BAG, Be­schluss vom 19.01.2010, 1 ABR 62/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

1 ABR 62/08

13 TaBV 132/07

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 19. Ja­nu­ar 2010

BESCHLUSS

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

In dem Be­schluss­ver­fah­ren

mit den Be­tei­lig­ten

1.

An­trag­stel­ler,

2.

Be­schwer­deführe­rin und Rechts­be­schwer­deführe­rin,

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Anhörung vom 19. Ja­nu­ar 2010 durch die Präsi­den­tin des Bun­des­ar­beits­ge­richts Schmidt, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Linck und Dr. Koch so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Hann und Kunz für Recht er­kannt:

 

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1. Auf die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin wird der Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 25. April 2008 - 13 TaBV 132/07 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Ha­gen vom 19. Sep­tem­ber 2007 - 2 BV 37/07 - ab­geändert. Der An­trag des Be­triebs­rats wird ab­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Gründe

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­nes Ver­trags­stra­fe­ver­spre­chens zu­guns­ten ei­nes Drit­ten für den Fall der Ver­let­zung von Mit­be­stim­mungs­rech­ten bei per­so­nel­len Maßnah­men.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­treibt ein Kli­ni­kum. An­trag­stel­ler ist der hierfür ge­bil­de­te Be­triebs­rat.

Zur Er­le­di­gung ei­nes ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schluss­ver­fah­rens schlos­sen die Be­triebs­par­tei­en am 16. Fe­bru­ar 2006 vor dem Ar­beits­ge­richt den fol­gen­den Ver­gleich:

1. Die Ar­beit­ge­be­rin ver­pflich­tet sich, es zu un­ter­las­sen, Ein­stel­lun­gen und Ver­set­zun­gen im Sin­ne des § 99 Be­trVG vor­zu­neh­men, so­lan­ge nicht der Be­triebs­rat die Zu­stim­mung hier­zu er­teilt hat oder im Ver­wei­ge­rungs­fall die feh­len­de Zu­stim­mung im ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schluss­ver­fah­ren er­setzt wor­den ist, es sei denn, die Ar­beit­ge­be­rin macht sach­li­che Gründe, die ei­ne per­so­nel­le Ein­zel­maßnah­me im Sin­ne von § 99 Abs. 1 Be­trVG drin­gend er­for­der­lich ma­chen, gel­tend und lei­tet, falls der Be­triebs­rat die­se be­strei­tet, hier­nach in­ner­halb von 3 Ta­gen das ar­beits­ge­richt­li­che Ver­fah­ren nach § 100 Be­trVG ein.

2. Die Ar­beit­ge­be­rin ver­pflich­tet sich, für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung der Ver­pflich­tung in Zif­fer 1. die­ses Ver­glei­ches - be­zo­gen auf je­den Ver­s­toß im Rah­men

 

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ei­ner Ein­stel­lung und Ver­set­zung im Sin­ne des § 99 Abs. 1 Be­trVG - ein Ord­nungs­geld in Höhe von 1.000,00 Eu­ro an den DRK Kreis­ver­band H zu zah­len, für Verstöße, die nach dem 01.04.2006 ein­tre­ten.

3. Da­mit ist das Ver­fah­ren 2 BV 22/05 er­le­digt.

Am 4. Ja­nu­ar 2007 teil­te die Ar­beit­ge­be­rin dem Be­triebs­rat mit, sie wol­le die in der Zen­tral­am­bu­lanz täti­ge Ärz­tin K ab dem 15. Ja­nu­ar 2007 auf den Chir­ur­gi­schen Sta­tio­nen ein­set­zen. In dem hierfür ver­wen­de­ten Vor­druck war die­ser Wech­sel als „Verände­rung“ be­zeich­net. Der Be­triebs­rat sah hier­in ei­ne Ver­set­zung, wel­cher er mit Schrei­ben vom 8. Ja­nu­ar 2007 wi­der­sprach. Dar­auf­hin teil­te die Ar­beit­ge­be­rin am 22. Ja­nu­ar 2007 mit, die Ärz­tin K wer­de vom 23. Ja­nu­ar 2007 bis zum 19. Fe­bru­ar 2007 kurz­zei­tig von der Am­bu­lanz auf die Chir­ur­gi­schen Sta­tio­nen ver­setzt. Der Be­triebs­rat sah auch hier­in ei­ne Ver­set­zung und un­ter­rich­te­te mit Schrei­ben vom 15. Fe­bru­ar 2007 die Ar­beit­ge­be­rin darüber, dass we­gen der Ver­let­zung des Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 99 Be­trVG ein Ord­nungs­geld iHv. 1.000,00 Eu­ro ver­wirkt wor­den sei.

Nach­dem die Ar­beit­ge­be­rin die Zah­lung des Ord­nungs­gel­des ver­wei­ger­te, hat der Be­triebs­rat das anhängi­ge Be­schluss­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet und zu­letzt be­an­tragt,

die Ar­beit­ge­be­rin zu ver­pflich­ten, an das Deut­sche Ro­te Kreuz, Kreis­ver­band H e.V., 1.000,00 Eu­ro zu zah­len.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat sich zur Be­gründung ih­res Ab­wei­sungs­an­trags auf die Un­wirk­sam­keit der Ver­trags­stra­fe­ver­ein­ba­rung be­ru­fen.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem An­trag statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin zurück­ge­wie­sen. Mit ih­rer Rechts­be­schwer­de ver­folgt die Ar­beit­ge­be­rin ih­ren Ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

B. Die zulässi­ge, den Dar­le­gungs­an­for­de­run­gen des § 94 Abs. 2 Satz 2 ArbGG genügen­de Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin ist be­gründet. Der Be­triebs­rat kann von ihr nicht die Zah­lung von 1.000,00 Eu­ro an den DRK-

 

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Kreis­ver­band H ver­lan­gen. Die in dem ge­richt­li­chen Ver­gleich ver­ein­bar­te Ver­trags­stra­fen­ab­re­de ist un­wirk­sam.

1. Nach der Recht­spre­chung des Se­nats können die Be­triebs­par­tei­en kei­ne Ver­ein­ba­rung tref­fen, durch die sich der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, an den Be­triebs­rat im Fal­le der Ver­let­zung von Mit­be­stim­mungs­re­chen ei­ne Ver­trags­stra­fe zu zah­len. Für ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung fehlt dem Be­triebs­rat die Vermögensfähig­keit. So­weit er nicht vermögensfähig ist, be­sitzt er auch kei­ne Rechtsfähig­keit zum Ab­schluss von Ver­ein­ba­run­gen, durch die ei­ge­ne vermögens­recht­li­che Ansprüche be­gründet wer­den sol­len. Das gilt auch für Ver­ein­ba­run­gen, die auf die Zah­lung ei­ner Ver­trags­stra­fe an ei­nen dem Be­triebs­rat zur Verfügung ste­hen­den Fonds ge­rich­tet sind (29. Sep­tem­ber 2004 - 1 ABR 30/03 - BA­GE 112, 96, 98 f.).

2. Die Ver­ein­ba­rung ei­ner Zah­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers an ei­nen Drit­ten im Fal­le der Ver­let­zung ei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts schei­tert al­ler­dings nicht an der nur par­ti­el­len Vermögensfähig­keit des Be­triebs­rats (Se­nat 29. Sep­tem­ber 2004 - 1 ABR 30/03 - BA­GE 112, 96, 99). In die­sem Fall fließt die Stra­fe ei­nem Drit­ten zu und ist da­mit der Dis­po­si­ti­on des Be­triebs­rats ent­zo­gen. Ei­ne sol­che Ver­trags­stra­fen­ab­re­de wi­der­spricht je­doch zwin­gen­den be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Grundsätzen zur Gewähr­leis­tung der be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Ord­nung.

a) Das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz weist dem Be­triebs­rat die Auf­ga­be zu, auf die Ein­hal­tung der be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Ord­nung hin­zu­wir­ken (vgl. Ri­char­di/Thüsing Be­trVG 12. Aufl. § 23 Rn. 74). Da­zu kann der Be­triebs­rat vom Ar­beit­ge­ber un­ter den im Ge­setz nor­mier­ten Vor­aus­set­zun­gen das Un­ter­las­sen ei­nes mit­be­stim­mungs­wid­ri­gen Ver­hal­tens for­dern. Der Un­ter­las­sungs­an­spruch des Be­triebs­rats ist zwar je nach Ge­gen­stand und Re­ge­lungs­ge­halt des Mit­be­stim­mungs­rechts von un­ter­schied­li­chen Vor­aus­set­zun­gen abhängig, aber stets dar­auf ge­rich­tet, dass der Ar­beit­ge­ber für die Zu­kunft die Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­triebs­rats ach­tet und die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Ord­nung einhält. Darüber hin­aus soll der Ar­beit­ge­ber auch da­zu an­ge­hal­ten wer­den, ei­nen die­ser Ord­nung ent­spre­chen­den Zu­stand wie­der-

 

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her­zu­stel­len (Fit­ting 24. Aufl. § 23 Rn. 96). Dem­ent­spre­chend ist der Be­triebs­rat be­rech­tigt, die Be­sei­ti­gung ei­nes vom Ar­beit­ge­ber ge­schaf­fe­nen rechts­wid­ri­gen Zu­stands zu ver­lan­gen (Oet­ker GK-Be­trVG 9. Aufl. § 23 Rn. 144). Das gilt in be­son­de­rem Maße für die Si­che­rung des Be­tei­li­gungs­rechts in per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten. Bei per­so­nel­len Maßnah­men iSd. § 99 Be­trVG, de­ren vorläufi­ge Durchführung vor Ab­schluss des Be­tei­li­gungs­ver­fah­rens dem Ar­beit­ge­ber nur un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 100 Be­trVG ge­stat­tet ist, soll die­ser vom Be­triebs­rat dar­an ge­hin­dert wer­den können, vor der Durchführung des Zu­stim­mungs- oder Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­rens voll­ende­te Tat­sa­chen zu schaf­fen. Führt der Ar­beit­ge­ber ei­ne per­so­nel­le Maßnah­me iSd. § 99 Be­trVG oh­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­rats oder un­ter Miss­ach­tung des Ver­fah­rens nach § 100 Be­trVG durch, hat der Be­triebs­rat nach § 101 Be­trVG ei­nen An­spruch auf Be­sei­ti­gung des durch ein­sei­ti­ge Hand­lun­gen des Ar­beit­ge­bers her­bei­geführ­ten be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Zu­stands.

b) Al­ler­dings ver­langt das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz vom Be­triebs­rat nicht, bei jed­we­dem mit­be­stim­mungs­wid­ri­gen Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers ein­zu­grei­fen, son­dern stellt die Durch­set­zung und Her­stel­lung der be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Ord­nung in das pflicht­gemäße Er­mes­sen des Be­triebs­rats. Die­ser hat in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung über die Ein­lei­tung ei­nes ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens zu be­fin­den, in dem er sei­ne Ansprüche gel­tend ma­chen und im We­ge der Zwangs­voll­stre­ckung auch durch­set­zen kann (Oet­ker § 23 Rn. 126). Kommt der Ar­beit­ge­ber ei­ner ge­richt­li­chen Ent­schei­dung nicht nach, ha­ben die Ar­beits­ge­rich­te auf An­trag des Be­triebs­rats den Ar­beit­ge­ber durch Ord­nungs- oder Zwangs­geld zu ei­nem ge­set­zes­kon­for­men Ver­hal­ten an­zu­hal­ten und so die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Ord­nung wie­der­her­zu­stel­len. Bis zu den durch das Ge­setz fest­ge­leg­ten Höchst­gren­zen rich­tet sich die Höhe des zu verhängen­den Ord­nungs- oder Zwangs­gel­des ins­be­son­de­re nach Art, Um­fang und Dau­er des Ver­s­toßes, dem Ver­schul­dens­grad und dem Vor­teil, den der Ar­beit­ge­ber bei der Nicht­be­ach­tung des Ti­tels er­zielt. Ei­ne Ti­tel­ver­let­zung soll sich nicht loh­nen (vgl. BGH 23. Ok­to­ber 2003 - I ZB 45/02 - NJW 2004, 506). Die bei­ge­trie­be­nen Ord­nungs- bzw. Zwangs­gel­der ver­fal­len der Staats­kas­se (Oet­ker § 23 Rn. 227; Kreft in Wlotz­ke/Preis/Kreft Be­trVG

 

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4. Aufl. § 23 Rn. 70, 74). Da­durch ist gewähr­leis­tet, dass die zwangs­wei­se Durch­set­zung oder Wie­der­her­stel­lung der be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Ord­nung durch den Be­triebs­rat aus­sch­ließlich im In­ter­es­se der von ihm ver­tre­te­nen Ar­beit­neh­mer und un­abhängig von sach­frem­den Erwägun­gen er­folgt. Das si­chert die äußere Un­abhängig­keit der Amtsführung des Be­triebs­rats.

c) Die im Ver­gleich vom 16. Fe­bru­ar 2006 ver­ein­bar­te Ver­trags­stra­fe zu­guns­ten des Deut­schen Ro­ten Kreu­zes für den Fall der Ver­let­zung des Mit­be­stim­mungs­rechts des Be­triebs­rats aus § 99 Be­trVG bei Ein­stel­lun­gen und Ver­set­zun­gen ist mit die­sen Grundsätzen nicht ver­ein­bar.

aa) Das Ver­trags­stra­fe­ver­spre­chen zielt nicht auf die Wie­der­her­stel­lung ei­nes be­triebs­ver­fas­sungs­gemäßen Zu­stands, son­dern hat rei­nen Straf­cha­rak­ter. Es ist an­ders als das nach § 101 Satz 2 und 3 Be­trVG vom Ar­beits­ge­richt fest­zu­set­zen­de Zwangs­geld nicht ge­eig­net und auch nicht dar­auf ge­rich­tet, ei­nen be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Zu­stand zu be­sei­ti­gen. Das von den Be­triebs­par­tei­en ver­ein­bar­te Ord­nungs­geld wird als Stra­fe ein­ma­lig fällig, während das Zwangs­geld nach § 101 Satz 3 Be­trVG für je­den Tag der Zu­wi­der­hand­lung mit dem Ziel fest­ge­setzt wird, den Ar­beit­ge­ber an­zu­hal­ten, die mit­be­stim­mungs­wid­rig durch­geführ­te per­so­nel­le Maßnah­me je­den­falls für die Zu­kunft auf­zu­he­ben.

bb) Darüber hin­aus führt ein Ver­trags­stra­fe­ver­spre­chen der vor­lie­gen­den Art ty­pi­scher­wei­se da­zu, dass sich der Be­triebs­rat bei ei­nem mit­be­stim­mungs­wid­ri­gen Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers mit der Gel­tend­ma­chung der Ver­trags­stra­fe be­gnügt und von der Ein­lei­tung ei­nes ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens zur Be­sei­ti­gung des be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Zu­stands und Wie­der­her­stel­lung der be­triebs­ver­fas­sungs­gemäßen Ord­nung ab­sieht. Denn ei­ne sol­che Ab­re­de be­zweckt, die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Sank­ti­onsmöglich­kei­ten zu be­schränken und nicht zu er­wei­tern. Da­mit und we­gen der ver­ein­ba­rungs­gemäß be­grenz­ten Höhe des Ord­nungs­gel­des wird be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­ges Ver­hal­ten für den Ar­beit­ge­ber fi­nan­zi­ell kal­ku­lier­bar. Er kann in den An­ge­le­gen­hei­ten, die Ge­gen­stand des Ver­trags­stra­fe­ver­spre­chens sind, von der Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats ge­gen Zah­lung der ver­ein­bar­ten Stra­fe ab-

 

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se­hen. Das kommt ei­nem „Ab­kauf“ ge­setz­li­cher Rech­te gleich und ist mit der ge­setz­li­chen Kon­zep­ti­on der be­trieb­li­chen Mit­be­stim­mung auch dann schlech­ter­dings un­ver­ein­bar, wenn der Be­triebs­rat kei­nen fi­nan­zi­el­len Vor­teil aus der Ver­wir­kung der Ver­trags­stra­fe zu er­war­ten hat. Sch­ließlich ist das Sank­tio­nen­sys­tem des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes nicht dar­auf ge­rich­tet, Drit­te zu un­terstützen, mögen sie auch wohltäti­ge Zwe­cke ver­fol­gen.

cc) Darüber hin­aus fließt bei ei­nem Ver­trags­stra­fe­ver­spre­chen der vor­lie­gen­den Art das Ord­nungs­geld an­ders als das im Fal­le der Zu­wi­der­hand­lung des Ar­beit­ge­bers ge­gen ei­nen Un­ter­las­sungs­ti­tel im Rah­men der Zwangs­voll­stre­ckung fest­ge­setz­te Ord­nungs- bzw. Zwangs­geld nicht der Staats­kas­se, son­dern ei­nem Drit­ten zu. Hier­durch kann im Ein­zel­fall der Ein­druck ent­ste­hen, der Be­triebs­rat ma­che die Wahr­neh­mung ei­nes Be­tei­li­gungs­rechts von sach­frem­den Erwägun­gen abhängig, mögen die­se auch al­tru­is­ti­scher Art sein. Das gefähr­det die äußere Un­abhängig­keit der Amtsführung des Be­triebs­rats. Der­lei Fol­gen sind bei ge­setz­li­chen Ord­nungs- und Zwangs­geld­zah­lun­gen aus­ge­schlos­sen.

3. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­triebs­rats enthält das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz kei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke, die ei­ne Ergänzung der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen durch Ver­ein­ba­run­gen der vor­lie­gen­den Art ge­bie­tet.

a) Rich­tig ist zwar, dass der ge­setz­li­che Auf­he­bungs­an­spruch aus § 101 Be­trVG bei kurz­zei­ti­gen per­so­nel­len Maßnah­men viel­fach ins Lee­re geht. Die­se Maßnah­men sind häufig be­en­det, oh­ne dass auch nur ei­ne erst­in­stanz­li­che und schon gar kei­ne rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung als Vor­aus­set­zung für die Voll­stre­ckung vorläge (§ 101 Satz 2 Be­trVG). Zu berück­sich­ti­gen ist je­doch, dass der Be­triebs­rat nach den ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen der §§ 99 bis 101 Be­trVG auch bei ei­ner länger­fris­ti­gen Ein­stel­lung oder Ver­set­zung ei­nes Ar­beit­neh­mers, die un­ter Miss­ach­tung von § 99 Abs. 1 Satz 1, § 100 Abs. 2 Be­trVG er­folgt, den rechts­wid­ri­gen Zu­stand so lan­ge hin­zu­neh­men hat, bis sein Auf­he­bungs­an­spruch rechts­kräftig ti­tu­liert ist. Dass dies er­heb­li­che Zeit in An­spruch neh­men kann, hat der Ge­setz­ge­ber je­doch, wie § 101 Be­trVG zu ent­neh­men

 

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ist, be­wusst in Kauf ge­nom­men (Se­nat 23. Ju­ni 2009 - 1 ABR 23/08 - Rn. 22, NZA 2009, 1430).

b) Der Be­triebs­rat kann mit den vor­han­de­nen ge­setz­li­chen Möglich­kei­ten sei­ne Mit­be­stim­mungs­rech­te auch ef­fek­tiv durch­set­zen. Ist ein be­triebs­ver­fas­sungs­wid­ri­ges Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers erst­mals oder er­neut zu er­war­ten, kann der Be­triebs­rat das Be­ste­hen sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts gem. § 256 Abs. 1 ZPO fest­stel­len las­sen. Dro­hen an­sch­ließend wei­te­re Verstöße, kann er nach § 23 Abs. 3 Be­trVG vor­ge­hen. In der Miss­ach­tung ei­nes ge­richt­lich fest­ge­stell­ten Rechts des Be­triebs­rats wird re­gelmäßig ei­ne gro­be Pflicht­ver­let­zung des Ar­beit­ge­bers lie­gen (vgl. Se­nat 19. Ja­nu­ar 2010 - 1 ABR 55/08 -). Der Un­ter­las­sungs­an­spruch aus § 23 Abs. 3 Be­trVG wird durch den Auf­he­bungs­an­spruch nach § 101 Be­trVG nicht ver­drängt (Se­nat 23. Ju­ni 2009 - 1 ABR 23/08 - Rn. 25, NZA 2009, 1430).

Schmidt Koch Linck

Olaf Kunz Hann