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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Ermessensausübung bei der Dienstplangestaltung, Verzugsentgelt
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Akten­zeichen: 5 Sa 78/13
Typ:
Ent­scheid­ungs­datum: 30.05.2013
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Berlin, 8 Ca 1434/12
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet
am 30.05.2013

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
5 Sa 78/13
8 Ca 1434/12
Ar­beits­ge­richt Pots­dam

F.
Ge­richts­beschäftig­te
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

 

In Sa­chen

Pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 5. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 30. Mai 2013
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt M. als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter V. und T.

für Recht er­kannt:

I.
Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 14.11.2012 – 8 Ca 1434/12 – wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

II.
Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

T a t b e s t a n d

Die Par­tei­en strei­ten über die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, die Kläge­rin als Kran­ken­schwes­ter oh­ne Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten zu beschäfti­gen, und um Ansprüche auf Ar­beits­ent­gelt.

Die am …..1963 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist seit 01.09.1983 bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgängern als Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst tätig (Ar­beits­ver­trag vom 17.09.1982, Bl. 8/ 9 der A. so­wie Ände­rungs­ar­beits­ver­trag vom 01.07.1991, Bl. 12/ 13 d. A.). Auf­grund ei­nes bis zum 31.07.2013 be­fris­te­ten wei­te­ren Ände­rungs­ver­tra­ges vom 20.04.2012 wird sie seit dem 01.07.2012 als Teil­zeit­beschäftig­te mit 75 % der durch­schnitt­li­chen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit beschäftigt. Die durch­schnitt­li­che Brut­to­mo­nats­vergütung der Kläge­rin ein­sch­ließlich ge­zahl­ter Zu­schläge und Ne­ben­be­stand­tei­le be­trug zu­letzt 2.917,72 €.

 

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In § 2 des Ände­rungs­ver­tra­ges vom 01.07.1991 ist ver­ein­bart:

„Das Ar­beits­verhält­nis be­stimmt sich nach dem Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag-Ost (BAT-O) und den die­sen ergänzen­den, ändern­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträgen in der für den Be­reich der Ver­ei­ni­gung der kom­mu­na­len Ar­beit­ge­ber­verbände (VKA) je­weils gel­ten­den Fas­sung so­wie nach den für An­ge­stell­te des Ar­beit­ge­bers im Ge­biet nach Art. 3 des Ei­ni­gungs­ver­tra­ges je­weils gel­ten­den sons­ti­gen Re­ge­lun­gen. Außer­dem fin­den die für den Ar­beit­ge­ber je­weils gel­ten­den sons­ti­gen ein­schlägi­gen Ta­rif­verträge An­wen­dung.“

Bei der Be­klag­ten wur­de als Haus­ta­rif­ver­trag der TV-EvB ver­ein­bart. § 6 Abs. 5 TV-EvB lau­tet aus­zugs­wei­se:

„(5) Die Beschäftig­ten sind im Rah­men be­gründe­ter be­trieb­li­cher Not­wen­dig­kei­ten zu leis­ten von Sonn­tags-, Fei­er­tags-, Nacht-, Wech­sel­schicht-, Schicht­ar­beit so­wie ... ver­pflich­tet.“

Die Kran­ken­schwes­tern bei der Be­klag­ten ar­bei­ten im Schicht­dienst, wo­bei die Frühschicht von 06.00 Uhr bis 14.30 Uhr, die Zwi­schen­schicht von 11.30 Uhr bis 22.00 Uhr, die Spätschicht von 14.00 Uhr bis 22.30 Uhr und die Nacht­schicht von 21.45 Uhr bis 06.15 Uhr dau­ern.
Grundsätze der Dienst­plan­ge­stal­tung bei der Be­klag­ten sind in ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 01.08.2011 (Bl. 249 bis 255 d. A.) nie­der­ge­legt. In § 3 Abs. 4 und 6 die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung heißt es:

„(4)

Die Sta­ti­ons-/Be­reichs­lei­tun­gen sol­len den Ein­satz der Beschäftig­ten ak­tiv steu­ern, un­ter Be­ach­tung ar­beits­phy­sio­lo­gi­scher Ge­sichts­punk­te vorwärts ro­tie­rend in Früh-, Spät- und Nacht­diens­ten. Hier­bei ist ei­ne gleichmäßige Pla­nung in Be­zug auf Frei­zeit­aus­gleich, freie Ta­ge, Schicht­fol­gen, Ein­satz an Fei­er­ta­gen, Voll- und Teil­zeit­beschäfti­gung un­ter Er­rei­chung der in­di­vi­du­ell ge­schul­de­ten Ar­beits­zeit an­zu­stre­ben. So­fern be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se oder be­rech­tig­te Be­lan­ge an­de­rer Beschäftig­ter nicht ent­ge­gen­ste­hen, sind in­di­vi­du­el­le Wünsche bei der Dienst­plan­ge­stal­tung zu berück­sich­ti­gen.

(6)
Die Schicht­fol­ge im Nach­dienst ist auf ma­xi­mal 3 Näch­te be­schränkt. Nach schrift­li­cher Ver­ein­ba­rung mit dem Beschäftig­ten kann die Schicht­fol­ge frei­wil­lig im Nacht­dienst auf ma­xi­mal 5 Näch­te in Fol­ge erhöht wer­den. ... “


Die Kläge­rin ist aus ge­sund­heit­li­chen Gründen nicht mehr in der La­ge, Nacht­diens­te zu leis­ten, da sie me­di­ka­mentös be­han­delt wird und die­se Me­di­ka­men­te zum Ein­schla­fen führen.

Laut Dienst­plan wur­de die Kläge­rin seit De­zem­ber 2011 durch­schnitt­lich zwei­mal im Mo­nat zum Nacht­dienst ein­ge­teilt. Die­se Nach­diens­te tausch­te die Kläge­rin mit an­de­ren Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten weg.

 

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Nach ei­ner be­triebsärzt­li­chen Un­ter­su­chung am 30.04.2012, die eben­falls zu dem Er­geb­nis ge­lang­te, dass die Kläge­rin nicht mehr in der La­ge ist, im Nach­dienst tätig zu sein, wur­de die Kläge­rin am 12.06.2012 nach ih­rem Frühdienst vom Pfle­ge­di­rek­tor nach Hau­se ge­schickt un­ter der Ver­si­che­rung, sie wer­de für die nächs­ten 6 Wo­chen Ent­gelt­fort­zah­lung er­hal­ten.

Mit Schrei­ben vom 14.06.2012 (Bl. 49 d. A.) teil­te die Kläge­rin der Be­klag­ten mit, dass sie nicht ar­beits­unfähig sei, und bot aus­drück­lich ih­re Ar­beits­leis­tung an. Die Be­klag­te teil­te ihr mit Schrei­ben vom 12.07.2012 (Bl. 51 d. A.) mit, dass sie man­gels Nacht­dienst­taug­lich­keit zur Zeit ar­beits­unfähig sei. Die B. Er­satz­kas­se in­for­mier­te die Kläge­rin am 19.07.2012 darüber, dass sie man­gels be­schei­nig­ter Ar­beits­unfähig­keit kein Kran­ken­geld leis­ten wer­de.

Die Be­klag­te rech­ne­te für Ju­li 2012 1.771,38 € brut­to (Ab­rech­nung Bl. 146 d. A.), für Au­gust 2012 144,34 € brut­to (Ab­rech­nung Bl. 147 d. A.) und für Sep­tem­ber 2012 90,04 € brut­to (Bl. 148 d. A.) ab. Von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit er­hielt die Kläge­rin nach Be­wil­li­gungs­be­scheid vom 31.08.2012 (Bl. 142/ 143 d.A.) für den Zeit­raum vom 25.07.2012 bis zum 31.08.2012 1.344,95 € (Kon­to­aus­zug Bl. 145 d. A.) und für den Zeit­raum vom 01.09.bis zum 30.09.2012 1.090,50 € (Kon­to­aus­zug Bl. 144 d. A.) Ar­beits­lo­sen­geld gem. § 136 SGB III.

Mit der am 24.07.2012 beim Ar­beits­ge­richt Pots­dam ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat die Kläge­rin die Be­klag­te auf Beschäfti­gung als Kran­ken­schwes­ter oh­ne Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten und mit am 08.11.2012 zu­ge­stell­ter Kla­ge­er­wei­te­rung auf Zah­lung wei­te­ren Ar­beits­ent­gelts für die Mo­na­te Ju­li bis Ok­to­ber 2012 abzüglich des er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des in An­spruch ge­nom­men.

Sie hat ge­meint, die Be­klag­te sei ver­pflich­tet, sie wei­ter­hin als Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst zu beschäfti­gen, oh­ne dass sie Nacht­schich­ten leis­ten müsse. Sie ha­be auf­grund von Pflich­ten zur Rück­sicht­nah­me ihr Di­rek­ti­ons­recht so aus­zuüben, dass sie in al­len Schich­ten mit Aus­nah­me der Nacht­schich­ten ein­zu­tei­len sei. Der bis­he­ri­ge Ver­lauf ein­sch­ließlich des Nacht­dienst­tau­sches ha­be ge­zeigt, dass dies or­ga­ni­sa­to­risch möglich sei. Die Be­klag­te schul­de die Vergütungs­dif­fe­ren­zen abzüglich des Ar­beits­lo­sen­gel­des aus An­nah­me­ver­zug, zu­min­dest aber als Scha­dens­er­satz we­gen Ver­let­zung von Rück­sicht­nah­me­pflich­ten.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt,

1.
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie auf der Ba­sis des Ar­beits­ver­tra­ges vom 17.09.1982 in der Fas­sung des Ände­rungs­ver­tra­ges vom 01.07.1991 und vom 20.04.2012 als Kran­ken­schwes­ter oh­ne die Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten zu beschäfti­gen,

2.
die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 9.665,16 € brut­to abzüglich be­zo­ge­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des in Höhe von 3.525,95 € net­to nebst Zin­sen hier­auf in Höhe von 5

 

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Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz auf den sich dar­aus er­ge­ben­den Net­to­be­trag seit dem 08.11.2012 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat ge­meint, sie sei nicht zur Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin ver­pflich­tet, da die­se die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung nicht mehr in vol­lem Um­fang er­brin­gen könne und un­strei­tig nacht­dienst­un­taug­lich sei. Da es kei­ne Ta­ges­ar­beitsplätze ge­be, könne ihr auch kein lei­dens­ge­rech­ter Ar­beits­platz zur Verfügung ge­stellt wer­den. Ei­ne gleichmäßige Ver­tei­lung des Nacht­be­trie­bes auf die Ar­beit­neh­mer sei - auch im Hin­blick auf ih­re ein­ge­schränk­ten fi­nan­zi­el­len und per­so­nel­len Res­sour­cen - er­for­der­lich. We­gen der ta­rif­ver­trag­li­chen Fest­schrei­bung der Tätig­keit der Kläge­rin im Schicht­dienst könne sie ihr Di­rek­ti­ons­recht auch nicht an­ders ausüben. Man­gels Leis­tungsfähig­keit ha­be die Kläge­rin kei­nen An­spruch auf Ver­zug­s­ent­gelt. Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch be­ste­he eben­falls nicht, da ih­rer­seits ei­ne schuld­haf­te Pflicht­ver­let­zung nicht vor­lie­ge. Ein kon­kre­ter Scha­den sei nicht er­sicht­lich, da die Kläge­rin in­fol­ge Ar­beits­unfähig­keit An­spruch auf Kran­ken­geld ha­be. Da sie die­sen nicht ak­tiv ge­gen ih­re Kran­ken­kas­se ver­folgt ha­be, lie­ge zu­min­dest ein Ver­s­toß ge­gen die ihr ob­lie­gen­de Scha­dens­min­de­rungs­pflicht vor.

Mit Ur­teil vom 14.11.2012 – 8 Ca 1434/12 -, auf des­sen Tat­be­stand (Bl. 152 bis 155 d. A.) we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­trags der Par­tei­en in ers­ter In­stanz Be­zug ge­nom­men wird, hat das Ar­beits­ge­richt Pots­dam der Kla­ge statt­ge­ge­ben.

Zur Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt im We­sent­li­chen aus­geführt, die Kläge­rin ha­be ei­nen ar­beits­ver­trag­lich be­gründe­ten An­spruch auf Beschäfti­gung als Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst, der nicht in­fol­ge ih­rer Nacht­dienst­un­taug­lich­keit un­ter­ge­gan­gen sei. Hier­durch sei die Kläge­rin nicht ar­beits­unfähig, son­dern le­dig­lich krank­heits­be­dingt nur ein­ge­schränkt leis­tungsfähig. Die Be­klag­te müsse dar­auf bei Ausübung ih­res Er­mes­sens hin­sicht­lich der Fest­le­gung der Zeit der Ar­beits­leis­tung gemäß § 106 Abs. 3 Ge­wO, § 315 BGB Rück­sicht neh­men. In dem 1000-Bet­ten-Haus, in dem rund um die Uhr ge­ar­bei­tet wer­de, sei es der Be­klag­ten tatsächlich möglich und ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die langjähri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit der Kläge­rin zu­mut­bar, ihr durch Ein­tei­lung in den Dienst­plan Tätig­kei­ten in Frühschich­ten, Zwi­schen­schich­ten und Spätschich­ten un­ter Aus­pla­nung des Nacht­diens­tes zu­zu­wei­sen. Das Weg­tau­schen des Nacht­diens­tes in der Ver­gan­gen­heit deu­te dar­auf hin, dass tatsächli­che Gründe dem nicht ent­ge­genstünden. Die Be­klag­te ha­be nicht vor­ge­tra­gen, dass die Sta­ti­on, auf der die Kläge­rin ar­bei­te, per­so­nell zu eng be­setzt sei, um im Schnitt 2,2 Nacht­schich­ten im Mo­nat an­de­ren Be­diens­te­ten zu über­tra­gen, oder dass die Über­tra­gung die­ser Nacht­schich­ten dem Schutz und Wil­len an­de­rer Ar­beit­neh­mer zu­wi­der­lau­fe, die durch­aus ein In­ter­es­se dar­an ha­ben könn­ten, die­se zu über­neh­men. Auch schrei­be § 6 Abs. 4 TVöD der Be­klag­ten nicht vor, wie sie im

 

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Rah­men be­trieb­li­cher Not­wen­dig­kei­ten den Dienst­plan für ih­re Beschäftig­ten ge­stal­te. Die Kläge­rin ver­lan­ge kei­ne an­de­re Tätig­keit, son­dern nur ein geänder­tes Zeit­fens­ter für die Ausübung ih­rer Tätig­keit. Sie sei nicht leis­tungs­unfähig im Sin­ne von § 297 BGB, da es der Be­klag­ten möglich und zu­mut­bar sei, ihr im Rah­men des Di­rek­ti­ons­rechts ei­ne lei­dens­ge­rech­te ver­tragsmäßige Ar­beit im Schicht­dienst – mit Aus­nah­me der Nacht­schich­ten – zu­zu­wei­sen. Die der Ent­schei­dung des BAG vom 19.05.2010 – 5 AZR 162/09 – zu­grun­de lie­gen­den Vor­aus­set­zun­gen sei­en nicht ge­ge­ben. Da die Kläge­rin kei­ne an­de­re Tätig­keit, son­dern nach wie vor die Tätig­keit als Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst an­ge­bo­ten ha­be, sei die Be­klag­te im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung bei Ausübung ih­res Di­rek­ti­ons­rech­tes ver­pflich­tet, auf ih­re Leis­tungs­min­de­rung – was die Nacht­schicht be­trifft – Rück­sicht zu neh­men. Wenn sie die Kläge­rin über­haupt nicht zur Ar­beit oder den­noch zu Nacht­schich­ten ein­tei­le, könne von ei­ner wirk­sa­men Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts kei­ne Re­de sei. Da die Kläge­rin we­der leis­tungs­unfähig noch ar­beits­unfähig sei, sei die Be­klag­te in An­nah­me­ver­zug ge­ra­ten und schul­de ihr die der Höhe nach un­strei­ti­ge Dif­fe­renz­vergütung abzüglich des Ar­beits­lo­sen­gel­des. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Be­gründung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils (Bl. 155 bis 160 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses, der Be­klag­ten am 20.12.2012 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich ih­re am 14.01.2013 ein­ge­gan­ge­ne, gleich­zei­tig be­gründe­te Be­ru­fung.

Die Be­klag­te ist der An­sicht, der Kläge­rin ste­he aus kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt ein An­spruch auf Beschäfti­gung als Kran­ken­schwes­ter oh­ne die Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten zu. § 106 Ge­wO zei­ge zwar auf, un­ter wel­chen recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ein Ar­beit­ge­ber sein Di­rek­ti­ons­recht recht­lich zulässig ausüben könne, stel­le die von der Kläge­rin ge­se­he­ne An­spruchs­rich­tung je­doch nicht zur Verfügung. Die Zu­wei­sung ei­ner Tätig­keit als Kran­ken­schwes­ter oh­ne die Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten würde kei­ne Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts be­deu­ten. Ei­ne der­art gra­vie­ren­de Ände­rung im Ar­beits­verhält­nis wäre nur im We­ge ei­ner Ände­rungskündi­gung möglich. Ein Ta­ges­ar­beits­platz (Schicht­dienst oh­ne Nacht­schicht) ste­he bei ihr nicht zur Verfügung und könne aus Gründen der Gleich­be­hand­lung auch nicht ge­schaf­fen wer­den, auch wirt­schaft­lich wäre dies nicht möglich. Ein Vergütungs­an­spruch sei eben­falls nicht ge­ge­ben. Das Ar­beits­ge­richt ha­be dies­bezüglich die neu­en pro­zes­sua­len Spiel­re­geln im Be­reich der al­ter­na­ti­ven Kla­gehäufung nicht berück­sich­tigt. Das BAG ha­be in der Ent­schei­dung vom 19.05.2010 – 5 AZR 162/09 - sei­ne bis­he­ri­ge Recht­spre­chung weg von ei­nem mögli­chen An­spruch aus An­nah­me­ver­zug hin zu ei­nem mögli­chen An­spruch auf Scha­dens­er­satz ent­wi­ckelt. Da­nach mang­le es be­reits an ei­nem (hin­rei­chend präzi­sier­ten) An­ge­bot der Kläge­rin. Selbst wenn ein sol­ches An­ge­bot vor­lie­gen würde, sei dies oh­ne Be­lang, so­lan­ge sie nicht durch Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts die Kläge­rin im Sin­ne von § 294 BGB zu ir­gend­ei­ner Ar­beits­leis­tung be­stimmt ha­be, was un­strei­tig nicht der Fall sei. Auch be­ste­he bei ihr ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Er­stel­lung der mo­nat­li­chen Dienst­pläne und sei da­bei die Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats zu be­ach­ten. Sie sei in ei­ner der­ar­ti­gen Kon­stel­la­ti­on auch nach

 

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der Recht­spre­chung des BAG nicht ver­pflich­tet, ei­nen „lei­dens­ge­rech­ten“ Ar­beits­platz neu zu schaf­fen. Ergänzend neh­me sie, ins­be­son­de­re auch zur Ebe­ne des Scha­dens­er­satz­an­spru­ches, auf ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag Be­zug.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt:

Un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 14.11.2012 – 8 Ca 1434/12 – wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Der Kläge­rin wer­den die Kos­ten des Rechts­streits auf­er­legt.

Die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung kos­ten­pflich­tig zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­haup­tet, das langjähri­ge Ab­leis­ten der Nach­diens­te sei u.a. Ur­sa­che ih­rer nun vor­lie­gen­den ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gung. Sie be­an­spru­che kei­nen rei­nen Ta­ges­ar­beits­platz. Sie sei in der La­ge, in sämt­li­chen Schich­ten mit Aus­nah­me der Nacht­schich­ten zu ar­bei­ten. Die Kläge­rin weist dar­auf hin, dass die Be­klag­te sie nach Er­lass der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung mit dem aus­drück­li­chen Aus­schluss ei­nes Präju­di­zes seit dem 26.11.2012 auf der Sta­ti­on C 7 (Gefäß- und Tho­rax­chir­ur­gie mit Lun­gen­zen­trum) in sämt­li­chen Schich­ten mit Aus­nah­me des Nacht­diens­tes beschäfti­ge, auf der zur Zeit im Pfle­ge­be­reich 18 Mit­ar­bei­ter ar­bei­te­ten. Ein „Weg­tau­schen“ der Nacht­diens­te ha­be es le­dig­lich ab dem 02.07.2011 auf An­wei­sung des Pfle­ge­di­rek­tors ge­ge­ben. Ei­ne aus­drück­li­che ar­beits- bzw. ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung, wo­nach sie zur Leis­tung von Schicht­dienst ver­pflich­tet sei, ge­be es nicht. Nach § 3 Abs. 4 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Grundsätze der Dienst­plan­ge­stal­tung sei­en in­di­vi­du­el­le Wünsche bei der Dienst­plan­ge­stal­tung zu berück­sich­ti­gen, so­fern be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se oder die Be­lan­ge an­de­rer Beschäftig­ter nicht ent­ge­genstünden. Zu die­sen Be­lan­gen gehöre auch ei­ne nicht be­ste­hen­de Nacht­dienst­taug­lich­keit. Die seit Ju­li 2011 be­ste­hen­de Pra­xis des „Weg­tau­schens“ und die seit No­vem­ber 2012 un­ter­blei­ben­de Schicht­ein­tei­lung in Be­zug auf den Nacht­dienst zei­ge, dass bei der Be­klag­ten grundsätz­lich die Möglich­keit be­ste­he, ih­re Be­lan­ge um­zu­set­zen, und dass ent­ge­gen­ste­hen­de be­trieb­li­che oder an­der­wei­ti­ge persönli­che Be­lan­ge, die ei­nen sol­chen Ein­satz aus­sch­ließen würden, nicht be­ste­hen. Die Kläge­rin ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil, das die von ihr be­gehr­te Beschäfti­gung nicht aus dem An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten, son­dern aus de­ren Di­rek­ti­ons­recht nach § 106 Ge­wO her­lei­te, das die Be­klag­te mit der Ab­leh­nung ih­rer Wei­ter­beschäfti­gung nicht ord­nungs­gemäß aus­geübt ha­be. Der Fall, der der Ent­schei­dung des BAG vom 19.05.2010 zu­grun­de ge­le­gen ha­be, sei nicht ver­gleich­bar. Ei­nen An­spruch auf Ausübung bil­li­gen Er­mes­sens aus § 106 Ge­wO ggfs. i.V.m. § 315 BGB ha­be sie al­le­mal. Auch der Vergütungs­an­spruch ste­he ihr zu. Ihr Ar­beits­an­ge­bot vom 14.06.2012 sei hin­rei­chend präzi­siert ge­we­sen. Da die Be­klag­te die­ses mit Schrei­ben vom 12.07.2012 ab­ge­lehnt ha­be, sei sie in An­nah­me­ver­zug ge­ra­ten. In der Kon­se­quenz ha­be das Ar­beits­ge­richt ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz nicht wei­ter ge­prüft. Gin­ge man hilfs­wei­se da­von aus, dass ein

 

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an­nah­me­ver­zugs­be­gründen­des An­ge­bot nicht vor­ge­le­gen ha­be, weil die Tätig­keit oh­ne Nacht­dienst ei­ne ab­wei­chen­de Tätig­keit dar­stel­le, wäre die Be­klag­te aus dem Ar­beits­ver­trag ver­pflich­tet, ihr ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz zu­zu­wei­sen, was ihr möglich und zu­mut­bar sei. Es hand­le sich in­so­weit nicht um ei­ne al­ter­na­ti­ve Kla­gehäufung im Sin­ne der Recht­spre­chung des BGH vom 24.03.2011, da kei­ne un­ter­schied­li­chen Streit­ge­genstände, son­dern bei gleich­blei­ben­dem Kla­ge­an­trag und Le­bens­sach­ver­halt nur un­ter­schied­li­che An­spruchs­grund­la­gen vorlägen. Auch ha­be sie in die­ser In­stanz die Rei­hen­fol­ge der An­spruchs­grund­la­gen kon­kret be­stimmt. Sie sei nicht ar­beits­unfähig krank und da­her auch nicht in der La­ge, Kran­ken­geld zu be­zie­hen. Auch ha­be sie Ar­beits­lo­sen­geld be­zo­gen, was ei­nen An­spruch auf Kran­ken­geld aus­sch­ließe. Sie sei da­her auch nicht zur Ver­fol­gung ei­nes sol­chen An­spru­ches ver­pflich­tet ge­we­sen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­trags der Par­tei­en in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf die Schriftsätze der Be­klag­ten und Be­ru­fungskläge­rin vom 14.01.2013 (Bl. 175 bis 183 d. A.), vom 13.03.2013 (Bl. 260 bis 263 d. A.) und vom 28.05.2013 (Bl. 278 bis 284) so­wie die Schriftsätze der Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­ten vom 28.01.2013 (Bl. 190/ 191 d. A.), vom 11.03.2013 (Bl. 229 bis 259 d. A.), vom 14.05.2013 (Bl. 276/ 277 d. A.) und vom 29.05.2013 (Bl. 289/ 290 d. A.) Be­zug ge­nom­men.


E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statt­haf­te so­wie gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te, so­mit zulässi­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten blieb in der Sa­che er­folg­los.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge im Er­geb­nis zu Recht in vol­lem Um­fang statt­ge­ge­ben. Der Vor­trag der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz führ­te nicht zu ei­ner an­de­ren Ent­schei­dung.

I.

Die zulässi­ge Kla­ge ist ins­ge­samt be­gründet.

1.

Die Kla­ge ist mit bei­den Anträgen als Leis­tungs­kla­ge zulässig.

Das Zah­lungs­be­geh­ren ist nicht we­gen feh­len­der Be­stimmt­heit un­zulässig. So­weit die Kläge­rin ihr Zah­lungs­be­geh­ren auf zwei un­ter­schied­li­che An­spruchs­grund­la­gen, An­nah­me­ver­zug und

 

- 8 -

Scha­dens­er­satz, stützt, hat sie je­den­falls zweit­in­stanz­lich im Sin­ne der Recht­spre­chung des BGH (vgl. Hin­weis­be­schluss vom 24.03.2011 – I ZR 108/09) in aus­rei­chen­der Wei­se be­stimmt, in wel­cher Rei­hen­fol­ge sie die pro­zes­sua­len Ansprüche gel­tend ma­chen will. Aus den Ausführun­gen der Kläge­rin auf Sei­te 12 un­ter Zif­fer 2.) der Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung wird hin­rei­chend deut­lich, dass sie den Zah­lungs­an­trag nur hilfs­wei­se mit ei­nem Scha­dens­er­satz­an­spruch be­gründen will.

2.

Die Be­klag­te war auf der Grund­la­ge des mit der Kläge­rin ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges in Ver­bin­dung mit dem An­spruch der Kläge­rin auf bil­li­ge Er­mes­sens­ausübung gemäß § 106 Ge­wO und § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zu de­ren Beschäfti­gung als Kran­ken­schwes­ter oh­ne Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten zu ver­ur­tei­len.

2.1

Der Ar­beit­neh­mer hat aus §§ 611, 613, 242 BGB in Ver­bin­dung mit Art. 1 und 2 GG (dem all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht) und dem Ar­beits­ver­trag grundsätz­lich ei­nen An­spruch auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung (vgl. Be­schluss des Großen Se­nats des BAG vom 27.02.1985 – GS 1/84 -, EzA § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 9). Nach § 106 Satz 1 Ge­wO kann der Ar­beit­ge­ber In­halt, Ort und Zeit der Ar­beits­leis­tung nach bil­li­gem Er­mes­sen näher be­stim­men, so­weit die­se Ar­beits­be­din­gun­gen nicht durch Ar­beits­ver­trag, Be­stim­mun­gen ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung, ei­nes an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­tra­ges oder ge­setz­li­che Vor­schrif­ten fest­ge­legt sind. Die Leis­tungs­be­stim­mung des Ar­beit­ge­bers ent­spricht bil­li­gem Er­mes­sen, wenn die we­sent­li­chen Umstände des Fal­les ab­ge­wo­gen und die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind (vgl. Ur­teil des BAG vom 13.03.2007 – 9 AZR 433/06 -, AP Nr. 26 zu § 307 BGB). Ent­spricht sie nicht der Bil­lig­keit, so wird die Be­stim­mung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch Ur­teil ge­trof­fen.

2.2

Bei Be­ach­tung die­ser Grundsätze ist die Be­klag­te ver­pflich­tet, die Kläge­rin als Kran­ken­schwes­ter oh­ne Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten zu beschäfti­gen. Der An­spruch der Kläge­rin auf Beschäfti­gung folgt aus dem Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en. Die bis zum 12.06,2012 von der Be­klag­ten prak­ti­zier­te Zu­wei­sung von Nacht­diens­ten an die Kläge­rin ent­sprach nicht bil­li­gem Er­mes­sen. Ei­ne Be­stim­mung des zeit­li­chen Ein­sat­zes der Kläge­rin oh­ne Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten war des­halb durch Ur­teil zu tref­fen.

 

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2.2.1

Die Kläge­rin hat nach §§ 611, 613, 242 BGB in Ver­bin­dung mit dem all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht der Art. 1 und 2 GG aus dem Ar­beits­ver­trag vom 17.09.1982 in der Fas­sung der Ände­rungs­verträge vom 01.07.1991 und vom 20.04.2012 ei­nen An­spruch auf ver­trags­gemäße Beschäfti­gung als Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst ge­genüber der Be­klag­ten.

Die Kläge­rin ist we­gen ih­rer ge­sund­heit­lich be­ding­ten Unfähig­keit, Nacht­diens­te zu leis­ten, nicht ar­beits­unfähig. Die feh­len­de Fähig­keit zur Leis­tung von Nacht­diens­ten, die auf der ge­sund­heit­lich er­for­der­li­chen Ein­nah­me von Me­di­ka­men­ten, die zum Ein­schla­fen führen, be­ruht, schränkt ih­ren mögli­chen Ein­satz als Kran­ken­schwes­ter nicht grundsätz­lich ein. Viel­mehr ist sie da­nach nur ein­ge­schränkt leis­tungs­unfähig, nicht aber ar­beits­unfähig. Dies folgt aus der Einschätzung der die Kläge­rin be­han­deln­den Ärz­te, die sie seit dem 12.04.2012 nicht mehr ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben ha­ben. Die Be­klag­te hat auch nicht vor­ge­tra­gen, dass in der be­triebsärzt­li­chen Un­ter­su­chung vom 30.04.2012 ei­ne Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin fest­ge­stellt wor­den wäre. Die Fest­stel­lung der Be­klag­ten im Schrei­ben vom 12.07.2012 war des­halb un­zu­tref­fend und die Nicht­zu­wei­sung von Ar­beit an die Kläge­rin ab dem 13.06.2012 nicht auf­grund von Ar­beits­unfähig­keit ge­recht­fer­tigt.

2.2.2

Die Be­klag­te war in Ausübung des ihr nach § 106 Satz 1 und 3 Ge­wO ob­lie­gen­den bil­li­gen Er­mes­sens bei der Ge­stal­tung der Dienst­pläne ver­pflich­tet, die Kläge­rin nicht für Nacht­diens­te ein­zu­tei­len.

2.2.2.1

Ar­beits­ver­trag­li­che, kol­lek­tiv­ver­trag­li­che oder ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen ver­pflich­ten die Be­klag­te nicht zur Zu­wei­sung von Nach­diens­ten an die Kläge­rin. Der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en, Be­stim­mun­gen des Haus­ta­rif­ver­tra­ges, der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 01.08.2011 oder ge­setz­li­che Vor­schrif­ten le­gen nicht fest, in wel­chem Ar­beits­zeit­re­gime die Be­klag­te die Kläge­rin ein­zu­set­zen hat.

Der Ar­beits­ver­trag vom 17.09.1982 ver­pflich­tet die Be­klag­te nur zu de­ren Ein­satz als Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst, oh­ne dass Nacht­diens­te aus­drück­lich erwähnt wer­den. Selbst wenn sich die von der Kläge­rin ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung nach den vie­len Jah­re ih­rer Schicht­ar­beit ein­sch­ließlich Nacht­diens­ten auf ei­ne der­ar­ti­ge Tätig­keit kon­kre­ti­siert hätte, wie die Be­klag­te in der münd­li­chen Ver­hand­lung aus­geführt hat, be­gründe­te dies al­len­falls ein Ver­trau­en

 

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der Kläge­rin, auch künf­tig im Rah­men der Schicht­ar­beit zur Nacht­ar­beit her­an­ge­zo­gen zu wer­den, nicht aber ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, die Kläge­rin auch dann im Nacht­dienst zu beschäfti­gen, wenn de­ren ge­sund­heit­li­che Kon­sti­tu­ti­on dies nicht mehr zulässt. Ei­ne Her­aus­nah­me der Kläge­rin aus den Nacht­schich­ten im Rah­men der Dienst­plan­ge­stal­tung war der Be­klag­ten nach dem Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en auch oh­ne wei­te­res möglich, oh­ne dass es hierfür ei­ner Ände­rungskündi­gung be­durf­te, wie die Be­klag­te ge­meint hat.

So­weit § 6 Abs. 5 TV-EvB ei­ne Ver­pflich­tung der Kläge­rin zur Leis­tung von Nacht­ar­beit be­gründet, lässt sich dar­aus eben­falls kei­ne Bin­dung der Be­klag­ten an ei­nen der­ar­ti­gen Ein­satz der Kläge­rin her­lei­ten.

In § 3 Abs. 4 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 01.08.2011 ist zwar grundsätz­lich ein gleichmäßiger, ro­tie­ren­der Ein­satz der Beschäftig­ten in Früh-, Spät- und Nacht­diens­ten vor­ge­se­hen, je­doch aus­drück­lich auch be­stimmt, dass in­di­vi­du­el­le Wünsche bei der Dienst­plan­ge­stal­tung zu berück­sich­ti­gen sind, so­fern be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se oder be­rech­tig­te Be­lan­ge an­de­rer Beschäftig­ter nicht ent­ge­gen­ste­hen. Dass be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se in dem 1000-Bet­ten-Haus der Be­klag­ten ei­ner Her­aus­nah­me der Kläge­rin aus dem Nacht­dienst ent­ge­gen­ste­hen, der bis­her durch­schnitt­lich nur 2,2 Schich­ten im Mo­nat be­inhal­te­te, war nicht er­kenn­bar. Die Be­klag­te hat we­der vor­ge­tra­gen, dass knap­pe per­so­nel­le Ka­pa­zitäten in den ggfs. in Fra­ge kom­men­den Ab­tei­lun­gen ei­nen der­art ein­ge­schränk­ten Ein­satz der Kläge­rin im Schicht­dienst unmöglich mach­ten, noch hat sie aus­geführt, auf­grund wel­cher durch die Her­aus­nah­me der Kläge­rin aus dem Nacht­dienst ent­ste­hen­den wirt­schaft­li­chen Be­las­tun­gen ihr dies unmöglich wäre. Auch be­rech­tig­te Be­lan­ge an­de­rer Beschäftig­ter hat die Be­klag­te nicht in der er­for­der­li­chen kon­kre­ten Wei­se vor­ge­tra­gen. Zwar wer­den bei dau­ern­der Her­aus­nah­me der Kläge­rin aus dem Nacht­dienst an­de­re Beschäftig­ten ver­mehrt zu Nacht­schich­ten her­an­ge­zo­gen. Die Be­klag­te hat in­des nicht aus­geführt, dass da­durch die in § 3 Abs. 6 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung be­stimm­ten Vor­ga­ben für die Schicht­fol­gen im Nacht­dienst über­schrit­ten würden. Die Be­klag­te war des­halb in der La­ge, die in­di­vi­du­el­len Wünsche der Kläge­rin, die sich aus ih­rer Nacht­dienst­un­taug­lich­keit er­ga­ben, zu berück­sich­ti­gen. Auch die Re­ge­lun­gen in der Be­triebs­ver­ein­ba­rung ver­pflich­te­ten die Be­klag­te da­her nicht zu ei­nem Ein­satz der Kläge­rin in Nacht­diens­ten. Der Be­triebs­rat könn­te im Rah­men sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts die Be­klag­te eben­falls nicht ver­pflich­ten, die Kläge­rin ent­ge­gen der be­ste­hen­den Nacht­dienst­un­taug­lich­keit in der Nacht­schicht ein­zu­set­zen.

Als ge­setz­li­che Re­ge­lung, die ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zu ei­nem Ein­satz der Kläge­rin auch im Nacht­dienst be­gründen könn­te, kam al­len­falls § 75 Abs. 1 Be­trVG bzw. der all­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­grund­satz in Be­tracht. Auch die­ser hin­der­te die Be­klag­te in­des nicht an ei­ner Her­aus­nah­me der Kläge­rin aus den Nacht­diens­ten, da mit ih­rer Nacht­dienst­un­taug­lich­keit ein sach­li­cher Grund für die Un­gleich­be­hand­lung ge­genüber den an­de­ren Beschäftig­ten ge­ge­ben war.

 

- 11 -

2.2.2.2

Bei der Unfähig­keit der Kläge­rin zur Nacht­ar­beit han­del­te es sich um ei­ne Be­hin­de­rung im Sin­ne von § 106 Satz 3 Ge­wO. Der Be­griff der Be­hin­de­rung im Sin­ne die­ser Vor­schrift ist wei­ter als der des SGB IX (vgl. ErfK-Preis, 13. Aufl., Rn. 22 zu § 106 Ge­wO). Er er­fasst da­her auch Be­hin­de­run­gen, die nicht die Vor­aus­set­zun­gen des § 2 SGB IX erfüllen. Die Kläge­rin ist in­fol­ge ih­rer ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gung be­hin­dert im Sin­ne die­ser Vor­schrift, da sie ih­re Tätig­keit als Kran­ken­schwes­ter in der Nacht nicht mehr ausüben kann. Dar­auf hat­te die Be­klag­te in Ausübung ih­res Er­mes­sens bei Ge­stal­tung der Dienst­pläne Rück­sicht zu neh­men.

2.2.2.3

In­dem die Be­klag­te die Kläge­rin bis zum 12.06.2012 in ih­ren Dienst­plänen für Nacht­diens­te ein­plan­te, hat sie ih­re Be­fug­nis zur Fest­le­gung der Zeit der Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin gemäß § 106 Satz 1 Ge­wO nicht nach bil­li­gem Er­mes­sen aus­geübt. Da­bei konn­te da­hin­ste­hen, ob der von der Kläge­rin vor­ge­tra­ge­ne, von der Be­klag­ten be­strit­te­ne Um­stand, dass die ge­sund­heit­li­che Be­ein­träch­ti­gung der Kläge­rin auch durch die jah­re­lan­ge Her­an­zie­hung zu Nacht­diens­ten ver­ur­sacht wur­de, von der Be­klag­ten hätte berück­sich­tigt wer­den müssen. Es konn­te je­den­falls nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die Be­klag­te bei ih­rer bis zum 12.06.2012 er­folg­ten Ein­be­zie­hung der Kläge­rin in den Nacht­dienst im Rah­men der Dienst­pläne die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­hin­de­rung der Kläge­rin an­ge­mes­sen berück­sich­tigt hat.

Die Nacht­dienst­un­taug­lich­keit be­gründe­te ein bei der Pla­nung des zeit­li­chen Ein­sat­zes der Beschäftig­ten im Rah­men der Dienst­plan­ge­stal­tung durch die Be­klag­te zu be­ach­ten­des In­ter­es­se der Kläge­rin, sie nicht mehr für Nacht­diens­te ein­zu­tei­len. Für die Berück­sich­ti­gung die­ses In­ter­es­ses der Kläge­rin spra­chen zu­dem ihr Le­bens­al­ter von 49 Jah­ren, ih­re seit 29 ½ Jah­ren währen­de Be­triebs­zu­gehörig­keit und die Tat­sa­che, dass sie jahr­zehn­te­lang für die Be­klag­te im Schicht­dienst auch Nacht­schich­ten ge­leis­tet hat­te. Auch war ih­re in­fol­ge ge­sund­heit­li­cher Be­ein­träch­ti­gung be­gründe­te Unfähig­keit, Nacht­diens­te zu leis­ten, nach § 106 Satz 3 Ge­wO bei der Er­mes­sens­ausübung der Be­klag­ten als Be­hin­de­rung zu berück­sich­ti­gen. Auf Sei­ten der Be­klag­ten wa­ren dem­ge­genüber kei­ne we­sent­li­chen be­trieb­li­chen Be­lan­ge fest­stell­bar, die ei­ner Ein­pla­nung der Kläge­rin in die Dienst­pläne oh­ne Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten ent­ge­gen­stan­den. Al­lein das In­ter­es­se der Be­klag­ten an ei­ner gleichmäßigen Schicht­ein­tei­lung be­gründe­te ge­genüber der zu berück­sich­ti­gen­den Leis­tungs­ein­schränkung der Kläge­rin kein we­sent­li­ches be­trieb­li­ches Bedürf­nis der Be­klag­ten. Schon auf­grund der Größe ih­res Be­trie­bes und des ge­rin­gen Um­fang der bei Aus­fall der Kläge­rin auf an­de­re Beschäftig­te um­zu­ver­tei­len­den Nacht­diens­te war es der Be­klag­ten möglich und zu­mut­bar, die Kläge­rin im Schicht­dienst oh­ne Nacht­schich­ten zu beschäfti­gen. Wirt­schaft­li­che Be­lan­ge der Be­klag­ten oder In­ter­es­sen an­de­rer Beschäftig­ter, die dem ent­ge­gen ge­stan­den hätten, wa­ren man­gels kon­kre­ter An­ga­ben der

 

- 12 -

Be­klag­ten nicht fest­stell­bar. Die Be­klag­te hätte des­halb bei ih­rer Dienst­plan­ge­stal­tung die Kläge­rin von der Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten aus­neh­men müssen. Da sie dies nicht tat, so­lan­ge sie die Kläge­rin mit ih­rer Leis­tungs­ein­schränkung beschäftig­te, ent­sprach ih­re Er­mes­sens­ausübung nicht der Bil­lig­keit. Die von der Be­klag­ten nach § 106 Satz 1 Ge­wO vor­zu­neh­men­de Be­stim­mung der zeit­li­chen La­ge der Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin war so­mit gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch Ur­teil zu tref­fen.

2.2.4

Die Be­klag­te war da­her im Er­geb­nis zur Beschäfti­gung der Kläge­rin als Kran­ken­schwes­ter oh­ne Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten zu ver­ur­tei­len.

3.

Die Kläge­rin hat nach §§ 611, 615, 293 BGB in Ver­bin­dung mit dem Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en An­spruch ge­gen die Be­klag­te auf Zah­lung rest­li­chen Ar­beits­ent­gelts für die Mo­na­te Ju­li, Au­gust, Sep­tem­ber und Ok­to­ber 2012 in un­strei­ti­ger Höhe von 9.665,16 € brut­to abzüglich be­zo­ge­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des von 3.525,95 € aus An­nah­me­ver­zug ein­sch­ließlich der be­gehr­ten Zin­sen.

3.1

Kommt der Dienst­be­rech­tig­te mit der An­nah­me der Diens­te in Ver­zug, so kann der Ver­pflich­te­te für die in­fol­ge des Ver­zugs nicht ge­leis­te­ten Diens­te gemäß § 615 Satz 1 BGB die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen, oh­ne zur Nach­leis­tung ver­pflich­tet zu sein.

Nach § 293 BGB kommt der Gläubi­ger in Ver­zug, wenn er die ihm an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­nimmt. Da­bei be­darf es nach § 294 BGB ei­nes tatsächli­chen An­ge­bo­tes der Leis­tung so, wie die­se zu be­wir­ken ist. Nach § 295 Satz 1 BGB genügt ein wört­li­ches An­ge­bot des Schuld­ners, wenn der Gläubi­ger ihm erklärt hat, dass er die Leis­tung nicht an­neh­men wer­de. Nach dem Ur­teil des BAG vom 19.05.2010 – 5 AZR 162/09 – (EzA § 615 BGB 2002 Nr. 33) so­wie dem Ur­teil des LAG Ber­lin-Bran­den­burg vom 06.06.2012 – 4 Sa 2152/11 – (NZA-RR 2012, S. 624 ff.) ist al­ler­dings das An­ge­bot ei­ner „lei­dens­ge­rech­ten“ Tätig­keit durch den Ar­beit­neh­mer oh­ne Be­lang, wenn die­ser ei­ne im Ar­beits­ver­trag nur rah­menmäßig be­schrie­be­ne Tätig­keit, die vom Ar­beit­ge­ber im Rah­men der Ausübung sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts wirk­sam näher be­stimmt wor­den ist, nicht mehr ausüben, aber ei­ne an­de­re, im Rah­men der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung lie­gen­de Tätig­keit ver­rich­ten kann, so­lan­ge der Ar­beit­ge­ber nicht durch Neu­ausübung sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts die­se zu der i.S.v. § 294 BGB zu be­wir­ken­den Ar­beits­leis­tung be­stimmt hat.

3.2

 

- 13 -

Die Kläge­rin hat ih­re Ar­beits­leis­tung der Be­klag­ten gemäß §§ 294, 295 BGB wirk­sam an­ge­bo­ten. Da­bei war sie nicht im Sin­ne von § 297 BGB un­vermögend, die ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung als Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst zu er­brin­gen.

3.2.1

Die Kläge­rin hat der Be­klag­ten mit ih­rem Schrei­ben vom 14.06.2012 ih­re Ar­beits­leis­tung aus­drück­lich an­ge­bo­ten, nach­dem sie nach dem Frühdienst am 12.06.2012 vom Pfle­ge­di­rek­tor mit der Ver­si­che­rung nach Hau­se ge­schickt wor­den war, sie wer­de in den nächs­ten 6 Wo­chen Lohn­fort­zah­lung er­hal­ten. Dar­aus ging her­vor, dass die Be­klag­te die Kläge­rin nicht mehr beschäfti­gen woll­te, wes­halb gemäß § 295 BGB ein wört­li­ches An­ge­bot genügte.

Das An­ge­bot der Kläge­rin er­folg­te auch in der von § 294 BGB ver­lang­ten Art und Wei­se. Die Kläge­rin hat in ih­rem Schrei­ben nicht nur ih­re Ar­beits­leis­tung an­ge­bo­ten, son­dern auch erklärt, dass sie nicht ar­beits­unfähig sei und ih­ren Dienst­ver­pflich­tun­gen hin­sicht­lich der Früh/Spät/Zwi­schen/Wo­chen­end- und Fei­er­tags­diens­te nach­kom­men könne. Das Un­ter­blei­ben ei­nes An­ge­bots zur Leis­tung von Nacht­diens­ten in dem Schrei­ben ver­mag nicht die Wer­tung zu be­gründen, dass die Kläge­rin da­mit ei­ne an­de­re als die bis­her ver­rich­te­te Tätig­keit als Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst an­bot. Viel­mehr han­del­te es sich bei ih­rem An­ge­bot um die­sel­be Tätig­keit, die sie auch zu­vor ver­rich­tet hat­te, die sie nun­mehr aber – be­dingt durch die er­for­der­li­che Me­di­ka­men­ten­ein­nah­me - nur noch in ei­nem ein­ge­schränk­ten Zeit­fens­ter, nämlich oh­ne Ab­leis­tung von Nacht­schich­ten, ver­rich­ten konn­te. Al­lein die Tat­sa­che, dass die Be­klag­te den Ein­satz der Kran­ken­schwes­tern bis­her of­fen­bar aus­nahms­los tur­nus­gemäß in al­len Schich­ten ein­sch­ließlich der Nacht­schich­ten in ih­ren Dienst­plänen ein­plan­te, führ­te nicht da­zu, das Ar­beits­an­ge­bot der Kläge­rin als un­zu­rei­chend an­zu­se­hen. Die Kläge­rin schul­de­te nach ih­rem Ar­beits­ver­trag nur die Tätig­keit ei­ner Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst, oh­ne dass dar­in ein Ein­satz in der Nacht­schicht aus­drück­lich ver­ein­bart war. Die Mo­nat für Mo­nat er­neut er­fol­gen­de Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts der Be­klag­ten hin­sicht­lich der zeit­li­chen La­ge der Ar­beits­zeit durch Ge­stal­tung der Dienst­pläne be­traf al­le Kran­ken­schwes­tern, nicht nur die Kläge­rin. Der Be­klag­ten war ei­ne Her­aus­nah­me der Kläge­rin aus den Nacht­diens­ten oh­ne wei­te­res möglich, wie be­reits aus­geführt. Des Ab­war­tens ei­ner er­neu­ten Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts der Be­klag­ten hin­sicht­lich der Dienst­plan­ge­stal­tung im Sin­ne der zi­tier­ten Recht­spre­chung be­durf­te es für die Wirk­sam­keit des Ar­beits­an­ge­bots sei­tens der Kläge­rin zu­dem schon des­halb nicht, weil selbst im Fal­le ei­ner Bei­be­hal­tung die­ser Dienst­plan­ge­stal­tung sei­tens der Be­klag­ten die Möglich­keit des Weg­tau­schens die­ser Diens­te für die Kläge­rin be­stand, wie die Pra­xis der Ver­gan­gen­heit zeigt.

3.2.2

 

- 14 -

Die Kläge­rin war im Zeit­punkt ih­res Ar­beits­an­ge­bots auch nicht im Sin­ne von § 297 BGB außer­stan­de, die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung als Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst zu be­wir­ken. Sie war nach den Fest­stel­lun­gen der sie be­han­deln­den Ärz­te nicht ar­beits­unfähig, son­dern wei­ter­hin in al­len Schich­ten mit Aus­nah­me der Nacht­schich­ten als Kran­ken­schwes­ter ein­setz­bar.

3.2.3

Die Be­klag­te hat die von der Kläge­rin an­ge­bo­te­ne Ar­beits­leis­tung mit ih­rem Schrei­ben vom 12.07.2012 un­ter Hin­weis auf die ih­rer An­sicht nach be­ste­hen­de Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin nicht an­ge­nom­men. Sie ist da­her in An­nah­me­ver­zug ge­ra­ten und der Kläge­rin zur Zah­lung der Vergütung für die in­fol­ge des Ver­zu­ges nicht ge­leis­te­ten Diens­te ver­pflich­tet.

3.3

Da der Zah­lungs­an­trag der Kläge­rin be­reits aus An­nah­me­ver­zug be­gründet war, kam es auf den nur hilfs­wei­se von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht mehr an.

3.4

Der Zins­an­spruch folgt aus § 291 i. V. m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

4.

Aus die­sen Gründen war die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

II.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.


III.

Die Re­vi­si­on war we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung für ei­ne Viel­zahl wei­te­rer Streitfälle zu­zu­las­sen.

 

- 15 -

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Be­klag­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,
Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt
(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Für die Kläge­rin ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.
Auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gem. § 72 a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46 c ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.
 

Hin­weis der Geschäfts­stel­le
Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet, sämt­li­che Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.


M. V. T.

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