Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Ermessensausübung bei der Dienstplangestaltung, Verzugsentgelt
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Akten­zeichen: 5 Sa 78/13
Typ:
Ent­scheid­ungs­datum: 30.05.2013
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Berlin, 8 Ca 1434/12
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet
am 30.05.2013

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
5 Sa 78/13
8 Ca 1434/12
Ar­beits­ge­richt Pots­dam

F.
Ge­richts­beschäftig­te
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

 

In Sa­chen

Pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 5. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 30. Mai 2013
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt M. als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter V. und T.

für Recht er­kannt:

I.
Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 14.11.2012 – 8 Ca 1434/12 – wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

II.
Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

T a t b e s t a n d

Die Par­tei­en strei­ten über die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, die Kläge­rin als Kran­ken­schwes­ter oh­ne Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten zu beschäfti­gen, und um Ansprüche auf Ar­beits­ent­gelt.

Die am …..1963 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist seit 01.09.1983 bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgängern als Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst tätig (Ar­beits­ver­trag vom 17.09.1982, Bl. 8/ 9 der A. so­wie Ände­rungs­ar­beits­ver­trag vom 01.07.1991, Bl. 12/ 13 d. A.). Auf­grund ei­nes bis zum 31.07.2013 be­fris­te­ten wei­te­ren Ände­rungs­ver­tra­ges vom 20.04.2012 wird sie seit dem 01.07.2012 als Teil­zeit­beschäftig­te mit 75 % der durch­schnitt­li­chen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit beschäftigt. Die durch­schnitt­li­che Brut­to­mo­nats­vergütung der Kläge­rin ein­sch­ließlich ge­zahl­ter Zu­schläge und Ne­ben­be­stand­tei­le be­trug zu­letzt 2.917,72 €.

 

- 2 -

In § 2 des Ände­rungs­ver­tra­ges vom 01.07.1991 ist ver­ein­bart:

„Das Ar­beits­verhält­nis be­stimmt sich nach dem Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag-Ost (BAT-O) und den die­sen ergänzen­den, ändern­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträgen in der für den Be­reich der Ver­ei­ni­gung der kom­mu­na­len Ar­beit­ge­ber­verbände (VKA) je­weils gel­ten­den Fas­sung so­wie nach den für An­ge­stell­te des Ar­beit­ge­bers im Ge­biet nach Art. 3 des Ei­ni­gungs­ver­tra­ges je­weils gel­ten­den sons­ti­gen Re­ge­lun­gen. Außer­dem fin­den die für den Ar­beit­ge­ber je­weils gel­ten­den sons­ti­gen ein­schlägi­gen Ta­rif­verträge An­wen­dung.“

Bei der Be­klag­ten wur­de als Haus­ta­rif­ver­trag der TV-EvB ver­ein­bart. § 6 Abs. 5 TV-EvB lau­tet aus­zugs­wei­se:

„(5) Die Beschäftig­ten sind im Rah­men be­gründe­ter be­trieb­li­cher Not­wen­dig­kei­ten zu leis­ten von Sonn­tags-, Fei­er­tags-, Nacht-, Wech­sel­schicht-, Schicht­ar­beit so­wie ... ver­pflich­tet.“

Die Kran­ken­schwes­tern bei der Be­klag­ten ar­bei­ten im Schicht­dienst, wo­bei die Frühschicht von 06.00 Uhr bis 14.30 Uhr, die Zwi­schen­schicht von 11.30 Uhr bis 22.00 Uhr, die Spätschicht von 14.00 Uhr bis 22.30 Uhr und die Nacht­schicht von 21.45 Uhr bis 06.15 Uhr dau­ern.
Grundsätze der Dienst­plan­ge­stal­tung bei der Be­klag­ten sind in ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 01.08.2011 (Bl. 249 bis 255 d. A.) nie­der­ge­legt. In § 3 Abs. 4 und 6 die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung heißt es:

„(4)

Die Sta­ti­ons-/Be­reichs­lei­tun­gen sol­len den Ein­satz der Beschäftig­ten ak­tiv steu­ern, un­ter Be­ach­tung ar­beits­phy­sio­lo­gi­scher Ge­sichts­punk­te vorwärts ro­tie­rend in Früh-, Spät- und Nacht­diens­ten. Hier­bei ist ei­ne gleichmäßige Pla­nung in Be­zug auf Frei­zeit­aus­gleich, freie Ta­ge, Schicht­fol­gen, Ein­satz an Fei­er­ta­gen, Voll- und Teil­zeit­beschäfti­gung un­ter Er­rei­chung der in­di­vi­du­ell ge­schul­de­ten Ar­beits­zeit an­zu­stre­ben. So­fern be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se oder be­rech­tig­te Be­lan­ge an­de­rer Beschäftig­ter nicht ent­ge­gen­ste­hen, sind in­di­vi­du­el­le Wünsche bei der Dienst­plan­ge­stal­tung zu berück­sich­ti­gen.

(6)
Die Schicht­fol­ge im Nach­dienst ist auf ma­xi­mal 3 Näch­te be­schränkt. Nach schrift­li­cher Ver­ein­ba­rung mit dem Beschäftig­ten kann die Schicht­fol­ge frei­wil­lig im Nacht­dienst auf ma­xi­mal 5 Näch­te in Fol­ge erhöht wer­den. ... “


Die Kläge­rin ist aus ge­sund­heit­li­chen Gründen nicht mehr in der La­ge, Nacht­diens­te zu leis­ten, da sie me­di­ka­mentös be­han­delt wird und die­se Me­di­ka­men­te zum Ein­schla­fen führen.

Laut Dienst­plan wur­de die Kläge­rin seit De­zem­ber 2011 durch­schnitt­lich zwei­mal im Mo­nat zum Nacht­dienst ein­ge­teilt. Die­se Nach­diens­te tausch­te die Kläge­rin mit an­de­ren Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten weg.

 

- 3 -

Nach ei­ner be­triebsärzt­li­chen Un­ter­su­chung am 30.04.2012, die eben­falls zu dem Er­geb­nis ge­lang­te, dass die Kläge­rin nicht mehr in der La­ge ist, im Nach­dienst tätig zu sein, wur­de die Kläge­rin am 12.06.2012 nach ih­rem Frühdienst vom Pfle­ge­di­rek­tor nach Hau­se ge­schickt un­ter der Ver­si­che­rung, sie wer­de für die nächs­ten 6 Wo­chen Ent­gelt­fort­zah­lung er­hal­ten.

Mit Schrei­ben vom 14.06.2012 (Bl. 49 d. A.) teil­te die Kläge­rin der Be­klag­ten mit, dass sie nicht ar­beits­unfähig sei, und bot aus­drück­lich ih­re Ar­beits­leis­tung an. Die Be­klag­te teil­te ihr mit Schrei­ben vom 12.07.2012 (Bl. 51 d. A.) mit, dass sie man­gels Nacht­dienst­taug­lich­keit zur Zeit ar­beits­unfähig sei. Die B. Er­satz­kas­se in­for­mier­te die Kläge­rin am 19.07.2012 darüber, dass sie man­gels be­schei­nig­ter Ar­beits­unfähig­keit kein Kran­ken­geld leis­ten wer­de.

Die Be­klag­te rech­ne­te für Ju­li 2012 1.771,38 € brut­to (Ab­rech­nung Bl. 146 d. A.), für Au­gust 2012 144,34 € brut­to (Ab­rech­nung Bl. 147 d. A.) und für Sep­tem­ber 2012 90,04 € brut­to (Bl. 148 d. A.) ab. Von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit er­hielt die Kläge­rin nach Be­wil­li­gungs­be­scheid vom 31.08.2012 (Bl. 142/ 143 d.A.) für den Zeit­raum vom 25.07.2012 bis zum 31.08.2012 1.344,95 € (Kon­to­aus­zug Bl. 145 d. A.) und für den Zeit­raum vom 01.09.bis zum 30.09.2012 1.090,50 € (Kon­to­aus­zug Bl. 144 d. A.) Ar­beits­lo­sen­geld gem. § 136 SGB III.

Mit der am 24.07.2012 beim Ar­beits­ge­richt Pots­dam ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat die Kläge­rin die Be­klag­te auf Beschäfti­gung als Kran­ken­schwes­ter oh­ne Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten und mit am 08.11.2012 zu­ge­stell­ter Kla­ge­er­wei­te­rung auf Zah­lung wei­te­ren Ar­beits­ent­gelts für die Mo­na­te Ju­li bis Ok­to­ber 2012 abzüglich des er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des in An­spruch ge­nom­men.

Sie hat ge­meint, die Be­klag­te sei ver­pflich­tet, sie wei­ter­hin als Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst zu beschäfti­gen, oh­ne dass sie Nacht­schich­ten leis­ten müsse. Sie ha­be auf­grund von Pflich­ten zur Rück­sicht­nah­me ihr Di­rek­ti­ons­recht so aus­zuüben, dass sie in al­len Schich­ten mit Aus­nah­me der Nacht­schich­ten ein­zu­tei­len sei. Der bis­he­ri­ge Ver­lauf ein­sch­ließlich des Nacht­dienst­tau­sches ha­be ge­zeigt, dass dies or­ga­ni­sa­to­risch möglich sei. Die Be­klag­te schul­de die Vergütungs­dif­fe­ren­zen abzüglich des Ar­beits­lo­sen­gel­des aus An­nah­me­ver­zug, zu­min­dest aber als Scha­dens­er­satz we­gen Ver­let­zung von Rück­sicht­nah­me­pflich­ten.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt,

1.
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie auf der Ba­sis des Ar­beits­ver­tra­ges vom 17.09.1982 in der Fas­sung des Ände­rungs­ver­tra­ges vom 01.07.1991 und vom 20.04.2012 als Kran­ken­schwes­ter oh­ne die Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten zu beschäfti­gen,

2.
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 9.665,16 € brut­to abzüglich be­zo­ge­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des in Höhe von 3.525,95 € net­to nebst Zin­sen hier­auf in Höhe von 5

 

- 4 -

Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz auf den sich dar­aus er­ge­ben­den Net­to­be­trag seit dem 08.11.2012 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat ge­meint, sie sei nicht zur Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin ver­pflich­tet, da die­se die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung nicht mehr in vol­lem Um­fang er­brin­gen könne und un­strei­tig nacht­dienst­un­taug­lich sei. Da es kei­ne Ta­ges­ar­beitsplätze ge­be, könne ihr auch kein lei­dens­ge­rech­ter Ar­beits­platz zur Verfügung ge­stellt wer­den. Ei­ne gleichmäßige Ver­tei­lung des Nacht­be­trie­bes auf die Ar­beit­neh­mer sei - auch im Hin­blick auf ih­re ein­ge­schränk­ten fi­nan­zi­el­len und per­so­nel­len Res­sour­cen - er­for­der­lich. We­gen der ta­rif­ver­trag­li­chen Fest­schrei­bung der Tätig­keit der Kläge­rin im Schicht­dienst könne sie ihr Di­rek­ti­ons­recht auch nicht an­ders ausüben. Man­gels Leis­tungsfähig­keit ha­be die Kläge­rin kei­nen An­spruch auf Ver­zug­s­ent­gelt. Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch be­ste­he eben­falls nicht, da ih­rer­seits ei­ne schuld­haf­te Pflicht­ver­let­zung nicht vor­lie­ge. Ein kon­kre­ter Scha­den sei nicht er­sicht­lich, da die Kläge­rin in­fol­ge Ar­beits­unfähig­keit An­spruch auf Kran­ken­geld ha­be. Da sie die­sen nicht ak­tiv ge­gen ih­re Kran­ken­kas­se ver­folgt ha­be, lie­ge zu­min­dest ein Ver­s­toß ge­gen die ihr ob­lie­gen­de Scha­dens­min­de­rungs­pflicht vor.

Mit Ur­teil vom 14.11.2012 – 8 Ca 1434/12 -, auf des­sen Tat­be­stand (Bl. 152 bis 155 d. A.) we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­trags der Par­tei­en in ers­ter In­stanz Be­zug ge­nom­men wird, hat das Ar­beits­ge­richt Pots­dam der Kla­ge statt­ge­ge­ben.

Zur Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt im We­sent­li­chen aus­geführt, die Kläge­rin ha­be ei­nen ar­beits­ver­trag­lich be­gründe­ten An­spruch auf Beschäfti­gung als Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst, der nicht in­fol­ge ih­rer Nacht­dienst­un­taug­lich­keit un­ter­ge­gan­gen sei. Hier­durch sei die Kläge­rin nicht ar­beits­unfähig, son­dern le­dig­lich krank­heits­be­dingt nur ein­ge­schränkt leis­tungsfähig. Die Be­klag­te müsse dar­auf bei Ausübung ih­res Er­mes­sens hin­sicht­lich der Fest­le­gung der Zeit der Ar­beits­leis­tung gemäß § 106 Abs. 3 Ge­wO, § 315 BGB Rück­sicht neh­men. In dem 1000-Bet­ten-Haus, in dem rund um die Uhr ge­ar­bei­tet wer­de, sei es der Be­klag­ten tatsächlich möglich und ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die langjähri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit der Kläge­rin zu­mut­bar, ihr durch Ein­tei­lung in den Dienst­plan Tätig­kei­ten in Frühschich­ten, Zwi­schen­schich­ten und Spätschich­ten un­ter Aus­pla­nung des Nacht­diens­tes zu­zu­wei­sen. Das Weg­tau­schen des Nacht­diens­tes in der Ver­gan­gen­heit deu­te dar­auf hin, dass tatsächli­che Gründe dem nicht ent­ge­genstünden. Die Be­klag­te ha­be nicht vor­ge­tra­gen, dass die Sta­ti­on, auf der die Kläge­rin ar­bei­te, per­so­nell zu eng be­setzt sei, um im Schnitt 2,2 Nacht­schich­ten im Mo­nat an­de­ren Be­diens­te­ten zu über­tra­gen, oder dass die Über­tra­gung die­ser Nacht­schich­ten dem Schutz und Wil­len an­de­rer Ar­beit­neh­mer zu­wi­der­lau­fe, die durch­aus ein In­ter­es­se dar­an ha­ben könn­ten, die­se zu über­neh­men. Auch schrei­be § 6 Abs. 4 TVöD der Be­klag­ten nicht vor, wie sie im

 

- 5 -

Rah­men be­trieb­li­cher Not­wen­dig­kei­ten den Dienst­plan für ih­re Beschäftig­ten ge­stal­te. Die Kläge­rin ver­lan­ge kei­ne an­de­re Tätig­keit, son­dern nur ein geänder­tes Zeit­fens­ter für die Ausübung ih­rer Tätig­keit. Sie sei nicht leis­tungs­unfähig im Sin­ne von § 297 BGB, da es der Be­klag­ten möglich und zu­mut­bar sei, ihr im Rah­men des Di­rek­ti­ons­rechts ei­ne lei­dens­ge­rech­te ver­tragsmäßige Ar­beit im Schicht­dienst – mit Aus­nah­me der Nacht­schich­ten – zu­zu­wei­sen. Die der Ent­schei­dung des BAG vom 19.05.2010 – 5 AZR 162/09 – zu­grun­de lie­gen­den Vor­aus­set­zun­gen sei­en nicht ge­ge­ben. Da die Kläge­rin kei­ne an­de­re Tätig­keit, son­dern nach wie vor die Tätig­keit als Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst an­ge­bo­ten ha­be, sei die Be­klag­te im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung bei Ausübung ih­res Di­rek­ti­ons­rech­tes ver­pflich­tet, auf ih­re Leis­tungs­min­de­rung – was die Nacht­schicht be­trifft – Rück­sicht zu neh­men. Wenn sie die Kläge­rin über­haupt nicht zur Ar­beit oder den­noch zu Nacht­schich­ten ein­tei­le, könne von ei­ner wirk­sa­men Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts kei­ne Re­de sei. Da die Kläge­rin we­der leis­tungs­unfähig noch ar­beits­unfähig sei, sei die Be­klag­te in An­nah­me­ver­zug ge­ra­ten und schul­de ihr die der Höhe nach un­strei­ti­ge Dif­fe­renz­vergütung abzüglich des Ar­beits­lo­sen­gel­des. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Be­gründung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils (Bl. 155 bis 160 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses, der Be­klag­ten am 20.12.2012 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich ih­re am 14.01.2013 ein­ge­gan­ge­ne, gleich­zei­tig be­gründe­te Be­ru­fung.

Die Be­klag­te ist der An­sicht, der Kläge­rin ste­he aus kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt ein An­spruch auf Beschäfti­gung als Kran­ken­schwes­ter oh­ne die Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten zu. § 106 Ge­wO zei­ge zwar auf, un­ter wel­chen recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ein Ar­beit­ge­ber sein Di­rek­ti­ons­recht recht­lich zulässig ausüben könne, stel­le die von der Kläge­rin ge­se­he­ne An­spruchs­rich­tung je­doch nicht zur Verfügung. Die Zu­wei­sung ei­ner Tätig­keit als Kran­ken­schwes­ter oh­ne die Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten würde kei­ne Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts be­deu­ten. Ei­ne der­art gra­vie­ren­de Ände­rung im Ar­beits­verhält­nis wäre nur im We­ge ei­ner Ände­rungskündi­gung möglich. Ein Ta­ges­ar­beits­platz (Schicht­dienst oh­ne Nacht­schicht) ste­he bei ihr nicht zur Verfügung und könne aus Gründen der Gleich­be­hand­lung auch nicht ge­schaf­fen wer­den, auch wirt­schaft­lich wäre dies nicht möglich. Ein Vergütungs­an­spruch sei eben­falls nicht ge­ge­ben. Das Ar­beits­ge­richt ha­be dies­bezüglich die neu­en pro­zes­sua­len Spiel­re­geln im Be­reich der al­ter­na­ti­ven Kla­gehäufung nicht berück­sich­tigt. Das BAG ha­be in der Ent­schei­dung vom 19.05.2010 – 5 AZR 162/09 - sei­ne bis­he­ri­ge Recht­spre­chung weg von ei­nem mögli­chen An­spruch aus An­nah­me­ver­zug hin zu ei­nem mögli­chen An­spruch auf Scha­dens­er­satz ent­wi­ckelt. Da­nach mang­le es be­reits an ei­nem (hin­rei­chend präzi­sier­ten) An­ge­bot der Kläge­rin. Selbst wenn ein sol­ches An­ge­bot vor­lie­gen würde, sei dies oh­ne Be­lang, so­lan­ge sie nicht durch Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts die Kläge­rin im Sin­ne von § 294 BGB zu ir­gend­ei­ner Ar­beits­leis­tung be­stimmt ha­be, was un­strei­tig nicht der Fall sei. Auch be­ste­he bei ihr ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Er­stel­lung der mo­nat­li­chen Dienst­pläne und sei da­bei die Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats zu be­ach­ten. Sie sei in ei­ner der­ar­ti­gen Kon­stel­la­ti­on auch nach

 

- 6 -

der Recht­spre­chung des BAG nicht ver­pflich­tet, ei­nen „lei­dens­ge­rech­ten“ Ar­beits­platz neu zu schaf­fen. Ergänzend neh­me sie, ins­be­son­de­re auch zur Ebe­ne des Scha­dens­er­satz­an­spru­ches, auf ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag Be­zug.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt:

Un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 14.11.2012 – 8 Ca 1434/12 – wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Der Kläge­rin wer­den die Kos­ten des Rechts­streits auf­er­legt.

Die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung kos­ten­pflich­tig zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­haup­tet, das langjähri­ge Ab­leis­ten der Nach­diens­te sei u.a. Ur­sa­che ih­rer nun vor­lie­gen­den ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gung. Sie be­an­spru­che kei­nen rei­nen Ta­ges­ar­beits­platz. Sie sei in der La­ge, in sämt­li­chen Schich­ten mit Aus­nah­me der Nacht­schich­ten zu ar­bei­ten. Die Kläge­rin weist dar­auf hin, dass die Be­klag­te sie nach Er­lass der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung mit dem aus­drück­li­chen Aus­schluss ei­nes Präju­di­zes seit dem 26.11.2012 auf der Sta­ti­on C 7 (Gefäß- und Tho­rax­chir­ur­gie mit Lun­gen­zen­trum) in sämt­li­chen Schich­ten mit Aus­nah­me des Nacht­diens­tes beschäfti­ge, auf der zur Zeit im Pfle­ge­be­reich 18 Mit­ar­bei­ter ar­bei­te­ten. Ein „Weg­tau­schen“ der Nacht­diens­te ha­be es le­dig­lich ab dem 02.07.2011 auf An­wei­sung des Pfle­ge­di­rek­tors ge­ge­ben. Ei­ne aus­drück­li­che ar­beits- bzw. ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung, wo­nach sie zur Leis­tung von Schicht­dienst ver­pflich­tet sei, ge­be es nicht. Nach § 3 Abs. 4 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Grundsätze der Dienst­plan­ge­stal­tung sei­en in­di­vi­du­el­le Wünsche bei der Dienst­plan­ge­stal­tung zu berück­sich­ti­gen, so­fern be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se oder die Be­lan­ge an­de­rer Beschäftig­ter nicht ent­ge­genstünden. Zu die­sen Be­lan­gen gehöre auch ei­ne nicht be­ste­hen­de Nacht­dienst­taug­lich­keit. Die seit Ju­li 2011 be­ste­hen­de Pra­xis des „Weg­tau­schens“ und die seit No­vem­ber 2012 un­ter­blei­ben­de Schicht­ein­tei­lung in Be­zug auf den Nacht­dienst zei­ge, dass bei der Be­klag­ten grundsätz­lich die Möglich­keit be­ste­he, ih­re Be­lan­ge um­zu­set­zen, und dass ent­ge­gen­ste­hen­de be­trieb­li­che oder an­der­wei­ti­ge persönli­che Be­lan­ge, die ei­nen sol­chen Ein­satz aus­sch­ließen würden, nicht be­ste­hen. Die Kläge­rin ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil, das die von ihr be­gehr­te Beschäfti­gung nicht aus dem An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten, son­dern aus de­ren Di­rek­ti­ons­recht nach § 106 Ge­wO her­lei­te, das die Be­klag­te mit der Ab­leh­nung ih­rer Wei­ter­beschäfti­gung nicht ord­nungs­gemäß aus­geübt ha­be. Der Fall, der der Ent­schei­dung des BAG vom 19.05.2010 zu­grun­de ge­le­gen ha­be, sei nicht ver­gleich­bar. Ei­nen An­spruch auf Ausübung bil­li­gen Er­mes­sens aus § 106 Ge­wO ggfs. i.V.m. § 315 BGB ha­be sie al­le­mal. Auch der Vergütungs­an­spruch ste­he ihr zu. Ihr Ar­beits­an­ge­bot vom 14.06.2012 sei hin­rei­chend präzi­siert ge­we­sen. Da die Be­klag­te die­ses mit Schrei­ben vom 12.07.2012 ab­ge­lehnt ha­be, sei sie in An­nah­me­ver­zug ge­ra­ten. In der Kon­se­quenz ha­be das Ar­beits­ge­richt ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz nicht wei­ter ge­prüft. Gin­ge man hilfs­wei­se da­von aus, dass ein

 

- 7 -

an­nah­me­ver­zugs­be­gründen­des An­ge­bot nicht vor­ge­le­gen ha­be, weil die Tätig­keit oh­ne Nacht­dienst ei­ne ab­wei­chen­de Tätig­keit dar­stel­le, wäre die Be­klag­te aus dem Ar­beits­ver­trag ver­pflich­tet, ihr ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz zu­zu­wei­sen, was ihr möglich und zu­mut­bar sei. Es hand­le sich in­so­weit nicht um ei­ne al­ter­na­ti­ve Kla­gehäufung im Sin­ne der Recht­spre­chung des BGH vom 24.03.2011, da kei­ne un­ter­schied­li­chen Streit­ge­genstände, son­dern bei gleich­blei­ben­dem Kla­ge­an­trag und Le­bens­sach­ver­halt nur un­ter­schied­li­che An­spruchs­grund­la­gen vorlägen. Auch ha­be sie in die­ser In­stanz die Rei­hen­fol­ge der An­spruchs­grund­la­gen kon­kret be­stimmt. Sie sei nicht ar­beits­unfähig krank und da­her auch nicht in der La­ge, Kran­ken­geld zu be­zie­hen. Auch ha­be sie Ar­beits­lo­sen­geld be­zo­gen, was ei­nen An­spruch auf Kran­ken­geld aus­sch­ließe. Sie sei da­her auch nicht zur Ver­fol­gung ei­nes sol­chen An­spru­ches ver­pflich­tet ge­we­sen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­trags der Par­tei­en in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf die Schriftsätze der Be­klag­ten und Be­ru­fungskläge­rin vom 14.01.2013 (Bl. 175 bis 183 d. A.), vom 13.03.2013 (Bl. 260 bis 263 d. A.) und vom 28.05.2013 (Bl. 278 bis 284) so­wie die Schriftsätze der Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­ten vom 28.01.2013 (Bl. 190/ 191 d. A.), vom 11.03.2013 (Bl. 229 bis 259 d. A.), vom 14.05.2013 (Bl. 276/ 277 d. A.) und vom 29.05.2013 (Bl. 289/ 290 d. A.) Be­zug ge­nom­men.


E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statt­haf­te so­wie gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te, so­mit zulässi­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten blieb in der Sa­che er­folg­los.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge im Er­geb­nis zu Recht in vol­lem Um­fang statt­ge­ge­ben. Der Vor­trag der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz führ­te nicht zu ei­ner an­de­ren Ent­schei­dung.

I.

Die zulässi­ge Kla­ge ist ins­ge­samt be­gründet.

1.

Die Kla­ge ist mit bei­den Anträgen als Leis­tungs­kla­ge zulässig.

Das Zah­lungs­be­geh­ren ist nicht we­gen feh­len­der Be­stimmt­heit un­zulässig. So­weit die Kläge­rin ihr Zah­lungs­be­geh­ren auf zwei un­ter­schied­li­che An­spruchs­grund­la­gen, An­nah­me­ver­zug und

 

- 8 -

Scha­dens­er­satz, stützt, hat sie je­den­falls zweit­in­stanz­lich im Sin­ne der Recht­spre­chung des BGH (vgl. Hin­weis­be­schluss vom 24.03.2011 – I ZR 108/09) in aus­rei­chen­der Wei­se be­stimmt, in wel­cher Rei­hen­fol­ge sie die pro­zes­sua­len Ansprüche gel­tend ma­chen will. Aus den Ausführun­gen der Kläge­rin auf Sei­te 12 un­ter Zif­fer 2.) der Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung wird hin­rei­chend deut­lich, dass sie den Zah­lungs­an­trag nur hilfs­wei­se mit ei­nem Scha­dens­er­satz­an­spruch be­gründen will.

2.

Die Be­klag­te war auf der Grund­la­ge des mit der Kläge­rin ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges in Ver­bin­dung mit dem An­spruch der Kläge­rin auf bil­li­ge Er­mes­sens­ausübung gemäß § 106 Ge­wO und § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zu de­ren Beschäfti­gung als Kran­ken­schwes­ter oh­ne Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten zu ver­ur­tei­len.

2.1

Der Ar­beit­neh­mer hat aus §§ 611, 613, 242 BGB in Ver­bin­dung mit Art. 1 und 2 GG (dem all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht) und dem Ar­beits­ver­trag grundsätz­lich ei­nen An­spruch auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung (vgl. Be­schluss des Großen Se­nats des BAG vom 27.02.1985 – GS 1/84 -, EzA § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 9). Nach § 106 Satz 1 Ge­wO kann der Ar­beit­ge­ber In­halt, Ort und Zeit der Ar­beits­leis­tung nach bil­li­gem Er­mes­sen näher be­stim­men, so­weit die­se Ar­beits­be­din­gun­gen nicht durch Ar­beits­ver­trag, Be­stim­mun­gen ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung, ei­nes an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­tra­ges oder ge­setz­li­che Vor­schrif­ten fest­ge­legt sind. Die Leis­tungs­be­stim­mung des Ar­beit­ge­bers ent­spricht bil­li­gem Er­mes­sen, wenn die we­sent­li­chen Umstände des Fal­les ab­ge­wo­gen und die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind (vgl. Ur­teil des BAG vom 13.03.2007 – 9 AZR 433/06 -, AP Nr. 26 zu § 307 BGB). Ent­spricht sie nicht der Bil­lig­keit, so wird die Be­stim­mung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch Ur­teil ge­trof­fen.

2.2

Bei Be­ach­tung die­ser Grundsätze ist die Be­klag­te ver­pflich­tet, die Kläge­rin als Kran­ken­schwes­ter oh­ne Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten zu beschäfti­gen. Der An­spruch der Kläge­rin auf Beschäfti­gung folgt aus dem Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en. Die bis zum 12.06,2012 von der Be­klag­ten prak­ti­zier­te Zu­wei­sung von Nacht­diens­ten an die Kläge­rin ent­sprach nicht bil­li­gem Er­mes­sen. Ei­ne Be­stim­mung des zeit­li­chen Ein­sat­zes der Kläge­rin oh­ne Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten war des­halb durch Ur­teil zu tref­fen.

 

- 9 -

2.2.1

Die Kläge­rin hat nach §§ 611, 613, 242 BGB in Ver­bin­dung mit dem all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht der Art. 1 und 2 GG aus dem Ar­beits­ver­trag vom 17.09.1982 in der Fas­sung der Ände­rungs­verträge vom 01.07.1991 und vom 20.04.2012 ei­nen An­spruch auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung als Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst ge­genüber der Be­klag­ten.

Die Kläge­rin ist we­gen ih­rer ge­sund­heit­lich be­ding­ten Unfähig­keit, Nacht­diens­te zu leis­ten, nicht ar­beits­unfähig. Die feh­len­de Fähig­keit zur Leis­tung von Nacht­diens­ten, die auf der ge­sund­heit­lich er­for­der­li­chen Ein­nah­me von Me­di­ka­men­ten, die zum Ein­schla­fen führen, be­ruht, schränkt ih­ren mögli­chen Ein­satz als Kran­ken­schwes­ter nicht grundsätz­lich ein. Viel­mehr ist sie da­nach nur ein­ge­schränkt leis­tungs­unfähig, nicht aber ar­beits­unfähig. Dies folgt aus der Einschätzung der die Kläge­rin be­han­deln­den Ärz­te, die sie seit dem 12.04.2012 nicht mehr ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben ha­ben. Die Be­klag­te hat auch nicht vor­ge­tra­gen, dass in der be­triebsärzt­li­chen Un­ter­su­chung vom 30.04.2012 ei­ne Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin fest­ge­stellt wor­den wäre. Die Fest­stel­lung der Be­klag­ten im Schrei­ben vom 12.07.2012 war des­halb un­zu­tref­fend und die Nicht­zu­wei­sung von Ar­beit an die Kläge­rin ab dem 13.06.2012 nicht auf­grund von Ar­beits­unfähig­keit ge­recht­fer­tigt.

2.2.2

Die Be­klag­te war in Ausübung des ihr nach § 106 Satz 1 und 3 Ge­wO ob­lie­gen­den bil­li­gen Er­mes­sens bei der Ge­stal­tung der Dienst­pläne ver­pflich­tet, die Kläge­rin nicht für Nacht­diens­te ein­zu­tei­len.

2.2.2.1

Ar­beits­ver­trag­li­che, kol­lek­tiv­ver­trag­li­che oder ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen ver­pflich­ten die Be­klag­te nicht zur Zu­wei­sung von Nach­diens­ten an die Kläge­rin. Der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en, Be­stim­mun­gen des Haus­ta­rif­ver­tra­ges, der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 01.08.2011 oder ge­setz­li­che Vor­schrif­ten le­gen nicht fest, in wel­chem Ar­beits­zeit­re­gime die Be­klag­te die Kläge­rin ein­zu­set­zen hat.

Der Ar­beits­ver­trag vom 17.09.1982 ver­pflich­tet die Be­klag­te nur zu de­ren Ein­satz als Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst, oh­ne dass Nacht­diens­te aus­drück­lich erwähnt wer­den. Selbst wenn sich die von der Kläge­rin ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung nach den vie­len Jah­re ih­rer Schicht­ar­beit ein­sch­ließlich Nacht­diens­ten auf ei­ne der­ar­ti­ge Tätig­keit kon­kre­ti­siert hätte, wie die Be­klag­te in der münd­li­chen Ver­hand­lung aus­geführt hat, be­gründe­te dies al­len­falls ein Ver­trau­en

 

- 10 -

der Kläge­rin, auch künf­tig im Rah­men der Schicht­ar­beit zur Nacht­ar­beit her­an­ge­zo­gen zu wer­den, nicht aber ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, die Kläge­rin auch dann im Nacht­dienst zu beschäfti­gen, wenn de­ren ge­sund­heit­li­che Kon­sti­tu­ti­on dies nicht mehr zulässt. Ei­ne Her­aus­nah­me der Kläge­rin aus den Nacht­schich­ten im Rah­men der Dienst­plan­ge­stal­tung war der Be­klag­ten nach dem Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en auch oh­ne wei­te­res möglich, oh­ne dass es hierfür ei­ner Ände­rungskündi­gung be­durf­te, wie die Be­klag­te ge­meint hat.

So­weit § 6 Abs. 5 TV-EvB ei­ne Ver­pflich­tung der Kläge­rin zur Leis­tung von Nacht­ar­beit be­gründet, lässt sich dar­aus eben­falls kei­ne Bin­dung der Be­klag­ten an ei­nen der­ar­ti­gen Ein­satz der Kläge­rin her­lei­ten.

In § 3 Abs. 4 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 01.08.2011 ist zwar grundsätz­lich ein gleichmäßiger, ro­tie­ren­der Ein­satz der Beschäftig­ten in Früh-, Spät- und Nacht­diens­ten vor­ge­se­hen, je­doch aus­drück­lich auch be­stimmt, dass in­di­vi­du­el­le Wünsche bei der Dienst­plan­ge­stal­tung zu berück­sich­ti­gen sind, so­fern be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se oder be­rech­tig­te Be­lan­ge an­de­rer Beschäftig­ter nicht ent­ge­gen­ste­hen. Dass be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se in dem 1000-Bet­ten-Haus der Be­klag­ten ei­ner Her­aus­nah­me der Kläge­rin aus dem Nacht­dienst ent­ge­gen­ste­hen, der bis­her durch­schnitt­lich nur 2,2 Schich­ten im Mo­nat be­inhal­te­te, war nicht er­kenn­bar. Die Be­klag­te hat we­der vor­ge­tra­gen, dass knap­pe per­so­nel­le Ka­pa­zitäten in den ggfs. in Fra­ge kom­men­den Ab­tei­lun­gen ei­nen der­art ein­ge­schränk­ten Ein­satz der Kläge­rin im Schicht­dienst unmöglich mach­ten, noch hat sie aus­geführt, auf­grund wel­cher durch die Her­aus­nah­me der Kläge­rin aus dem Nacht­dienst ent­ste­hen­den wirt­schaft­li­chen Be­las­tun­gen ihr dies unmöglich wäre. Auch be­rech­tig­te Be­lan­ge an­de­rer Beschäftig­ter hat die Be­klag­te nicht in der er­for­der­li­chen kon­kre­ten Wei­se vor­ge­tra­gen. Zwar wer­den bei dau­ern­der Her­aus­nah­me der Kläge­rin aus dem Nacht­dienst an­de­re Beschäftig­ten ver­mehrt zu Nacht­schich­ten her­an­ge­zo­gen. Die Be­klag­te hat in­des nicht aus­geführt, dass da­durch die in § 3 Abs. 6 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung be­stimm­ten Vor­ga­ben für die Schicht­fol­gen im Nacht­dienst über­schrit­ten würden. Die Be­klag­te war des­halb in der La­ge, die in­di­vi­du­el­len Wünsche der Kläge­rin, die sich aus ih­rer Nacht­dienst­un­taug­lich­keit er­ga­ben, zu berück­sich­ti­gen. Auch die Re­ge­lun­gen in der Be­triebs­ver­ein­ba­rung ver­pflich­te­ten die Be­klag­te da­her nicht zu ei­nem Ein­satz der Kläge­rin in Nacht­diens­ten. Der Be­triebs­rat könn­te im Rah­men sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts die Be­klag­te eben­falls nicht ver­pflich­ten, die Kläge­rin ent­ge­gen der be­ste­hen­den Nacht­dienst­un­taug­lich­keit in der Nacht­schicht ein­zu­set­zen.

Als ge­setz­li­che Re­ge­lung, die ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zu ei­nem Ein­satz der Kläge­rin auch im Nacht­dienst be­gründen könn­te, kam al­len­falls § 75 Abs. 1 Be­trVG bzw. der all­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­grund­satz in Be­tracht. Auch die­ser hin­der­te die Be­klag­te in­des nicht an ei­ner Her­aus­nah­me der Kläge­rin aus den Nacht­diens­ten, da mit ih­rer Nacht­dienst­un­taug­lich­keit ein sach­li­cher Grund für die Un­gleich­be­hand­lung ge­genüber den an­de­ren Beschäftig­ten ge­ge­ben war.

 

- 11 -

2.2.2.2

Bei der Unfähig­keit der Kläge­rin zur Nacht­ar­beit han­del­te es sich um ei­ne Be­hin­de­rung im Sin­ne von § 106 Satz 3 Ge­wO. Der Be­griff der Be­hin­de­rung im Sin­ne die­ser Vor­schrift ist wei­ter als der des SGB IX (vgl. ErfK-Preis, 13. Aufl., Rn. 22 zu § 106 Ge­wO). Er er­fasst da­her auch Be­hin­de­run­gen, die nicht die Vor­aus­set­zun­gen des § 2 SGB IX erfüllen. Die Kläge­rin ist in­fol­ge ih­rer ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gung be­hin­dert im Sin­ne die­ser Vor­schrift, da sie ih­re Tätig­keit als Kran­ken­schwes­ter in der Nacht nicht mehr ausüben kann. Dar­auf hat­te die Be­klag­te in Ausübung ih­res Er­mes­sens bei Ge­stal­tung der Dienst­pläne Rück­sicht zu neh­men.

2.2.2.3

In­dem die Be­klag­te die Kläge­rin bis zum 12.06.2012 in ih­ren Dienst­plänen für Nacht­diens­te ein­plan­te, hat sie ih­re Be­fug­nis zur Fest­le­gung der Zeit der Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin gemäß § 106 Satz 1 Ge­wO nicht nach bil­li­gem Er­mes­sen aus­geübt. Da­bei konn­te da­hin­ste­hen, ob der von der Kläge­rin vor­ge­tra­ge­ne, von der Be­klag­ten be­strit­te­ne Um­stand, dass die ge­sund­heit­li­che Be­ein­träch­ti­gung der Kläge­rin auch durch die jah­re­lan­ge Her­an­zie­hung zu Nacht­diens­ten ver­ur­sacht wur­de, von der Be­klag­ten hätte berück­sich­tigt wer­den müssen. Es konn­te je­den­falls nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die Be­klag­te bei ih­rer bis zum 12.06.2012 er­folg­ten Ein­be­zie­hung der Kläge­rin in den Nacht­dienst im Rah­men der Dienst­pläne die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­hin­de­rung der Kläge­rin an­ge­mes­sen berück­sich­tigt hat.

Die Nacht­dienst­un­taug­lich­keit be­gründe­te ein bei der Pla­nung des zeit­li­chen Ein­sat­zes der Beschäftig­ten im Rah­men der Dienst­plan­ge­stal­tung durch die Be­klag­te zu be­ach­ten­des In­ter­es­se der Kläge­rin, sie nicht mehr für Nacht­diens­te ein­zu­tei­len. Für die Berück­sich­ti­gung die­ses In­ter­es­ses der Kläge­rin spra­chen zu­dem ihr Le­bens­al­ter von 49 Jah­ren, ih­re seit 29 ½ Jah­ren währen­de Be­triebs­zu­gehörig­keit und die Tat­sa­che, dass sie jahr­zehn­te­lang für die Be­klag­te im Schicht­dienst auch Nacht­schich­ten ge­leis­tet hat­te. Auch war ih­re in­fol­ge ge­sund­heit­li­cher Be­ein­träch­ti­gung be­gründe­te Unfähig­keit, Nacht­diens­te zu leis­ten, nach § 106 Satz 3 Ge­wO bei der Er­mes­sens­ausübung der Be­klag­ten als Be­hin­de­rung zu berück­sich­ti­gen. Auf Sei­ten der Be­klag­ten wa­ren dem­ge­genüber kei­ne we­sent­li­chen be­trieb­li­chen Be­lan­ge fest­stell­bar, die ei­ner Ein­pla­nung der Kläge­rin in die Dienst­pläne oh­ne Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten ent­ge­gen­stan­den. Al­lein das In­ter­es­se der Be­klag­ten an ei­ner gleichmäßigen Schicht­ein­tei­lung be­gründe­te ge­genüber der zu berück­sich­ti­gen­den Leis­tungs­ein­schränkung der Kläge­rin kein we­sent­li­ches be­trieb­li­ches Bedürf­nis der Be­klag­ten. Schon auf­grund der Größe ih­res Be­trie­bes und des ge­rin­gen Um­fang der bei Aus­fall der Kläge­rin auf an­de­re Beschäftig­te um­zu­ver­tei­len­den Nacht­diens­te war es der Be­klag­ten möglich und zu­mut­bar, die Kläge­rin im Schicht­dienst oh­ne Nacht­schich­ten zu beschäfti­gen. Wirt­schaft­li­che Be­lan­ge der Be­klag­ten oder In­ter­es­sen an­de­rer Beschäftig­ter, die dem ent­ge­gen ge­stan­den hätten, wa­ren man­gels kon­kre­ter An­ga­ben der

 

- 12 -

Be­klag­ten nicht fest­stell­bar. Die Be­klag­te hätte des­halb bei ih­rer Dienst­plan­ge­stal­tung die Kläge­rin von der Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten aus­neh­men müssen. Da sie dies nicht tat, so­lan­ge sie die Kläge­rin mit ih­rer Leis­tungs­ein­schränkung beschäftig­te, ent­sprach ih­re Er­mes­sens­ausübung nicht der Bil­lig­keit. Die von der Be­klag­ten nach § 106 Satz 1 Ge­wO vor­zu­neh­men­de Be­stim­mung der zeit­li­chen La­ge der Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin war so­mit gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch Ur­teil zu tref­fen.

2.2.4

Die Be­klag­te war da­her im Er­geb­nis zur Beschäfti­gung der Kläge­rin als Kran­ken­schwes­ter oh­ne Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten zu ver­ur­tei­len.

3.

Die Kläge­rin hat nach §§ 611, 615, 293 BGB in Ver­bin­dung mit dem Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en An­spruch ge­gen die Be­klag­te auf Zah­lung rest­li­chen Ar­beits­ent­gelts für die Mo­na­te Ju­li, Au­gust, Sep­tem­ber und Ok­to­ber 2012 in un­strei­ti­ger Höhe von 9.665,16 € brut­to abzüglich be­zo­ge­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des von 3.525,95 € aus An­nah­me­ver­zug ein­sch­ließlich der be­gehr­ten Zin­sen.

3.1

Kommt der Dienst­be­rech­tig­te mit der An­nah­me der Diens­te in Ver­zug, so kann der Ver­pflich­te­te für die in­fol­ge des Ver­zugs nicht ge­leis­te­ten Diens­te gemäß § 615 Satz 1 BGB die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen, oh­ne zur Nach­leis­tung ver­pflich­tet zu sein.

Nach § 293 BGB kommt der Gläubi­ger in Ver­zug, wenn er die ihm an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­nimmt. Da­bei be­darf es nach § 294 BGB ei­nes tatsächli­chen An­ge­bo­tes der Leis­tung so, wie die­se zu be­wir­ken ist. Nach § 295 Satz 1 BGB genügt ein wört­li­ches An­ge­bot des Schuld­ners, wenn der Gläubi­ger ihm erklärt hat, dass er die Leis­tung nicht an­neh­men wer­de. Nach dem Ur­teil des BAG vom 19.05.2010 – 5 AZR 162/09 – (EzA § 615 BGB 2002 Nr. 33) so­wie dem Ur­teil des LAG Ber­lin-Bran­den­burg vom 06.06.2012 – 4 Sa 2152/11 – (NZA-RR 2012, S. 624 ff.) ist al­ler­dings das An­ge­bot ei­ner „lei­dens­ge­rech­ten“ Tätig­keit durch den Ar­beit­neh­mer oh­ne Be­lang, wenn die­ser ei­ne im Ar­beits­ver­trag nur rah­menmäßig be­schrie­be­ne Tätig­keit, die vom Ar­beit­ge­ber im Rah­men der Ausübung sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts wirk­sam näher be­stimmt wor­den ist, nicht mehr ausüben, aber ei­ne an­de­re, im Rah­men der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung lie­gen­de Tätig­keit ver­rich­ten kann, so­lan­ge der Ar­beit­ge­ber nicht durch Neu­ausübung sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts die­se zu der i.S.v. § 294 BGB zu be­wir­ken­den Ar­beits­leis­tung be­stimmt hat.

3.2

 

- 13 -

Die Kläge­rin hat ih­re Ar­beits­leis­tung der Be­klag­ten gemäß §§ 294, 295 BGB wirk­sam an­ge­bo­ten. Da­bei war sie nicht im Sin­ne von § 297 BGB un­vermögend, die ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung als Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst zu er­brin­gen.

3.2.1

Die Kläge­rin hat der Be­klag­ten mit ih­rem Schrei­ben vom 14.06.2012 ih­re Ar­beits­leis­tung aus­drück­lich an­ge­bo­ten, nach­dem sie nach dem Frühdienst am 12.06.2012 vom Pfle­ge­di­rek­tor mit der Ver­si­che­rung nach Hau­se ge­schickt wor­den war, sie wer­de in den nächs­ten 6 Wo­chen Lohn­fort­zah­lung er­hal­ten. Dar­aus ging her­vor, dass die Be­klag­te die Kläge­rin nicht mehr beschäfti­gen woll­te, wes­halb gemäß § 295 BGB ein wört­li­ches An­ge­bot genügte.

Das An­ge­bot der Kläge­rin er­folg­te auch in der von § 294 BGB ver­lang­ten Art und Wei­se. Die Kläge­rin hat in ih­rem Schrei­ben nicht nur ih­re Ar­beits­leis­tung an­ge­bo­ten, son­dern auch erklärt, dass sie nicht ar­beits­unfähig sei und ih­ren Dienst­ver­pflich­tun­gen hin­sicht­lich der Früh/Spät/Zwi­schen/Wo­chen­end- und Fei­er­tags­diens­te nach­kom­men könne. Das Un­ter­blei­ben ei­nes An­ge­bots zur Leis­tung von Nacht­diens­ten in dem Schrei­ben ver­mag nicht die Wer­tung zu be­gründen, dass die Kläge­rin da­mit ei­ne an­de­re als die bis­her ver­rich­te­te Tätig­keit als Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst an­bot. Viel­mehr han­del­te es sich bei ih­rem An­ge­bot um die­sel­be Tätig­keit, die sie auch zu­vor ver­rich­tet hat­te, die sie nun­mehr aber – be­dingt durch die er­for­der­li­che Me­di­ka­men­ten­ein­nah­me - nur noch in ei­nem ein­ge­schränk­ten Zeit­fens­ter, nämlich oh­ne Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten, ver­rich­ten konn­te. Al­lein die Tat­sa­che, dass die Be­klag­te den Ein­satz der Kran­ken­schwes­tern bis­her of­fen­bar aus­nahms­los tur­nus­gemäß in al­len Schich­ten ein­sch­ließlich der Nacht­schich­ten in ih­ren Dienst­plänen ein­plan­te, führ­te nicht da­zu, das Ar­beits­an­ge­bot der Kläge­rin als un­zu­rei­chend an­zu­se­hen. Die Kläge­rin schul­de­te nach ih­rem Ar­beits­ver­trag nur die Tätig­keit ei­ner Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst, oh­ne dass dar­in ein Ein­satz in der Nacht­schicht aus­drück­lich ver­ein­bart war. Die Mo­nat für Mo­nat er­neut er­fol­gen­de Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts der Be­klag­ten hin­sicht­lich der zeit­li­chen La­ge der Ar­beits­zeit durch Ge­stal­tung der Dienst­pläne be­traf al­le Kran­ken­schwes­tern, nicht nur die Kläge­rin. Der Be­klag­ten war ei­ne Her­aus­nah­me der Kläge­rin aus den Nacht­diens­ten oh­ne wei­te­res möglich, wie be­reits aus­geführt. Des Ab­war­tens ei­ner er­neu­ten Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts der Be­klag­ten hin­sicht­lich der Dienst­plan­ge­stal­tung im Sin­ne der zi­tier­ten Recht­spre­chung be­durf­te es für die Wirk­sam­keit des Ar­beits­an­ge­bots sei­tens der Kläge­rin zu­dem schon des­halb nicht, weil selbst im Fal­le ei­ner Bei­be­hal­tung die­ser Dienst­plan­ge­stal­tung sei­tens der Be­klag­ten die Möglich­keit des Weg­tau­schens die­ser Diens­te für die Kläge­rin be­stand, wie die Pra­xis der Ver­gan­gen­heit zeigt.

3.2.2

 

- 14 -

Die Kläge­rin war im Zeit­punkt ih­res Ar­beits­an­ge­bots auch nicht im Sin­ne von § 297 BGB außer­stan­de, die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung als Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst zu be­wir­ken. Sie war nach den Fest­stel­lun­gen der sie be­han­deln­den Ärz­te nicht ar­beits­unfähig, son­dern wei­ter­hin in al­len Schich­ten mit Aus­nah­me der Nacht­schich­ten als Kran­ken­schwes­ter ein­setz­bar.

3.2.3

Die Be­klag­te hat die von der Kläge­rin an­ge­bo­te­ne Ar­beits­leis­tung mit ih­rem Schrei­ben vom 12.07.2012 un­ter Hin­weis auf die ih­rer An­sicht nach be­ste­hen­de Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin nicht an­ge­nom­men. Sie ist da­her in An­nah­me­ver­zug ge­ra­ten und der Kläge­rin zur Zah­lung der Vergütung für die in­fol­ge des Ver­zu­ges nicht ge­leis­te­ten Diens­te ver­pflich­tet.

3.3

Da der Zah­lungs­an­trag der Kläge­rin be­reits aus An­nah­me­ver­zug be­gründet war, kam es auf den nur hilfs­wei­se von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht mehr an.

3.4

Der Zins­an­spruch folgt aus § 291 i. V. m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

4.

Aus die­sen Gründen war die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

II.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.


III.

Die Re­vi­si­on war we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung für ei­ne Viel­zahl wei­te­rer Streitfälle zu­zu­las­sen.

 

- 15 -

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Be­klag­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,
Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt
(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Für die Kläge­rin ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.
Auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gem. § 72 a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46 c ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.
 

Hin­weis der Geschäfts­stel­le
Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet, sämt­li­che Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.


M. V. T.

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 5 Sa 78/13  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin

Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

E-Mail: berlin@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main

Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

E-Mail: frankfurt@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg

Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

E-Mail: hamburg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover

Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

E-Mail: hannover@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln

Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

E-mail: koeln@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München

Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

E-Mail: muenchen@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg

Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

E-Mail: nuernberg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart

Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

E-Mail: stuttgart@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880