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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Arbeitnehmer, Weisungsrecht, Scheinselbständigkeit
   
Gericht: Landesarbeitsgericht München
Akten­zeichen: 5 Sa 582/09
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 11.06.2010
   
Leit­sätze: Zur Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft ei­ner Bild­mi­sche­rin bei ei­ner Rund­funk- und Fern­seh­an­stalt
Zur Be­stim­mung des ver­trag­li­chen Beschäfti­gungs­vo­lu­mens, wenn Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft be­jaht wird.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht München, Urteil vom 18.06.2009, 23 Ca 3791/08
   

5 Sa 582/09

23 Ca 3791/08
(ArbG München) 

 

Verkündet am: 11.06.2010

Gapp
Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le


Lan­des­ar­beits­ge­richt München

Im Na­men des Vol­kes


UR­TEIL


In dem Rechts­streit



E.
E-Straße, E-Stadt


- Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te -


Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:
Rechts­anwältin F.

F-Straße, F-Stadt


ge­gen


I.
C-Straße, A-Stadt


- Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Be­ru­fungskläger -


Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:
Rechts­anwälte H. H-Straße, A-Stadt

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hat die 5. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 05. Mai 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Wanhöfer und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Gau­glitz und Scheu­erl


für Recht er­kannt:


1. Die Be­ru­fung des Be­klag­ten wird zurück­ge­wie­sen.


2. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 18.06.2009 – Az. 23 Ca 3791/08 – ab­geändert:


Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en seit Ok­to­ber 1984 ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.
Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Kläge­rin in Form ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses als Bild­mi­sche­rin in sei­nen Be­trie­ben in A-Stadt mit ei­nem Ar­beits­zeit­vo­lu­men von 75 % der Ar­beits­zeit ei­ner Voll­zeit­kraft zu beschäfti­gen.


Im Übri­gen wird die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen.


3. Die Kos­ten des Rechts­streits trägt der Be­klag­te.


4. Die Re­vi­si­on zum Bun­des­ar­beits­ge­richt wird für bei­de Par­tei­en zu­ge­las­sen.


Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob ih­re jah­re­lan­ge Zu­sam­men­ar­beit als Ar­beits­verhält­nis oder als frei­es Dienst­verhält­nis zu qua­li­fi­zie­ren ist. Kla­ge­er­wei­ternd macht die Kläge­rin zweit­in­stanz­lich auch ih­re tatsächli­che Fort­beschäfti­gung gel­tend, wo­bei auch das et­waig zu be­an­spru­chen­de Ar­beits­zeit­vo­lu­men im Streit steht.

Die am 14.06.1952 ge­bo­re­ne Kläge­rin stu­dier­te zunächst Thea­ter- und Film­wis­sen­schaf­ten, be­vor sie nach ei­ner zweijähri­gen Tätig­keit als Re­dak­teu­rin zur Bild­mi­sche­rin aus­ge­bil­det wur­de. Nach ei­ner zweijähri­gen Tätig­keit als Bild­mi­sche­rin für den W. R. ist sie seit 1984 als Bild­mi­sche­rin für den Be­klag­ten tätig.


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Im Jah­re 1984 war die Kläge­rin be­gin­nend ab Ok­to­ber 15 Ta­ge für den Be­klag­ten tätig, im Jahr 1985 an 56 Ta­gen, 1986 an 50 Ta­gen, 1987 an 108 Ta­gen, 1988 an 113 Ta­gen, 1989 an 58 Ta­gen, 1990 an 124 Ta­gen, 1991 an 157 Ta­gen, 1992 an 173 Ta­gen, 1993 an 149 Ta­gen, 1994 an 143 Ta­gen, 1995 an 170 Ta­gen, 1996 an 155 Ta­gen, 1997 an 241 Ta­gen, 1998 an 239 Ta­gen, 1999 an 222 Ta­gen, im Jah­re 2000 an 156 Ta­gen, 2001 an 199 Ta­gen, 2002 an 206 Ta­gen, 2003 an 214 Ta­gen, 2004 an 143 Ta­gen, 2005 an 116 Ta­gen, 2006 an 153 Ta­gen, 2007 an 194 Ta­gen, 2008 an 150 Ta­gen und 2009 an 86 Ta­gen.


Ei­ne Voll­zeit­kraft leis­tet beim Be­klag­ten rund 220 Ar­beits­ta­ge im Jahr.

Der Be­klag­te beschäftigt der­zeit drei­zehn fest­an­ge­stell­te Bild­mi­scher so­wie meh­re­re wei­te­re Bild­mi­scher – wie die Kläge­rin – auf Ho­no­rar­ba­sis. Im Fal­le ih­res Ein­sat­zes wird die Kläge­rin zu­sam­men mit fest­an­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mern und vom Be­klag­ten eben­falls als „Freie“ an­ge­se­he­nen Mit­ar­bei­tern auf ei­ner „Dienst­plan-Ein­satzüber­sicht Bild­mi­schung“ auf­geführt. Die­se enthält An­ga­ben da­zu, wel­cher Bild­mi­scher bzw. wel­che Bild­mi­sche­rin zu wel­chen Zei­ten in wel­chem Stu­dio ein­ge­teilt ist, z. T. auch da­zu wel­che Sen­dung ge­fah­ren wird (vgl. K4 zum Kla­ge­schrift­satz vom 19.03.2008, Bl. 21 ff. d. A.). Der Dienst­plan, der al­le sie­ben Ta­ge der Wo­che er­fasst, wird in der Re­gel am Don­ners­tag der Vor­wo­che vom Be­klag­ten veröffent­licht. Zwi­schen den Par­tei­en ist strei­tig, ob die Per­so­nal­dis­po­si­ti­on mit der Kläge­rin die ein­zel­nen Einsätze vor­ab ab­spricht.
Ist die Kläge­rin als Bild­mi­sche­rin ein­ge­teilt, verläuft ihr Ein­satz wie der ei­nes fest­an­ge­stell­ten Bild­mi­schers.
Die Kläge­rin wur­de mehr­fach auf Kos­ten des Be­klag­ten im Rah­men von Wei­ter­bil­dungs­se­mi­na­ren ge­schult.


Die Kläge­rin hat aus­geführt, der Be­klag­te wei­se ihr die zu ver­rich­ten­de Ar­beit ein­sei­tig zu, d.h. er be­stim­me, für wel­che Sen­dung, in wel­chem Stu­dio oder Ü-Wa­gen und zu wel­chen Ta­ges- und Nacht­zei­ten sie zu ar­bei­ten ha­be. Er er­war­te ei­ne ständi­ge Dienst­be­reit­schaft und dass sie sich qua­si im­mer für ei­ne et­wai­ge Be­auf­tra­gung be­reit hal­te. Es wer­de zwin­gend er­war­tet, dass sie an in­ter­nen Be­spre­chun­gen, ins­be­son­de­re Re­gie­be­spre­chun­gen teil­neh­me und hier be­ste­he so­gar An­we­sen­heits­pflicht. Der Be­klag­te er­war­te, dass sie

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sich in ih­rer Ar­beit als Bild­mi­sche­rin nach den stren­gen in­halt­li­chen Vor­ga­ben der beim Be­klag­ten beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter, al­so ins­be­son­de­re der Re­dak­teu­re und Re­gis­seu­re, rich­te. Es lie­ge al­so ei­ne Wei­sungs­ge­bun­den­heit in ört­li­cher und in­halt­li­cher Hin­sicht vor. Ei­ne Sen­dung könne nur ent­ste­hen, wenn je­der der an der tech­ni­schen Um­set­zung be­tei­lig­ten Per­so­nen nach den ex­ak­ten Vor­ga­ben des Re­gis­seurs ar­bei­te. Sie er­hal­te die in­halt­li­chen Vor­ga­ben in schrift­li­cher Form durch die aus­ge­teil­ten Ab­laufpläne und im Rah­men der Re­gie­be­spre­chun­gen, an de­nen sie, wie die an­de­ren Mit­ar­bei­ter, teil­neh­men müsse. Sie sei auch in den Be­trieb des Be­klag­ten ein­ge­glie­dert, denn sie ar­bei­te mit ei­nem Team aus fest­an­ge­stell­ten Mit­ar­bei­tern zu­sam­men und zwar aus­sch­ließlich mit den vom Be­klag­ten un­ent­gelt­lich zur Verfügung ge­stell­ten Ar­beits­mit­teln. Sie ha­be aber auch in zeit­li­cher Hin­sicht kei­ner­lei Ent­schei­dungs­frei­heit, denn sie be­kom­me für ei­ne je­de ein­zel­ne Tätig­keit, die sie für den Be­klag­te zu ver­rich­ten ha­be, ge­naue Vor­ga­ben, ins­be­son­de­re wann und wo sie ih­re Ar­beit als Bild­mi­sche­rin aus­zuführen ha­be. Sie ha­be im Ver­lauf ih­rer Tätig­keit noch nie An­ga­ben zur Ein­tra­gung in ei­nen „Vor­plan“ ge­macht, we­der te­le­fo­nisch noch per E-Mail. Ob der Be­klag­te für sich in­tern ir­gend­wel­che Pläne führe, sei ihr nicht be­kannt und wer­de mit Nicht­wis­sen be­strit­ten. Ent­schei­dend sei, dass dies grundsätz­lich nicht in Ab­spra­che ge­sche­he. Rich­tig sei viel­mehr, dass der Be­klag­te ihr in der Re­gel don­ners­tags oder frei­tags mit­ge­teilt ha­be, wann sie in der je­weils dar­auf fol­gen­den Wo­che für wel­che Sen­dung an wel­chem Ort zur Ar­beit ein­ge­teilt sei. Das sei­en kei­ne An­fra­gen zu et­wai­gen „Vorplänen“, son­dern Ein­satz­mit­tei­lun­gen, wo­bei der Be­klag­te grundsätz­lich er­war­te, dass sie wie die an­de­ren fest­an­ge­stell­ten Bild­mi­scher die ihr zu­ge­teil­ten Einsätze auch an­neh­me und al­len­falls ganz aus­nahms­wei­se ein­mal ab­leh­ne. Zwar wer­de auch sie höflich­keits­hal­ber ge­le­gent­lich ge­fragt, ob ir­gend­wel­che ein­ge­plan­ten Einsätze aus­nahms­wei­se ein­mal nicht gin­gen. Un­be­strit­ten sei al­ler­dings, dass sie im Ver­lauf ih­rer 24-jähri­gen Tätig­keit noch nie ei­nen ein­zi­gen Auf­trag ab­ge­lehnt ha­be. Dass sie nur in ei­nem Vo­lu­men von et­wa 40 bis 60 % ei­nes Voll­zeit­beschäftig­ten tätig sei, wie die Be­klag­te im Rah­men der Kla­ge­er­wi­de­rung be­haup­tet ha­be, tref­fe nicht zu. Als wei­te­re für ih­re Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft spre­chen­de In­di­zi­en sei her­an­zu­zie­hen, dass sie nicht selbst un¬ter­neh­me­risch am Markt auf­tre­te, kei­ne Ei­gen­wer­bung be­trei­be, über kei­ne ei­ge­nen Be­triebs­mit­tel und kein ei­ge­nes Per­so­nal verfüge. Außer­dem be­han­de­le der Be­klag­te sie zu­min­dest in so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­cher Hin­sicht selbst als Ar­beit­neh­me­rin. Ins­ge­samt ha­be sich an ih­rer Tätig­keit, al­so ins­be­son­de­re an der Wei­sungs­ge­bun­den­heit hin­sicht­lich Zeit, Ort und Art der Ar­beit so­wie ih­rer en­gen Ein­glie­de­rung in den Be­trieb des Be­klag­ten

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seit Ok­to­ber 1984 über­haupt nichts geändert. Ge­le­gent­li­che kurz­zei­ti­ge Pau­sen in der Beschäfti­gung re­sul­tier­ten nicht et­wa dar­aus, dass sie zwi­schen­zeit­lich für an­de­re Auf­trag­ge­ber tätig ge­we­sen sei, son­dern dar­aus, dass beim Be­klag­ten zwar an 365 Ta­gen im Jahr pro­du­ziert wer­de, aber nicht das gan­ze Jahr hin­durch gleichmäßig viel zu tun sei. So ge­be es et­wa in den Som­mer­mo­na­ten deut­lich we­ni­ger Ei­gen­pro­duk­tio­nen und der Be­klag­te ha­be sie im­mer dann, wenn we­ni­ger zu tun ge­we­sen sei, we­ni­ger oft zur Ar­beit ein­ge­teilt und da­mit ver­sucht, sich ih­re Vergütung zu spa­ren (zum erst­in­stanz­li­chen Vor­trag der Kläge­rin wird auf ih­re Kla­ge­schrift vom 19.03.2008, Bl. 2 ff. d. A., und die Schriftsätze vom 20.09.2008, Bl. 82 ff. d. A., vom 13.01.2009, Bl. 138 ff. d. A., 16.02.2009, Bl. 163 ff. d. A. und 26.05.2009, Bl. 200 f. d. A., nebst An­la­gen, Be­zug ge­nom­men).


Die Kläge­rin hat be­an­tragt:


Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en seit Ok­to­ber 1984 ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.


Der Be­klag­te hat be­an­tragt,


die Kla­ge ab­zu­wei­sen,


und aus­geführt, schon ein Zeug­nis vom 18.03.1988 be­le­ge, dass zwi­schen den Par­tei­en von Ok­to­ber 1984 bis März 1988 ein als frei­es Dienst­verhält­nis zu qua­li­fi­zie­ren­des und im März 1988 be­en­de­tes Ver­trags­verhält­nis be­stan­den ha­be. Der Ein­satz der Kläge­rin er­fol­ge auf der Grund­la­ge ei­ner mit ihr ab­ge­stimm­ten Ter­min­pla­nung. Die zuständi­ge Dis­po­nen­tin er­stel­le im ers­ten Schritt ei­nen Vor­plan, in den die von der Kläge­rin in der Re­gel te­le­fo­nisch oder per E-Mail mit­ge­teil­ten Wünsche ein­ge­tra­gen würden. Oh­ne Rück­spra­che mit der Kläge­rin er­fol­ge kei­ne Ein­tra­gung in die­sen Vor­plan. Erst auf der Ba­sis die­ses Vor­plans wer­de so­dann von der Dis­po­nen­tin in der Re­gel an Don­ners­tag der Vor­wo­che der ver­bind­li­che Dienst­plan für die dar­auf­fol­gen­de Wo­che er­stellt. Der Kläge­rin ste­he es al­so frei, mit­zu­tei­len, dass sie an be­stimm­ten Ta­gen nicht zur Verfügung ste­hen könne oder wol­le. Nur aus­nahms­wei­se, ins­be­son­de­re im Krank­heits­fal­le an­de­rer Mit­ar­bei­ter, könne es zu kurz­fris­ti­gen Ände­run­gen des Dienst­plans kom­men, wo­bei es auch in­so­weit der Kläge­rin frei­ste­he, den je­wei­li­gen Dienst an­zu­neh­men oder ab­zu­leh­nen. Der Kla­ge

 

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feh­le es am not­wen­di­gen Fest­stel­lungs­in­ter­es­se, ein sub­stan­ti­ier­ter Sach­vor­trag, dass be­reits seit 1984 ein Ar­beits­verhält­nis be­ste­he, feh­le vollständig und auch ge­genwärtig bzw. in der jünge­ren Ver­gan­gen­heit be­ste­he zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­verhält­nis. Die Kläge­rin könne, wie dar­ge­legt frei ent­schei­den, ob sie ei­nen ihr an­ge­bo­te­nen Dienst an­neh­me oder ab­leh­nen wol­le. Be­kann­ter­maßen sei der Um­stand, dass ein Mit­ar­bei­ter in­ner­halb der Be­triebsräume ei­ner Rund­funk­an­stalt tätig und auf Team und Ap­pa­rat der Rund­funk­an­stalt an­ge­wie­sen sei, für die Sta­tus­fra­ge ir­re­le­vant. Ent­spre­chen­des gel­te im Hin­blick auf den Um­stand, dass auch Bild­mi­scher im An­ge­stell­ten­verhält­nis beschäftigt würden (zur Kla­ge­er­wi­de­rung des Be­klag­ten im Ein­zel­nen wird auf sei­ne Schriftsätze vom 24.07.2008, Bl. 64 ff. d. A., 28.01.2009, Bl. 148 ff. d. A., und 22.05.2009, Bl. 189 ff. d. A., nebst An­la­gen, Be­zug ge­nom­men).


Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 18.06.2009 fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­ste­he und im Übri­gen die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Kläge­rin sei persönlich abhängig, weil wei­sungs­ge­bun­den nach Ar­beits­in­halt, -ort und -zeit. Der Be­klag­te ha­be nicht hin­rei­chend kon­kret dar­ge­legt, dass den Dienst­plänen je­weils kon­kre­te Vorplä-ne mit Rück­spra­che- und Ab­leh­nungsmöglich­keit vor­aus­gin­gen. Ein Ein­zel­fall mit Ab­leh­nungsmöglich­keit könne dar­an nichts ändern. Zur Ab­run­dung des Bil­des tra­ge bei, dass die Kläge­rin ein­ge­glie­dert un­strei­tig mit Ar­beits­mit­teln des Ar­beit­ge­bers und in Zu­sam¬men­ar­beit mit Per­so­nal des Ar­beit­ge­bers tätig sei. Letzt­lich sei die Kläge­rin im Hin­blick auf ih­re primär tech­nisch ori­en­tier­te Tätig­keit als Bild­mi­sche­rin den nicht ei­gent­lich pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern zu­zu­rech­nen, die im all­ge­mei­nen als Ar­beit­neh­mer an­ge­se­hen würden, was sich hier kon­kret bestäti­ge. Die nun­meh­ri­ge Gel­tend­ma­chung ih­res Sta­tus sei auch nicht treu­wid­rig gemäß § 242 BGB; die langjähri­ge Ar­beits­leis­tung rei­che nicht aus, um das Um­stands­mo­ment als erfüllt an­se­hen zu können. Un­be­gründet sei der kläge­ri­sche An­trag al­ler­dings in­so­weit, als die Kläge­rin das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zurück bis in das Jahr 1984 fest­ge­stellt ha­ben wol­le, da für die­se Jah­re ein kon­kre­ter Sach­vor­trag feh­le und die Kla­ge in­so­weit un­sub­stan­ti­iert sei (zur Be­gründung des Ar­beits­ge­richts im Ein­zel­nen wird auf das Ur­teil vom 18.06.2009, Bl. 225 ff. d. A., Be­zug ge­nom­men).


In ih­rer Be­ru­fung wie­der­holt und ver­tieft die Kläge­rin noch ein­mal ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag und greift die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung in­so­weit an, als hier das Be­ste­hen

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ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses für die Ver­gan­gen­heit, nämlich seit Ok­to­ber 1984, ver­neint wer­de. Die teil­wei­se Ab­wei­sung sei nicht nach­voll­zieh­bar, weil sie ein­heit­lich für Ver­gan­gen­heit und Ge­gen­wart vor­ge­tra­gen ha­be. Da­bei ha­be sie kon­kret dar­ge­legt und un­ter Be­weis ge­stellt, dass sich in Art und Um­fang ih­rer Beschäfti­gung bzw. an der Wei­sungs­ge­bun­den­heit ih­rer Tätig­keit in all den Jah­ren nichts geändert ha­be. Der Be­klag­te ha­be nichts da­zu vor­ge­tra­gen, dass sich zu ir­gend­ei­nem Zeit­punkt die seit 1984 be­ste­hen­de Zu­sam­men­ar­beit geändert ha­ben könne. Hin­zu kom­me, dass es nach der all­ge­mei­nen Le­bens­er­fah­rung eher un­wahr­schein­lich sei, dass die glei­che Tätig­keit als Bild­mi­sche­rin für den Be­klag­ten früher wei­sungs­frei, jetzt aber wei­sungs­ge­bun­den aus­geführt wor­den sein sol­le. Wenn das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend da­von aus­ge­he, dass es sich bei Zu­grun­de­le­gung der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­wi­ckel­ten Ab­gren­zungs­kri­te­ri­en um ein Ar­beits­verhält­nis han­de­le, dann gel­te dies eben auch für die zurück­lie­gen­den Jah­re und an der Ur­teils­be­gründung sei nicht er­kenn­bar, dass und ge­ge­be­nen­falls seit wann bzw. wo­durch sich in der sta­tusmäßigen Be­ur­tei­lung ir­gend­et­was geändert ha­be. Im We­ge der zulässi­gen Kla­ge­er­wei­te­rung ma­che sie im Be­ru­fungs­ver­fah­ren auch ih­re tatsächli­che Beschäfti­gung gel­tend. Es müsse lei­der da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass ein Streit über die tatsächli­che Beschäfti­gung in Form ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses vor­pro­gram­miert sei, weil der Be­klag­te ein nicht voll­streck­ba­res Fest­stel­lungs­ur­teil auch bei Rechts­kraft nicht um­set­zen wol­le. Der Be­klag­te sei des­halb gleich­zei­tig mit der Fest­stel­lung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auch da­zu zu ver­ur­tei­len, sie tatsächlich als Bild­mi­sche­rin oder zu ver­gleich­ba­ren Be­din­gun­gen zu beschäfti­gen. Als Be­mes­sungs­grund­la­ge für das Ar­beits­zeit­vo­lu­men wer­den man wohl vernünf­ti­ger­wei­se das der Kla­ge vor­an­ge­gan­ge­ne Ka­len­der­jahr 2007 mit 194 Beschäfti­gungs­ta­gen her­an­zie­hen müssen. Das er­ge­be ein Beschäfti­gungs­vo­lu­men von min­des­tens 88 % ei­ner ver­gleich­ba­ren Voll­zeit­kraft. Selbst wenn man aber die vor­an­ge­gan­ge­nen 5 Jah­re vor Kla­ge­er­he­bung, al­so 2003 bis ein­sch­ließlich 2007 her­an­zie­he, er­ge­be dies ei­nen Durch­schnitt von 164 Ar­beits­ta­gen pro Jahr und da­mit ein Vo­lu­men von 74,55 % ei­ner Voll­zeit­ar­beits­kraft (zur Be­ru­fungs­be­gründung der Kläge­rin im Ein­zel­nen wird auf ih­ren Schrift­satz vom 21.09.2009, Bl. 271 ff. d. A., nebst An­la­gen, Be­zug ge­nom­men).

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Die Kläge­rin stellt den An­trag


1. Un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts München vom 18.06.2009 – Az. 23 Ca 3791/08 – wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en seit Ok­to­ber 1984 ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.


2. Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Kläge­rin in Form ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses als Bild­mi­sche­rin in sei­nen Be­trie­ben in A-Stadt in ei­nem Vo­lu­men von zu­min­dest
88 % ei­ner Voll­zeit­kraft zu beschäfti­gen und tätig wer­den zu las­sen, hilfs­wei¬se in dem vom Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­stell­ten Vo­lu­men.


Hilfs­wei­se hier­zu


Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Kläge­rin in Form ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ent­spre­chend ih­ren Kennt­nis­sen und Fähig­kei­ten in sei­nen Be­trie­ben in A-Stadt in ei­nem Vo­lu­men von zu­min­dest 88 % ei­ner Voll­zeit­kraft zu beschäfti­gen und tätig wer­den zu las­sen, hilfs­wei­se in dem vom Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­stell­ten Vo­lu­men.


Der Be­klag­te be­an­tragt


die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­zu­wei­sen


und führt hier­zu aus, die Kla­geände­rung in der Be­ru­fungs­in­stanz sei be­reits un­zulässig. Nach § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Ver­bin­dung mit § 533 ZPO sei ei­ne Kla­geände­rung nur dann zulässig, wenn ent­we­der der Geg­ner ein­wil­li­ge oder das Ge­richt sie für sach­dien­lich hal­te und zwei­tens die Kla­geände­rung auf Tat­sa­chen gestützt wer­den könne, die das Be­ru­fungs­ge­richt sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung über die Be­ru­fung oh­ne­hin nach

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§ 529 ZPO zu Grun­de zu le­gen ha­be. In die Kla­geände­rung ha­be er nicht ein­ge­wil­ligt und die Sach­dien­lich­keit sei zu ver­nei­nen, da die Be­ur­tei­lung ei­nes völlig neu­en Streitstof­fes not­wen­dig wer­den würde. Die Kla­ge­er­wei­te­rung ge­he auch fälsch­lich von ei­nem fi­xen Beschäfti­gungs­vo­lu­men aus. Die Kläge­rin sei nach Be­darf und des­halb in stark schwan­ken­dem Um­fang tätig ge­wor­den. Selbst wenn man von ei­nem Ar­beits­verhält­nis aus­ge­hen wol­le, sei des­sen In­halt, dass die Kläge­rin nach Be­darf und auf Ab­ruf in wech­seln­dem Um­fang im Sin­ne von § 12 Tz­B­fG tätig wer­de. So­weit sich die Be­ru­fung ge­gen die Teil­ab­wei­sung durch das Ar­beits­ge­richt rich­te, sei die Be­ru­fung un­be­gründet, denn die Kläge­rin ha­be das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses seit dem Jahr 1984 trotz Be­strei­tens nicht sub­stan­ti­iert. Ih­re erst­in­stanz­li­che Dar­stel­lung ha­be sich ganz über­wie­gend auf die ak­tu­el­le Si­tua­ti­on be­zo­gen und va­ge An­ga­ben wie „in den ver­gan­ge­nen Jah­ren“ genügten nicht den An­for­de­run­gen an ei­ne sub­stan­ti­ier­te Dar­le­gung. Man­gels sub­stan­ti­ier­ten Vor­tra­ges sei ein nähe­res Ein­ge­hen hier­auf we­der möglich noch not­wen­dig ge­we­sen. So­weit dem Ar­beits­ge­richt feh­len­de Ab­gren­zung vor­ge­wor­fen wer­de, sei dies nicht ge­eig­net, die Be­ru­fung zu be­gründen. Die ge­trof­fe­ne Fest­stel­lung wir­ke für den Zeit­raum ab Rechtshängig­keit. Sch­ließlich feh­le es nach wie vor an ei­nem be­rech­tig­ten In­ter­es­se der Kläge­rin an ei­ner rück­wir­ken­den Sta­tus­fest­stel­lung (zur Be­ru­fungs­er­wi­de­rung des Be­klag­ten im Ein­zel­nen wird auf sei­nen Schrift­satz vom 09.11.2009, Bl. 408 ff. d. A., Be­zug ge­nom­men).


Der Be­klag­te be­an­tragt im Rah­men sei­ner ei­ge­nen Be­ru­fung wei­ter


Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 18.06.2009 – Az. 23 Ca 3791/08 – wird ab­geändert, so­fern es der Kla­ge statt­ge­ge­ben hat.


Die Kla­ge wird ins­ge­samt ab­ge­wie­sen.

Die Fest­stel­lun­gen des Ar­beits­ge­richts sei­en so­wohl un­vollständig als auch un­rich­tig. Er ha­be dar­ge­legt, dass der Ein­satz der Kläge­rin auf der Grund­la­ge ei­ner mit die­ser ab­ge­stimm­ten Ter­min­pla­nung er­fol­ge. Die zuständi­ge Dis­po­nen­tin er­stel­le ei­nen Vor­plan je­weils für ei­ne Wo­che, wo­bei die Wünsche der Kläge­rin, die die­se in der Re­gel te­le­fo­nisch oder per E-Mail mit­tei­le, ein­ge­tra­gen würden. Jeg­li­che Ein­tra­gung in die­sen Vor­plan er­fol­ge nach Rück­spra­che mit der Kläge­rin. Das Ar­beits­ge­richt ha­be das Be­weis­an­ge­bot ei­ner

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Ver­neh­mung der Dis­po­nen­tin als Zeu­gin über­g­an­gen. Die Fest­stel­lun­gen des Ar­beits­ge­richts bezüglich der Ab­laufpläne sei­en un­vollständig. Mit Hil­fe der Ab­laufpläne, auch Pro­duk­ti­ons­mit­tei­lun­gen ge­nannt, wer­de die Pro­duk­ti­on ei­ner Sen­dung or­ga­ni­siert und ko­or­di­niert. Zur Er­stel­lung ei­nes Ab­lauf­plans bie­te der zuständi­ge Ko­or­di­na­tor den frei­en Mit­ar­bei­tern die Mit­wir­kung an ei­nem Pro­jekt an. Es ste­he den frei­en Mit­ar­bei­tern frei, die­se An­fra­ge an­zu­neh­men oder ab­zu­leh­nen. Le­dig­lich nach der Zu­sa­ge für ei­ne be­stimm­te Pro­duk­ti­on sei der freie Mit­ar­bei­ter im Rah­men sei­ner Tätig­keit an die Vor­ga­ben des Ver­ant­wort­li­chen ge­bun­den. Die Ab­laufpläne ent­hiel­ten ei­ne Vor­ga­be des Pro­gramm­ab­laufs und stünden in kei­nem Zu­sam­men­hang mit dem Sta­tus der Mit­ar­bei­ter. Sie dien­ten der Or­ga­ni­sa­ti­on und Ko­or­di­na­ti­on der Pro­duk­ti­on ei­ner Sen­dung, da je­der ein­zel­ne Mit­ar­bei¬ter auf sei­ne Kol­le­gen so­wie die tech­ni­schen Ein­rich­tun­gen des Sen­ders an­ge­wie­sen sei. Auch das Tätig­wer­den in den Räum­lich­kei­ten und un­ter Nut­zung der Ein­rich­tun­gen des Be­klag­ten sei für den Sta­tus der Kläge­rin nicht von Be­deu­tung. Die Tätig­keit für ei­ne Rund­funk­an­stalt brin­ge es für Ar­beit­neh­mer und freie Mit­ar­bei­ter glei­cher­maßen mit sich, auf Ein­rich­tun­gen und Mit­ar­bei­ter der Rund­funk­an­stalt an­ge­wie­sen zu sein. Die sich aus der Na­tur die­ser Tätig­keit er­ge­ben­de Sach­zwänge be­gründe­ten je­doch kei­ne Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft, son­dern sei­en der Ei­gen­art der Tätig­keit ge­schul­det und da­her sta­tus­recht­lich ir­re­le­vant. Auch der so­zi­al­recht­li­che Sta­tus könne nicht zur Be­ant­wor­tung der Fra­ge, wel­cher Rechts­na­tur das Ver­trags­verhält­nis sei, her­an­ge­zo­gen wer­den. Sch­ließlich ha­be das Ar­beits­ge­richt auch ver­kannt, dass die Kläge­rin das Recht, sich auf ei­nen et­wai­gen Sta­tus als Ar­beit­neh­me­rin zu be­ru­fen, gemäß § 242 BGB ver­wirkt ha­be. An­ge­sichts der jahr­zehn­te­lan­gen wi­der­spruchs­lo­sen Ver­trags­durchführung ha­be er dar­auf ver­trau­en dürfen, dass die Kläge­rin et­wai­ge Sta­tus­rech­te nicht mehr gel­tend ma­che (zur Be­ru­fungs­be­gründung des Be­klag­ten im Ein­zel­nen so­wie zu ih­rem zweit­in­stanz­li­chen Vor­trag im Übri­gen wird auf die Schriftsätze vom 24.09.2009, Bl. 355 ff. d. A., vom 25.11.2009, Bl. 448 ff. d. A., 16.02.2010, Bl. 465 ff. d. A. und 21.04.2010, Bl. 642 ff. d. A., nebst An­la­gen, Be­zug ge­nom­men).


Die Kläge­rin be­an­tragt


die Be­ru­fung des Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen

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und ver­tei­digt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts, so­weit die­ses ih­re Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft fest­ge­stellt hat. Zu be­to­nen sei noch ein­mal, dass der Grad der persönli­chen Abhängig­keit auch von der Ei­gen­art der je­wei­li­gen Tätig­keit abhänge, wo­bei das BAG im Me­di­en­be­reich in ständi­ger Recht­spre­chung zwi­schen pro­gramm­ge­stal­ten­den Tätig­kei­ten und sol­chen, bei de­nen der Zu­sam­men­hang zur Pro­gramm­ge­stal­tung feh­le, un­ter­schei­de. Beim tech­ni­schen Per­so­nal, das stren­gen Wei­sun­gen hin­sicht­lich der Art ih­rer Ar­beit un­ter­lie­ge, spre­che ei­ne Ver­mu­tung für das Vor­lie­gen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. Ins­ge­samt sprächen sämt­li­che ma­te­ri­el­len Ab­gren­zungs­kri­te­ri­en für das Vor­lie­gen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. Sehr wohl spre­che auch das ord­nungs­gemäße Abführen von Lohn­steu­er und So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträgen als zusätz­li­ches In­diz für ein Ar­beits­verhält­nis. Sie ha­be durch ihr Ver­hal­ten auch kei­nen Ver­trau­en­stat­be­stand beim Be­klag­ten her­vor­ge­ru­fen, sie wer­de sich nicht später noch auf das Vor­lie­gen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses be­ru­fen (zur Be­ru­fungs­er­wi­de­rung der Kläge­rin im Ein­zel­nen so­wie zu ih­rem zweit­in­stanz­li­chen Vor­trag im Übri­gen wird auf die Schriftsätze vom 30.10.2009, Bl. 376 ff. d. A., 25.11.2009, Bl. 424 ff. d. A., 19.02.2010, Bl. 475 ff. d. A. und 23.03.2010, Bl. 507 ff. d. A., nebst An­la­gen, Be­zug ge­nom­men).


Die Be­ru­fungs­kam­mer hat im Sit­zungs­ter­min am 05.05.2010 Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung der Zeu­gin­nen C. und D.. Zum In­halt der Ver­neh­mung wird auf das Sit­zungs­pro­to­koll (Bl. 645 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

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Ent­schei­dungs­gründe:


I.

Die zulässi­ge Be­ru­fung des Be­klag­ten hat in der Sa­che kei­nen Er­folg.


Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.


1.


Die Be­ru­fungs­kam­mer geht von den Grundsätzen aus, die ins­be­son­de­re der 5. Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Ab­gren­zung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses vom Rechts­verhält­nis ei­nes frei­en Mit­ar­bei­ters her­aus­ge­ar­bei­tet hat.


a)
Da­nach un­ter­schei­den sich bei­de durch den Grad der persönli­chen Abhängig­keit, in der sich der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te be­fin­det. Ar­beit­neh­mer ist, wer auf­grund ei­nes pri­vat­recht­li­chen Ver­tra­ges im Diens­te ei­nes An­de­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Ar­beit in persönli­cher Abhängig­keit ver­pflich­tet ist.

Das Wei­sungs­recht kann In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit be­tref­fen. Ar­beit­neh­mer ist der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter, der nicht im We­sent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit ge­stal­ten und sei­ne Ar­beits­zeit be­stim­men kann.


Der je­wei­li­ge Ver­trags­typ er­gibt sich aus dem wirk­li­chen Geschäfts­in­halt. Die zwin­gen­den ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen für Ar­beits­verhält­nis­se können nicht da­durch ab­be­dun­gen wer­den, dass die Par­tei­en ih­rem Ar­beits­verhält­nis ei­ne an­de­re Be­zeich­nung ge­ben. Der ob­jek­ti­ve Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti-

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schen Durchführung des Ver­trags zu ent­neh­men. Wi­der­spre­chen sich Ver­ein­ba­rung und tatsächli­che Durchführung ist letz­te­re maßge­bend (ins­ge­samt st. Rspr. d. BAG, vgl. Urt. vom 20.05.2009 – 5 AZR 31/08, NZA-RR 2010, S. 172 mit ausführ­li­cher Do­ku­men­ta­ti­on der Recht­spre­chung des BAG).


Der Grad der persönli­chen Abhängig­keit hängt auch von der Ei­gen­art der je­wei­li­gen Tätig­keit ab. Abs­trak­te, für al­le Ar­beits­verhält­nis­se gel­ten­de Kri­te­ri­en las­sen sich nicht auf­stel­len. Es gibt ei­ne Rei­he von Tätig­kei­ten, die so­wohl im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses als auch im Rah­men ei­nes frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­ses er­bracht wer­den können. Um­ge­kehrt gibt es Tätig­kei­ten, die nach ih­rer Art oder Or­ga­ni­sa­ti­on nur im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses aus­geübt wer­den können. Das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses kann al­so auch aus Art oder Or­ga­ni­sa­ti­on der Tätig­keit fol­gen. Letzt­lich kommt es für die Be­ant­wor­tung der Fra­ge, wel­ches Rechts­verhält­nis im kon­kre­ten Fall vor­liegt, auf ei­ne Ge­samtwürdi­gung al­ler maßge­ben­den Umstände des Ein­zel­falls an (BAG vom 11.03.1998 – 5 AZR 522/96, NZA 1998, S. 705).


Da­bei ist es nicht er­for­der­lich, dass stets sämt­li­che als ide­al­ty­pisch er­kann­ten, d. h. den Ty­pus kenn­zeich­nen­den Merk­ma­le (In­di­zi­en) vor­lie­gen. Die­se können viel­mehr in un­ter­schied­li­chem Maße und ver­schie­de­ner In­ten­sität ge­ge­ben sein; je für sich ge­nom­men ha­ben sie nur die Be­deu­tung von An­zei­chen oder In­di­zi­en. Ent­schei­dend ist je­weils ih­re Ver­bin­dung, die In­ten­sität und die Häufig­keit ih­res Auf­tre­tens im kon­kre­ten Ein­zel­fall. Maßgeb­lich ist das Ge­samt­bild (vgl. BVerfG vom 20.05.1996 – 1 BvR 21/96, NZA 1996, S. 1063).


b)
Die­se Grundsätze sind auch im Be­reich Funk und Fern­se­hen maßge­bend. In die­sem Be­reich ist al­ler­dings zu un­ter­schei­den zwi­schen pro­gramm­ge­stal­ten­den Tätig­kei­ten und sol­chen, bei de­nen der Zu­sam­men­hang mit der Pro­gramm­ge­stal­tung fehlt.


Bei pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern ist im Hin­blick auf Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG in der Re­gel ei­ne fall­be­zo­ge­ne Abwägung zwi­schen der Be­deu­tung der Rund­funk­frei­heit auf der ei­nen und dem Rang der von den Nor­men des Ar­beits­rechts geschütz­ten Rechtsgüter auf der an­de­ren Sei­te not­wen­dig (grund­le­gend BVerfG vom 13.01.1982 – 1 BvR 848/77, NJW

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1982, S. 1447). Das Recht der Rund­funk­an­stal­ten, frei von frem­der Ein­fluss­nah­me über die Aus­wahl, Ein­stel­lung und Beschäfti­gung pro­gramm­ge­stal­ten­der Mit­ar­bei­ter zu be­stim­men, muss an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wer­den. Den­noch kann auch bei pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern ent­ge­gen der aus­drück­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung ein Ar­beits­verhält­nis vor­lie­gen, wenn sie weit­ge­hen­den in­halt­li­chen Wei­sun­gen un­ter­lie­gen, ih­nen al­so nur ein ge­rin­ges Maß an Ge­stal­tungs­frei­heit, Ei­gen­in­itia­ti­ve und Selbständig­keit ver­bleibt, und der Sen­der in­ner­halb ei­nes zeit­li­chen Rah­mens über ih­re Ar­beits­leis­tung verfügen kann (BAG vom 14.03.2007 – 5 AZR 499/06, NZA – RR 2007, S. 424). Letz­te­res ist dann der Fall, wenn ständi­ge Dienst­be­reit­schaft er­war­tet wird oder wenn der Mit­ar­bei­ter in nicht un­er­heb­li­chem Um­fang auch oh­ne ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung her­an­ge­zo­gen wird, ihm al­so die Ar­bei­ten letzt­lich zu­ge­wie­sen wer­den (BAG vom 19.01.2000 – 5 AZR 644/98, NZA 2000, S 1102).


Im Un­ter­schied zur pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­beit, die so­wohl im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses, als auch im Rah­men ei­nes frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­ses er­bracht wer­den kann, lässt sich sons­ti­ge Mit­ar­beit an Ra­dio- und Rund­funk­sen­dun­gen in der Re­gel nur im Rah­men von Ar­beits­verhält­nis­sen durchführen. Nur in Aus­nah­mefällen kann auch hin­sicht­lich sol­cher Tätig­kei­ten ein frei­es Mit­ar­bei­ter­verhält­nis ver­ein­bart wer­den (BAG vom 11.03.1998 – 5 AZR 522/96, NZA 1998, S. 705; vom 30.11.1994 – 5 AZR 704/93, NZA 1995, S. 622; vom 20.07.1994 – 5 AZR 627/93, NZA 1995, S. 161; vom 16.02.1994 – 5 AZR 402/93, NZA 1995, S. 21).


c)
Die Un­ter­schei­dung von pro­gramm­ge­stal­ten­den und nicht pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern ist bei der recht­li­chen Ein­ord­nung des Ver­trags­verhält­nis­ses von er­heb­li­cher prak­ti­scher Be­deu­tung.


So be­zeich­net das Bun­des­ar­beits­ge­richt auf der Grund­la­ge sei­ner ty­po­lo­gi­schen Me­tho­de (vgl. BAG vom 23.04.1980 – 5 AZR 426/79, EzA § 611 BGB Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 21) bei pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern ty­pi­sche Merk­ma­le ei­ner Ein­glie­de­rung als nicht ent­schei­dend. Hier­aus kann aber nicht ge­schlos­sen wer­den, die­se Merk­ma­le wären bei nicht pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern im Rah­men der vor­zu­neh­men­den Ge­samtwürdi­gung eben­falls nicht her­an­zu­zie­hen. So kann z. B. – so das Bun­des­ar­beits­ge­richt – bei


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pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern das An­ge­wie­sen­sein auf Mit­ar­bei­ter und tech­ni­sche Ein­rich­tun­gen des Sen­ders nicht als Um­stand ge­wer­tet wer­den, der auf ei­ne Ein­glie­de­rung und persönli­che Abhängig­keit schließen lässt (vgl. BAG vom 19.01.2000, a. a. O.). Auch die Ein­bin­dung in ein fes­tes Pro­gramm­sche­ma und die Vor­ga­be ei­nes Pro­gramm­ver­laufs sei bei pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern nicht sta­tus­be­gründend, eben­so we­nig die An­we­sen­heit zu fest­ste­hen­den Zei­ten oder die not­wen­di­ge Teil­nah­me an zeit­lich fest­ge­leg­ten Ab­stim­mungs­kon­fe­ren­zen (BAG vom 20.05.2009, a. a. O.).


We­gen des Cha­rak­ters ih­rer Tätig­keit liegt das Au­gen­merk der Prüfung bei die­sen Mit­ar­bei­tern des­halb ins­be­son­de­re dar­auf, ob sie trotz Pro­gramm­ge­stal­tung weit­ge­hen­den in­halt­li­chen Wei­sun­gen un­ter­lie­gen und ih­nen nur ein ge­rin­ges Maß an Ge­stal­tungs­frei­heit, Ei­gen­in­itia­ti­ve und Selbständig­keit ver­bleibt und ob der Sen­der in­ner­halb ei­nes zeit­li­chen Rah­mens über ih­re Ar­beits­leis­tung verfügen kann (BAG vom 20.05.2009, a. a. O.).


Dem­ge­genüber fol­gert das BAG bei nicht pro­gramm­ge­stal­ten­den, aber rund­funk- und fern­seh­ty­pi­schen Mit­ar­bei­tern im Sen­de­be­trieb, dass sich die­se Art von Tätig­keit in der Re­gel nur im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses durchführen lässt. Die­se Mit­ar­bei­ter sind nämlich im Rah­men ih­rer Tätig­keit wei­test­ge­hend or­ga­ni­sa­to­risch ein­ge­glie­dert, er­hal­ten ty­pi­scher­wei­se Wei­sun­gen zum In­halt ih­rer Tätig­keit, be­kom­men den Ort (das Stu­dio) zu¬ge­wie­sen, können ih­re Ar­beit nicht frei zeit­lich ge­stal­ten, son­dern sind an den Sen­de­ab­lauf ge­bun­den, oh­ne wei­test­ge­hend wei­sungs­frei ih­re ei­ge­ne Auf­fas­sung zu po­li­ti­schen, wirt­schaft­li­chen, künst­le­ri­schen oder an­de­ren Sach­fra­gen, ih­re Fach­kennt­nis­se und In­for­ma­tio­nen, ih­re in­di­vi­du­el­le künst­le­ri­sche Befähi­gung und Aus­sa­ge­kraft in die Sen­dung ein­zu­brin­gen. We­gen des Cha­rak­ters ih­rer Tätig­keit fol­gert das BAG des­halb, dass bei ei­ner nicht pro­gramm­ge­stal­ten­den, aber rund­funk- und fern­seh­ty­pi­schen Mit­ar­beit an Sen­dun­gen nur in Aus­nah­mefällen ein frei­es Mit­ar­bei­ter­verhält­nis vor­lie­gen kann. Die Ver­nei­nung der Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft ei­nes Fern­seh­an­sa­gers (Ur­teil vom 14.06.1989 – 5 AZR 346/88, n. v.) und ei­nes Rund­funk­spre­chers (Ur­teil vom 13.06.1990 – 5 AZR 419/89, n. v.) be­zeich­net das BAG im Ur­teil vom 30.11.1994 (a. a. O.) des­halb aus­drück­lich als Ein­z­elfälle mit be­son­ders ge­la­ger­ten Sach­ver­hal­ten.


We­gen die­ser Un­ter­schei­dung hat die Auf­stel­lung von Dienst­plänen für die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft von pro­gramm­ge­stal­ten­den und nicht pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern


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ver­schie­de­ne Be­deu­tung. Bei den pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern han­delt es sich um ein we­sent­li­ches In­diz. Das heißt, die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft die­ses Per­so­nen­krei­ses ist ge­ra­de dann zu be­ja­hen, wenn der Sen­der durch ein­sei­ti­ge Auf­stel­lung von Dienst­plänen ein Wei­sungs­recht hin­sicht­lich der Ar­beits­zeit ausübt. Bei der nicht pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­beit han­delt es sich da­ge­gen nur um ein zusätz­li­ches In­diz von ge­rin­ger Be­deu­tung. We­sent­lich ist hier in ers­ter Li­nie die Art der zu ver­rich­ten­den Tätig­keit (BAG vom 11.03.1998, a. a. O.).


2.

Die Kläge­rin wird als Bild­mi­sche­rin (Bild­schnitt) vom Be­klag­ten zwar rund­funk- und fern­seh­ty­pisch bei der Her­stel­lung von Sen­dun­gen ein­ge­setzt, ist aber kei­ne pro­gramm­ge­stal­ten­de Mit­ar­bei­te­rin.


Pro­gramm­ge­stal­ten­de Mit­ar­bei­ter sind nur sol­che, die ty­pi­scher­wei­se ih­re ei­ge­ne Auf­fas­sung zu po­li­ti­schen, wirt­schaft­li­chen, künst­le­ri­schen oder an­de­ren Sach­fra­gen, ih­re Fach­kennt­nis­se und In­for­ma­tio­nen, ih­re in­di­vi­du­el­le künst­le­ri­sche Befähi­gung und Aus­sa­ge­kraft in die Sen­dung ein­brin­gen, wie dies bei Re­gis­seu­ren, Mo­de­ra­to­ren, Kom­men­ta­to­ren, Wis­sen­schaft­lern und Künst­lern der Fall ist. Nicht zu den pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern gehören das be­triebs­tech­ni­sche und das Ver­wal­tungs­per­so­nal so­wie die­je­ni­gen, die zwar bei der Ver­wirk­li­chung des Pro­gramms mit­wir­ken, aber kei­nen in­halt­li­chen Ein­fluss dar­auf ha­ben (BVerfG vom 13.01.1982, a. a. O.; BAG vom 20.05.2009, a.a.O.).


Die Kläge­rin ist als Bild­mi­sche­rin – das ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig – ein­deu­tig nicht pro­gramm­ge­stal­ten­de Mit­ar­bei­te­rin, denn sie wirkt zwar tech­nisch bei der Ver­wirk­li­chung des Pro­gramms mit, hat aber kei­nen Ein­fluss auf des­sen In­halt.


3.


Im Rah­men ei­ner Ge­samtwürdi­gung ist die Be­ru­fungs­kam­mer der Über­zeu­gung, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht. Der Aus­nah­me­fall ei­nes frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­ses bei ei­ner nicht pro­gramm­ge­stal­ten­den, aber rund­funk- und fern­seh­ty­pi­schen Mit­ar­bei­te­rin liegt nicht vor. Die ei­ne Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft ty­pi­sie­ren­den


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Merk­ma­le sind na­he­zu vollständig ge­ge­ben. Die um­fas­sen­de Wei­sungs­un­ter­wor­fen­heit der Kläge­rin ist al­len­falls hin­sicht­lich der Dis­po­si­ti­on über ih­re Ein­satz­ta­ge ein­ge­schränkt.


a)
Die Kläge­rin ist ört­lich wei­sungs­ge­bun­den. Sie kann ih­re Ar­beits­leis­tung aus­sch­ließlich in dem ihr vom Be­klag­ten (durch Dienst­plan) zu­ge­wie­se­nen Stu­dio er­brin­gen.


b)
Die Kläge­rin ist fach­lich wei­sungs­ge­bun­den. Dass die Kläge­rin im Rah­men ei­nes Ein­sat­zes in­halt­li­che Vor­ga­ben ins­be­son­de­re sei­tens der Re­gie und Re­dak­ti­on ein­zu­hal­ten hat, steht außer Zwei­fel. An­ders, als dass sich der für den Bild­schnitt Ver­ant­wort­li­che an die­se Vor­ga­ben zu hal­ten hat, ist die Pro­duk­ti­on ei­ner Fern­seh­sen­dung auch kaum denk­bar. Was der Be­klag­te in die­sem Zu­sam­men­hang un­ter B.II.2 sei­ner Be­ru­fungs­be­gründung zu den von der Kläge­rin mit der Kla­ge­schrift als An­la­ge K3 vor­ge­leg­ten Ab­laufplänen ausführt, kann die Be­ru­fungs­kam­mer in­halt­lich nicht nach­voll­zie­hen. Es geht in die­sem Zu¬sam­men­hang nicht dar­um, dass „der zuständi­ge Ko­or­di­na­tor den frei­en Mit­ar­bei­tern die Mit­wir­kung an ei­nem Pro­jekt an­bie­tet“ und es „den frei­en Mit­ar­bei­tern frei­steht, die­se An­fra­ge an­zu­neh­men oder ab­zu­leh­nen“, son­dern dar­um, dass der Mit­ar­bei­ter im Rah­men ei­nes Ein­sat­zes (zur Über­nah­me des Ein­sat­zes wei­ter un­ten) sich – das ist bei der Pro­duk­ti­on ei­ner Fern­seh­sen­dung we­nig über­ra­schend – punkt­ge­nau an den Pro­duk­ti­ons­ab­lauf zu hal­ten hat. Dass der oder die für den Bild­schnitt Zuständi­ge un­ter Ein­brin­gung ei­ge­nen Know-hows da­bei auch das um­zu­set­zen hat, was Re­gie und Re­dak­ti­on ins Bild set­zen wol­len, er­gibt sich aus der Na­tur der Sa­che.


c)
Zur zeit­li­chen Wei­sungs­ge­bun­den­heit er­gibt sich ein dif­fe­ren­zier­tes Bild.


aa)
Ist die Kläge­rin für ei­ne Sen­dung erst ein­mal ver­bind­lich ein­ge­teilt, un­ter­liegt sie strik­ten zeit­li­chen Vor­ga­ben, die sich be­reits aus der Art ih­rer Tätig­keit und den Ge­setzmäßig­kei­ten bei der Pro­duk­ti­on ei­ner Sen­dung er­ge­ben. Zeit­li­che Dis­po­si­ti­onsmöglich­kei­ten zu Be­ginn und En­de ih­rer Tätig­keit hat die Kläge­rin im Rah­men ei­nes Ein­sat­zes re­gelmäßig kei­ne. Dass die für den Bild­schnitt bei der Pro­duk­ti­on ei­ner Fern­seh­sen­dung Ver­ant­wort­li-

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che z. B. zwei St­un­den früher geht, ist in der Re­gel aus­ge­schlos­sen. Be­ginn und En­de der Tätig­keit wer­den im Dienst­plan an­ge­ge­ben.


Die­se strik­te zeit­li­che Ein­bin­dung mag – weil sie aus den Ge­setzmäßig­kei­ten bei der Er­stel­lung von Ra­dio- und Fern­seh­sen­dun­gen folgt – bei pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern kei­ne In­dizwir­kung für das Vor­lie­gen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ent­fal­ten. Ty­pi­sche pro­gramm­ge­stal­ten­de Tätig­keit im Sen­de­be­trieb, z. B. als Mo­de­ra­tor ei­ner Sen­dung, wäre an­sons­ten in frei­er Mit­ar­beit nicht denk­bar. We­gen der in­halt­lich deut­lich we­ni­ger ge­stal­ten­den Art ih­rer Tätig­keit ist dies auf nicht pro­gramm­ge­stal­ten­de Mit­ar­bei­ter aber nicht oh­ne wei­te­res über­trag­bar. Fest­zu­hal­ten bleibt, dass die Kläge­rin im Rah­men ei­nes Ein­sat­zes ih­re Ar­beits­leis­tung oh­ne nen­nens­wer­ten zeit­li­chen Ge­stal­tungs­spiel­raum er­bringt und nicht le­dig­lich Ab­ga­be­ter­mi­ne vor­ge­ge­ben hat.


bb)
Be­deut­sa­mer in sei­ner In­dizwir­kung ist al­ler­dings, wie es zur Über­nah­me der ein­zel­nen Einsätze durch die Kläge­rin kommt.


Zeit­li­che Wei­sungs­abhängig­keit in die­ser Hin­sicht ist ge­ge­ben, wenn ständi­ge Dienst­be­reit­schaft er­war­tet wird oder wenn der Mit­ar­bei­ter in nicht un­er­heb­li­chem Um­fang auch oh­ne ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung her­an­ge­zo­gen wird, ihm al­so die Ar­beits­zei­ten letzt­lich „zu­ge­wie­sen“ wer­den. Al­ler­dings kann sich die ständi­ge Dienst­be­reit­schaft so­wohl aus den aus­drück­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en als auch aus der prak­ti­schen Durchführung der Ver­trags­be­zie­hun­gen er­ge­ben (BAG vom 14.03.2007, a. a. O.).


Dass der Kläge­rin die Einsätze oh­ne vor­he­ri­ge Rück­spra­che ein­sei­tig zu­ge­wie­sen wer­den, ist nicht der Fall. Der Be­klag­te hat zur Über­zeu­gung der Be­ru­fungs­kam­mer (§ 286 Abs. 1 ZPO) be­wie­sen, dass mit der Kläge­rin – je­den­falls in der Re­gel – vor der Fer­tig­stel­lung des ver­bind­li­chen, in der Re­gel am Don­ners­tag für die Fol­ge­wo­che veröffent­lich­ten, Dienst­pla­nes Kon­takt auf­ge­nom­men wird und wur­de, ob sie den vor­ge­se­he­nen Ein­satz über­neh­men kann. Das hat nicht nur die von der Be­klag­ten als Zeu­gin be­nann­te, zu­letzt für die Kläge­rin zuständi­ge Dis­po­nen­tin C., son­dern auch die von der Kläge­rin ih­rer­seits als Zeu­gin be­nann­te, für sie früher (in den Jah­ren 1993 bis 1998) zuständi­ge Mit­ar­bei­te­rin in der Per­so­nal­dis­po­si­ti­on D. bestätigt. Ge­ra­de Letz­te­re hat kon­kret aus­ge­sagt, dass freie

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Mit­ar­bei­ter, wo­zu auch die Kläge­rin gezählt wird, in den Dienst­plan erst ein­ge­tra­gen wur­den, nach­dem ihr Ein­satz te­le­fo­nisch be­reits vor­her ab­geklärt ge­we­sen sei.


Da­mit ist die zwi­schen den Par­tei­en geübte Pra­xis zu un­ter­schei­den von Fall­ge­stal­tun­gen ei­ner von vorn­her­ein ein­sei­ti­gen Auf­stel­lung von Dienst­plänen durch den Ar­beit­ge­ber. Die vom Be­klag­ten be­ton­te Ein­zel­ab­spra­che und Frei­heit der Kläge­rin, die Über­nah­me von Diens­ten ab­zu­leh­nen, ist aber nicht der­art für das Ver­trags­verhält­nis be­stim­mend, dass bei der Kläge­rin als nicht pro­gramm­ge­stal­ten­der Mit­ar­bei­te­rin aus­nahms­wei­se we­gen aus­ge­prägter feh­len­der Wei­sungs­ge­bun­den­heit die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft zu ver­nei­nen wäre.


Die Be­klag­te führt zwar abs­trakt aus, dass die Kläge­rin ja Einsätze ab­leh­nen könne, ein kon­kre­ter Vor­trag da­zu, dass die Kläge­rin dies in nen­nens­wer­tem Um­fang prak­ti­ziert, liegt aber nicht vor. Eben­so­we­nig wird vom Be­klag­ten vor­ge­tra­gen, die Kläge­rin ge­be im Rah­men der Vor­dis­po­si­ti­on re­gelmäßig Zeiträume an, in de­nen sie nicht zur Verfügung ste­he. Un­wi­der­spro­chen (bis auf den Ein­wand, sie ha­be ja ab­leh­nen können) trägt die Kläge­rin auch vor, sie sei des Öfte­ren an Weih­nach­ten oder Syl­ves­ter für Diens­te her­an­ge­zo­gen wor­den.


Dass die Kläge­rin auf An­ruf (oder E-Mail) na­he­zu aus­nahms­los zur Verfügung steht – weil sie, wie von der Kläge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung nach­voll­zieh­bar aus­geführt, auf die Einsätze beim Be­klag­ten zur Si­che­rung ih­res Le­bens­un­ter­halts an­ge­wie­sen ist – bestätigt auch die Zeu­gin C.: Ta­ge, die die Kläge­rin im Rah­men der Vor­pla­nung strei­che, sei­en nur ganz ver­ein­zelt, so et­wa 5 Ta­ge im Jahr, z. B. wenn sie ei­nen Ge­richts­ter­min ha­be; Ände­rungswünsche von fest­an­ge­stell­ten Mit­ar­bei­tern be­kom­me sie da­ge­gen zum Teil wöchent­lich. Auch die Zeu­gin D. bestätigt, dass die Kläge­rin so et­was wie „un­se­re Feu­er­wehr“ ge­we­sen sei; wenn man sie an­ge­ru­fen ha­be, ha­be sie ei­gent­lich im­mer ge­konnt, außer sie ha­be persönli­che Gründe für ei­ne Ab­sa­ge ge­habt.

In die­sem Zu­sam­men­hang ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Vor­trag des Be­klag­ten zu ei­ner recht­zei­ti­gen Vor­pla­nung mit frühzei­ti­ger Nach­fra­ge bei den frei­en Mit­ar­bei­tern, ob der Ein­satz über­nom­men wer­de, nur ei­nen Teil der tatsächli­chen Per­so­nal­dis­po­si­ti­on ab­bil­det. Bei­de als Zeu­gin­nen ver­nom­me­nen Dis­po­nen­tin­nen bestäti­gen, dass ei­ne Ein­satz­pla­nung

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zum Teil auch sehr kurz­fris­tig er­folgt. Das er­gibt sich na­tur­gemäß schon dar­aus, dass Krank­hei­ten oder an­de­re über­ra­schend auf­tre­ten­de Hin­de­rungs­gründe auf­ge­fan­gen wer­den müssen. Ei­ne Sen­dung kann oh­ne Ver­ant­wort­li­chen für den Bild­schnitt nicht auf­ge­zeich­net wer­den. Hier­zu die Zeu­gin D.: „Ein Ein­sprin­gen der Kläge­rin von ei­ner Mi­nu­te auf die an­de­re ist vor­ge­kom­men, z. B. bei ei­nem Krank­heits­aus­fall“. Ein dif­fe­ren­zier­tes Bild er­gibt sich auch dar­aus, dass die Kläge­rin während lan­ger Zeiträume für re­gelmäßige Sen­dun­gen, wie das „R.-M.“ ge­ar­bei­tet hat. Ei­ne Vor­pla­nung hierfür er­folg­te nicht Wo­chen im Vor­aus, son­dern der An­ruf bei der Kläge­rin zur Abklärung ih­res Ein­sat­zes er­folg­te nach Aus­sa­ge der Zeu­gin D. am Mon­tag oder Diens­tag für den am Don­ners­tag veröffent­lich­ten Dienst­plan der Fol­ge­wo­che.


Sch­ließlich ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass die Kläge­rin in ei­nem Um­fang beschäftigt wur­de, der in vie­len Jah­ren ei­ner Voll­zeit­beschäfti­gung beim Be­klag­ten ent­spricht oder dem na­he­kommt. Auch in den an­de­ren Jah­ren hat­te die Kläge­rin ei­ne er­heb­li­che An­zahl von Ein­satz­ta­gen.


Im Er­geb­nis war die Kläge­rin ei­ne „freie“ Bild­mi­sche­rin, mit der der Be­klag­te lang- oder kurz­fris­tig Kon­takt auf­neh­men und in al­ler Re­gel da­mit rech­nen konn­te, dass der an­ge­bo­te­ne Ein­satz von ihr auch über­nom­men wird. An­ge­sichts die­ser verläss­li­chen Ver­trags­be­zie­hung wur­den der Kläge­rin auch Fort­bil­dun­gen auf Kos­ten des Be­klag­ten zu­teil. Der Be­klag­te konn­te letzt­lich trotz der for­ma­len Frei­heit der Kläge­rin, ei­nen Ein­satz zu ver­wei­gern, aus der prak­ti­schen Durchführung der Ver­trags­be­zie­hun­gen von ei­ner fak­tisch be­ste­hen­den ständi­gen Dienst­be­reit­schaft aus­ge­hen.


d)
Sch­ließlich ist die Kläge­rin im Rah­men ih­rer Tätig­keit für den Be­klag­ten völlig in des­sen Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­glie­dert. Sie kann ih­re Tätig­keit nur da­durch ver­rich­ten, dass ihr der Be­klag­te sei­ne kost­spie­li­gen und hoch­spe­zia­li­sier­ten tech­ni­schen Ein­rich­tun­gen zugäng­lich macht. Eben­so ist die Kläge­rin auf die ar­beits­or­ga­ni­sa­to­ri­sche Zu­sam­men­ar­beit mit den an­de­ren im Rah­men der Pro­duk­ti­on ei­ner Fern­seh­sen­dung ein­ge­setz­ten Mit­ar­bei­tern des Be­klag­ten an­ge­wie­sen. Es wird selbst­verständ­lich er­war­tet, dass sie ih­ren Dienst höchst­persönlich er­bringt. Ih­re Tätig­keit un­ter­schei­det sich im Rah­men ei­nes sol­chen Ein­sat­zes nicht von der ei­nes fest­an­ge­stell­ten Bild­mi­schers.

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4.

Dass sich die Kläge­rin auf ih­ren Sta­tus als Ar­beit­neh­me­rin be­ruft, ist auch nicht rechts­miss­bräuch­lich im Sin­ne des § 242 BGB. Ins­be­son­de­re liegt auch kei­ne Ver­wir­kung vor.


Ein Beschäftig­ter kann sich ge­genüber sei­nem Ver­trags­part­ner nicht dar­auf be­ru­fen, zu ihm in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zu ste­hen, wenn er sich hier­bei un­ter dem Ge­sichts­punkt des wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens rechts­miss­bräuch­lich verhält. Wer durch sei­ne Erklärung oder durch sein Ver­hal­ten be­wusst oder un­be­wusst ei­ne Sach- oder Rechts­la­ge ge­schaf­fen hat, auf die sich der an­de­re Teil ver­las­sen durf­te und ver­las­sen hat, darf den an­de­ren Teil in sei­nem Ver­trau­en nicht enttäuschen. Wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten ist al­ler­dings erst dann rechts­miss­bräuch­lich, wenn für den an­de­ren Teil ein schützens­wer­ter Ver­trau­en­stat­be­stand eschaf­fen wor­den ist oder wenn an­de­re be­son­de­re Umstände die Rechts­ausübung als treu­wid­rig er­schei­nen las­sen. Re­gelmäßig genügt es für die An­nah­me ei­nes wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens aber nicht, dass der Ar­beit­neh­mer die Hand­ha­bung als frei­es Dienst­verhält­nis hin­ge­nom­men und auch et­wai­ge Vor­tei­le ent­ge­gen­ge­nom­men hat (vgl. BAG vom 08.11.2006 – 5 AZR 706/05, NZA 2007, S. 321; vom 04.12.2002 – 5 AZR 556/01, NZA 2003, S. 341).


Be­son­de­re Umstände auf­grund de­rer beim Be­klag­ten sei­tens der Kläge­rin ein schützens­wer­tes Ver­trau­en aus­gelöst wor­den ist, er könne sich dar­auf ver­las­sen, dass die­se ih­ren Ar­beit­neh­mer­sta­tus nicht gel­tend ma­che, sind vom Be­klag­ten nicht vor­ge­tra­gen. Dass das Ver­trags­verhält­nis über vie­le Jah­re wie be­schrie­ben prak­ti­ziert wur­de und die Kläge­rin der Hand­ha­bung auch nicht wi­der­spro­chen hat, ist nicht aus­rei­chend. Des­halb fehlt es je­den­falls auch an ei­nem für die An­nah­me ei­ner Ver­wir­kung er­for­der­li­chen Um­stands­mo­men­tes.


II.


Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist zulässig. Sie hat auch im we­sent­li­chen in der Sa­che Er­folg.


Auf ih­ren An­trag ist fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis mit dem Be­klag­ten be­reits seit Ok­to­ber 1984 be­steht. Der Be­klag­te ist auch da­zu zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin im


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Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses als Bild­mi­sche­rin tatsächlich zu beschäfti­gen. Ab­wei­chend vom An­trag der Kläge­rin nimmt die Be­ru­fungs­kam­mer aber ein Ar­beits­zeit­vo­lu­men von 75 % der Ar­beits­zeit ei­ner Voll­zeit­kraft an.


1.


Im erst­ma­lig in der Be­ru­fungs­in­stanz von der Kläge­rin ge­stell­ten An­trag auf tatsächli­che Beschäfti­gung als Bild­mi­sche­rin ist ei­ne Kla­geände­rung zu se­hen. Es liegt kei­ne bloße Er­wei­te­rung des ursprüng­li­chen Kla­ge­an­tra­ges im Sin­ne des § 264 Ziff. 2 ZPO vor, son­dern die Gel­tend­ma­chung ei­nes wei­te­ren und an­de­ren pro­zes­sua­len An­spruchs (vgl. Reichold in Tho­mas / Putzo, ZPO, § 263 Rn. 1, § 264 Rn. 4).


Die Be­ru­fungs­kam­mer hält die­se Kla­geände­rung für sach­dien­lich (§ 533 Ziff. 1 ZPO), da der bis­he­ri­ge Streitstoff ei­ne ver­wert­ba­re Ent­schei­dungs­grund­la­ge bleibt und ein an­sons­ten dro­hen­der Streit über den Um­fang der der Kläge­rin im Rah­men des fest­ge­stell­ten Ar­beits­verhält­nis­ses zu­ste­hen­den Beschäfti­gung und da­mit ein wei­te­rer Pro­zess hierüber ver­mie­den wird.


Die Ent­schei­dung kann auf Tat­sa­chen gestützt wer­den, die oh­ne­hin im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nach § 529 ZPO zu­grun­de­zu­le­gen sind (§ 533 Ziff. 2 ZPO). Be­reits im Rah­men der Ent­schei­dung über den Fest­stel­lungs­an­trag ist die Art der bis­he­ri­gen Tätig­keit der Kläge­rin und das Beschäfti­gungs­vo­lu­men zur Be­ur­tei­lung der Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft her­an­zu­zie­hen. Bei­des bil­det auch ei­ne Grund­la­ge dafür, zu wel­cher Beschäfti­gung der Kläge­rin der Be­klag­te für die Zu­kunft zu ver­ur­tei­len ist.


2.

Das Sta­tus­be­geh­ren ist zulässig. Die Kläge­rin hat ein nach § 256 ZPO er­for­der­li­ches Fest­stel­lungs­in­ter­es­se. Im be­ste­hen­den Ver­trags­verhält­nis hat der Beschäftig­te je­der­zeit ein recht­li­ches In­ter­es­se dar­an, dass sei­ne Rechts­stel­lung als Ar­beit­neh­mer als­bald fest­ge­stellt wird. Dies be­ruht dar­auf, dass dann auf das Rechts­verhält­nis der Par­tei­en ab so­fort die zwin­gen­den ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten an­zu­wen­den sind, die ein Ar­beits­verhält­nis ge­stal­ten.

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So­lan­ge das Rechts­verhält­nis nicht wirk­sam be­en­det ist, kann die Sta­tus­fra­ge je­der­zeit zur ge­richt­li­chen Ent­schei­dung ge­stellt wer­den. Je­den­falls dann, wenn sich die ge­genwärti­gen tatsächli­chen Umstände seit Ver­trags­be­ginn nicht geändert ha­ben, be­darf es auch kei­nes ge­son­der­ten Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses für ei­nen bis da­hin zurück­rei­chen­den Kla­ge­an­trag (BAG vom 15.12.1999 – 5 AZR 3/99, NZA 2000, S. 534). Es han­delt sich um ei­nen ge­gen­warts­be­zo­ge­nen und zu­gleich in die Ver­gan­gen­heit zurück­rei­chen­den Kla­ge­an­trag (vgl. im Ge­gen­satz hier­zu die dem Ur­teil des BAG vom 06.11.2002 – 5 AZR 364/01 – zu­grun­de­lie­gen­de Sach­ver­halts­ge­stal­tung).


3.


Zwi­schen den Par­tei­en be­steht be­reits seit Ok­to­ber 1984 ein Ar­beits­verhält­nis.


Die Kläge­rin ist ih­rer Dar­le­gungs­last da­durch nach­ge­kom­men, dass sie – aus­ge­hend vom Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses in der Ge­gen­wart – vor­ge­tra­gen hat, die von ihr ge­schil­der­te Wei­sungs­abhängig­keit ha­be so von An­fang an be­stan­den und an der Art und Wei­se ih­rer Beschäfti­gung ha­be sich für die Dau­er der Zu­sam­men­ar­beit nichts geändert.


Es wäre dann im Rah­men ei­ner ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last zunächst am Be­klag­ten, dar­zu­le­gen, was sich an der Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen den Par­tei­en im Lau­fe der Jah­re qua­li­ta­tiv verändert und wann die­se Verände­rung statt­ge­fun­den hat, so dass je­den­falls für die Zeit da­vor ein Ar­beits­verhält­nis ver­neint wer­den müsse.


Ei­ne sol­che Dar­le­gung kann dem Vor­trag des Be­klag­ten nicht ent­nom­men wer­den.


Er be­zieht sich in sei­ner Be­ru­fungs­er­wi­de­rungs­schrift vom 09.11.2009 auf sei­nen erst­in­stanz­li­chen Kla­ge­er­wi­de­rungs­schrift­satz vom 24.07.2008 (dort Sei­te 7), wo er nach­ge­wie­sen ha­be, dass die Kläge­rin nur fall­wei­se für den Be­klag­ten tätig ge­we­sen und das Ar­beits­verhält­nis auch min­des­tens ein­mal, nämlich im Jah­re 1988, un­ter­bro­chen ge­we­sen sei. Ei­ne ent­spre­chen­de Dar­le­gung ver­mag die Be­ru­fungs­kam­mer dem erst­in­stanz­li­chen Schrift­satz vom 24.07.2008 nicht zu ent­neh­men. Der Be­klag­te be­strei­tet dort nur ei­nen sub­stan­ti­ier­ten Sach­vor­trag der Kläge­rin, dass be­reits seit 1984 ein Ar­beis­verhält­nis zwi-


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schen den Par­tei­en be­ste­he. Auch der Be­zug­nah­me auf das von der Kläge­rin vor­ge­leg­te Zeug­nis der Be­klag­ten vom 18.03.1988 (An­la­ge K 2 zum kläge­ri­schen Schrift­satz vom 19.03.2008) ist kei­ne Dar­le­gung ei­ner Zäsur in der Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en zu ent­neh­men. Man dankt der Kläge­rin hier zwar für die ge­leis­te­te Ar­beit und wünscht ihr für den wei­te­ren Be­rufs­weg al­les Gu­te. Den­noch wur­de die Kläge­rin im Jah­re 1988 vom Be­klag­ten an 113 Ta­gen (ge­genüber 108 Ta­gen in 1987) beschäftigt.


So­weit der Be­klag­te in sei­ner Be­ru­fungs­er­wi­de­rung wei­ter dar­auf hin­weist, dass die „Ein­satz­zei­ten be­darfs­be­dingt star­ken Schwan­kun­gen un­ter­la­gen und un­ter­lie­gen“, ist dies eben­falls nicht ge­eig­net das Vor­lie­gen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses in Fra­ge zu stel­len. Ei­ne an­de­re Be­wer­tung könn­te sich al­len­falls dann er­ge­ben, wenn die Kläge­rin in frühe­ren Jah­ren – et­wa weil sie in er­heb­li­chem Um­fang für Drit­te tätig war – häufig und re­gelmäßig an­ge­bo­te­ne Einsätze ab­ge­lehnt hat und dar­aus der Schluss zu zie­hen wäre, die Frei­heit in der zeit­li­chen Dis­po­si­ti­on ste­he im Vor­der­grund. Das hat der Be­klag­te aber ge­ra­de nicht vor­ge­tra­gen, son­dern aus­geführt, die Ein­satz­zei­ten hätten „be­darfs­be­dingt“ – al­so nicht we­gen der aus­geübten Frei­heit der Kläge­rin, son­dern weil man sie nicht öfter brau­chen konn­te – star­ken Schwan­kun­gen un­ter­le­gen.


Im Übri­gen bleibt fest­zu­hal­ten, dass die Ein­satz­ta­ge zwi­schen 1985 (1984 war kein vollständi­ges Jahr) bis 2008 (2009 stand schon un­ter dem Ein­druck des Pro­zes­ses) nur in vier Jah­ren un­ter 110 Ta­gen (ent­spricht ei­nem 50 pro­zen­ti­gen Ar­beits­vo­lu­men ei­ner Voll­zeit­kraft) la­gen, von 1990 bis 2008, al­so in 19 Jah­ren, in kei­nem ein­zi­gen Jahr mehr.


4.


Im Rah­men des Beschäfti­gungs­an­trags der Kläge­rin ist auch darüber zu ent­schei­den, in wel­chem Um­fang die Kläge­rin vom Be­klag­ten min­des­tens zu beschäfti­gen ist. Aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen den Par­tei­en kann dies nicht ent­nom­men wer­den. Aus­ge­hend von der An­nah­me des Vor­lie­gens ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses kann des­halb wie­der­um nur auf die bis­he­ri­ge prak­ti­sche Durchführung des Ver­trags­verhält­nis­ses ab­ge­stellt wer­den. Die Kam­mer hat ei­nen Schnitt aus den in den Jah­ren 2006, 2007 und 2008 von der Kläge­rin ab­ge­leis­te­ten Ar­beits­ta­gen ge­bil­det (165,67) und die­sen zu den beim Be­klag-

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ten von ei­ner Voll­zeit­kraft ge­leis­te­ten 220 Ar­beits­ta­gen pro Jahr ins Verhält­nis ge­setzt. Hier­aus er­gibt sich (ge­run­det) ein Ar­beits­zeit­vo­lu­men von 75 Pro­zent der Ar­beits­zeit ei­ner Voll­zeit­kraft.


Die da­bei zu­grun­de ge­leg­te Rück­be­trach­tung von 3 Jah­ren ist ei­ner­seits lang ge­nug, um außer­gewöhn­li­che Jah­re nur im Rah­men der Bil­dung ei­nes Durch­schnitts mit­ein­zu­be­zie­hen und an­de­rer­seits kurz ge­nug, um das Ty­pi­sche des ak­tu­ell prak­ti­zier­ten Ver­trags­verhält­nis­ses zu er­fas­sen (drei Jah­re als Be­ob­ach­tungs­zeit­raum ist im Be­reich des Ar­beits­rechts – oh­ne dass da­mit ein un­mit­tel­ba­rer Ver­gleich der Tat­bestände ge­zo­gen wer­den soll – nicht un­be­kannt, so z. B. im Be­reich der be­trieb­li­chen Übung). Das Jahr 2009 wur­de nicht mit ein­be­zo­gen, da hier – wohl auf­grund des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens – ein ge­genüber den Vor­jah­ren un­ty­pi­scher „Ein­bruch“ der Beschäfti­gungs­ta­ge fest­zu­stel­len ist.


Ein Ar­beits­verhält­nis auf Ab­ruf im Sin­ne des § 12 Tz­B­fG nimmt die Kam­mer nicht an. Ins­be­son­de­re kann der Be­klag­te nicht ein Ele­ment aus sei­ner Ar­gu­men­ta­ti­on im Sin­ne des Be­ste­hens ei­nes frei­en Dienst­verhält­nis­ses ins Ar­beits­recht trans­por­tie­ren und sich auf § 12 Abs. 1 Satz 3 Tz­B­fG be­ru­fen. Kon­se­quenz der recht­li­chen Ein­ord­nung des Ver­trags­verhält­nis­ses als Ar­beits­verhält­nis ist es, dass der Be­klag­te beim „Ob“ der Beschäfti­gung der Kläge­rin nicht so frei ist, wie ursprüng­lich vor­ge­stellt. Kon­se­quen­ter­wei­se müssen auch die In­hal­te des Ar­beits­verhält­nis­ses an­hand der tatsächli­chen Ver­trags­durchführung be­stimmt wer­den. Die jah­re­lan­ge Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en zeigt ins­be­son­de­re, dass die Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin in ih­rem Um­fang weit über die in § 12 Abs. 1 S. 3 Tz­B­fG vor­ge­se­he­ne wöchent­li­che Ar­beits­zeit­dau­er von zehn St­un­den hin­aus­ging. Im Übri­gen sieht § 12 Abs. 1 S. 2 Tz­B­fG als Re­gel­mo­dell auch für die Ar­beit auf Ab­ruf ei­ne Ver­ein­ba­rung über die Dau­er der wöchent­li­chen und tägli­chen Ar­beits­zeit vor (zur Lückenfüllung an­hand der tatsächli­chen Ver­trags­durchführung auch beim Ab­ruf­ar­beits­verhält­nis vgl. BAG vom 07.12.2005 – 5 AZR 535/04, NZA 2006, S. 423; LAG Köln vom 07.12.2001 – 11 (6) Sa 827/01; Preis in ErfKom., § 12 Tz­B­fG Rn. 16; ders. in Preis, Der Ar­beits­ver­trag II A 90 Rn. 57 ff.).


So­weit die Kläge­rin ei­ne Beschäfti­gung von mehr als 75 Pro­zent der Ar­beits­zeit ei­ner Voll­zeit­kraft be­an­tragt, ist die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

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III.


Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO.


Die Re­vi­si­on wird für bei­de Par­tei­en zu­ge­las­sen, § 72 Abs. 1 ArbGG.


Rechts­mit­tel­be­leh­rung:


Ge­gen die­ses Ur­teil können bei­de Par­tei­en Re­vi­si­on ein­le­gen.


Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat ein­ge­legt und in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten be­gründet wer­den.


Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung des Ur­teils.


Die Re­vi­si­on muss beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt


Post­an­schrift:
Bun­des­ar­beits­ge­richt
99113 Er­furt


Te­le­fax-Num­mer:
0361 2636-2000

Ein­ge­legt und be­gründet wer­den.

 

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Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.


Es genügt auch die Un­ter­zeich­nung durch ei­nen Be­vollmäch­tig­ten der Ge­werk­schaf­ten und von Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie von Zu­sam­men­schlüssen sol­cher Verbände
- für ih­re Mit­glie­der
- oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der

oder

von ju­ris­ti­schen Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich in wirt­schaft­li­chem Ei­gen­tum ei­ner der im vor­ge­nann­ten Ab­satz be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen,
- wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti-
on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt
- und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In je­dem Fall muss der Be­vollmäch­tig­te die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.


Zur Möglich­keit der Re­vi­si­ons­ein­le­gung mit­tels elek­tro­ni­schen Do­ku­ments wird auf die Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09.03.2006 (BGBl. I, 519 ff.) hin­ge­wie­sen. Ein­zel­hei­ten hier­zu un­ter http://www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de


Dr. Wanhöfer 

Gau­glitz 

Scheu­erl


Hin­weis der Geschäfts­stel­le:
Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet, al­le Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.

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