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Gren­zen der kon­zern­in­ter­nen Ar­beit­neh­mer­über­las­sung

Kon­zern­pri­vi­leg gilt nicht, wenn das ver­lei­hen­de Kon­zern­un­ter­neh­men we­der Be­triebs­mit­tel noch Per­so­nal hat und die Per­so­nal­aus­wahl den "aus­lei­hen­den" Schwes­ter­un­ter­neh­men über­lässt: Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein, Be­schluss vom 18.06.2008, 3 TaBV 8/08

22.12.2008. Kon­zern­un­ter­neh­men, die an­de­ren Un­ter­neh­men ih­res Kon­zerns vor­über­ge­hend Ar­beit­neh­mer über­las­sen, sind von den Be­schrän­kun­gen des Ar­beit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes (AÜG) weit­ge­hend be­freit (§ 1 Abs.3 Nr.2 AÜG).

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Schles­wig-Hol­stein hat klar­ge­stellt, dass die­ses Kon­zern­pri­vi­leg aber dann nicht gilt, wenn das ver­lei­hen­de Kon­zern­un­ter­neh­men we­der über sach­li­che Be­triebs­mit­tel noch über Per­so­nal ver­fügt und auch bei der Ein­stel­lung neu­er Ar­beit­neh­mer die Per­so­nal­aus­wahl an­de­ren Kon­zern­un­ter­neh­men über­lässt, an die die neu ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer spä­ter ein­mal ver­lie­hen wer­den sol­len.

Für "Kon­zern­un­ter­neh­men", die nur auf dem Pa­pier ste­hen, ist § 1 Abs.3 Nr.2 AÜG nicht ge­dacht: Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein, Be­schluss vom 18.06.2008, 3 TaBV 8/08.

Welche Anforderungen muss ein ausleihendes Konzernunternehmen erfüllen, um das Konzernprivileg bei der Arbeitnehmerüberlassung in Anspruch nehmen zu können?

22.12.2008. Bei der Ein­stel­lung von Mit­ar­bei­tern in Un­ter­neh­men mit mehr als 20 wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern hat der Be­triebs­rat ein Mit­be­stim­mungs­recht gemäß § 99 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG). Da­nach muss der Ar­beit­ge­ber vor der tatsächli­chen Ar­beits­auf­nah­me ei­nes je­den (!) neu­en Mit­ar­bei­ters die vor­he­ri­ge Zu­stim­mung des Be­triebs­rats ein­ho­len. Die­ser kann die Zu­stim­mung ver­wei­gern, wenn ihm ei­ner der in § 99 Abs. 2 Be­trVG ge­nann­ten Ver­wei­ge­rungs­gründe zu­steht.

Nach § 99 Abs.2 Nr.1 Be­trVG kann der Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zu ei­ner ge­plan­ten Ein­stel­lung ver­wei­gern, wenn die­se ge­gen ein Ge­setz, ei­ne Ver­ord­nung, ei­ne Un­fall­verhütungs­vor­schrift, ge­gen ei­nen Ta­rif­ver­trag oder ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder auch ge­gen ei­ne ge­richt­li­che Ent­schei­dung bzw. behörd­li­che An­ord­nung ver­s­toßen würde.

Ein sol­cher Ge­set­zes­ver­s­toß kann sich aus § 1 Abs.1 Satz 1 Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz (AÜG) er­ge­ben. Da­nach ist das ge­werbsmäßige Ver­lei­hen von Ar­beit­neh­mern durch Un­ter­neh­men, die dafür kei­ne Er­laub­nis der Ar­beits­agen­tur ha­ben, ver­bo­ten. Ge­werbsmäßig ist ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung dann, wenn sie auf Dau­er an­ge­legt und in Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht aus­geübt wird, d.h. mehr als nur kos­ten­de­ckend sein soll.

Von der Er­laub­nis­pflicht und den meis­ten an­de­ren Vor­schrif­ten des AÜG sind ei­ni­ge für Ar­beit­neh­mer „harm­lo­se“ Vorgänge der Per­so­nalüber­las­sung aus­ge­nom­men, un­ter an­de­rem die Ar­beit­neh­merüber­las­sung zwi­schen Kon­zern­un­ter­neh­men, wenn der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beit vorüber­ge­hend nicht bei sei­nem Ar­beit­ge­ber leis­tet (§ 1 Abs.3 Nr.2 AÜG).

Die­ses sog. „Kon­zern­pri­vi­leg“ gilt aber nur, wenn der Ar­beit­neh­mer ir­gend­wann ein­mal - und sei es auch nach lan­ger Zeit - zu sei­nem "ei­gent­li­chen" Ar­beit­ge­ber, dem Ver­lei­her, zurück­keh­ren soll. Ist ei­ne sol­che Rück­kehr des Ar­beit­neh­mers in­ner­halb des Kon­zerns dau­er­haft aus­ge­schlos­sen, ist die Über­las­sung nicht mehr „vorüber­ge­hend“, so dass das kon­zern­in­ter­ne Per­so­nal­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men un­ter die Vor­schrif­ten des AÜG fällt. In sol­chen Fällen be­steht auch in der Re­gel Er­laub­nis­pflicht, da ei­ne sol­che Ar­beit­neh­merüber­las­sung in der Re­gel ge­werb­lich ist.

Frag­lich ist, ob sich Kon­zern­un­ter­neh­men auch dann auf die Be­frei­ung von den Vor­schrif­ten des AÜG be­ru­fen können, wenn das ver­lei­hen­de Kon­zern­un­ter­neh­men we­der über sach­li­che Be­triebs­mit­tel noch über Per­so­nal verfügt und auch bei der Ein­stel­lung neu­er Ar­beit­neh­mer die Per­so­nal­aus­wahl an­de­ren Kon­zern­un­ter­neh­men überlässt, an die die neu ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer später ein­mal ver­lie­hen wer­den sol­len.

Über die­se Fra­ge hat­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Schles­wig-Hol­stein mit Be­schluss vom 18.06.2008 (3 TaBV 8/08) zu ent­schei­den.

Der Streitfall: Konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung durch ein ausleihendes "Konzernunternehmen", das nur auf dem Papier stand

Ein mit der öffent­li­chen Per­so­nen­beförde­rung be­fass­tes Un­ter­neh­men des Kon­zerns der V.-AG lieh sich ständig in er­heb­li­chem Um­fang Bus­fah­rer von ei­nem eben­falls dem Kon­zern zu­gehöri­gen Schwes­ter­un­ter­neh­men.

Während das ent­lei­hen­de Un­ter­neh­men ne­ben den Leih­ar­beit­neh­mern auch über ei­ge­ne Mit­ar­bei­ter und vor al­lem auch über ei­ge­ne sach­li­che Be­triebs­mit­tel wie vor al­lem Fahr­zeu­ge verfügte, be­stand das ver­lei­hen­de Un­ter­neh­men im We­sent­li­chen nur „auf dem Pa­pier“, d.h. es hat­te we­der Be­triebs­mit­tel noch - ab­ge­se­hen von den an an­de­re Un­ter­neh­men ver­lie­he­ne Ar­beit­neh­mer - ei­ge­ne Mit­ar­bei­ter.

Ih­re Ver­wal­tungstätig­kei­ten und auch die ge­sam­te Per­so­nal­wirt­schaft wur­den da­her von der Kon­zern­mut­ter über­nom­men. Ge­win­ne soll­ten an sie ab­geführt wer­den. Auch die Ein­stel­lungs­gespräche wur­den von der Kon­zern­mut­ter durch­geführt. Dem­ent­spre­chend verfügte das ver­lei­hen­de Un­ter­neh­men auch nicht über ei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung und trat nicht als Zeit­ar­beits­fir­ma am Markt auf.

Ent­spre­chend die­ser weit­ge­hend pa­pier­nen Exis­tenz des Ver­lei­hers wur­de das ent­lei­hen­de Un­ter­neh­men ver­trag­lich da­zu ermäch­tigt, im Na­men des Ver­lei­hers Per­so­nal­maßnah­men wie ins­be­son­de­re Kündi­gun­gen und Ein­stel­lungs­gespräche vor­zu­neh­men. Für ih­re Tätig­keit in dem Un­ter­neh­men des Ent­lei­hers er­hiel­ten die Leih­ar­beit­neh­mer zwar ei­ne ta­rif­li­che Vergütung nach dem Ta­rif­ver­trag, nach dem auch die Fest­an­ge­stell­ten be­zahlt wur­den, doch wur­den sie beim Be­zug von be­trieb­li­chen Son­der­zah­lun­gen schlech­ter ge­stellt.

Nach­dem wie­der ein­mal 14 Leih­ar­beit­neh­mer als Bus­fah­rer in dem Ent­lei­her­be­trieb ein­ge­stellt wer­den soll­ten, ver­wei­ger­te der dor­ti­ge Be­triebs­rat die Zu­stim­mung un­ter Be­ru­fung auf ei­nen bei Ein­stel­lung dro­hen­den Ge­set­zes­ver­s­toß (§ 99 Abs.2 Nr.1 Be­trVG), da dem ver­lei­hen­den Un­ter­neh­men die für ge­werb­li­che Ar­beit­neh­merüber­las­sung er­for­der­li­che Er­laub­nis feh­le.

Das ent­lei­hen­de Bus­un­ter­neh­men lei­te­te dar­auf­hin ein ge­richt­li­ches Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren gemäß § 99 Abs.4 Be­trVG ein und un­ter­lag in ers­ter In­stanz vor dem Ar­beits­ge­richt (ArbG) Elms­horn (ArbG Elms­horn, Be­schluss vom 06.12.2007, 2 BV 50 d/07). Über die Be­schwer­de hat­te nun das LAG Schles­wig-Hol­stein ent­schie­den.

LAG Schleswig-Holstein: Das Konzernprivileg gilt nicht, wenn das verleihende Unternehmen weder Betriebsmittel noch Personal hat und die Einstellung den "ausleihenden" Schwesterunternehmen überlässt

Das LAG Schles­wig-Hol­stein ent­schied eben­falls ge­gen den Ar­beit­ge­ber, d.h. es wies die Be­schwer­de zurück. Der Be­triebs­rat ha­be ein Recht zur Ver­wei­ge­rung sei­ner Zu­stim­mung (nämlich aus § 99 Abs.2 Nr.1 Be­trVG) ge­habt, da der Ar­beit­ge­ber mit der strit­ti­gen Ein­stel­lung von 14 Leih-Bus­fah­rern ge­gen das Ge­setz ver­s­toßen würde - und zwar in zwei­er­lei Hin­sicht:

Ers­tens be­saß das ver­lei­hen­de Un­ter­neh­men nicht die - aus Sicht des LAG er­for­der­li­che - Er­laub­nis zur ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung, wo­mit die Ein­stel­lung ge­gen § 1 Abs.1 Satz 1 AÜG ver­s­toßen würde.

Nach An­sicht des LAG konn­te sich der Ver­lei­her nicht auf das Kon­zern­pri­vi­leg be­ru­fen, da die Leih­ar­beit­neh­mer auf­grund des Feh­lens jeg­li­cher Be­triebs­mit­tel gar nicht im Ver­lei­her­be­trieb ar­bei­ten konn­ten und da­her nicht nur „zeit­wei­se“ ver­lie­hen wur­den. Im übri­gen han­del­te der Ver­lei­her, so das LAG, auch ge­werbsmäßig, da er po­ten­ti­el­le Ge­win­ne an die Kon­zern­mut­ter hätte abführen müssen. Auch das Han­dels­re­gis­ter wei­se ei­ne ge­werbsmäßige Tätig­keit aus. Ei­ne dar­aus ab­zu­lei­ten­de, zu­min­dest mit­tel­ba­re Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht genügte dem Ge­richt für die Fest­stel­lung der Ge­werbsmäßig­keit.

Zwei­tens stell­te das LAG auf das Ver­bot der Um­ge­hung ge­setz­li­cher Vor­schrif­ten ab, das es aus § 242 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) her­lei­te­te. Ge­be nämlich bei kon­zern­in­ter­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung der Ver­lei­her le­dig­lich sei­nen Na­men für die Ar­beit­neh­merüber­las­sung her, han­de­le in Wirk­lich­keit der Ent­lei­her als Ar­beit­ge­ber.

Dies ha­be man durch die gewähl­te (Schein-)Kon­struk­ti­on ver­ber­gen und da­mit die ge­setz­li­che Ar­beit­ge­ber­stel­lung des Ent­lei­her­un­ter­neh­mens bemänteln wol­len, und zwar al­lein zu dem Zweck der fi­nan­zi­el­len Be­nach­tei­li­gung der Leih­ar­beit­neh­mer. Hier­in lie­ge auch ei­ne ge­ziel­te Um­ge­hung der durch die Ar­beits­agen­tur vor­zu­neh­men­den Zu­verlässig­keitsprüfung, der sich das Ver­leih-Un­ter­neh­men an sich im Rah­men der ge­bo­te­nen Er­laub­nis­be­an­tra­gung hätte un­ter­zie­hen müssen.

Der Be­triebs­rat der B hat­te da­mit, so das LAG, zu­recht sei­ne Zu­stim­mung zu der Ein­stel­lung ver­wei­gert. Das LAG ließ die Rechts­be­schwer­de ge­gen sei­ne Ent­schei­dung zu. Sie ist beim Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) anhängig un­ter dem Ak­ten­zei­chen 1 ABR 67/08. Ein Par­al­lel­ver­fah­ren wird dort geführt un­ter dem Ak­ten­zei­chen 1 ABR 63/08.

Der Ent­schei­dung des LAG ist zu­zu­stim­men, da die hier gewähl­te Kon­struk­ti­on ei­nes bloß auf dem Pa­pier be­ste­hen­den Ver­trags­ar­beit­ge­bers nicht die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des Kon­zern­pri­vi­legs erfüllt und auch kein Grund er­sicht­lich ist, ei­nem sol­chen Kon­strukt die Mühe der Be­an­tra­gung ei­ner behörd­li­chen Er­laub­nis zu er­spa­ren (die im Übri­gen auf­grund er­heb­li­cher Be­den­ken in Be­zug auf die Zu­verlässig­keit des Ent­lei­hers vor­aus­sicht­lich auch nicht er­teilt wer­den würde).

Für die be­trof­fe­nen 14 Leih­ar­beit­neh­mer, die das Bus­un­ter­neh­men ein­stel­len woll­te, er­ge­ben sich aus den Ent­schei­dungs­gründen An­halts­punk­te dafür, dass ih­re Ar­beits­verträge mit dem Ver­lei­h­un­ter­neh­men we­gen feh­len­der Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung nich­tig sind (§ 9 AÜG). Dies wie­der­um führt zu ei­nem Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­genüber dem Ver­lei­her und - viel wich­ti­ger - zur ge­setz­li­chen Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Ent­lei­her­un­ter­neh­men, in dem die Ar­beit hätte auf­ge­nom­men wer­den sol­len (§ 10 AÜG). Ver­trags­be­ginn ist der Zeit­punkt, den Ver- und Ent­lei­her als Ar­beits­be­ginn vor­ge­se­hen hat­ten.

Die Ver­trags­be­din­gun­gen des mit dem Ent­lei­her kraft Ge­set­zes be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis­ses rich­tet sich nach dem ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz. Dem­nach können die 14 neu­en Ar­beit­neh­mer von Vergüns­ti­gun­gen nicht (bzw. nicht oh­ne sach­li­chen Grund) aus­ge­nom­men wer­den, die den übri­gen ver­gleich­bar ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mern gewährt wer­den.

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Letzte Überarbeitung: 3. Januar 2014

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