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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Steuerrecht, Ausschlussfrist
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
Akten­zeichen: 11 Sa 496/09
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 08.06.2010
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Kaiserslautern, Urteil vom 10.06.2009, 4 Ca 46/08
   

Ak­ten­zei­chen:
11 Sa 496/09
4 Ca 46/08
ArbG Kai­sers­lau­tern
- AK Pir­ma­sens -
Ur­teil vom 08.06.2010

Te­nor:
Auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten wird un­ter Zurück­wei­sung sei­nes wei­ter­ge­hen­den Rechts­mit­tels das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kai­sers­lau­tern - Auswärti­ge Kam­mern Pir­ma­sens - vom 10. Ju­ni 2009 - 4 Ca 46/08 teil­wei­se ab­geändert und wie folgt neu ge­fasst:

1. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin wird ver­ur­teilt, an den Be­klag­ten 5.095,49 € brut­to abzüglich 1.193,40 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 %-Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 5.095,49 € brut­to abzüglich 1.193,40 € net­to seit dem 1. Ok­to­ber 2007 zu zah­len.

Im Übri­gen wird die Wi­der­kla­ge ab­ge­wie­sen.

Von den Kos­ten des Rechts­streits hat die Kläge­rin 93/100, der Be­klag­te 7/100 zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.


Tat­be­stand:
Die Par­tei­en strei­ten über ei­nen Steu­e­r­er­stat­tungs­an­spruch der Kläge­rin ge­gen den Be­klag­ten so­wie mit ei­ner Wi­der­kla­ge ver­folg­te rest­li­che Lohn­ansprüche des Be­klag­ten ge­gen die Kläge­rin für den Mo­nat Sep­tem­ber 2007.

Die Kläge­rin ist ei­ne in P. ansässi­ge Un­ter­neh­mung, die sich mit der Her­stel­lung von Lo­gis­tik­an­la­gen be­fasst. Sie führ­te zunächst den Na­men abc GmbH Förder­an­la­gen + La­ger­tech­nik, so­dann abc Ma­te­ri­al­fluss + Lo­gis­tic, nach ei­ner Na­mensände­rung führt sie nun­mehr den Na­men L..

Der am 3. Ju­ni 1968 ge­bo­re­ne Be­klag­te war vom 1. Ja­nu­ar 1998 bis zum 30. Sep­tem­ber 2007 bei der Kläge­rin als Dipl.-Elek­tro­in­ge­nieur (FH) beschäftigt. Dem Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en lag der „Dienst­ver­trag für An­ge­stell­te“ vom 3. Sep­tem­ber 1997 zu­grun­de. Gemäß § 6 die­ses Ar­beits­ver­tra­ges gel­ten „für die Ar­beits­be­din­gun­gen (…), so­weit nicht an­der­wei­tig ver­ein­bart, die je­wei­li­gen Ta­rif­verträge: Pfälzi­sche Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie (…).“ We­gen des In­halts des Ar­beits­ver­trags im Übri­gen wird auf die An­la­ge B1, Bl. 35 ff. d. A. Be­zug ge­nom­men. § 26 des Ge­mein­sa­men Man­tel­ta­rif­ver­trags für Ar­bei­ter und An­ge­stell­te in der Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie des Lan­des Rhein­land-Pfalz (im Fol­gen­den: MTV) enthält ei­ne Re­ge­lung be­tref­fend das „Erlöschen von Ansprüchen“:

Im Jahr 2004 war der Be­klag­te bei der Durchführung ei­nes Auf­trags der Kläge­rin für ei­nen Schwei­zer Kun­den an 186 Ta­gen in der Schweiz tätig. Er un­ter­lag der dor­ti­gen Quel­len­steu­er. Die Kläge­rin hat­te vom Ge­halt des Be­klag­ten für das Jahr 2004 nach deut­schem Recht Lohn­steu­er ein­be­hal­ten und an das Fi­nanz­amt P. ab­geführt.

Mit Schrei­ben vom 23. Ja­nu­ar 2006 (An­la­ge K2, Bl. 8 d. A.) wand­te sich die Kläge­rin un­ter dem Be­treff „Quel­len­steu­er/Schweiz für das Ka­len­der­jahr 2004“ an den Be­klag­ten:

„Sehr ge­ehr­ter Herr J.,

in der An­la­ge 1 er­hal­ten Sie nach den Be­steue­rungs­grund­la­gen für die Schweiz ei­ne Über­sicht, aus der Sie für sich den zu ver­steu­ern­den Be­trag in der Schweiz ent­neh­men können.

Nach den ge­setz­li­chen Richt­li­ni­en der Schweiz, muss der Ar­beit­ge­ber für den Mit­ar­bei­ter die Steu­er­erklärung so­wie der Steu­er­be­rech­nung vor­neh­men. Wir ha­ben dies (sie­he An­la­ge 1) für Sie nach bes­ten Wis­sen und Ge­wis­sen er­le­digt.

Nach ih­ren ei­ge­nen An­ga­ben für das Ka­len­der­jahr 2004 trifft auf Sie der Ta­bel­len-Code a zu, wor­aus sich für Sie ei­ne Steu­er­schuld in Höhe von CHF 16.503,43 (CHF 90.182,69 x 18,30 %) er­mit­telt.

Bit­te über­prüfen Sie die auf der An­la­ge 1 von uns ge­mach­ten An­ga­ben und bestäti­gen Sie uns nach Durch­sicht mit Ih­rer Un­ter­schrift Ihr Ein­verständ­nis.

Wir wer­den die­sen Be­trag nach Zah­lung in EUR an den kom­men­den Lohn­ab­rech­nun­gen in Ab­zug brin­gen.“

Am 12. Mai 2006 über­wies die Kläge­rin mit dem Ver­wen­dungs­zweck „J., “ CHF 26.116,88 – CHF 783,51 Quel­len­steu­er 2004, um­ge­rech­net in­klu­siv Spe­sen und Ent­gel­te € 16.891,33.

Mit Schrei­ben vom 22. Mai 2006 (An­la­ge B 2, Bl. 39 d. A.) wand­te die Kläge­rin sich er­neut un­ter dem Be­treff „Quel­len­steu­er in der Schweiz für das Ka­len­der­jahr 2004“ an den Be­klag­ten mit fol­gen­dem In­halt:

„in der von uns am 23.01.2006 ab­ge­ge­be­nen Erklärung wur­de von der Schwei­zer Steu­er­behörde ent­ge­gen der ei­ge­nen Aus­sa­ge re­kla­miert, dass wir die in Deutsch­land ab­geführ­ten Steu­ern ver­rech­net ha­ben. Da­her muss­ten wir Ih­re Erklärung kom­plett neu er­stel­len und er­neut ein­rei­chen.

In­zwi­schen ha­ben wir die Zah­lungs­auf­for­de­rung aus der Schweiz er­hal­ten und um­ge­hend die Über­wei­sung aus­geführt (sie­he Zah­lungs­bestäti­gung vom 12.05.2006 der C.Bank).

Da wir den Be­trag in Höhe von CHF 26.116,88 um­ge­rech­net in EUR 16.891,33 an die Schwei­zer Steu­er­behörde für Sie vor­fi­nan­ziert ha­ben, bit­ten wir um Un­ter­zeich­nung der bei­lie­gen­den Ab­tre­tungs­an­zei­ge für Ihr zuständi­ges Fi­nanz­amt. Die­ses wird an abc den für Sie aus­ge­leg­ten Be­trag und Ih­nen den Über­schuss aus der Steu­errück­zah­lung di­rekt über­wei­sen.“

An­fang Ju­ni 2006 wur­de der Be­klag­te auf der Bau­stel­le auf die Zah­lung der Quel­len­steu­er an­ge­spro­chen. Un­ter Be­zug­nah­me auf das „gest­ri­ge Gespräch“ teil­te die Kläge­rin dem Be­klag­ten mit Da­tum vom 9. Ju­ni 2006 mit:

„dass die Ände­rungs­an­zei­ge Ih­rer Ein­kom­men­steu­er­erklärung 2004 beim Fi­nanz­amt P. nur durch den Steu­er­pflich­ti­gen selbst ge­stellt wer­den kann.

Wir bit­ten Sie, dies un­verzüglich in die We­ge zu lei­ten, können Ih­nen aber auch auf­grund Ih­res Ein­sat­zes bei R. an­bie­ten, die­ses For­mu­lar für Sie beim FA an­zu­for­dern.“

Am 14. Au­gust 2006 führ­te der Zeu­ge F. in P. ei­ne Präsen­ta­ti­on für Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin durch, bei der auch der Be­klag­te an­we­send war.

Auf ei­nem „Lauf­zet­tel für aus­schei­den­de abc Mit­ar­bei­ter“ hielt die Kläge­rin un­ter „Be­mer­kun­gen“ fest:

Un­ter Vor­be­halt: Quel­len­steu­er 2004 € 16.891,33 bezgl. Rück­zah­lung“.

Nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en zum 30. Sep­tem­ber 2007 be­hielt die Kläge­rin das Net­to­ge­halt des Be­klag­ten für den Mo­nat Sep­tem­ber 2007 in Höhe von 2.696,61 € ein. Sie erläuter­te dem Be­klag­ten hier­zu mit Schrei­ben vom 8. Ok­to­ber 2007 (An­la­ge K3, Bl. 11 d. A.):

wir kom­men zurück auf den bis­her geführ­ten Schrift­wech­sel so­wie die geführ­ten Gespräche letzt­ma­lig am 14.09.2007.
Lei­der hat sich bis heu­te Ihr Steu­er­be­ra­ter Herr B. bei uns nicht ge­mel­det und auch auf un­se­re An­ru­fe letzt­ma­lig am 19.09.2007 nicht re­agiert.

Um die An­ge­le­gen­heit nach über ei­nem Jahr nun endgültig zu klären, se­hen wir da­her lei­der kei­ne an­de­re Möglich­keit, als den Sach­ver­halt beim Fi­nanz­amt P.-Z. an­zu­zei­gen (…) und so­mit Ih­re ge­sam­te Lohn­steu­er ein­schl. So­li­da­ritäts­zu­schlag für 2004 beim Fi­nanz­amt P.-Z. zurück­zu­for­dern.

Bis zur endgülti­gen Klärung ha­ben wir den Aus­zah­lungs­be­trag in Höhe von EUR 2.696,61 aus der Ge­halts­ab­rech­nung Sep­tem­ber 2007 ein­be­hal­ten.“

Der Be­klag­te war zu die­sem Zeit­punkt le­dig und hat­te kei­ne Un­ter­halts­ver­pflich­tun­gen.

Mit Schrei­ben vom 14. Ok­to­ber 2007 (An­la­ge K4, Bl. 12 d. A.) teil­te er der Kläge­rin mit:

„ich be­zie­he mich auf Ihr Schrei­ben vom 08.10.2007, mit dem Sie mir mit­tei­len, den Aus­zah­lungs­be­trag hin­sicht­lich mei­nes Sep­tem­ber­ge­hal­tes von € 2.696,61 bis auf Wei­te­res ein­zu­be­hal­ten. Ich bin mit die­sem Ein­be­halt nicht ein­ver­stan­den und se­he mich da­her ge­zwun­gen, Sie hier­mit auf­zu­for­dern, bis spätes­tens 31.10.2007 die­ses Ge­halt zur Aus­zah­lung zu brin­gen (…).

Was die von Ih­nen er­ho­be­ne For­de­rung we­gen Rück­zah­lung von Steu­ern an­geht, ver­bleibt es bei mei­ner be­reits im ver­gan­ge­nen Jahr aus­ge­spro­che­nen Wei­ge­rung. Ei­ne Zah­lungs­ver­pflich­tung Ih­nen ge­genüber se­he ich nicht.“

Mit Schrei­ben ih­res Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 9. No­vem­ber 2007 (Bl. 13 ff. d. A.) for­der­te die Kläge­rin den Be­klag­ten zur Über­wei­sung von € 16.891,33 "abzüglich des von un­se­rer Man­dan­tin ein­be­hal­te­nen und in­so­weit ver­rech­ne­ten Be­tra­ges in Höhe von € 2.696,61 aus der letz­ten Ge­halts­ab­rech­nung Sep­tem­ber 2007" auf.

Im Lau­fe der Aus­ein­an­der­set­zung er­hielt die Kläge­rin an­ge­for­der­te Un­ter­la­gen aus der Schweiz, aus de­nen sich ein Frei­be­trag für den Be­klag­ten in Höhe von CHF 4.507,88, um­ge­rech­net € 2.794,72 er­gibt. Die­sen Be­trag brach­te die Kläge­rin von der Kla­ge­for­de­rung in Ab­zug.

Die Kläge­rin war zur Be­gründung ih­rer am 18. Ja­nu­ar 2008 beim Ar­beits­ge­richt Kai­sers­lau­tern – Auswärti­ge Kam­mern Pir­ma­sens - ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge der An­sicht,

sie ha­be aus ei­ge­nen Mit­teln in­fol­ge der Abführung von Steu­ern nach deut­schem Recht und der dann er­folg­ten Dop­pel­zah­lung in der Schweiz, die in Deutsch­land ei­nen ent­spre­chen­den Er­stat­tungs­an­spruch aus­gelöst ha­be, für den Be­klag­ten mehr auf­ge­wandt, als ih­rer steu­er­recht­li­chen Ver­pflich­tung ent­spro­chen ha­be. Sie trägt vor, im Jahr 2004 sei nicht ab­zu­se­hen ge­we­sen, dass die tatsächli­chen Ein­satz­zei­ten des Be­klag­ten in die­sem Ka­len­der­jahr mehr als 183 Ta­ge aus­ma­chen würden. Nach­dem sich erst­mals das Pro­blem ei­ner Steu­er­last in der Schweiz ab­ge­zeich­net ha­be, ha­be sie den Be­klag­ten dar­auf hin­ge­wie­sen, dass er mit sei­ner „pri­va­ten Steu­er­erklärung“ hier­auf re­agie­ren müsse. Zu die­sem Zeit­punkt und auch noch zum Zeit­punkt ih­res Schrei­bens vom 23. Ja­nu­ar 2006 ha­be sie al­ler­dings nicht die Be­din­gun­gen ge­kannt, die zu ei­ner steu­er­li­chen In­an­spruch­nah­me in der Schweiz führen konn­ten.

Der Be­klag­te ha­be nicht erklärt, dass der Be­trag der nun in der Schweiz zu er­brin­gen­den Steu­ern we­sent­lich höher sei als die in Deutsch­land schon be­zahl­te Steu­er. Der Zeu­ge C. sei bei die­sem Gespräch nicht zu­ge­gen ge­we­sen. Der Be­klag­te ha­be nicht erklärt, dass er nicht zah­le bzw. bei ei­ner dop­pel­ten In­an­spruch­nah­me den ihm vom Fi­nanz­amt er­stat­te­ten Be­trag auf je­den Fall be­hal­ten möch­te und nicht der Kläge­rin er­stat­ten wol­le.

Erst am 7./8. Ju­ni 2006 auf der Bau­stel­le ha­be der Be­klag­te ge­genüber der Zeu­gin E. und dem Zeu­gen D. erklärt, dass sei­ne Ein­kom­men­steu­er­erklärung 2004 be­reits ab­ge­schlos­sen sei, er al­ler­dings dar­in An­ga­ben über sei­ne Auf­ent­halts­dau­er in der Schweiz ge­macht ha­be, die aber vom Fi­nanz­amt un­berück­sich­tigt ge­blie­ben sei­en. Der Be­klag­te sei auf­ge­for­dert wor­den, sich um die Steu­ern zu kümmern. Der Be­klag­te ha­be die­se Ver­pflich­tung nicht in­fra­ge ge­stellt, son­dern mit­ge­teilt, dass er sei­nen Steu­er­be­ra­ter mit der Klärung be­auf­tragt ha­be und dem­gemäß auf die Sa­che er­neut zurück­kom­men wer­de. Die­se Ankündi­gung sei mehr­fach er­folgt. Sie ha­be dar­auf ver­traut, dass sich dem­ent­spre­chend auch der Steu­er­be­ra­ter des Be­klag­ten wie an­gekündigt bei ihr mel­den wer­de. Die­se Zu­sa­ge sei al­ler­dings nicht ein­ge­hal­ten wor­den. Sie ha­be von der an­gekündig­ten Be­ar­bei­tung der Sa­che durch den Steu­er­be­ra­ter des Be­klag­ten auch ih­re Wirt­schafts­prüfungs­ge­sell­schaft in F-Stadt, dort Herrn Wirt­schafts­prüfer und Steu­er­be­ra­ter P. F. in­for­miert und die­sem den An­ruf des Steu­er­be­ra­ters des Be­klag­ten avi­siert.

Vor dem Aus­schei­den des Be­klag­ten sei es dann am 4. Sep­tem­ber 2007 zu ei­nem wei­te­ren Gespräch mit dem Be­klag­ten, der sie wie­der­um auf die noch aus­ste­hen­de Prüfung sei­nes Steu­er­be­ra­ters ver­wie­sen ha­be, ge­kom­men.

Das Schrei­ben des Be­klag­ten vom Sonn­tag, den 14. Ok­to­ber 2007 sei ihr, wie sich aus ih­rem Ein­gangs­stem­pel vom 18. Ok­to­ber 2007 er­ge­be, am 18. Ok­to­ber 2007 zu­ge­stellt wor­den. Die Ein­la­ge in ihr Post­fach sei erst nach der zwei­ma­li­gen tägli­chen Lee­rung am 17. Ok­to­ber 2007 oder erst am 18. Ok­to­ber 2007 er­folgt. Die Post wer­de von Herrn M. W. ab­ge­holt und bei ihr vor­sor­tiert. Brie­fe, die er­kenn­bar vom Ab­sen­der und der An­schrift her ver­schie­de­ne Ab­tei­lun­gen von ihr beträfen, gin­gen mit Ein­gangs­stem­pel über die Geschäftsführung di­rekt in die ent­spre­chen­de Ab­tei­lung. Der vor­lie­gen­de Stem­pel vom 18. Ok­to­ber 2007 wei­se aus, dass es sich in­so­weit um ei­nen Ein­gangs­stem­pel der Geschäfts­lei­tung hand­le. Die­ser wer­de un­mit­tel­bar nach An­lie­fe­rung der Post durch Herrn W. aus­sch­ließlich in der Ab­tei­lung des Geschäftsführers W. K. von die­sem oder durch die dor­ti­ge Se­kretärin auf­ge­bracht. So sei es auch am 18. Ok­to­ber 2007 ge­sche­hen. Im Übri­gen sei nicht aus­zu­sch­ließen, dass die Post den Ver­merk für die Ein­la­ge falsch auf­ge­bracht ha­be. Häufig – weil un­ver­meid­bar – würden beim Ein­le­gen von Brie­fen in Postfächer letz­te­re ver­wech­selt und so­mit ge­lang­ten Brie­fe in Postfächer, in die sie nicht gehörten, da sie ei­nen an­de­ren Adres­sa­ten beträfen. Das sei auch von ihr in ei­ni­gen Fällen - zu­letzt ge­ra­de vor ei­ni­gen Ta­gen bei ei­nem Ein­schrei­ben-Ein­wurf-Schrei­ben, dass die Kom­mu­na­le Ar­beits­agen­tur be­trof­fen ha­be und ver­se­hent­lich in ihr Post­fach ein­ge­legt ge­we­sen sei - be­reits fest­ge­stellt wor­den. Die­se Schrei­ben ge­lang­ten dann erst mit ent­spre­chen­der Verzöge­rung zu dem rich­ti­gen Adres­sa­ten. Auch wer­de nach der je­wei­li­gen Lee­rung des Post­fachs noch Post ein­ge­legt, weil vor­her ei­ne Ver­tei­lung noch nicht vor­ge­nom­men wor­den sei bzw. Post auch erst später ein­ge­gan­gen sei. Sch­ließlich ha­be der im In­ter­net ab­ge­frag­te Sen­dungs­sta­tus er­ge­ben, dass das von dem Post­be­diens­te­ten auf­ge­brach­te, hand­schrift­li­che Da­tum nicht ein­deu­tig les­bar ge­we­sen sei.

Die Kläge­rin hat erst­in­stanz­lich - un­ter Berück­sich­ti­gung der zwi­schen­zeit­lich von ihr er­hal­te­nen Steu­e­r­er­stat­tung - zu­letzt be­an­tragt,
den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ei­nen Be­trag in Höhe von € 11.378,95 zzgl. 5 % Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit 23. No­vem­ber 2007 an die Kläge­rin zu zah­len.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt,
die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Er hat wei­ter mit am 28. Ja­nu­ar 2008 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­an­tragt,
die Kläge­rin im We­ge der Wi­der­kla­ge zu ver­ur­tei­len, an den Be­klag­ten € 5.065,49 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 %-Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ok­to­ber 2007 zu zah­len.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,
die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen,
die streit­ge­genständ­li­che Steu­er­pro­ble­ma­tik sei erst­mals im Som­mer 2005 zwi­schen den Par­tei­en dis­ku­tiert wor­den. Da­mals ha­be der Be­klag­te die Kläge­rin um Un­terstützung ge­be­ten, wor­auf ihm be­deu­tet wor­den sei, dies sei sei­ne „Pri­vat­sa­che“.

Am 29. Mai 2006 sei er bei der Kläge­rin ein­be­stellt ge­we­sen. Die Kläge­rin ha­be ihm ein Schrei­ben mit Da­tum vom 22. Mai 2006 über­ge­ben, wor­in die For­de­rung ent­hal­ten ge­we­sen sei, den Be­trag von € 16.891,33 durch Un­ter­zeich­nung ei­ner Ab­tre­tung von Rücker­stat­tungs­ansprüchen ge­genüber dem Fi­nanz­amt P. aus­zu­glei­chen. Gleich­zei­tig sei er von der Kläge­rin in die­sem Gespräch auf­ge­for­dert wor­den, den Be­trag zu er­stat­ten: Er ha­be noch in dem Gespräch und Bei­sein der Re­präsen­tan­ten der Kläge­rin das Schrei­ben vom 22. Mai 2006 und die die­sem bei­gefügte Ab­tre­tungs­erklärung ge­le­sen und un­miss­verständ­lich erklärt, dass er we­der die Verpfändungs­erklärung un­ter­schrei­ben würde noch den ge­for­der­ten Be­trag di­rekt an die Kläge­rin aus­zah­len wol­le bzw. wer­de. Er ha­be dies un­ter an­de­rem da­mit be­gründet, dass er be­reits ei­nen ab­ge­schlos­se­nen Steu­er­be­scheid aus Deutsch­land in den Händen hal­te und der Be­trag der nun in der Schweiz zu er­brin­gen­den Steu­ern we­sent­lich höher sei als die in Deutsch­land schon be­zahl­te Steu­er. Er ha­be mit­ge­teilt, dass er un­ter kei­nen er­denk­li­chen Umständen be­reit sei, der Kläge­rin Beträge für in der Schweiz ab­geführ­te Steu­ern zu er­stat­ten.

Nur we­ni­ge Ta­ge später ha­be es ein wei­te­res Gespräch zwi­schen den Par­tei­en in ei­ner so ge­nann­ten „Ele­fan­ten­run­de“ auf der Bau­stel­le der Kläge­rin in G. ge­ge­ben. Dort sei sei­tens der Kläge­rin noch­mals die For­de­rung er­ho­ben wor­den, dass er ver­pflich­tet sei, den im Schrei­ben vom 22. Mai 2006 auf­geführ­ten Be­trag zu er­stat­ten. Auch in die­sem Gespräch und als Ant­wort auf die For­de­rung ha­be er erklärt, dass er die ge­for­der­te Zah­lung nicht leis­ten wer­de. Er ha­be die Kläge­rin zu kei­ner Zeit über sei­ne Wei­ge­rung, der Zah­lungs­auf­for­de­rung nach­zu­kom­men, im Un­kla­ren ge­las­sen.

Sein Ab­leh­nungs­schrei­ben vom 14. Ok­to­ber 2007 sei aus­weis­lich des An­schrei­bens der Deut­schen Post AG Kun­den­ser­vice an ihn vom 20. Fe­bru­ar 2008 nebst Aus­lie­fe­rungs­be­leg bei der Kläge­rin am 17. Ok­to­ber 2007 ein­ge­gan­gen. Der Brief sei am 17. Ok­to­ber 2007 in die Emp­fangs­vor­rich­tung des Empfängers ein­ge­legt und da­mit in den Macht­be­reich der Kläge­rin ge­langt. In je­dem Fall sei es auf­grund der Or­ga­ni­sa­ti­on bei der Deut­schen Post AG in P. aus­ge­schlos­sen, dass die Brief­sen­dung noch nach 9.30 Uhr in das Post­fach der Kläge­rin ha­be ge­lan­gen können.

Er ist da­her der An­sicht, die für das Ar­beits­verhält­nis maßgeb­li­chen ta­rif­li­chen Aus­schluss­fris­ten sei­en von der Kläge­rin zwei­mal über­schrit­ten wor­den. Die­se ha­be, um ei­nem endgülti­gen Ver­fall der Ansprüche ent­ge­gen­zu­tre­ten, be­reits im Au­gust 2006 Rechtshängig­keit her­beiführen müssen. Un­abhängig da­von lägen auch zwi­schen der er­neu­ten endgülti­gen Ab­leh­nung des An­spru­ches durch den Be­klag­ten mit Zu­gang sei­nes Schrei­bens am 17. Ok­to­ber 2007 und der ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung am 18. Ja­nu­ar 2008 mehr als drei Mo­na­te.

Rein vor­sorg­lich hat der Be­klag­te die An­ge­mes­sen­heit der von der Kläge­rin für ihn ab­geführ­ten Steu­ern be­strit­ten.

Er ist wei­ter der An­sicht, er ha­be An­spruch auf Zah­lung des von der Kläge­rin ein­be­hal­te­nen Brut­to­ge­hal­tes für den Mo­nat Sep­tem­ber 2007. Vor­sorg­lich be­ruft der Be­klag­te sich auf Pfändungs­schutz­be­stim­mun­gen.

Die Kläge­rin hat erst­in­stanz­lich er­wi­dert,
die auf die Wi­der­kla­ge­for­de­rung ent­fal­len­den So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge sei­en ab­geführt. Der Ein­be­halt in Höhe von € 2.696,61 er­ge­be sich aus­weis­lich der Ver­dienstab­rech­nung für den Mo­nat Sep­tem­ber 2007 (Bl. 25 f. d. A.) aus dem ge­setz­li­chen Net­to € 3.066,02 ab­zgl. SV-Beiträge € 329,53 und VL-Spar­ver­trag € 39,88.

Durch Ur­teil vom 10. Ju­ni 2009 hat das Ar­beits­ge­richt Kai­sers­lau­tern - Auswärti­ge Kam­mern Pir­ma­sens - nach Be­weis­auf­nah­me durch Ver­neh­mung des Zeu­gen W. (Bl. 82 d. A.) den Be­klag­ten zur Zah­lung von 11.378,95 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 % über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 23. No­vem­ber 2007 ver­ur­teilt und die Wi­der­kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt – zu­sam­men­ge­fasst – aus­geführt, es sei auf­grund des un­strei­ti­gen Sach­ver­hal­tes und des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me da­von aus­zu­ge­hen, dass das Ab­leh­nungs­schrei­ben des Be­klag­ten de­fi­ni­tiv erst am 18. Ok­to­ber 2007 bei der Kläge­rin ein­ge­gan­gen sei mit der Fol­ge, dass die am 18. Ja­nu­ar 2007 er­ho­be­ne Kla­ge noch recht­zei­tig sei. Der Zeu­ge W. ha­be wi­der­spruchs­frei be­gründet, dass das Schrei­ben des Be­klag­ten nur am 18. Ok­to­ber 2007 auf­grund des Ein­gangs­stem­pels der Geschäfts­lei­tung ein­ge­gan­gen sein könne. Es sei da­her im Hin­blick auf die Vor­la­ge des Nach­for­schungs­auf­tra­ges des Be­klag­ten nicht be­wie­sen, dass es sich um das Ab­leh­nungs­schrei­ben des Be­klag­ten ge­han­delt ha­be. Der An­spruch der Kläge­rin fol­ge aus § 812 BGB. Die Wi­der­kla­ge sei dem­ge­genüber ab­zu­wei­sen ge­we­sen, da sich je­den­falls aus der Ver­ur­tei­lung des Be­klag­ten gemäß § 812 BGB er­ge­be, dass auch der Ein­be­halt aus un­ge­recht­fer­tig­ter Be­rei­che­rung ge­schul­det sei. We­gen der Ein­zel­hei­ten der erst­in­stanz­li­chen Be­gründung wird ergänzend auf die Ent­sch­ei­dungs­gründe des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Kai­sers­lau­tern – Auswärti­ge Kam­mern Pir­ma­sens vom 10. Ju­ni 2009 (Bl. 125 f. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Das ge­nann­te Ur­teil ist dem Be­klag­ten am 23. Ju­li 2009 zu­ge­stellt wor­den. Er hat hier­ge­gen mit ei­nem am 11. Au­gust 2009 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit glei­chem Schrift­satz be­gründet. Zur Be­gründung sei­ner Be­ru­fung macht der Be­klag­te nach Maßga­be des ge­nann­ten Schrift­sat­zes so­wie der wei­te­ren Schriftsätze vom 21. Sep­tem­ber 2009, vom 30. No­vem­ber 2009, 10. März 2010, 7. April 2010, 9. April 2010 und 31. Mai 2010, auf die je­weils ergänzend Be­zug ge­nom­men wird (Bl. 134 ff., 173 f., 255 ff., 328 f., 334 f., 336, 406 f. d. A.), zu­sam­men­ge­fasst gel­tend,
er be­strei­te wei­ter­hin, dass die von der Kläge­rin an das Fi­nanz­amt in der Schweiz ab­geführ­te Sum­me der tatsächli­chen Steu­er­schuld ent­spre­che und er des­halb den gel­tend ge­mach­ten Be­trag zu er­stat­ten ha­be.

Die Kläge­rin ha­be ge­wusst, dass in der Schweiz Quel­len­steu­er ab­zuführen sei. Er ha­be sich schon An­fang April 2005 er­folg­los an die Zeu­gin E. mit der Bit­te ge­wandt, ihn bei sei­ner Steu­er­erklärung zu un­terstützen. Spätes­tens zu die­sem Zeit­punkt ha­be die Kläge­rin Kennt­nis von der frag­li­chen Pro­ble­ma­tik ge­habt. Die von der Kläge­rin für die Mit­ar­bei­ter in der Schweiz be­an­trag­ten, für die Ar­beits­er­laub­nis er­for­der­li­chen Aus­wei­se ent­hiel­ten im Übri­gen aus­drück­lich den Ver­merk: „Er (der Ar­beit­ge­ber) haf­tet für die Ent­rich­tung der Quel­len­steu­er“.

Dem Vor­trag der Kläge­rin las­se sich nicht ent­neh­men, wel­chen Mo­nats­lohn und wel­chen Pro­zent­satz sie ih­rer Be­rech­nung zu Grun­de ge­legt ha­be. Fragwürdig sei be­reits, dass ein Be­trag von ins­ge­samt 121.192,57 CHF zu ver­steu­ern sei und der Frei­be­trag le­dig­lich 4.507,88 CHF be­tra­ge. Denn da­bei ha­be die Kläge­rin of­fen­sicht­lich die zum Le­bens­un­ter­halt not­wen­di­gen Kos­ten für Ho­tel, Ver­pfle­gung, Ben­zin, Vi­gnet­ten, Te­le­fon usw. un­berück­sich­tigt ge­las­sen. Im Jahr 2004 sei­en al­lein für un­gefähr 150 Über­nach­tun­gen ca. 6.000,00 € an­ge­fal­len. In den Fol­ge­jah­ren ha­be der Frei­be­trag we­sent­lich höher ge­le­gen.

Be­reits die ers­te Stu­fe der Aus­schluss­frist sei nicht ge­wahrt. Neh­me man den 23. Ja­nu­ar 2006 als Frist­be­ginn an, sei die For­de­rung ver­fal­len.

Die zwei­te Stu­fe der Aus­schluss­frist ha­be je­den­falls spätes­tens be­reits im Mai 2006 be­gon­nen zu lau­fen. Er ha­be am 29. Mai 2006, als ihm die Kläge­rin im Bei­sein des Zeu­gen C. in der Buch­hal­tung das Schrei­ben vom 22. Mai 2006 aus­gehändigt ha­be, un­miss­verständ­lich erklärt, dass er we­der die Verpfändungs­erklärung un­ter­zeich­nen noch den ge­for­der­ten Be­trag aus­zah­len wol­le bzw. wer­de. We­ni­ge Ta­ge später ha­be er er­neut erklärt, dass er die ge­for­der­te Zah­lung nicht leis­ten wer­de. Im Schrei­ben vom 22. Mai 2006 sei außer­dem nur ei­ne Gel­tend­ma­chung be­tref­fend ei­ne be­stimm­te Form, nämlich die Ab­tre­tung zu se­hen. Die­se sei von ihm endgültig ab­ge­lehnt wor­den. Von ei­ner treu­wid­ri­gen Be­ru­fung auf Aus­schluss­fris­ten könne kei­ne Re­de sein.

Hin­sicht­lich des Zu­gangs sei­nes Schrei­bens vom 14. Ok­to­ber 2007 be­wei­se der erst­in­stanz­lich vor­ge­leg­te Aus­lie­fe­rungs­be­leg, dass das Schrei­ben vom 14. Ok­to­ber 2007 be­reits am 17. Ok­to­ber 2007 in das Post­fach der Kläge­rin ein­ge­legt wor­den und da­mit zu­ge­gan­gen sei. Da die Kläge­rin den Zu­gang an sich nicht be­strei­te und auch kein an­de­res Schrei­ben von ihm er­hal­ten ha­be, ha­be er da­mit den vorläufi­gen Be­weis dafür er­bracht, dass es sich bei dem am 17. Ok­to­ber 2007 in das Post­fach der Kläge­rin ein­ge­leg­ten Schrei­ben um das Schrei­ben vom 14. Ok­to­ber 2007 han­del­te. Die­sen An­scheins­be­weis ha­be die Kläge­rin nicht erschüttern können. Der Zeu­ge W. ha­be aus­ge­sagt, dass er die Post meis­tens um 8.00 Uhr und um 9.45 Uhr ho­le. Die übli­che Ab­hol­zeit lie­ge al­so nach dem bei der Post übli­chen Ein­sor­tie­ren in die Postfächer. Ins­be­son­de­re las­se der Ein­gangs­stem­pel der Kläge­rin kei­nes­wegs den Schluss dar­auf zu, dass der Brief erst am 18. Ok­to­ber 2007 zu­ge­gan­gen sein könn­te. Der Zeu­ge W. ha­be aus­ge­sagt, dass er al­le Brie­fe im Ein­kauf ab­ge­be und den auf­ge­brach­ten Stem­pel nicht ken­ne. Zwi­schen der Überg­a­be der Brie­fe von dem Zeu­gen W. an den Ein­kauf und der Vor­la­ge der Brie­fe bei der Geschäfts­lei­tung lie­ge min­des­tens noch ein wei­te­rer or­ga­ni­sa­to­ri­scher Schritt – und da­mit ei­ne mögli­che in­ter­ne Feh­ler­quel­le.

Der Wi­der­kla­ge sei statt­zu­ge­ben, da der ver­meint­li­che An­spruch auch nicht durch Ge­halts­ab­zug ha­be rea­li­siert wer­den können. Im Übri­gen ha­be die Kläge­rin die Pfändungs­vor­schrif­ten miss­ach­tet. Sein Ge­halt sei le­dig­lich bis zum ei­nem Be­trag von 1.193,40 € pfänd­bar ge­we­sen.

Der Be­klag­te be­an­tragt,
un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Kai­sers­lau­tern – Auswärti­ge Kam­mern Pir­ma­sens – vom 10. Ju­ni 2009, Az. 4 Ca 46/08, die Kla­ge ab­zu­wei­sen;

die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Be­klag­ten und Be­ru­fungskläger € 5.095,49 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ok­to­ber 2007 zu zah­len.

Die Kläge­rin be­an­tragt,
die Be­ru­fung des Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

In Er­wi­de­rung auf das Be­ru­fungs­vor­brin­gen des Be­klag­ten ver­tei­digt die Kläge­rin das erst­in­stanz­li­che Ur­teil nach Maßga­be ih­rer Schriftsätze vom 14. Au­gust 2009, 15. Sep­tem­ber 2009, 4. No­vem­ber 2009, 20. Ja­nu­ar 2010, 23. März 2010, 30. April 2010 und 27. Mai 2010, auf die je­weils ergänzend Be­zug ge­nom­men wird (Bl. 152 f., 164 ff., 205 ff., 294 ff., 331 f., 362 f., 388 d. A.) und macht im We­sent­li­chen und zu­sam­men­ge­fasst gel­tend:

Sie, die Kläge­rin sei mit der Pro­ble­ma­tik ei­ner et­wai­gen ab­zuführen­den Quel­len­steu­er in der Schweiz erst­mals An­fang Sep­tem­ber 2005 kon­fron­tiert wor­den, als ein Mit­ar­bei­ter auf ei­ne Auf­for­de­rung des für ihn zuständi­gen deut­schen Fi­nanz­am­tes sie dar­auf hin­ge­wie­sen ha­be, im Rah­men sei­ner pri­va­ten Steu­er­erklärung den Nach­weis er­brin­gen zu müssen, dass der Ar­beit­ge­ber für ihn Quel­len­steu­er 2004 in der Schweiz ab­geführt ha­be. Bis da­hin sei sie da­von aus­ge­gan­gen, dass sie als Ar­beit­ge­be­rin nichts mit der Ver­steue­rung des Ar­beits­lohns ih­rer Mit­ar­bei­ter im Aus­land zu tun ha­be. In ei­nem Be­scheid des Fi­nanz­am­tes P.-Z. an die­sen Mit­ar­bei­ter sei der feh­len­de Nach­weis über die Ver­steue­rung des Ar­beits­lohns im Aus­land an­ge­for­dert wor­den. Die­ser Vor­gang ha­be ihr Ver­an­las­sung ge­ge­ben, mit ih­rer Ver­tre­tung in Steu­er­fra­gen, C., Herrn Ö., Kon­takt auf­zu­neh­men, von dem ihr ein Steu­erbüro in G./Schweiz – DEFG, dort zuständig Frau Sa. – als An­sprech­part­ner be­nannt wor­den sei. Sie ha­be von dort die Aus­kunft er­hal­ten, die Quel­len­steu­er in der Schweiz sei vom Ar­beit­ge­ber zu be­rech­nen und ab­zuführen. Hierfür sei­en die von der Schweiz vor­ge­ge­be­nen For­mu­la­re zu ver­wen­den, die vom Ar­beit­ge­ber ein­zu­rei­chen sei­en. Die Ar­beit­neh­mer hätten in­so­weit ergänzend persönli­che An­ga­ben zu ma­chen. Nach Über­set­zung der not­wen­di­gen, für den Kan­ton G. aus­sch­ließlich in Französisch zur Verfügung ste­hen­den For­mu­la­re und nach Hin­wei­sen von Frau Sa. ha­be sie ih­re An­ga­ben for­mu­liert. Am 30. Ja­nu­ar 2006 hätten al­le Un­ter­la­gen der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter vor­ge­le­gen und sei­en in ei­ner Sam­mel­erklärung mit Ein­schrei­ben/Rück­schein an das Steu­erbüro DEFG/Schweiz ge­sandt wor­den. Auf­grund ei­ner Be­an­stan­dung der schwei­ze­ri­schen Fi­nanz­behörde hätten von ihr al­le Quel­len­steu­er­anträge neu be­rech­net und mit Schrei­ben vom 15. März 2006 über das Steu­erbüro DEFG an die ent­spre­chen­de Steu­er­behörde in der Schweiz über­sandt wer­den müssen. Es ha­be sich ein Steu­er­be­trag in Höhe von CHF 26.116,88 er­ge­ben. Das Steu­erbüro DEFG/Frau Sa. ha­be dann die Ein­zah­lungs­schei­ne der Behörde ver­schickt. Sie, die Kläge­rin, ha­be mit ei­nem Mail vom 8. Mai 2006 die Ein­zah­lungs­schei­ne re­kla­miert, da die­se bei den deut­schen Ban­ken nicht ak­zep­tiert wor­den sei­en. Der Be­trag in Höhe von CHF 26.116,88 sei nach den Vor­ga­ben der Ta­bel­len er­mit­telt wor­den und dem­gemäß auch für den Be­klag­ten im Schrei­ben vom 15. März 2006 mit­ge­teilt bzw. durch das ent­spre­chen­de Form­blatt auch aus­ge­wie­sen wor­den. Nach­fol­gend sei die Sum­me un­strei­tig in der Wei­se kor­ri­giert wor­den, dass die Steu­er­schuld durch Rücker­stat­tung auf ei­nen Be­trag von CHF 21.609,00 ermäßigt wor­den sei. Hier­zu lie­ge die „At­te­sta­ti­on Quit­tan­ce 2004“ vom 29. Ja­nu­ar 2007 vor, die von dem Büro aus­ge­stellt wor­den sei, das die Ab­wick­lung der Quel­len­steu­er in der Schweiz ge­genüber der Steu­er­behörde über­nom­men ha­be. Steu­er­be­schei­de in dem in Deutsch­land übli­chen Sinn ge­be es in der Schweiz nicht, die vor­ge­leg­ten For­mu­la­re sei­en Zah­lungs­grund­la­ge. Mit Aus­nah­me der vor­ge­leg­ten Zah­lungs­be­stäti­gung ge­be es kei­ne wei­te­re Bestäti­gung des Schwei­zer Fis­kus. Die für den Be­klag­ten ab­geführ­te Steu­er be­rech­ne sich wie folgt: Bei ei­nem Aus­gangs­be­trag von CHF 121.192,58 und 186 Ar­beits­ta­gen er­ge­be sich ei­ne Ab­rech­nungs­grund­la­ge von CHF 107.243,00 (CHF 121.192,58 – CHF 13.950,00) für 11 Mo­na­te. Um­ge­rech­net auf 12 Mo­na­te be­deu­te dies ei­nen zu ver­steu­ern­den Be­trag in Höhe von CHF 116.992,00. Laut Quel­len­steu­er­ta­bel­le er­ge­be sich ein Steu­er­be­trag von 20,15 %, das sei­en CHF 21.609,00. Hier­bei sei ein Frei­be­trag von CHF 18.000,00/Jahr ins­ge­samt berück­sich­tigt. Die­ser Be­trag sei nachträglich von Frau Sa. mit den Schwei­zer Behörden ver­han­delt wor­den. Zum Le­bens­un­ter­halt not­wen­di­ge Kos­ten für Ho­tel, Ver­pfle­gung, Ben­zin, Vi­gnet­ten und Te­le­fon sei­en di­rekt von der Fir­ma ge­tra­gen und be­zahlt wor­den.

Sie ist der An­sicht, be­reits in ih­rem Schrei­ben vom 23. Ja­nu­ar 2006 sei ihr Wil­le, das Geld zu be­kom­men, klar her­vor­ge­tre­ten.

Die Kläge­rin trägt wei­ter vor, gleich­zei­tig mit ih­rem Schrei­ben vom 22. Mai 2006 ha­be sie um die Un­ter­zeich­nung ei­ner Ab­tre­tungs­an­zei­ge ge­be­ten, die vom Be­klag­ten nicht ak­zep­tiert wor­den sei. Die­ser ha­be mit­ge­teilt, die An­ge­le­gen­heit über­prüfen zu las­sen, sich aber zu sei­nen Ver­pflich­tun­gen be­kannt. Auch im persönli­chen Gespräch am 8. Ju­ni 2006 ha­be der Be­klag­te kei­nes­wegs sei­ne Zah­lungs- bzw. Er­stat­tungs­ver­pflich­tung in Ab­re­de ge­stellt und auch nicht mit­ge­teilt, dass er nicht be­reit sei, die Steu­ern für die Schweiz an sie zu be­zah­len. Er ha­be viel­mehr erklärt, sei­ne Steu­er­schul­den auch ge­genüber der Kläge­rin be­glei­chen zu wol­len. Am fol­gen­den Tag hätten die Ver­tre­ter der Kläge­rin, der Zeu­ge D. und die Zeu­gin E. mit dem Zeu­gen F. von der I. GmbH Wirt­schafts­prüfungs­ge­sell­schaft die Möglich­keit ei­ner er­neu­ten Steu­er­erklärung für 2004 erörtert, was dann zu dem Schrei­ben an den Be­klag­ten geführt ha­be. Bei dem Gespräch vom 8. Ju­ni 2006 sei auch ver­ein­bart wor­den, dass ei­ne In­fo­ver­an­stal­tung für die be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter durch­geführt wer­de. Anläss­lich die­ser Ver­an­stal­tung am 14. Au­gust 2006 sei dem Be­klag­ten noch­mals an­ge­bo­ten wor­den, über die Wirt­schafts­prüfungs­ge­sell­schaft I. GmbH sei­ne Steu­er­erklärung 2004 mit der Steu­er­schuld zu ver­glei­chen und ge­ge­be­nen­falls ei­nen Ne­ga­tiv­be­trag an­zu­rech­nen. Auch anläss­lich die­ser Ver­an­stal­tung ha­be der Be­klag­te nicht erklärt, dass er nicht die Ab­sicht ha­be, sei­ne Steu­er­schuld für die Schweiz zu er­stat­ten

Der Be­klag­te ha­be erst­mals mit Schrei­ben vom 14. Ok­to­ber 2007 nach sei­nem Aus­schei­den aus den Diens­ten der Kläge­rin erklärt, er se­he ei­ne Zah­lungs­ver­pflich­tung nicht. Bis da­hin ha­be er mehr­fach be­teu­ert, er würde die An­ge­le­gen­heit re­geln, wie es die übri­gen be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter der Kläge­rin auch ge­tan hätten. Noch am 14. Sep­tem­ber 2007, das heißt zum Zeit­punkt des letz­ten Ar­beits­ta­ges des Be­klag­ten vor sei­nem Aus­schei­den aus ih­rer Fir­ma ha­be der Be­klag­te bestätigt, dass er „abc auf kei­nen Fall et­was schul­dig blei­ben“ wol­le und ei­ne Vor­aus­zah­lung ei­nes Be­tra­ges in Höhe von 10.000,00 € an­ge­bo­ten bzw. in Aus­sicht ge­stellt.

Das Ab­leh­nungs­schrei­ben vom 14. Ok­to­ber 2007 sei ihr aus­weis­lich des so­fort auf­ge­brach­ten Ein­gangs­stem­pels (erst) am 18. Ok­to­ber 2007 zu­ge­stellt wor­den. Es sei or­ga­ni­sa­to­risch si­cher­ge­stellt und dem­gemäß ihr auch kein ein­zi­ger Fall be­kannt, dass der je­wei­li­ge Ein­gangs­stem­pel zu ei­nem ab­wei­chen­den, das heißt späte­ren Da­tum auf­ge­bracht wor­den sei, als un­verzüglich nach Zu­stel­lung.

Es könne da­hin­ste­hen, ob sie be­rech­tigt ge­we­sen sei, we­gen ih­res Rück­for­de­rungs­an­spruchs ei­nen Teil­ein­be­halt vor­zu­neh­men, oh­ne die Pfändungs­gren­zen hier­bei zu be­ach­ten. Der Be­klag­te ha­be trotz des vor­ge­nom­me­nen Ein­be­halts sei­ne For­de­rung nicht, ins­be­son­de­re nicht ge­richt­lich gel­tend ge­macht, son­dern erst mit der Wi­der­kla­ge be­haup­tet und ver­folgt.

Auch im Übri­gen wird ergänzend auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen und die Pro­to­kol­le der öffent­li­chen Sit­zun­gen vom 8. Ok­to­ber 2009 (Bl. 175 ff. d. A.), 28. Ja­nu­ar 2010 (Bl. 290 ff. d. A.) und 8. Ju­ni 2010 (Bl. 411 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat Be­weis er­ho­ben über die Fra­ge der Ab­leh­nung der Zah­lung durch den Be­klag­ten im Jahr 2006 durch die Ver­neh­mung der Zeu­gen C., E., D., P. F., A. und B.. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf das Pro­to­koll der öffent­li­chen Sit­zung vom 28. Ja­nu­ar 2010 (Bl. 290 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat wei­ter Be­weis er­ho­ben über den Zu­gangs­zeit­punkt des Ab­leh­nungs­schrei­bens des Be­klag­ten vom 14. Ok­to­ber 2007 durch Ver­neh­mung der Zeu­gen I., G. und H.. In­so­weit wird we­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me auf das Pro­to­koll der öffent­li­chen Sit­zung vom 8. Ju­ni 2010 (Bl. 411 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:
I. Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ist zulässig. Das Rechts­mit­tel ist an sich statt­haft. Die Be­ru­fung wur­de auch form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet.

II. Die Be­ru­fung ist auch über­wie­gend be­gründet. Die Kla­ge ist un­be­gründet, die Wi­der­kla­ge ist teil­wei­se be­gründet.

1. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Die Kläge­rin hat ge­gen den Be­klag­ten kei­nen An­spruch auf Zah­lung von € 11.378,95 zzgl. Zin­sen.

Zwar hat die Kläge­rin dem Grun­de nach ei­nen An­spruch ge­gen den Be­klag­ten auf Zah­lung aus dem Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en in Ver­bin­dung mit § 670 BGB. Hin­sicht­lich die­ses An­spruchs hat die Kläge­rin je­doch nicht die zwei­te Stu­fe der Aus­schluss­frist des § 26 MTV ge­wahrt. Im Ein­zel­nen:

a) Der Be­klag­te war nach schwei­ze­ri­schem Recht im Jahr 2004 steu­er­pflich­tig. Die Kläge­rin hat­te die Quel­len­steu­er ab­zuführen. Der Be­klag­te war zur Er­stat­tung ver­pflich­tet.

Gemäß Art. 15 Abs. 1 des Ab­kom­mens zwi­schen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und der Schwei­ze­ri­schen Eid­ge­nos­sen­schaft zur Ver­mei­dung der Dop­pel­be­steue­rung auf dem Ge­bie­te der Steu­ern vom Ein­kom­men und vom Vermögen vom 11. Au­gust 1971 (DBA Schweiz) können Gehälter, Löhne und ähn­li­che Vergütun­gen, die ei­ne in ei­nem Ver­trags­staat ansässi­ge Per­son aus un­selbständi­ger Ar­beit be­zieht, nur in die­sem Staat be­steu­ert wer­den, es sei denn, dass die Ar­beit in dem an­de­ren Ver­trags­staat aus­geübt wird. Wird die Ar­beit dort aus­geübt, so können die dafür be­zo­ge­nen Vergütun­gen in dem an­de­ren Staat be­steu­ert wer­den. Der sei­ner­zeit in Deutsch­land ansässi­ge Be­klag­te hat im Jahr 2004 Lohn für ei­ne un­selbständi­ge Ar­beit be­zo­gen, die er in der Schweiz aus­geübt hat. Die­se un­ter­liegt der Be­steue­rung in der Schweiz, da auch kein Fall des Art. 15 Abs. 2 DBA Schweiz ge­ge­ben ist. Nach die­ser Aus­nah­me­re­ge­lung können – un­ge­ach­tet des Art. 15 Abs. 1 DBA – Vergütun­gen, die ei­ne in ei­nem Ver­trags­staat ansässi­ge Per­son für ei­ne in dem an­de­ren Ver­trags­staat aus­geübte un­selbständi­ge Ar­beit be­zieht, nur in dem erst­ge­nann­ten Staat be­steu­ert wer­den, wenn a) der Empfänger sich in dem an­de­ren Staat ins­ge­samt nicht länger als 183 Ta­ge während des be­tref­fen­den Ka­len­der­jah­res aufhält, b) die Vergütun­gen von ei­nem Ar­beit­ge­ber oder für ei­nen Ar­beit­ge­ber ge­zahlt wer­den, der nicht in dem an­de­ren Staat ansässig ist, und c) die Vergütun­gen nicht von ei­ner Be­triebsstätte oder ei­ner fes­ten Ein­rich­tung ge­tra­gen wer­den, die der Ar­beit­ge­ber in dem an­de­ren Staat hat. Der Be­klag­te war im Jahr 2004 je­doch mehr als 183, nämlich 186 Ta­ge in der Schweiz tätig.

Der Be­klag­te un­ter­lag da­bei als ausländi­scher Ar­beit­neh­mer, wel­cher die frem­den­po­li­zei­li­che Nie­der­las­sungs­be­wil­li­gung nicht be­saß, in der Schweiz je­doch steu­er­recht­lich Auf­ent­halt hat­te, für sei­ne Einkünf­te aus un­selbständi­ger Er­werbstätig­keit ei­nem Steu­er­ab­zug an der Quel­le.

Zur Durchführung die­ses Steu­er­ab­zugs an der Quel­le war die Kläge­rin als Ar­beit­ge­be­rin ver­pflich­tet. Die Ar­beit­ge­ber sind nach schwei­ze­ri­schem Recht für die kor­rek­te Ab­rech­nung und Ab­lie­fe­rung der ge­schul­de­ten Steu­er­beträge ver­ant­wort­lich.

Durch die Zah­lung der Steu­er in un­strei­ti­ger Höhe von CHF 26.116,88 abzüglich der zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt von den schwei­ze­ri­schen Behörden er­stat­te­ten CHF 4.507,88 durch die Kläge­rin wur­de der Be­klag­te von der Steu­er­schuld ge­genüber den schwei­ze­ri­schen Behörden be­freit.

Nach Auf­fas­sung der Kam­mer kann im vor­lie­gen­den Rechts­streit da­hin ste­hen, ob die nach schwei­ze­ri­schem Recht ab­zuführen­de Quel­len­steu­er rich­tig be­rech­net wor­den ist. Be­reits die Fra­ge der rich­ti­gen Be­steue­rung nach deut­schen Recht un­ter­liegt nicht der Nach­prüfung durch die Ar­beits­ge­rich­te (ErfK/Preis, 10. Aufl. 2010, § 611 BGB Rn. 478). Un­ter­liegt das Ar­beits­verhält­nis deut­schem Ar­beits­recht, während sich die Be­steue­rung nach ausländi­schem Recht rich­tet, kann auch bei un­rich­ti­ger Be­steue­rung ein Nach­zah­lungs­an­spruch des Ar­beit­ge­bers be­ste­hen (Schaub/Linck, Ar­beits­rechts-Hand­buch, 13. Aufl. 2009, § 71 Rn. 105). Der Ar­beit­neh­mer ist auf die steu­er- und so­zi­al­recht­li­chen Rechts­be­hel­fe be­schränkt, es sei denn, für den Ar­beit­ge­ber wäre auf Grund der für ihn zum Zeit­punkt des Ab­zugs bzw. der Nach­zah­lung be­kann­ten Umstände ein­deu­tig er­kenn­bar ge­we­sen, dass ei­ne Ver­pflich­tung zum Ab­zug bzw. zur Nach­zah­lung nicht be­stand (vgl. ErfK/Preis, 10. Aufl. 2010, § 611 BGB Rn. 478).

Auch hat der Be­klag­te nicht kon­kret deut­lich ge­macht, un­ter wel­chem Ge­sichts­punkt die Be­rech­nung der schwei­ze­ri­schen Quel­len­steu­er feh­ler­haft sein soll. Die Kläge­rin hat im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen, wel­che Da­ten sie ih­rer Steu­er­be­rech­nung zu­grun­de ge­legt hat: ei­nen Aus­gangs­be­trag in Höhe von CHF 121.192,58, 186 Ta­ge Ar­beits­zeit in der Schweiz, zu berück­sich­ti­gen­de 240 Ar­beits­ta­ge pro Jahr zur Be­rech­nung, ei­ne sich hier­aus er­ge­ben­de Kürzung um CHF 13.950,00, ei­nen sich durch Um­rech­nung auf 12 Mo­na­te er­ge­ben­den zu ver­steu­ern­den Be­trag in Höhe von CHF 116.992,00 und ei­nen Steu­er­be­trag laut Quel­len­steu­er­ta­bel­le in Höhe von 20,15 %. Nach den Grundsätzen der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last hätte es nun­mehr dem Be­klag­ten ob­le­gen, auf­zu­zei­gen, wel­che der von der Kläge­rin zur Be­rech­nung her­an­ge­zo­ge­nen Da­ten feh­ler­haft sind. So­weit der Be­klag­te auf die Nicht­berück­sich­ti­gung sei­ner zum Le­bens­un­ter­halt not­wen­di­gen Kos­ten für Ho­tel, Ver­pfle­gung, Ben­zin, Vi­gnet­ten, Te­le­fon usw. hin­ge­wie­sen hat, hat die Kläge­rin be­strit­ten, dass dem Be­klag­ten über­haupt sol­che Kos­ten ent­stan­den sind.

Im In­nen­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en hat der Be­klag­te und nicht die Kläge­rin für die Steu­er ein­zu­ste­hen. Auf den Ar­beits­ver­trag zwi­schen den Par­tei­en ist deut­sches Recht an­zu­wen­den. Nach deut­schem Steu­er­recht ist Schuld­ner der Lohn­steu­er der Ar­beit­neh­mer. Der Ar­beit­ge­ber muss zwar die Lohn- und Kir­chen­steu­er ein­be­hal­ten und an das Fi­nanz­amt abführen; da­bei erfüllt er je­doch ei­ne frem­de Schuld. Die Steu­er­last trifft ihn auch dann nicht, wenn er zu­we­nig Steu­ern ein­behält und da­durch zu­viel Lohn an den Ar­beit­neh­mer aus­zahlt (BAG, Urt. v. 19. Ja­nu­ar 1979 – 3 AZR 330/77 – AP Nr. 21 zu § 670 BGB). Das Fi­nanz­amt kann ihn zwar auf Ent­rich­tung der feh­len­den Steu­er in An­spruch neh­men; er hat je­doch, wenn er ge­zahlt hat, nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer ei­nen Er­stat­tungs­an­spruch. Dies gilt auch dann, wenn der Ar­beit­neh­mer zwi­schen­zeit­lich aus­ge­schie­den ist; der Ar­beit­ge­ber ist al­so nicht auf den Lohn­ab­zug be­schränkt (BAG, Urt. v. 23. Ju­li 1986 – 5 AZR 120/85 – zi­tiert nach ju­ris Rn. 36 m. w. N.). Die Rücker­stat­tungs­pflicht er­gibt sich aus dem Ar­beits­verhält­nis, das in­so­weit durch die Vor­schrif­ten des Auf­trags­rechts, ins­be­son­de­re § 670 BGB kon­kre­ti­siert wird. Im In­nen­verhält­nis trägt der Ar­beit­neh­mer die Steu­er­last, es sei denn, die Par­tei­en hätten ei­ne Net­to­lohn­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen, was der Ar­beit­neh­mer zu be­wei­sen hätte. Dies lässt sich auf die Ver­pflich­tung zur Er­stat­tung der nach schwei­ze­ri­schem Recht zu ent­rich­ten­den Quel­len­steu­er auf Löhne aus un­selbständi­ger Tätig­keit über­tra­gen. Vor­ran­gig an­zu­wen­den­de für den Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­re, zwin­gen­de Nor­men des schwei­ze­ri­schen Rechts (Art. 30 EGBGB) sind nicht er­sicht­lich.

b) Der An­spruch der Kläge­rin auf Er­stat­tung der in der Schweiz ge­zahl­ten Steu­er ist je­doch gemäß § 26 MTV ver­fal­len.

aa) § 26 MTV, der kraft ar­beits­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung in Ziff. 6 des Dienst­ver­tra­ges vom 3. Sep­tem­ber 1997 auf das Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fin­det, re­gelt das „Erlöschen von Ansprüchen“ wie folgt: "

Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis sind wie folgt gel­tend zu ma­chen:
Ansprüche auf Zu­schläge al­ler Art so­fort, spätes­tens in­ner­halb von 12 Mo­na­ten nach Ab­rech­nung der Ent­gelt­pe­ri­ode, bei der sie hätten ab­ge­rech­net wer­den müssen;
al­le übri­gen bei­der­sei­ti­gen Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis in­ner­halb von 3 Mo­na­ten nach ih­rer Fällig­keit.
Ei­ne Gel­tend­ma­chung nach Ab­lauf der un­ter Ziff. 1 fest­ge­setz­ten Frist ist aus­ge­schlos­sen, es sei denn, dass die Ein­hal­tung die­ser Frist we­gen ei­nes un­ab­wend­ba­ren Zu­fal­les nicht möglich ge­we­sen ist.
Ist ein An­spruch recht­zei­tig er­ho­ben wor­den und lehnt die Ge­gen­sei­te sei­ne Erfüllung ab, so ist der An­spruch in­ner­halb von 3 Mo­na­ten seit der Ab­leh­nung ge­richt­lich gel­tend zu ma­chen. Ei­ne späte­re Gel­tend­ma­chung ist aus­ge­schlos­sen.“

Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis sind folg­lich in­ner­halb von 3 Mo­na­ten nach ih­rer Fällig­keit gel­tend zu ma­chen (1. Stu­fe) und nach Ab­leh­nung der Erfüllung durch die Ge­gen­sei­te in­ner­halb von 3 Mo­na­ten seit der Ab­leh­nung ge­richt­lich gel­tend zu ma­chen (2. Stu­fe).

bb) Der von der Kläge­rin ver­folg­te Er­stat­tungs­an­spruch un­terfällt als An­spruch aus dem Ar­beits­ver­trag in Ver­bin­dung mit § 670 BGB der Aus­schluss­frist des § 26 MTV. Ei­ne „Ansprüche aus Ar­beits­verhält­nis“ er­fas­sen­de ta­rif­li­che Aus­schluss­frist gilt auch für Ansprüche auf Rück­zah­lung über­zahl­ter Lohn­beträge (vgl. BAG, Urt. v. 14. Ju­ni 1974 – 3 AZR 456/73 – AP Nr. 20 zu § 670 BGB m. Anm. Wie­de­mann).

cc) Durch die Gel­tend­ma­chung im Schrei­ben vom 22. Mai 2006 hat die Kläge­rin die ers­te Stu­fe der Aus­schluss­frist ge­wahrt.

Das Schrei­ben vom 22. Mai 2006 enthält - ins­be­son­de­re in der Zu­sam­men­schau mit dem Schrei­ben der Kläge­rin vom 23. Ja­nu­ar 2006 - ei­ne wirk­sa­me Gel­tend­ma­chung im Sinn des § 26 MTV. Die Aus­le­gung der Gel­tend­ma­chung als rechts­geschäftsähn­li­che Hand­lung rich­tet sich nach den §§ 133, 157 BGB (BAG, Urt. v. 16. März 1995 – 8 AZR 58/92 – NZA 1995, 1213, 1215). Ei­ne aus­drück­li­che Zah­lungs­auf­for­de­rung (mit Frist­set­zung) ist nicht er­for­der­lich. Ent­schei­dend ist, dass die Kläge­rin den Scha­den kon­kret und un­miss­verständ­lich gel­tend ge­macht hat. Be­reits mit Schrei­ben vom 23. Ja­nu­ar 2006 hat die Kläge­rin ge­genüber dem Be­klag­ten deut­lich ge­macht, dass sie für den Be­klag­ten die Steu­er­schuld er­mit­teln und von des­sen Lohn in Ab­zug brin­gen will. So heißt es in die­sem Schrei­ben aus­drück­lich: „Wir wer­den die­sen Be­trag nach Zah­lung in EUR an den kom­men­den Lohn­ab­rech­nun­gen in Ab­zug brin­gen.“ Im Schrei­ben vom 22. Mai 2006 hat die Kläge­rin so­dann deut­lich ge­macht, dass die den Be­trag in Höhe von CHF 26.116,88 für den Be­klag­ten vor­fi­nan­ziert hat, um Un­ter­zeich­nung der Ab­tre­tungs­an­zei­ge für das zuständi­ge Fi­nanz­amt ge­be­ten und dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die­ses Fi­nanz­amt so­dann den für den Be­klag­ten aus­ge­leg­ten Be­trag an die Kläge­rin und den Über­schuss aus der Steu­errück­zah­lung di­rekt an den Be­klag­ten über­wei­sen wer­de. Hier­durch hat die Kläge­rin ge­genüber dem Be­klag­ten zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass sie den ge­nann­ten Be­trag vom Be­klag­ten zurück­for­dert. Sie hat gleich­zei­tig ei­nen kon­kre­ten Rück­zah­lungs­weg (die Ab­tre­tung von Steu­errück­zah­lungs­ansprüchen ge­genüber dem zuständi­gen Fi­nanz­amt) vor­ge­schla­gen. Aus dem Schrei­ben er­gibt sich ent­ge­gen der An­sicht des Be­klag­ten nicht, dass die Kläge­rin ei­ne Rück­zah­lung aus­sch­ließlich im We­ge der Ab­tre­tung be­gehr­te. Darüber hin­aus hat der Be­klag­te erst­in­stanz­lich wei­ter vor­ge­tra­gen, er sei von der Kläge­rin im Überg­a­be­gespräch gleich­zei­tig münd­lich auf­ge­for­dert wor­den, den Be­trag zu er­stat­ten, dies ha­be er je­doch ab­ge­lehnt.

Die­se Gel­tend­ma­chung er­folg­te auch bin­nen 3 Mo­na­ten nach Fällig­keit. Der Rücker­stat­tungs­an­spruch der Kläge­rin ge­gen den Be­klag­ten wur­de (erst) durch die Zah­lung der Kläge­rin an die schwei­ze­ri­sche Steu­er­behörde durch Über­wei­sung am 12. Mai 2006 fällig.

Ein Frei­stel­lungs­an­spruch des Ar­beit­ge­bers ge­gen den Ar­beit­neh­mer ent­steht be­reits in dem Zeit­punkt, in dem zu we­nig Lohn­steu­er ein­be­hal­ten und an das Fi­nanz­amt ab­geführt wor­den ist. Zu die­sem Zeit­punkt ist der Frei­stel­lungs­an­spruch re­gelmäßig auch fällig, § 271 BGB. Da­ge­gen ent­steht ein Rücker­stat­tungs­an­spruch des Ar­beit­ge­bers erst in dem Au­gen­blick, in dem der Ar­beit­ge­ber frei­wil­lig oder auf­grund ei­nes Haf­tungs­be­scheids die Steu­er­schuld für den Ar­beit­neh­mer erfüllt (BAG, Urt. v. 20. März 1984 – 3 AZR 124/82 – AP Nr. 22 zu § 670 BGB; LAG Schles­wig-Hol­stein, Urt. v. 5. De­zem­ber 2007 – 6 Sa 358/06 – zi­tiert nach ju­ris, Rn. 64; Schaub/Linck, Ar­beits­rechts-Hand­buch, 13. Aufl. 2009, § 71 Rn. 103, 104; Weyand, Aus­schluss­fris­ten im Ta­rif­recht, 1. Aufl. 2008, Ka­pi­tel 5 Rn. 36 f.; Ise­le, Anm. BAG, Urt. v. 1. De­zem­ber 1967 – 3 AZR 459/66 –AP Nr. 17 zu § 670 BGB).

Das dem Be­klag­ten von der Zeu­gin E. En­de Mai 2006 persönlich über­ge­be­ne Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben der Kläge­rin vom 22. Mai 2006 nebst Auf­for­de­rung zur Steu­e­r­er­stat­tung er­reich­te den Be­klag­ten mit­hin bin­nen der drei­mo­na­ti­gen 1. Stu­fe der Aus­schluss­frist.

dd) Die Kläge­rin hat je­doch die zwei­te Stu­fe der Aus­schluss­frist nicht ge­wahrt, da sie ih­ren An­spruch nicht bin­nen drei Mo­na­ten nach Ab­leh­nung der Erfüllung durch den Be­klag­ten ge­richt­lich gel­tend ge­macht hat.

Da­bei trägt der Schuld­ner ei­ner For­de­rung, hier der Be­klag­te, die Be­weis­last für sei­ne Be­haup­tung, die Aus­schluss­frist sei bei der Gel­tend­ma­chung durch den Gläubi­ger be­reits ab­ge­lau­fen ge­we­sen (Weyand, Aus­schluss­fris­ten im Ta­rif­recht, Kap. 10 Rn. 65).

Ei­ne Ab­leh­nung in in­halt­li­cher Hin­sicht ist nur dann ge­ge­ben, wenn sie für den Gläubi­ger als ein­deu­ti­ge Wei­ge­rung des Schuld­ners er­kenn­bar ist, den gel­tend ge­mach­ten An­spruch zu erfüllen. Ei­ne Ab­leh­nung ist da­her nicht ge­ge­ben, wenn sich der Schuld­ner nicht ein­deu­tig po­si­tio­niert, et­wa in­dem er erklärt, er wer­de den An­spruch „prüfen“ oder er er­bit­te sich Be­denk­zeit.

Nach der Über­zeu­gung der Kam­mer hat der Be­klag­te die Erfüllung des Steu­e­r­er­stat­tungs­an­spruchs noch nicht im Jahr 2006 im Sin­ne der Aus­schluss­frist des § 26 Ziff. 3 MTV ab­ge­lehnt. Ei­ne Ab­leh­nung durch den Be­klag­ten er­folg­te nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me we­der am 29. Mai 2006 noch am 8. Ju­ni 2006 noch te­le­fo­nisch.

Der Be­klag­te hat die Erfüllung des Steu­e­r­er­stat­tungs­an­spruchs nicht am 29. Mai 2006 ge­genüber den Zeu­gen D. und E. ab­ge­lehnt. Er hat nicht zum Aus­druck ge­bracht, dass er den An­spruch nicht erfüllen will. Zwar hat er die ihm vor­ge­leg­te Ab­tre­tungs­erklärung ge­genüber dem Fi­nanz­amt nicht un­ter­schrie­ben. Durch die Nicht­un­ter­schrift un­ter die Ab­tre­tungs­erklärung al­lein hat der Be­klag­te nicht zum Aus­druck ge­bracht, dass er die For­de­rung der Kläge­rin auf kei­nen Fall erfüllen will. Die Ab­tre­tung von Ansprüchen ge­genüber dem Fi­nanz­amt war nur ei­ne von meh­re­ren denk­ba­ren Möglich­kei­ten, den Steu­e­r­er­stat­tungs­an­spruch zu erfüllen. So ha­ben nach Aus­sa­ge der Zeu­gin E. auch an­de­re Mit­ar­bei­ter die von der Kläge­rin vor­be­rei­te­te Ab­tre­tungs­erklärung nicht un­ter­zeich­net, je­doch gleich­zei­tig zum Aus­druck ge­bracht, dass sie die Zah­lung leis­ten wer­den, so­bald sie das Geld vom Fi­nanz­amt hätten. Auch der Zeu­ge C. hat - nach ei­ge­ner Aus­sa­ge - die Un­ter­schrift un­ter die Ab­tre­tungs­ur­kun­de ab­ge­lehnt und letzt­end­lich ei­ne Dif­fe­renz an die Kläge­rin ge­zahlt. Der Zeu­ge C. konn­te sich bei sei­ner Aus­sa­ge nicht dar­an er­in­nern, was der Be­klag­te ge­nau ge­genüber der Zeu­gin E. im Gespräch am 29. Mai 2006 ge­sagt hat. Er konn­te le­dig­lich an­ge­ben, dass er und der Be­klag­te sinn­gemäß das Zim­mer mit der Aus­sa­ge ver­las­sen ha­ben, dass nicht sein könne, dass der Be­klag­te das zah­len müsse. Te­nor der Gespräche zwi­schen ihm und dem Be­klag­ten sei sinn­gemäß im­mer ge­we­sen, dass das so nicht sein könne. Die 20.000,- € könn­ten so nicht sein. Der Zeu­ge konn­te je­doch nicht an­ge­ben, ob der Be­klag­te das sinn­gemäß so auch ge­genüber der Zeu­gin E. ge­sagt hat­te. Der Zeu­ge konn­te sich wei­ter nicht an ei­ne de­fi­ni­ti­ve Aus­sa­ge des Be­klag­ten auch ge­genüber der Zeu­gin E. er­in­nern, er sei nicht be­reit, die Steu­ern zu er­stat­ten. Die Zeu­gin E. hat da­ge­gen aus­ge­sagt, der Be­klag­te ha­be zwar erklärt, die Ab­tre­tungs­erklärung nicht zu un­ter­schrei­ben. Er ha­be aber nie ge­sagt, dass er nicht zah­le. Letzt­end­lich sei im­mer Aus­sa­ge des Be­klag­ten ge­we­sen, er las­se das von sei­nem Steu­er­be­ra­ter prüfen. Der Zeu­ge D. hat - übe­rein­stim­mend mit dem Zeu­gen C. und der Zeu­gin E. - erklärt, bei die­sem Gespräch nicht da­bei ge­we­sen zu sein.

Der Be­klag­te hat nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me auch am 8. Ju­ni 2006 nicht ge­genüber ei­nem Ver­tre­ter der Kläge­rin zum Aus­druck ge­bracht, dass er nicht ge­willt sei, ei­nen Steu­e­r­er­stat­tungs­an­spruch der Kläge­rin zu erfüllen. Der Zeu­ge A. konn­te sich an ein Gespräch, an dem er und der Be­klag­te ge­mein­sam mit dem Zeu­gen D. oder der Zeu­gin E. teil­ge­nom­men ha­ben, nicht er­in­nern. So­weit der Zeu­ge aus­geführt hat, der Be­klag­te ha­be „un­ter uns“ im­mer ge­sagt, dass er die Steu­ern nicht zahlt in die­ser Höhe, er­gibt sich aus die­ser Aus­sa­ge nicht, dass der Be­klag­te ei­ne ent­spre­chen­de Aus­sa­ge auch ge­genüber der Kläge­rin ge­trof­fen hat. Der Zeu­ge D. hat hin­ge­gen aus­ge­sagt, der Be­klag­te ha­be in dem Gespräch, das er mit­geführt ha­be, nicht ge­ne­rell ab­ge­lehnt, Quel­len­steu­er zu zah­len. Der Be­klag­te ha­be zur Kennt­nis ge­nom­men, was ihm von Sei­ten der Kläge­rin ge­sagt wor­den sei, und im Er­geb­nis im Gro­ben ge­sagt, er wol­le die Sa­che zu Hau­se durch den Steu­er­be­ra­ter prüfen las­sen. Zwar hat der Zeu­ge D. – ent­ge­gen dem un­strei­ti­gen Sach­ver­halt – an­ge­ge­ben, es ha­be sich da­mals erst um ei­ne ers­te Vorab­in­fo ge­han­delt, er mei­ne, zu die­sem Zeit­punkt hätten sie noch nicht ge­nau auf dem Tisch ge­habt, um wel­che Eu­ro-Beträge es sich ge­nau ge­han­delt ha­be, so­wie, das mit der Ab­tre­tungs­erklärung sei später ge­we­sen. Aber auch die Zeu­gin E. hat vor Ge­richt erklärt, sie hätten da­mals den Ein­druck ge­habt, dass der Be­klag­te sich dar­um kümmern würde und hätten kei­ne Zwei­fel ge­habt, dass er der Zah­lungs­pflicht nach­kom­men würde. Der Be­klag­te ha­be nie ge­sagt, dass er nicht zah­le. Wenn er je­mals ge­sagt hätte, dass er das nicht zah­len wer­de, hätte sie mit Si­cher­heit selbst kein Jahr ge­braucht, um Schrit­te zu er­grei­fen.

Der Be­klag­te hat die Er­stat­tung der Quel­len­steu­er auch nicht im Rah­men ei­ner In­for­ma­ti­ons­ver­an­stal­tung, durch­geführt von dem Zeu­gen F., ab­ge­lehnt. Nach Aus­sa­ge des Zeu­gen A. wur­den im Rah­men die­ser In­for­ma­ti­ons­ver­an­stal­tung le­dig­lich all­ge­mei­ne Erklärun­gen ab­ge­ge­ben, Beträge im Ein­zel­nen wur­den nicht ge­nannt. Da­mals sei­en meh­re­re Leu­te der An­sicht ge­we­sen, dass dies so nicht sein könne. Der Be­klag­te sei be­son­ders auf­ge­bracht ge­we­sen, da er so­gar ha­be mehr be­zah­len sol­len als in Deutsch­land. Der Be­klag­te ha­be aber nicht ge­sagt, dass er das nicht zah­len wer­de. Er ha­be sinn­gemäß ge­sagt, dass nicht sein könne, dass er mehr zah­len müsse als in Deutsch­land.

Ei­ne Ab­leh­nung durch den Be­klag­ten er­folg­te auch nicht te­le­fo­nisch. Der Be­klag­te selbst hat nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen, im Rah­men ei­nes oder meh­re­rer Te­le­fon­gespräche mit Ver­tre­tern der Kläge­rin die Erfüllung des An­spruchs endgültig ab­ge­lehnt zu ha­ben.

Der Be­klag­te hat die Erfüllung des von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­ten Er­stat­tungs­an­spruchs je­doch durch sein Schrei­ben vom 14. Ok­to­ber 2007, der Kläge­rin nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me zu­ge­gan­gen am 17. Ok­to­ber 2007, ab­ge­lehnt. Das Schrei­ben vom 14. Ok­to­ber 2007 enthält ei­ne ein­deu­ti­ge Ab­leh­nung des Erfüllungs­ver­lan­gens der Kläge­rin. So­weit der Be­klag­te in die­sem Schrei­ben ausführt, „was die von Ih­nen er­ho­be­ne For­de­rung we­gen Rück­zah­lung von Steu­ern an­geht, ver­bleibt es bei mei­ner be­reits im ver­gan­ge­nen Jahr aus­ge­spro­che­nen Wei­ge­rung. Ei­ne Zah­lungs­ver­pflich­tung Ih­nen ge­genüber se­he ich nicht.“, macht er deut­lich, dass er kei­ner­lei Zah­lun­gen an die Kläge­rin er­brin­gen will.

Die­ses als Ein­wurf-Ein­schrei­ben durch den Be­klag­ten ver­sand­te Schrei­ben ist der Kläge­rin nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me be­reits am 17. und nicht erst am 18. Ok­to­ber 2007 zu­ge­gan­gen. Es wur­de an die­sem Tag zu den übli­chen Zu­stell­zei­ten in das Post­fach der Kläge­rin ein­ge­legt.

Für den Zu­gang ei­ner Wil­lens­erklärung un­ter Ab­we­sen­den (§ 130 BGB) genügt die bloße Möglich­keit der Kennt­nis­nah­me wie bei Ein­wurf in Brief­kas­ten oder Post­fach (OLG Hamm, Urt. vom 26. No­vem­ber 1985 – 26 U 118/85 – NJW 1986, 996, 997). Auch für Zu­stel­lun­gen mit­tels Post­schließfa­ches be­stimmt sich der Zeit­punkt des Zu­ge­hens da­nach, wann bei gewöhn­li­chem Ver­lauf und nor­ma­ler Ge­stal­tung der Verhält­nis­se des Empfängers mit der Kennt­nis­nah­me durch ihn zu rech­nen ist (BVerwG, Urt. v. 11. Mai 1960 – V C 320.58 – zi­tiert nach ju­ris, Rn. 20 f.; OLG Stutt­gart, Urt. v. 26. No­vem­ber 1999 – 2 U 147/99 – NJW-RR 2001, 423, 425). Bei Ein­le­gung ei­nes Schrei­bens in das Post­schließfach des Adres­sa­ten zu den übli­chen Zu­stell­zei­ten ist mit der Kennt­nis­nah­me des Empfängers noch an die­sem Tag zu rech­nen (Rei­chert, NJW 2001, 2523, 2514). Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für den Zu­gang des Ab­leh­nungs­schrei­bens ob­liegt da­bei nach all­ge­mei­nen Re­geln der Ver­trags­par­tei, die sich auf den Ab­lauf der Aus­schluss­frist be­ruft.

Das Schrei­ben des Be­klag­ten vom 14. Ok­to­ber 2007 wur­de nach Über­zeu­gung der Kam­mer am 17. Ok­to­ber 2007 bis 9.25 Uhr und da­mit in­ner­halb der von der Post an­ge­ge­be­nen Zu­stell­zeit bis 9.30 Uhr in das Post­schließfach der Kläge­rin ein­ge­legt. Die­se hat­te da­her noch am 17. Ok­to­ber 2007 die Möglich­keit der Kennt­nis­nah­me von der Ab­leh­nung durch den Be­klag­ten.

Bei Ein­wurf-Ein­schrei­ben ist um­strit­ten, wel­che Be­weis­qua­lität den da­bei ge­fer­tig­ten Ein­lie­fe­rungs- und Aus­lie­fe­rungs­be­le­gen zu­kommt. So wird teil­wei­se ver­tre­ten, dass auch bei Vor­la­ge ent­spre­chen­der Do­ku­men­ta­tio­nen kein An­scheins­be­weis für den Zu­gang der Sen­dung beim Empfänger be­steht, da ein Ver­lust von Post­sen­dun­gen während des Zu­stell­vor­gangs eben­so we­nig aus­zu­sch­ließen sei wie das Ein­ste­cken von Post­sen­dun­gen in den fal­schen Brief­kas­ten durch den Post­zu­stel­ler (LG Pots­dam, Urt. v. 27. Ju­li 2000 - 11 S 233/99 - NJW 2000, 3722; AG Kem­pen, Urt. v. 22. Au­gust 2006 - 11 C 432/05 - NJW 2007, 1215). An­de­rer­seits wird ver­tre­ten, dass bei nach­ge­wie­se­ner Ab­sen­dung ei­nes Ein­wurf-Ein­schrei­bens und kor­rekt do­ku­men­tier­ter Ab­lie­fe­rung ein An­scheins­be­weis für des­sen Zu­gang her­zu­lei­ten sei, da so­wohl aus dem Ein­lie­fe­rungs- als auch aus dem Aus­lie­fe­rungs­be­leg ei­ne star­ke zusätz­li­che In­dizwir­kung für den tatsächlich er­folg­ten Zu­gang der Sen­dung her­zu­lei­ten sei (Pa­landt/El­len­ber­ger, 69. Aufl. 2010, § 130 Rn. 21; Putz, NJW 2007, 2450; Rei­chert, NJW 2001, 2523, 2524; Sa­en­ger/Gre­go­ritza, JuS 2001, 899, 902 f.; AG Pa­der­born, Urt. v. 3. Au­gust 2000 - 51 C 76/00 - NJW 2000, 3722, 3723; vgl. zum Streit­stand LAG Köln, Urt. v. 14. Au­gust 2009 – 10 Sa 84/09 – zi­tiert nach ju­ris, Rn. 34).

Vor­lie­gend ist zu berück­sich­ti­gen, dass ne­ben dem bei dem Ein­wurf-Ein­schrei­ben ge­fer­tig­ten Ein­lie­fe­rungs­be­leg so­wie der Re­pro­duk­ti­on des Aus­lie­fe­rungs­nach­wei­ses auch die Aus­sa­ge der Zu­stel­le­rin Frau I. vor­liegt. Zwar kommt der Re­pro­duk­ti­on des Zu­stel­lungs­be­legs kei­ne Ur­kund­sei­gen­schaft im Sinn der §§ 415 ff. ZPO zu, sie be­gründet je­doch ein star­kes In­diz für den tatsächlich er­folg­ten Zu­gang des Schrei­bens. Aus ihr lässt sich die Do­ku­men­ta­ti­on des Vor­gangs ent­neh­men, dass die Sen­dung „RT119586055DE200“ am „17.10.2007“ in die Emp­fangs­vor­rich­tung des Empfängers ein­ge­legt wur­de. Das Da­tum „17.10.2007“ ist hier­bei ein­deu­tig zu er­ken­nen. Bei der Sen­dung mit die­ser Num­mer han­delt es sich um das vom Be­klag­ten am 16. Ok­to­ber 2007, 17.17 Uhr bei der Deut­schen Post AG in Bruch­sal ein­ge­lie­fer­te Schrei­ben. Die Kläge­rin hat selbst nicht be­haup­tet, meh­re­re Schrei­ben des Be­klag­ten im Ok­to­ber 2007 er­hal­ten zu ha­ben. Je­den­falls zu­sam­men mit der Aus­sa­ge der Zeu­gin I., sie prüfe stets die Iden­tität der Num­mer un­mit­tel­bar vor Ein­le­gung der Sen­dung in das Post­fach und Feh­ler bei der Ein­tra­gung des Da­tums auf dem Aus­lie­fe­rungs­be­leg kämen nor­ma­ler­wei­se nicht vor, be­gründet dies den An­schein des Ein­le­gens der Sen­dung in das Post­fach der Kläge­rin an die­sem Tag. Es liegt - auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Tat­sa­che, dass Feh­ler nie völlig aus­ge­schlos­sen wer­den können - ein Sach­ver­halt vor, bei dem nach der Le­bens­er­fah­rung dar­auf ge­schlos­sen wer­den kann, dass das Schrei­ben des Be­klag­ten am 17. Ok­to­ber 2007 in das Post­fach der Kläge­rin ein­ge­legt wur­de.

Das Ein­le­gen des Brie­fes er­folg­te auch zu ei­ner Zeit am 17. Ok­to­ber 2007, nämlich bis 9.25 Uhr, zu der da­mit zu rech­nen war, dass die Kläge­rin noch an die­sem Tag von ihm Kennt­nis neh­men konn­te. Es er­folg­te in­ner­halb der übli­chen Ein­le­ge­zei­ten bei den Post­schließfächern und vor der nor­ma­len (zwei­ten) Ab­ho­lung von Post durch den Zeu­gen W. für die Kläge­rin um 9.45 Uhr. Wie der Zeu­ge H. vor Ge­richt aus­ge­sagt hat, kann er dem Auf­zeich­nungs­blatt Post­fach­sor­tie­rung für den 17. Ok­to­ber 2007 ent­neh­men, dass die Zeu­gin I. ih­re Ar­beit in der Post­fach­sor­tie­rung an die­sem Tag um 9.25 Uhr be­en­det hat. Dar­aus dass sie zum ei­nen auf dem Ab­hol­schein no­tiert hat, dass sie das Schrei­ben des Be­klag­ten am 17. Ok­to­ber 2007 in das Post­fach der Kläge­rin ein­ge­legt hat, so­wie wei­ter, dass ih­re Ar­beits­zeit an die­sem Tag – nach­dem nach ih­rer Aus­sa­ge al­le vor­han­de­nen Brie­fe in die Postfächer ein­ge­legt wor­den wa­ren – um 9.25 Uhr be­en­det hat, folgt nach Auf­fas­sung der Kam­mer, dass die Ein­la­ge bis 9.25 Uhr an die­sem Tag er­folgt sein muss.

Der Be­weis des ers­ten An­scheins des Zu­gangs am 17. Ok­to­ber 2007 wur­de von der Kläge­rin nicht erschüttert. Die Kläge­rin hat kei­ne Tat­sa­chen be­wie­sen, aus de­nen sich die ernst­haf­te Möglich­keit ei­nes an­de­ren als des er­fah­rungs­gemäßen Ab­laufs er­gibt. Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht dar­aus, dass auf dem Schrei­ben des Be­klag­ten bei der Kläge­rin ein Ein­gangs­stem­pel vom 18. Ok­to­ber 2007 auf­ge­bracht wur­de. Aus der erst­in­stanz­li­chen Aus­sa­ge des Zeu­gen W. folgt nicht, dass das Schriftstück erst am 18. Ok­to­ber 2007 oder am 17. Ok­to­ber 2007 nach En­de der übli­chen Post­zu­stel­lungs­zeit in das Post­fach der Kläge­rin ge­legt wur­de. Der Zeu­ge W. hat erst­in­stanz­lich le­dig­lich aus­ge­sagt, dass er er­fah­rungs­gemäß täglich zwi­schen 30 und 40 Brie­fe bei der Post ab­ge­holt und un­geöff­net im Ein­kauf ab­ge­ge­ben ha­be. Den auf dem Schrei­ben bei der Kläge­rin auf­ge­brach­ten Ein­gangs­stem­pel kann­te er nicht. Ei­ne Aus­sa­ge darüber, wann im vor­lie­gen­den Fall kon­kret der Stem­pel von wem auf­ge­bracht wur­de, hat er nicht ge­trof­fen. Zwi­schen der Ab­lie­fe­rung der Schrei­ben durch den Zeu­gen W. und dem Auf­brin­gen des Ein­gangs­stem­pels liegt ei­ne zeit­li­che Lücke, in der zum ei­nen Verzöge­run­gen ein­ge­tre­ten sein und zum an­de­ren Feh­ler­quel­len ge­ge­ben sein können. Auf­grund der Aus­sa­ge des Zeu­gen W. ist das Ge­richt da­her nicht von der ernst­haf­ten Möglich­keit ei­nes aty­pi­schen Ab­laufs über­zeugt.

Durch die am 18. Ja­nu­ar 2008 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ne vor­lie­gen­de Kla­ge wur­de die drei­mo­na­ti­ge zwei­te Stu­fe der Aus­schluss­frist so­mit nicht ge­wahrt.

ee) Die Be­ru­fung des Be­klag­ten auf die Aus­schluss­frist ist auch nicht des­halb un­wirk­sam, weil sie treu­wid­rig wäre. Rechts­wir­kung der Ver­fall­klau­seln ist, die Rech­te des Gläubi­gers in ih­rem zeit­li­chen Um­fang zu be­gren­zen, so dass ein un­ter­ge­gan­ge­ner An­spruch nicht mehr zu­ge­spro­chen wer­den kann. Das an­ge­ru­fe­ne Ge­richt hat da­her den Ver­fall des Rechts von Amts we­gen zu be­ach­ten, und zwar un­abhängig da­von, ob sich der Schuld­ner auf die­sen Ver­fall be­ruft bzw. ihn gel­tend macht (st. Rspr. des BAG, vgl. nur Urt. v. 12. Ju­li 1972 – 1 AZR 445/71 – AP Nr. 51 zu § 4 TVG; v. 21. Fe­bru­ar 2001 – 4 AZR 18/00 – AP Nr. 20 zu § 4 TVG).

Auf die Fra­ge der Ver­wir­kung des Er­stat­tungs­an­spruchs der Kläge­rin kommt es folg­lich hin­sicht­lich der Kla­ge­for­de­rung nicht mehr an.

c) Die Kläge­rin hat ge­gen den Be­klag­ten auch kei­nen An­spruch aus ei­nem abs­trak­ten Schuld­ver­spre­chen oder -an­er­kennt­nis §§ 780 S.1, 781 S. 1 BGB. Der Be­klag­te hat ei­ne For­de­rung der Kläge­rin nicht an­er­kannt. Ei­ner von der Kläge­rin be­haup­te­ten An­er­kennt­nis­erklärung fehl­te es be­reits an der er­for­der­li­chen Schrift­form (§ 126 BGB).

Der Be­klag­te hat die For­de­rung auch nicht im We­ge ei­nes so ge­nann­ten de­kla­ra­to­ri­schen Schuld­an­er­kennt­nis­ses an­er­kannt. Zweck ei­nes sol­chen Schuld­bestäti­gungs­ver­tra­ges ist es, ein Schuld­verhält­nis als sol­ches oder ein­zel­ne Punk­te des­sen dem Streit oder der Un­ge­wiss­heit der Par­tei­en zu ent­zie­hen und darüber ei­ne endgülti­ge Fest­le­gung zu tref­fen (BGH, Urt. v. 3. April 2001 - XI ZR 120/00 - NJW 2001, 2096, 2099). Ei­ne neue Schuld wird nicht be­gründet. Äußerun­gen zu Be­stand und Höhe ei­nes An­spruchs in Rah­men von Ver­gleichs­ver­hand­lun­gen bin­den den Erklären­den in der Re­gel nicht, wenn der Ver­gleich an­sch­ließend nicht zu­stan­de kommt (BGH; Urt. 9. Ok­to­ber 1997 - IX ZR 269/96 - NJW 1998, 306 f.)Für das Zu­stan­de­kom­men des Fest­stel­lungs­ver­trags trägt der Gläubi­ger die Dar­le­gungs- und Be­weis­last. Nicht aus­rei­chend ist in­so­weit der Vor­trag der Kläge­rin, der Be­klag­te ha­be bestätigt, dass er „abc auf kei­nen Fall et­was schul­dig blei­ben“ wol­le, und er ha­be ei­ne Vor­aus­zah­lung ei­nes Be­tra­ges in Höhe von 10.000,- € an­ge­bo­ten bzw. in Aus­sicht ge­stellt. Auch nach die­sem Vor­trag der Kläge­rin woll­te der Be­klag­te sich ge­ra­de nicht recht­lich da­hin­ge­hend bin­den, dass das Schuld­verhält­nis hier­durch endgültig ge­re­gelt wer­den soll­te. Aus der von der Kläge­rin auf dem beim Aus­schei­den des Be­klag­ten ab­ge­ge­be­nen Vor­be­halts­erklärung er­gibt sich eben­falls kei­ne Zah­lungs­ver­pflich­tung des Be­klag­ten. Auch Erklärun­gen des Be­klag­ten im Rah­men von ge­richt­li­chen Ver­gleichs­ver­hand­lun­gen im vor­lie­gen­den Rechts­streit stel­len kein An­er­kennt­nis ei­ner Schuld da, son­dern zie­len le­dig­lich auf ei­ne ver­gleichs­wei­se Streit­bei­le­gung ab.

Die Kla­ge hat­te da­her kei­nen Er­folg.

2. Hin­sicht­lich der Wi­der­kla­ge hat die Be­ru­fung des Be­klag­ten teil­wei­se Er­folg. Die Wi­der­kla­ge ist zum Teil be­gründet. Der An­spruch des Be­klag­ten auf Zah­lung von Ar­beits­ent­gelt für den Mo­nat Sep­tem­ber 2007 ist je­doch in Höhe des pfänd­ba­ren Net­to­be­trags durch ei­ne Auf­rech­nung sei­tens der Kläge­rin mit dem Steu­e­r­er­stat­tungs­an­spruch er­lo­schen. Im Übri­gen ist die Wi­der­kla­ge be­gründet.

a) Der Be­klag­te hat ge­gen die Kläge­rin An­spruch auf Zah­lung von Ar­beits­ent­gelt für den Mo­nat Sep­tem­ber 2007 in Höhe von € 5.065,49 brut­to gemäß § 611 Abs. 1 BGB in Ver­bin­dung mit dem Ar­beits­ver­trag.

Der Lohn­an­spruch des Be­klag­ten ist nicht in Höhe von sei­tens der Kläge­rin ge­zahl­ter Steu­ern und So­zi­al­ver­si­che­rungs­beträge er­lo­schen. Der Be­klag­te hat be­strit­ten, dass auf das Sep­tem­ber­ge­halt 2007 Steu­ern und So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge ab­geführt wor­den sind. Die Kläge­rin hat sich hier­auf dar­auf be­schränkt, rech­ne­risch dar­zu­le­gen, wie sich der von ihr ein­be­hal­te­ne Net­to­be­trag zu­sam­men­setzt. Ei­nen Nach­weis über ab­geführ­te Steu­ern oder So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge hat sie bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht vor­ge­legt. Der Be­klag­te hat sein Be­strei­ten auf­recht­er­hal­ten.

b) Der An­spruch des Be­klag­ten auf Zah­lung des ein­be­hal­te­nen Teils sei­nes Ar­beits­ent­gelts für Sep­tem­ber 2007 ist auch nicht gemäß § 6 des Ar­beits­ver­trags in Ver­bin­dung mit § 26 MTV ver­fal­len. Der Be­klag­te hat sei­nen An­spruch so­wohl in­ner­halb von 3 Mo­na­ten nach sei­ner Fällig­keit gel­tend ge­macht (§ 26 Ziff. 1 b) MTV) als auch ihn nach der Ab­leh­nung durch die Ge­gen­sei­te in­ner­halb von 3 Mo­na­ten seit der Ab­leh­nung ge­richt­lich gel­tend ge­macht. Gemäß § 18 Ziff. 1 MTV wird das Ar­beits­ent­gelt im Nach­hin­ein be­zahlt. Der Lohn­an­spruch des Be­klag­ten für den Mo­nat Sep­tem­ber 2007 war so­mit En­de die­ses Mo­nats fällig. Der Be­klag­te hat die­sen An­spruch durch sein an die Kläge­rin ge­rich­te­tes Schrei­ben vom 14. Ok­to­ber 2007, der Kläge­rin zu­ge­gan­gen spätes­tens am 18. Ok­to­ber 2007, gel­tend ge­macht. Mit die­sem Schrei­ben hat der Be­klag­te deut­lich ge­macht, dass er mit dem Ein­be­halt des Sep­tem­ber­ge­hal­tes nicht ein­ver­stan­den ist. Er hat die Kläge­rin wei­ter auf­ge­for­dert, „bis spätes­tens 31.10.2007 die­ses Ge­halt zur Aus­zah­lung zu brin­gen“. Da­bei er­streckt sich die Gel­tend­ma­chung nicht nur auf den ein­be­hal­te­nen Net­to­be­trag, son­dern auf den Brut­to­be­trag. Der Be­klag­te for­dert die Kläge­rin wört­lich zur Aus­zah­lung „die­ses Ge­hal­tes“ auf, ei­ne Ein­schränkung auf den Net­to­be­trag lässt sich auch nicht aus dem Zu­sam­men­hang mit dem vor­an­ge­hen­den Satz „ich be­zie­he mit auf Ihr Schrei­ben vom 08.10.2007, mit dem Sie mir mit­tei­len, den Aus­zah­lungs­be­trag hin­sicht­lich mei­nes Sep­tem­ber­ge­hal­tes von € 2.696,61 bis auf Wei­te­res ein­zu­be­hal­ten“, ent­neh­men. Der Be­klag­te be­gehrt die Aus­zah­lung des „Ge­hal­tes“ und nicht et­wa nur die des „Net­to­be­tra­ges“ oder des „Aus­zah­lungs­be­tra­ges“.

Mit Schrei­ben ih­rer Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 9. No­vem­ber 2007 hat die Kläge­rin den Be­klag­ten zur Zah­lung ei­nes Be­tra­ges in Höhe von 16.891,33 € - „abzüglich des von un­se­rer Man­dan­tin ein­be­hal­te­nen und in­so­weit ver­rech­ne­ten Be­tra­ges in Höhe von € 2.696,61 aus der letz­ten Ge­halts­ab­rech­nung Sep­tem­ber 2007“ auf­ge­for­dert und da­durch deut­lich ge­macht, dass sie die vom Be­klag­ten be­gehr­te Aus­zah­lung des Sep­tem­ber­ge­hal­tes ab­lehnt.

Bin­nen drei Mo­na­ten nach Zu­gang die­ses Ab­leh­nungs­schrei­bens hat der Be­klag­te sei­ne For­de­rung durch Er­he­bung der am 28. Ja­nu­ar 2008 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und der Kläge­rin am 31. Ja­nu­ar 2008 zu­ge­stell­ten Wi­der­kla­ge ge­richt­lich gel­tend ge­macht (§ 26 Ziff. 3 MTV).

c) Der An­spruch des Be­klag­ten auf Zah­lung der Vergütung für Sep­tem­ber 2007 ist nicht durch ei­ne Ver­rech­nung mit dem Steu­e­r­er­stat­tungs­an­spruch er­lo­schen.

Oh­ne Rück­sicht auf die Pfändungs­gren­zen (§ 394 S. 1 BGB i. V. mit §§ 850 a ff. ZPO) darf der Ar­beit­ge­ber im We­ge der Ver­rech­nung nur Vorschüsse von der ver­dien­ten Vergütung in Ab­zug brin­gen. Da­zu be­darf es kei­ner Auf­rech­nungs­erklärung nach § 388 BGB. Die Aus­zah­lung des Ar­beits­ent­gelts für das Jahr 2004 oh­ne Ab­zug von Quel­len­steu­er der Schweiz ist nicht wie die Gewährung ei­nes Vor­schus­ses zu be­han­deln, ins­be­son­de­re un­ter Berück­sich­ti­gung der Tat­sa­che, dass die Kläge­rin für die von dem Be­klag­ten durch die Tätig­keit in der Schweiz er­ziel­te Vergütung be­reits nach deut­schem Recht Lohn­steu­er an das deut­sche Fi­nanz­amt ab­geführt hat. Ein Vor­schuss ist ei­ne vor­weg­ge­nom­me­ne Vergütungs­til­gung. Bei ei­ner Vor­schuss­gewährung sind sich Vor­schuss­ge­ber und Vor­schuss­neh­mer darüber ei­nig, dass der letz­te­re Geld für ei­ne For­de­rung erhält, die ent­we­der noch gar nicht ent­stan­den oder nur auf­schie­bend be­dingt ent­stan­den oder zwar ent­stan­den, aber noch nicht fällig ist. Bei­de Tei­le sind sich wei­ter­hin darüber ei­nig, dass der Vor­schuss auf die For­de­rung zu ver­rech­nen ist, wenn die For­de­rung un­be­dingt ent­steht oder fällig wird. Ent­steht die For­de­rung nicht oder nicht zeit­ge­recht, ist der Vor­schuss­neh­mer ver­pflich­tet, den er­hal­te­nen Vor­schuss dem Vor­schuss­ge­ber zurück­zu­gewähren. Wird der Ver­trag be­en­det, ist der Vor­schuss aus­zu­glei­chen; er kann mit dem Vergütungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers ver­rech­net wer­den. Die Leis­tung muss da­bei ein­deu­tig als Vor­schuss be­stimmt sein (BAG, Urt. v. 25. Sep­tem­ber 2002 – 10 AZR 7/02 – NZA 2003, 617, 619). Bei der Vergütungs­zah­lung oh­ne Ab­zug von Quel­len­steu­er han­de­le es sich nicht um die Gewährung ei­nes Vor­schus­ses. Die Par­tei­en wa­ren sich nicht darüber ei­nig, dass der Be­klag­te Geld für ei­ne noch nicht ent­stan­de­ne, auf­schie­bend be­dingt ent­stan­de­ne oder noch nicht fälli­ge For­de­rung erhält. Der Be­klag­te ging da­von aus, dass mit dem Ab­zug der deut­schen Lohn­steu­er sei­ne Steu­er­ver­pflich­tung erfüllt war und ihm der aus­ge­zahl­te Net­to­be­trag zu­steht. Auch be­zeich­ne­te die Kläge­rin ih­re Lohn­zah­lung an den Be­klag­ten bei Aus­zah­lung nicht als Vor­schuss und mach­te auch kei­nen Vor­be­halt hin­sicht­lich des späte­ren Ab­zugs oder der späte­ren Ver­rech­nung von Steu­er­for­de­run­gen. Sie konn­te da­her ih­ren Er­stat­tungs­an­spruch beim Aus­schei­den des Be­klag­ten nicht oh­ne Rück­sicht auf Auf­rech­nungs­vor­schrif­ten mit dem of­fe­nen Lohn­an­spruch des Be­klag­ten für Sep­tem­ber 2007 ver­rech­nen.

d) Der An­spruch des Be­klag­ten ist je­doch teil­wei­se durch ei­ne von der Kläge­rin erklärte Auf­rech­nung gemäß §§ 387, 389 BGB er­lo­schen. Die Auf­rech­nung setzt vor­aus, dass zwei Per­so­nen ein­an­der Leis­tun­gen schul­den, die ih­rem Ge­gen­stand nach gleich­ar­tig sind, die Fällig­keit der For­de­rung, mit der auf­ge­rech­net wird, und die Erfüll­bar­keit der Ge­gen­for­de­rung. Grundsätz­lich kann der Ar­beit­ge­ber im Rah­men der Pfändungs­frei­gren­zen ge­gen Vergütungs­for­de­run­gen auf­rech­nen. In Geld zahl­ba­res Ar­beits­ein­kom­men kann nur gepfändet wer­den, wenn die für den Le­bens­un­ter­halt des Ar­beit­neh­mers ge­setz­lich be­stimm­ten Pfändungs­gren­zen über­schrit­ten wer­den.

Die Kläge­rin hat zu­min­dest kon­klu­dent ei­ne Auf­rech­nungs­erklärung ab­ge­ge­ben. Die Auf­rech­nung kann auch kon­klu­dent erklärt wer­den und sich auch aus der Lohn­ab­rech­nung er­ge­ben, in der die Beträge ein­be­hal­ten wer­den. Der Auf­rech­nungs­wil­le muss je­doch klar er­kenn­bar sein (BAG, Urt. v. 25. Sep­tem­ber 2002 – 10 AZR 7/02 – NZA 2003, 617, 619).

Aus der von der Kläge­rin im Schrei­ben vom 8. Ok­to­ber 2007 gewähl­ten For­mu­lie­rung „bis auf Wei­te­res ein­zu­be­hal­ten“, er­gibt sich ein sol­cher Auf­rech­nungs­wil­le (noch) nicht. Die Kläge­rin woll­te da­nach le­dig­lich während der wei­te­ren Prüfung Geld ein­be­hal­ten, nicht je­doch be­reits ei­ne endgülti­ge Auf­rech­nung vor­neh­men.

Ein Auf­rech­nungs­wil­le der Kläge­rin er­gibt sich je­doch aus dem Schrei­ben ih­rer Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten an den Be­klag­ten vom 9. No­vem­ber 2007. In die­sem Schrei­ben wird der Be­klag­te zur Über­wei­sung von € 16.891,33 "abzüglich des (…) ein­be­hal­te­nen und in­so­weit ver­rech­ne­ten Be­tra­ges in Höhe von € 2.696,61 aus der letz­ten Ge­halts­ab­rech­nung Sep­tem­ber 2007“ auf­ge­for­dert. Hier­durch wird deut­lich, dass die Kläge­rin nun­mehr das Ent­gelt für den Mo­nat Sep­tem­ber 2007 nicht nur bis zu ei­ner endgülti­gen Prüfung ein­be­hal­ten will, son­dern dass aus ih­rer Sicht die­se Prüfung nun­mehr ab­ge­schlos­sen ist und das Ar­beits­ent­gelt endgültig mit dem Steu­e­r­er­stat­tungs­an­spruch ver­rech­net bzw. auf­ge­rech­net wer­den soll.

Zum Zeit­punkt der Auf­rech­nungs­erklärung war die For­de­rung der Kläge­rin auf Er­stat­tung auch noch nicht er­lo­schen. Die zwei­te Stu­fe der Aus­schluss­frist des § 26 MTV war zu die­sem Zeit­punkt noch nicht ab­ge­lau­fen. Nur mit For­de­run­gen, die im Zeit­punkt der Auf­rech­nungs­erklärung durch den Ab­lauf ei­ner ta­rif­li­chen Aus­schluss­frist be­reits er­lo­schen sind, kann nicht auf­ge­rech­net wer­den (BAG, 30. März 1973, Vor­la­ge­be­schl. v. 30. März 1973 – 4 AZR 259/72 – AP Nr. 4 zu § 390 BGB m. Anm. Wie­de­mann; GmSOGB, Vfg. d. Vors. v. 12. Ok­to­ber 1973 – GmS – OGB 1/73 – AP Nr. 5 zu § 390 BGB).

Der Er­stat­tungs­an­spruch der Kläge­rin war im Zeit­punkt der Auf­rech­nung auch nicht ver­wirkt. Die Gel­tend­ma­chung ei­nes Rechts verstößt dann ge­gen Treu und Glau­ben, wenn der Gläubi­ger länge­re Zeit zu­ge­war­tet hat, ob­wohl er in der La­ge war, das Recht gel­tend zu ma­chen (Zeit­mo­ment), der Schuld­ner nach dem Ver­hal­ten des Gläubi­gers da­von aus­ge­hen konn­te, Ansprüche würden nicht mehr ge­stellt wer­den (Um­stands­mo­ment) und er sich dar­auf ein­ge­stellt hat, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den und dar­auf­hin ei­ge­ne Dis­po­si­tio­nen ge­trof­fen hat (st. Rspr., vgl. nur BAG, Urt. v. 15. Fe­bru­ar 2007 – 8 AZR 431/06 – NZA 2007, 793, 797 Rn. 42). Hier­bei muss das Er­for­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das In­ter­es­se des Be­rech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfüllung des An­spruchs nicht mehr zu­zu­mu­ten ist. Im vor­lie­gen­den Fall ist be­reits das Zeit­mo­ment nicht ge­ge­ben. Zwar wa­ren seit der Gel­tend­ma­chung der For­de­rung durch die Kläge­rin im Mai 2006 be­reits mehr als sech­zehn Mo­na­te ver­stri­chen, es war je­doch nach Gel­tend­ma­chung der For­de­rung durch die Kläge­rin nun­mehr Sa­che des Be­klag­ten durch die Ab­leh­nung der For­de­rung die zwei­te Stu­fe der ta­rif­li­chen Aus­schluss­frist in Lauf zu set­zen.

Die Kläge­rin konn­te je­doch nur bis zum pfändungs­frei­en Be­trag des Ar­beits­ent­gelts des zu die­sem Zeit­punkt le­di­gen Be­klag­ten, der kei­ne Un­ter­halts­pflich­ten hat­te, auf­rech­nen(§ 394 S. 1 BGB i. V. mit §§ 850 a ff. ZPO). Aus­ge­hend von ei­nem Net­to­ar­beits­ent­gelt des Be­klag­ten in Höhe von € 2.696,61 wa­ren € 1.193,40 pfänd­bar. In die­ser Höhe ist die Wi­der­kla­ge­for­de­rung des Be­klag­ten durch die Auf­rech­nung er­lo­schen.

Im vor­lie­gen­den Fall ist auch nicht zu­guns­ten der Kläge­rin ei­ne Aus­nah­me von den Pfändungs­schutz­vor­schrif­ten an­zu­neh­men. Ei­ne sol­che Aus­nah­me von den Pfändungs­schutz­vor­schrif­ten wird le­dig­lich bei Scha­dens­er­satz­ansprüchen und Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses dis­ku­tiert (vgl. BAG, Urt. v. 16. Ju­ni 1960 – 5 AZR 121/60 – AP Nr. 8 zu § 394 BGB Nr. 8; BAG, Urt. v. 28. Au­gust 1964 – 1 AZR 414/63 – AP Nr. 9 zu § 394 BGB).

e) Der Zins­an­spruch des Be­klag­ten folgt aus §§ 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. Nach § 18 Ziff. 1 MTV in Ver­bin­dung mit § 6 des Ar­beits­ver­tra­ges wird das Ar­beits­ent­gelt im nach­hin­ein be­zahlt.

Die Wi­der­kla­ge war so­mit teil­wei­se er­folg­reich, im Übri­gen war sie ab­zu­wei­sen.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 92 ZPO. Da­nach wa­ren die Kos­ten des Rechts­streits (auch die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens) nach dem je­wei­li­gen Ob­sie­gen und Un­ter­lie­gen aus­ge­hend von ei­nem Ge­gen­stands­wert in Höhe von 16.444,44 € zu quo­teln.

Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Re­vi­si­ons­zu­las­sung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

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