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LAG Köln, Ur­teil vom 18.01.2010, 5 Sa­Ga 23/09

   
Schlagworte: Beweiserleichterung, Arbeitsnachweis
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Köln
Aktenzeichen: 5 SaGa 23/09
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 18.01.2010
   
Leitsätze:

1. Hat ein Arbeitgeber entgegen § 2 NachwG keinen schriftlichen Arbeitsnachweis mit der Angabe des vereinbarten Entgelts erteilt, kann dies zu Beweiserleichterungen für den Arbeitnehmer beim Streit um die zutreffende Entgelthöhe führen. (Rn.26)

2. Im einstweiligen Verfügungsverfahren kann eine solche Beweiserleichterung aufgrund des summarischen Verfahrens die Konsequenz haben, dass von der Richtigkeit des Arbeitnehmervortrages hinsichtlich der Entgelthöhe auszugehen ist. (Rn.28)

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Aachen, Urteil vom 9.10.2009, 5 Ga 47/09
   

5 Sa­Ga 23/09

5 Ga 47/09

Ar­beits­ge­richt Aa­chen

Verkündet am 18. Ja­nu­ar 2010

Küpper,

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT KÖLN

 

IM NA­MEN DES VOL­KES

 

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

- Verfügungs­be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin –

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

g e g e n

- Verfügungskläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter –

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

hat die 5. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln

auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 18.01.2010

durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Grie­se als Vor­sit­zen­den so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Sprack

und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Ber­nard

für R e c h t er­kannt:

Die Be­ru­fung der Verfügungs­be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Aa­chen vom 29.10.2009 wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.


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T a t b e s t a n d

Die Verfügungs­be­klag­te wen­det sich mit ih­rer Be­ru­fung ge­gen die Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung ei­nes Not­be­darfs an den Kläger für die Mo­na­te Ju­li und Au­gust 2009 in ei­ner Ge­samthöhe von 872,75 € net­to durch das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Aa­chen vom 29.10.2009.

Der am 08.03.1965 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 14.07.2009 für die Be­klag­te als LKW-Fah­rer und Mit­ar­bei­ter im Gar­ten- und Land­schafts­bau tätig.

Der Verfügungskläger ar­bei­te­te zu­min­dest bis zum 13.08.2009 und er­hielt an Vorschüssen ins­ge­samt 1.400,00 € net­to. Für die zwei­te Hälf­te des Mo­nats Au­gust 2009 lie­gen der Verfügungs­be­klag­ten ärzt­li­che Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen des Klägers vor (Bl. 6, 9 bis 10 d. A.), wo­bei der Zeit­punkt der Vor­la­ge strei­tig ist.

Mit Schrei­ben vom 16.08.2009, das auf ein Te­le­fon­gespräch vom sel­ben Tag Be­zug nahm, ver­lang­te der Kläger Rest­lohn für Ju­li 2009 so­wie Lohn für Au­gust 2009 un­ter Be­zug­nah­me auf die bis da­to ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den (Bl. 45 d. A.).

Mit Schrei­ben vom 24.08.2009 (Bl. 5 d. A.) kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis frist­los. Fer­ner mach­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 27.08.2009 Scha­dens­er­satz in Höhe von 1.345,79 € für ei­ne vom Kläger ver­ur­sach­te Beschädi­gung des LKWs am 30.07.2009 gel­tend. Hin­sicht­lich bei­der Streit­punk­te ist ein Ver­fah­ren vor dem Ar­beits­ge­richt Aa­chen – 5 Ca 4083/09 d – anhängig.

Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren hat das Ar­beits­ge­richt dem Be­geh­ren des Klägers, im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren die Verfügungs­be­klag­te zur Zah­lung des Not­be­darfs zu ver­ur­tei­len, teil­wei­se statt­ge­ge­ben und die Verfügungs­be­klag­te zur Zah­lung von ins­ge­samt 872,75 € net­to durch Ur­teil vom 29.10.2009 ver­ur­teilt. Da­bei hat das Ar­beits­ge­richt die ge­zahl­ten Vorschüssen von ins­ge­samt 1.400,00 € net­to berück­sich­tigt und ist von ei­ner


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Vergütungshöhe von 10,00 € net­to pro St­un­de aus­ge­gan­gen und hat hier­aus den pfändungs­frei­en, dem Kläger noch zu­ste­hen­den Be­trag in Höhe von 872,75 € er­rech­net.

Ge­gen die­ses Ur­teil wen­det sich die Verfügungs­be­klag­te mit der vor­lie­gen­den Be­ru­fung.

Zur Be­gründung trägt die Verfügungs­be­klag­te vor, der Kläger sei le­dig­lich zu ei­nem Brut­to­lohn von 10,00 € pro St­un­de ein­ge­stellt wor­den. Ei­ne Net­to­ver­ein­ba­rung sei unüblich, da die­se von Fak­to­ren abhänge, auf die der Ar­beit­ge­ber kei­nen Ein­fluss ha­be. Oh­ne Grund sei der Verfügungskläger am 14.08.2009 nicht zur Ar­beit er­schie­nen. Ei­ne Frei­stel­lung sei nicht er­folgt. Am 16.08.2009 ha­be der Verfügungskläger mit­ge­teilt, dass er sei­ne Ar­beit bei der Be­klag­ten nicht fort­set­zen wer­de. Mit kei­nem Wort ha­be der Kläger anläss­lich des Te­le­fo­nats am 16.08.2009 sei­ne Er­kran­kung erwähnt. Die Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen sei­en erst­mals im Pro­zess vor­ge­legt wor­den.

Über die ab­ge­rech­ne­ten Beträge hin­aus (Ab­rech­nun­gen Bl. 18 und 24 d. A.) stünden dem Verfügungskläger kei­ne wei­te­ren Ansprüche zu.

Die Verfügungs­be­klag­te be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Aa­chen vom 29.10.2009 den An­trag des Verfügungsklägers ins­ge­samt zurück­zu­wei­sen.

Der Verfügungskläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Verfügungs­be­klag­te zurück­zu­wei­sen.

Der Verfügungskläger ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil. Die Verfügungs­be­klag­te sei bis heu­te ih­ren Ver­pflich­tun­gen nach § 2 NachwG nicht nach­ge­kom­men. Sie steht auf dem Stand­punkt, Net­to­lohn­ver­ein­ba­run­gen sei­en


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im Übri­gen nicht unüblich. Dies gel­te auch für die Bau­wirt­schaft ein­sch­ließlich des Gar­ten- und Land­schafts­baus. Der Verfügungskläger ha­be durch ei­ne Mit­tei­lung auf die Mail­box des Mo­bil­te­le­fons des Geschäftsführers der
Verfügungs­be­klag­te Herrn F am 16.08.2009 die­sen ord­nungs­gemäß von sei­ner Er­kran­kung und sei­nem Kran­ken­haus­be­such un­ter­rich­tet. Auch aus der Tat­sa­che, dass der Kläger an­ge­sichts sei­ner Ar­beits­unfähig­keit die Zah­lung des Rest­lohns be­gehrt ha­be, könne nicht ge­schlos­sen wer­den, dass er nicht mehr ar­bei­ten wol­le oder gar selbst gekündigt ha­be. Die Dar­stel­lung des Klägers wer­de im Übri­gen gestützt da­durch, dass er aus­weis­lich des Auf­nah­me­bo­gens der chir­ur­gi­schen Am­bu­lanz des M in E am 16.08.2009 um 15:15 Uhr be­han­delt wor­den sei (vgl. Be­schei­ni­gung des M , Bl. 6 d. A.).

We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze Be­zug ge­nom­men.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässi­ge Be­ru­fung ist nicht be­gründet.

1. Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist ins­be­son­de­re statt­haft und form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

2. In der Sa­che ist die ein­ge­leg­te Be­ru­fung nicht be­gründet. Das erst­in­stanz­li­che Ur­teil, mit dem die Verfügungs­be­klag­te zur Zah­lung ei­nes Not­be­darfs in Höhe von 872,75 € ver­ur­teilt wur­de, kann nicht be­an­stan­det wer­den.

Bei der im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren vor­zu­neh­men­den sum­ma­ri­schen Prüfung ist das Ar­beits­ge­richt mit zu­tref­fen­den Über­le­gun­gen zu dem Er­geb­nis ge­langt, dem Verfügungskläger ei­nen Not­be­darf in der aus­ge­ur­teil­ten Höhe zu­zu­spre­chen.

a) Ein Verfügungs­grund ist in aus­rei­chen­dem Maße dar­ge­legt. Der Verfügungskläger hat sei­ne Bedürf­tig­keit re­sul­tie­rend dar­aus, dass er


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Au­gust 2009 von sei­nem Ar­beit­ge­ber kei­ne wei­te­re Vergütung er­hal­ten hat­te so­wie auch kein Kran­ken­geld er­hielt, durch ei­des­statt­li­che Ver­si­che­rung vom 24.09.2009 (Bl. 11 f. d. A.) in aus­rei­chen­der Wei­se glaub­haft ge­macht. Auch die Verfügungs­be­klag­te be­strei­tet die be­ste­hen­de Bedürf­tig­keit des Klägers nicht.

b) Bei der im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren vor­zu­neh­men­den sum­ma­ri­schen Prüfung ist auch ein Verfügungs­an­spruch in der vom Ar­beits­ge­richt aus­ge­ur­teil­ten Höhe an­zu­neh­men.

Die hier­ge­gen in der Be­ru­fung vor­ge­tra­ge­nen Ein­wen­dun­gen der Verfügungs­be­klag­ten grei­fen nicht durch.

aa) Ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses – zu­mal noch vor dem 31.08.2009 - ist nicht er­sicht­lich. Ei­ne dem Schrift­for­mer­for­der­nis des § 623 BGB ent­spre­chen­des Kündi­gungs­schrei­bens des Verfügungsklägers liegt nicht vor. Auch das schrift­li­che Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben des Verfügungsklägers vom 16.08.2009 kann nicht als Kündi­gungs­erklärung auf­ge­fasst wer­den. Denn in die­sem Schrei­ben ver­langt der Verfügungskläger le­dig­lich rest­li­che Vergütung für den Mo­nat Ju­li so­wie Vergütung für die im Au­gust 2009 bis da­to ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den. Ei­ne Erklärung, das Ar­beits­verhält­nis be­en­den zu wol­len, lässt sich dem Schrei­ben nicht ent­neh­men. Die von der Verfügungs­be­klag­ten be­haup­te­te Äußerung des Klägers, er wer­de nicht mehr kom­men, wäre als Kündi­gungs­erklärung je­den­falls for­mun­wirk­sam, weil sie nach § 623 BGB ge­for­der­te Schrift­form da­durch nicht ge­wahrt wäre.

Bei sum­ma­ri­scher Prüfung kann auch nicht an­ge­nom­men, dass die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Verfügungs­be­klag­ten vom 24.08.2009 zu ei­ner so­for­ti­gen Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor dem 31.08.2009 führen könn­te. Ins­be­son­de­re würde die von der Verfügungs­be­klag­ten in dem Kündi­gungs­schrei­ben an­geführ­te Be­gründung der bis­her nicht ein­ge­trof­fe­nen Krank­mel­dung durch ei­nen Arzt je­den­falls nicht zu ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung be­rech­ti­gen, so dass die Kündi­gung vom 24.08.2009 wenn über­haupt, nur als frist­ge­rech­te Kündi­gung grei­fen kann und das Ar­beits­verhält­nis da­mit zu­min­dest noch über den 31.08.2009 hin­aus fort­be­steht. 

 

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bb) An­ge­sichts der vor­ge­leg­ten At­tes­te ist es auch nicht zu be­an­stan­den, dass das Ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass die Vergütungs­pflicht für die ers­te Mo­natshälf­te aus § 611 BGB re­sul­tiert und für die zwei­te Mo­natshälf­te, auf die sich die ärzt­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen be­zie­hen, aus § 3 EFZG. Der An­spruch nach § 3 EFZG ist nicht da­von abhängig, wann die ärzt­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen vor­ge­legt wer­den son­dern nur da­von, ob ärzt­li­cher­seits für den frag­li­chen Zeit­raum Ar­beits­unfähig­keit at­tes­tiert wor­den ist. Letz­te­res ist un­strei­tig ge­sche­hen. Re­le­van­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit der ärzt­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen sind we­der vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich.

cc) Im sum­ma­ri­schen Ver­fah­ren kann fer­ner nicht be­an­stan­det wer­den, dass das Ar­beits­ge­richt bei der Be­rech­nung des Not­be­darfs von ei­nem St­un­den­lohn von 10,00 € net­to aus­ge­gan­gen ist. Dies­bezüglich hat­te die Verfügungs­be­klag­te im sum­ma­ri­schen Ver­fah­ren die Nach­tei­le zu tra­gen, die sich dar­aus er­ge­ben, dass sie mit dem Verfügungskläger kei­nen schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag mit ei­ner schrift­lich fest­ge­leg­ten Vergütungs­ab­re­de ver­ein­bart hat. Der hier­in lie­gen­de Rechts­ver­s­toß ge­gen das Nach­weis­ge­setz und die dar­aus re­sul­tie­ren­den Ver­pflich­tun­gen, dem Ar­beit­neh­mer ei­nen schrift­li­chen Ar­beits­nach­weis u. a. über die Höhe des ver­ein­bar­ten Ent­gelts aus­zuhändi­gen, führt zu Nach­tei­len, die die Verfügungs­be­klag­te als die­je­ni­ge, die ge­gen das Nach­weis­ge­setz ver­s­toßen hat, zu tra­gen hat.

Ei­ne Net­to­lohn­ver­ein­ba­rung ist im Ar­beits- und Wirt­schafts­le­ben zwar nicht die Re­gel, son­dern die Aus­nah­me. Sie ist aber nicht un­zulässig, wie durch § 14 Abs. 2 SGB IV un­ter­stri­chen wird, der im Ein­zel­nen fest­legt, wie bei ei­nem ver­ein­bar­ten Net­to­ar­beits­ent­gelt Steu­ern und Beiträge zur So­zi­al­ver­si­che­rung zu be­rech­nen sind.

Aus den Be­wei­ser­leich­te­run­gen, die zu­guns­ten des Verfügungsklägers aus dem Ver­s­toß der Verfügungs­be­klag­ten ge­gen das Nach­weis­ge­setz re­sul­tie­ren, ist im vor­lie­gen­den Fall des sum­ma­ri­schen Ver­fah­rens zu­guns­ten


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des Verfügungsklägers von ei­ner Net­to­lohn­vergütung von 10,00 € pro St­un­de aus­zu­ge­hen.

dd) Sons­ti­ge durch­grei­fen­de Einwände ge­gen die Be­rech­nung des Ar­beits­ge­richts hat die Verfügungs­be­klag­te nicht er­ho­ben. Ins­be­son­de­re kann sie sich nicht auf die für den Mo­nat Au­gust 2009 er­teil­te Lohn­ab­rech­nung (Bl. 24 d. A.) be­ru­fen, da die­se fälsch­li­cher­wei­se vom Aus­tritt des Klägers am 13.08.2009 aus­geht.

Bei sei­ner Be­rech­nung hat das Ar­beits­ge­richt so­wohl die er­hal­te­nen Vor­schuss­zah­lun­gen, die die Verfügungs­be­klag­te in Höhe von ins­ge­samt 1.400,00 € net­to ge­leis­tet hat, als auch die pfändungs­frei­en Beträge berück­sich­tigt. Be­an­stan­dun­gen hier­ge­gen hat die Verfügungs­be­klag­te nicht er­ho­ben.

3. Ins­ge­samt hat­te die Be­ru­fung der Verfügungs­be­klag­ten im vor­lie­gen­den einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren kei­nen Er­folg und muss­te kos­ten­pflich­tig gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zurück­ge­wie­sen wer­den.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil ist we­gen § 72 Abs. 4 ArbGG kein Rechts­mit­tel zulässig, da es sich um ein Ur­teil han­delt, durch das über die Ände­rung oder Auf­he­bung ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung ent­schie­den wur­de.

 

Dr. Grie­se

Sprack

Ber­nard

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