10.2012 - 7 ABR 42/11 -).

Der Be­triebs­rat be­ruft sich vor­lie­gend zur Be­gründung sei­ner Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung auf ei­ne Un­zulässig­keit ei­ner vor­sorg­li­chen und rück­wir­ken­den Un­ter­rich­tung nach § 99 Abs. 1 Be­trVG im Hin­blick auf die Ein­stel­lung des Herrn N.. Da­mit be­zieht er sich auf den Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des Ver­s­toßes ge­gen ein Ge­setz i.S. des § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG. Ein an­de­rer Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund aus dem Ka­ta­log des Abs. 2 kommt nach dem In­halt der maßgeb­li­chen Erklärung vom 25.02.2016 er­kenn­bar nicht in Be­tracht.

bbb)Die Rüge des Ge­set­zes­ver­s­toßes nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG ist ge­mes­sen an der kon­kre­ten Be­gründung des Wi­der­spruchs vom 25.02.2016 un­be­acht­lich.

Ein Ge­set­zes­ver­s­toß als Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund setzt vor­aus, dass die per­so­nel­le Maßnah­me als sol­che ge­set­zes­wid­rig ist. Es kom­men al­so ins­be­son­de­re Ver­let­zun­gen von Ein­stel­lungs­nor­men und Beschäfti­gungs­ver­bo­te in Be­tracht, die ei­ne Beschäfti­gung mit be­stimm­ten In­halt oder un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen un­ter­sa­gen. In­so­weit steht dem Be­triebs­rat die Rol­le ei­nes "Hüters des zwin­gen­den Rechts" zu (BAG 10.08.1993 - 1 ABR 22/93 -, Beck­RS 9998, 22109).

Nicht als Ge­set­zes­ver­s­toß i.?S. die­ser Be­stim­mung ist es da­ge­gen an­zu­se­hen, wenn der Ar­beit­ge­ber bei ei­ner ge­plan­ten Ein­stel­lung oder Ver­set­zung den Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß un­ter­rich­tet (eben­so BAG 01.06.2011, AP Be­trVG 1972 § 99 Nr. 139; BAG 12.01.2010, AP Be­trVG 1972 § 99 Ein­grup­pie­rung Nr. 50; BAG 28.01.1986 AP Be­trVG 1972 § 99 Nr. 34; GK/Raab, § 99, Rn. 174; Ri­char­di/Thüsing Be­trVG § 99, Rn. 223). Denn der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund liegt nur vor, wenn zwin­gen­de Rechts­vor­schrif­ten der per­so­nel­len Maßnah­me selbst ent­ge­gen­ste­hen. Zu den Ge­set­zes­be­stim­mun­gen i.?S. der Nr. 1 gehören da­her nicht Vor­schrif­ten, die al­lei­ne das Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren bei der per­so­nel­len Maßnah­me be­tref­fen.

Es be­darf auch nicht der An­nah­me ei­nes Ge­set­zes­ver­s­toßes, um ei­ne Lücke im Ge­setz zu schließen. So­lan­ge der Ar­beit­ge­ber den Be­triebs­rat nicht oder nicht ord­nungs­gemäß un­ter­rich­tet hat, wird die Wo­chen­frist nicht in Lauf ge­setzt, die der Be­triebs­rat wah­ren muss, wenn er sei­ne Zu­stim­mung zu der ge­plan­ten Per­so­nal­maßnah­me ver­wei­gern will (BAG 28.01.1986 AP Be­trVG 1972 § 99 Nr. 34). Ei­ne dem Ge­setz nicht ent­spre­chen­de und da­mit un­zu­rei­chen­de Un­ter­rich­tung des Be­triebs­ra­tes führt zu­dem da­zu, dass auch ein An­trag der Ar­beit­ge­be­rin auf Fest­stel­lung, die Zu­stim­mung gel­te als er­teilt, als un­be­gründet ab­ge­wie­sen wer­den muss. Was ein Ar­beit­ge­ber zu tun hat, ist in § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ge­re­gelt. Erst wenn er die­sen Ver­pflich­tun­gen nach­ge­kom­men ist, ist der Be­triebs­rat zu ei­ner Stel­lung­nah­me auf­ge­ru­fen.

Be­gründet der Be­triebs­rat sei­ne Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung da­her wie hier da­mit, dass der Ar­beit­ge­ber ihn nicht ord­nungs­gemäß un­ter­rich­tet ha­be, so übt er nicht sein Mit­be­stim­mungs­recht aus, son­dern macht le­dig­lich gel­tend, dass der Ar­beit­ge­ber ihn nicht ord­nungs­gemäß be­tei­ligt hat. Die Be­tei­li­gung der Ar­beit­ge­be­rin vom 22.02.2016 war je­doch ord­nungs­gemäß (sie­he oben aa).

cc)Die - un­ter­stellt not­wen­di­ge - Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu der Ein­stel­lung des Herrn N. gilt je­den­falls nachträglich gemäß § 99 Abs. 3 S. 2 Be­trVG als er­teilt.

Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG gilt die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu ei­ner per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me als er­teilt, wenn er sei­ne Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung dem Ar­beit­ge­ber nicht in­ner­halb ei­ner Wo­che nach ord­nungs­gemäßer Un­ter­rich­tung un­ter An­ga­ben von Gründen schrift­lich mit­teilt.

Die Frist be­ginnt nach § 187 Abs. 1 BGB mit dem Tag, an dem der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat von der be­ab­sich­tig­ten per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me Mit­tei­lung ge­macht hat, die­sen Tag nicht mit­ge­rech­net (eben­so BAG 12.10.1955 AP Be­trVG § 61 Nr. 1; BAG 05.02.1971 AP Be­trVG § 61 Nr. 6). Die Frist zur Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung des Be­triebs­ra­tes en­de­te da­her im Hin­blick auf die Un­ter­rich­tung vom 22.02.2016 gemäß § 188 Abs. 2 1. Alt. BGB mit Ab­lauf des 29.02.206.

Bis zu die­sem Zeit­punkt ist kei­ne ord­nungs­gemäße Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung bei der Ar­beit­ge­be­rin ein­ge­gan­gen. Ins­be­son­de­re ent­hielt das Schrei­ben vom 25.02.2016 kei­ne be­acht­li­che Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung (sie­he bb), so dass mit Ab­lauf des 29.02.2016 die Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes zur Ein­stel­lung des Herrn N. als er­teilt galt.

3.

Die Rechts­be­schwer­de war gem. §§ 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG zu­zu­las­sen, da die ent­schei­dungs­er­heb­li­che Fra­ge, ob ei­ne be­reits durch­geführ­te per­so­nel­le Ein­zel­maßnah­me vor ei­ner (er­neu­ten) Un­ter­rich­tung nach § 99 Abs. 1 Be­trVG zu­vor auf­ge­ho­ben wer­den muss, grundsätz­li­che Be­deu­tung hat und die Ent­schei­dung von der Ent­schei­dung des LAG Bre­men vom 20.07.2005 (2 TaBV 4/05) ab­weicht und auf die­ser Ab­wei­chung be­ruht.

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