BAG, Ur­teil vom 24.03.2010, 10 AZR 66/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 10 AZR 66/09 10 Sa 174/08 Lan­des­ar­beits­ge­richt München

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 24. März 2010

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

ge­gen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24. März 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Mar­quardt, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Rein­fel­der so­wie den eh­ren-

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amt­li­chen Rich­ter Großmann und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Ru­dolph für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 27. Au­gust 2008 - 10 Sa 174/08 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ro­sen­heim vom 15. Ja­nu­ar 2008 - 5 Ca 1336/07 - ab­geändert.

3. Es wird fest­ge­stellt, dass die Kläge­rin be­rech­tigt ist, ei­ne Ne­bentätig­keit als Zei­tungs­zu­stel­le­rin bei der Z GmbH je­weils ei­ne St­un­de täglich bis 6:00 Uhr von je­weils mon­tags bis sonn­abends aus­zuüben.

4. Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Be­rech­ti­gung der Kläge­rin, ei­ne Ne­ben-

tätig­keit als Zei­tungs­zu­stel­le­rin aus­zuüben.

Die Kläge­rin ist seit 1985 bei der Be­klag­ten und ih­rer Rechts­vor-

gänge­rin als Sor­tie­re­rin in ei­nem Brief­zen­trum beschäftigt. Ih­re Wo­chen­ar­beits­zeit beträgt 15 St­un­den, ih­re mo­nat­li­che Vergütung ca. 1.200,00 Eu­ro brut­to. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det kraft bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­bin­dung der Man­tel­ta­rif­ver­trag für die Ar­beit­neh­mer der Deut­schen Post AG vom 18. Ju­ni 2003 (im Fol­gen­den: MTV-DP AG) An­wen­dung.

§ 11 MTV-DP AG enthält fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

„Ne­bentätig­keit, Wett­be­werbs­ver­bo­te

(1) Will der Ar­beit­neh­mer ei­ner Ne­bentätig­keit nach­ge­hen, hat er die­se recht­zei­tig vor der Auf­nah­me dem Ar­beit­ge­ber un­ter An­ga­be der Art, des zeit­li­chen Um­fangs und des

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Ar­beit­ge­bers schrift­lich an­zu­zei­gen.

(2) Der Ar­beit­ge­ber kann die Ne­bentätig­keit un­ter­sa­gen, wenn in­fol­ge übermäßiger Be­an­spru­chung des Ar­beit­neh­mers durch die Ne­bentätig­keit die ge­schul­de­te ver­trag­li­che Ar­beits­leis­tung be­ein­träch­tigt wer­den kann oder Gründe des un­mit­tel­ba­ren Wett­be­werbs da­ge­gen spre­chen.

(3) Bei ei­nem Teil­zeit­ar­beit­neh­mer ist ei­ne Über­be­an­spru­chung des Ar­beit­neh­mers und dem­zu­fol­ge ei­ne Be­ein­träch­ti­gung der ge­schul­de­ten ver­trag­li­chen Ar­beits­leis­tung im Re­gel­fall erst dann zu ver­mu­ten, wenn der zeit­li­che Um­fang al­ler Tätig­kei­ten die je­weils gel­ten­de re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit-beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers über­schrei­tet.

(4) Wird ein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot ver­ein­bart, er­folgt ei­ne Entschädi­gung nach den Re­ge­lun­gen des Han­dels­ge­setz­bu­ches.“

Im No­vem­ber 2006 teil­te die Kläge­rin auf Auf­for­de­rung mit, dass sie

ei­ner Ne­bentätig­keit als Zei­tungs­zu­stel­le­rin mit ei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit von ca. sechs St­un­den und ei­nem Brut­to­mo­nats­lohn von ca. 350,00 Eu­ro nach­ge­he. Da­bei stellt sie Abon­nen­ten frühmor­gens aus­sch­ließlich Zei­tun­gen und Pres­se­er­zeug­nis­se (Süddeut­sche Zei­tung, Münch­ner Mer­kur, Fi­nan­ci­al Ti­mes usw.) zu. Die Tätig­keit er­folgt für die Z Z GmbH (im Fol­gen­den: Z GmbH), die in der Zei­tungs­zu­stel­lung und der Brief­zu­stel­lung tätig ist. Die Be­klag­te stellt im Ver­lauf des Ta­ges ne­ben Brief­sen­dun­gen eben­falls Zei­tun­gen und sons­ti­ge Pres­se­er­zeug­nis­se zu.

Im Fe­bru­ar 2007 un­ter­sag­te die Be­klag­te der Kläge­rin die Ausübung

ih­rer Ne­bentätig­keit. Hier­ge­gen wen­det sich die Kläge­rin.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, es feh­le an ei­nem Un­ter-

sa­gungs­grund im Sin­ne des Ta­rif­ver­trags. Ins­be­son­de­re könne sich die Be­klag­te nicht auf Gründe des un­mit­tel­ba­ren Wett­be­werbs stützen. Der Markt­be­reich der bei­den Un­ter­neh­men über­schnei­de sich nur in ei­nem sehr klei­nen Teil­be­reich. Weit über­wie­gen­de Haupttätig­keit der Be­klag­ten sei­en Brief­dienst­leis­tun­gen, bei der Z GmbH hin­ge­gen Zei­tungs­zu­stel­lun­gen. Die Tätig­keit der Kläge­rin als Zei­tungs­zu­stel­le­rin be­ein­träch­ti­ge die In­ter­es­sen der Be­klag­ten als

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Brief­dienst­leis­te­rin nicht. So­weit die Be­klag­te in sehr ge­rin­gem Um­fang Zei­tun­gen zu­stel­le, sei ein an­de­res Markt­seg­ment be­trof­fen. Auch lie­ge kei­ne die Z GmbH un­terstützen­de Tätig­keit zu­las­ten der Be­klag­ten vor. Al­lein die Ein­brin­gung der Ar­beits­kraft rei­che hierfür nicht aus, er­for­der­lich sei­en zusätz­li­che Umstände. Dar­an feh­le es bei der un­ter­ge­ord­ne­ten Tätig­keit der Kläge­rin oh­ne je­den Kun­den­kon­takt. Ei­ne abs­trak­te oder zukünf­tig mögli­che Wett­be­werbs­si­tua­ti­on könne nicht da­zu führen, die Ne­bentätig­keit zu ver­bie­ten. Die Ver­sa­gung der Ne­bentätig­keit durch die Be­klag­te sei mit dem Grund­recht der Be­rufs­frei­heit nicht in Ein­klang zu brin­gen. Die Kläge­rin sei auf die Tätig­keit auf­grund von Kre­dit­ver­pflich­tun­gen an­ge­wie­sen und ha­be dar­auf ver­traut, die­se wei­ter ausüben zu können.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass sie be­rech­tigt ist, ei­ne Ne­bentätig­keit als Zei­tungs­zu­stel­le­rin bei der Z GmbH je­weils ei­ne St­un­de täglich bis 6:00 Uhr von je­weils mon­tags bis sonn­abends aus­zuüben.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Die Kläge­rin ar­bei­te für

ei­nen un­mit­tel­ba­ren Wett­be­wer­ber, der sich als Brief­dienst­leis­ter im Markt­be­reich der Be­klag­ten betäti­ge. Durch ih­re Tätig­keit als Zu­stel­le­rin un­terstütze und förde­re sie die Z GmbH bei de­ren Kon­kur­renztätig­keit. Durch Ge­win­ne bei der Zei­tungs­zu­stel­lung wer­de der Aus­bau der Brief­zu­stel­lung ermöglicht. Nicht ent­schei­dend sei, ob die In­ter­es­sen der Be­klag­ten durch die Tätig­keit kon­kret be­ein­träch­tigt würden. Im Übri­gen be­ste­he die Ge­fahr, dass die Z GmbH die Kläge­rin zukünf­tig in der Brief­zu­stel­lung ein­set­ze, da sie die­ses Geschäfts­feld aus­wei­ten wol­le. Um­ge­kehrt stel­le die Be­klag­te selbst Zei­tun­gen zu, so dass auch in­so­weit un­mit­tel­ba­rer Wett­be­werb statt­fin­de. Trotz der un­ter­schied­li­chen Zu­stell­zeit sei­en Markt­seg­ment und Kun­den­ziel­grup­pe iden­tisch. Dar­aus, dass die Kläge­rin die Ne­bentätig­keit über Jah­re aus­geübt ha­ben wol­le, könne sie nichts her­lei­ten. Der Be­klag­ten sei die Ne­bentätig­keit erst im No­vem­ber 2006 be­kannt ge­wor­den.

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Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt

hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­ziel wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet.

I. Der An­trag der Kläge­rin ist zulässig.

1. Nach § 11 MTV-DP AG ist zur Ausübung ei­ner Ne­bentätig­keit kei­ne
Zu­stim­mung des Ar­beit­ge­bers er­for­der­lich. Die Ne­bentätig­keit be­darf le­dig­lich ei­ner schrift­li­chen An­zei­ge (§ 11 Abs. 1 MTV-DP AG) und kann vom Ar­beit­ge­ber nur aus den in § 11 Abs. 2 MTV-DP AG ge­nann­ten Gründen un­ter­sagt wer­den. Dem Kla­ge­ziel ent­spricht des­halb ein auf die Fest­stel­lung ge­rich­te­ter An­trag, dass die Kläge­rin zur Ausübung der be­gehr­ten Tätig­keit als Zei­tungs­zu­stel­le­rin be­rech­tigt sei (vgl. BAG 28. Fe­bru­ar 2002 - 6 AZR 357/01 - EzA BGB § 611 Ne­bentätig­keit Nr. 7). Ei­ne die Un­ter­sa­gung der Ne­bentätig­keit re­vi­die­ren­de Erklärung der Be­klag­ten ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht er­for­der­lich. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se er­gibt sich aus der Un­ter­sa­gung der Ne­bentätig­keit durch die Be­klag­te.

2. Der An­trag ist hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die
be­gehr­te Ne­bentätig­keit wird nach Ar­beit­ge­ber, Art, Um­fang und Zeit ein­deu­tig kon­kre­ti­siert.

II. Der An­trag ist be­gründet. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits-

ge­richts ist die Kläge­rin be­rech­tigt, die von ihr be­gehr­te Ne­bentätig­keit als Zei­tungs­zu­stel­le­rin bei der Z GmbH aus­zuüben. Ins­be­son­de­re spre­chen kei­ne Gründe des un­mit­tel­ba­ren Wett­be­werbs iSd. § 11 Abs. 2 MTV-DP AG da­ge­gen.

1. Dem Ar­beit­neh­mer ist während des recht­li­chen Be­ste­hens ei­nes

Ar­beits­verhält­nis­ses je­de Kon­kur­renztätig­keit zum Nach­teil sei­nes Ar­beit­ge­bers

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un­ter­sagt, auch wenn kei­ne ent­spre­chen­den in­di­vi­du­al- oder kol­lek­tiv­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen be­ste­hen. Für Hand­lungs­ge­hil­fen ist dies in § 60 Abs. 1 HGB aus­drück­lich ge­re­gelt. Der Ar­beits­ver­trag schließt über den Gel­tungs­be­reich die­ser Vor­schrift hin­aus aber ein Wett­be­werbs­ver­bot ein, das viel­fach aus der Treue­pflicht des Ar­beit­neh­mers ab­ge­lei­tet wur­de (st. Rspr., zB BAG 26. Ja­nu­ar 1995 - 2 AZR 355/94 - zu II 2 a der Gründe, EzA BGB § 626 nF Nr. 155). Nun­mehr ist die­se Ver­hal­tens­pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen des Ver­trags­part­ners aus­drück­lich in § 241 Abs. 2 BGB nor­miert (Se­nat 20. Sep­tem­ber 2006 - 10 AZR 439/05 - Rn. 16, BA­GE 119, 294).

Die­se Maßstäbe gel­ten grundsätz­lich auch für die Ausübung von

Ne­bentätig­kei­ten, et­wa im Rah­men ei­nes wei­te­ren Ar­beits­verhält­nis­ses. Bei der Be­ur­tei­lung, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen sich ei­ne Tätig­keit bei ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber als Kon­kur­renz aus­wirkt, soll es da­bei nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung un­er­heb­lich sein, auf wel­che Art und Wei­se der Ar­beit­neh­mer den auch im Tätig­keits­be­reich sei­nes Haupt­ar­beit­ge­bers ak­ti­ven Kon­kur­ren­ten un­terstützt, so­fern der Ne­bentätig­keit nicht aus­nahms­wei­se von vorn­her­ein jeg­li­che un­terstützen­de Wir­kung ab­ge­spro­chen wer­den kann (vgl. BAG 24. Ju­ni 1999 - 6 AZR 605/97 - zu I 1 b bb der Gründe, AP BGB § 611 Ne­bentätig­keit Nr. 5 = EzA BGB § 611 Ne­bentätig­keit Nr. 2). Eben­so we­nig soll es auf die Funk­ti­on des Ar­beit­neh­mers beim Kon­kur­ren­ten an­kom­men; viel­mehr sei dem Ar­beit­neh­mer „jed­we­de Dienst­leis­tung“ für die­sen ver­bo­ten (vgl. BAG 16. Au­gust 1990 - 2 AZR 113/90 - zu III 2 c cc der Gründe, AP BGB § 611 Treue­pflicht Nr. 10 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 38).

Der Se­nat hat Be­den­ken, ob an die­ser Recht­spre­chung fest­ge­hal­ten

wer­den kann, wenn es sich le­dig­lich um ein­fa­che Tätig­kei­ten han­delt, die al­len­falls zu ei­ner un­ter­ge­ord­ne­ten wirt­schaft­li­chen Un­terstützung des Kon­kur­renz­un­ter­neh­mens führen können, und im Übri­gen schutzwürdi­ge In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers nicht berührt wer­den. In je­dem Fall muss bei der Be­stim­mung der Reich­wei­te des Wett­be­werbs­ver­bots die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te Be­rufs­frei­heit des Ar­beit­neh­mers Berück­sich­ti­gung fin­den. Da­her ist im Rah­men ei­ner Ge­samtwürdi­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls

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fest­zu­stel­len, ob nach Art der Haupt- und Ne­bentätig­keit und der be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men über­haupt ei­ne Gefähr­dung oder Be­ein­träch­ti­gung der In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers vor­liegt. Es spricht viel dafür, dass die Reich­wei­te des Wett­be­werbs­ver­bots auf un­mit­tel­ba­re Kon­kur­renztätig­kei­ten be­schränkt wer­den muss und bloße Hilfstätig­kei­ten oh­ne Wett­be­werbs­be­zug nicht er­fasst wer­den (vgl. et­wa Münch­KommHGB/von Ho­y­nin­gen-Hue­ne 2. Aufl. § 60 Rn. 46; Oet­ker/Kot­zi­an-Marggraf HGB § 60 Rn. 15; Kütt­ner/Rei­ne­cke Per­so­nal­buch 2009 16. Aufl. Stich­wort Wett­be­werb Rn. 6; Schaub ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 57 Rn. 7; HWK/Dil­ler 3. Aufl. § 60 HGB Rn. 21; Bo­em­ke AR-Blat­tei SD Ne­ben­pflich­ten des Ar­beit­neh­mers 1228 Rn. 269; Buch­ner AR-Blat­tei SD Wett­be­werbs­ver­bot II 1830.2 Rn. 53; Grun­sky Wett­be­werbs­ver­bo­te für Ar­beit­neh­mer 2. Aufl. S. 12 f.; Bock Das Dop­pel­ar­beits­verhält­nis S. 35 f.; Fran­ke Ar­beits- und so­zi­al­recht­li­che Fra­gen von Zweit­ar­beits­verhält­nis­sen S. 74). Dies gilt ins­be­son­de­re, wenn der Ar­beit­neh­mer le­dig­lich ei­ne Teil­zeittätig­keit ausübt und des­halb zur Si­che­rung sei­nes Le­bens­un­ter­halts auf die Ausübung ei­ner wei­te­ren Er­werbstätig­keit an­ge­wie­sen ist (Kem­pen/Kreu­der AuR 1994, 214, 219 f.). Ge­ra­de im Be­reich der ein­fa­che­ren Tätig­kei­ten ist das in zu­neh­men­dem Maß der Fall.

Letzt­lich be­darf die­se Fra­ge im Streit­fall aber im Hin­blick auf die

Re­ge­lung in § 11 Abs. 1 bis 3 MTV-DP AG kei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung.

2. § 11 Abs. 1 bis 3 MTV-DP AG schränkt die dar­ge­stell­ten all­ge­mei­nen

Grundsätze ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu­guns­ten der Ar­beit­neh­mer ein. Der Ar­beit­ge­ber ist da­nach nur be­rech­tigt, Ne­bentätig­kei­ten für ein Kon­kur­renz­un­ter­neh­men zu un­ter­sa­gen, wenn nach der Stel­lung des Ar­beit­neh­mers oder der Art der dor­ti­gen Tätig­keit ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­ein­träch­ti­gung sei­ner schutzwürdi­gen In­ter­es­sen droht. Die nur un­ter­ge­ord­ne­te wirt­schaft­li­che Un­terstützung des Wett­be­wer­bers reicht nicht aus.

a) § 11 MTV-DP AG geht von der grundsätz­li­chen Zulässig­keit der Aus-

übung von Ne­bentätig­kei­ten aus und ver­langt le­dig­lich de­ren An­zei­ge. Zum Schutz sei­ner In­ter­es­sen ist der Ar­beit­ge­ber al­ler­dings be­rech­tigt, ei­ne Ne­ben-

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tätig­keit zu ver­bie­ten, wenn in­fol­ge übermäßiger Be­an­spru­chung des Ar­beit­neh­mers durch die Ne­bentätig­keit die ge­schul­de­te ver­trag­li­che Ar­beits­leis­tung be­ein­träch­tigt wer­den kann oder wenn Gründe des un­mit­tel­ba­ren Wett­be­werbs da­ge­gen spre­chen (§ 11 Abs. 2 MTV-DP AG).

b) Die ta­rif­li­che Ne­bentätig­keits­re­ge­lung als sol­che be­geg­net kei­nen

Wirk­sam­keits­be­den­ken. Sie verstößt ins­be­son­de­re nicht ge­gen höher­ran­gi­ges

Recht (vgl. hier­zu zB BAG 26. Ju­ni 2001 - 9 AZR 343/00 - zu I 1 b der Gründe,

BA­GE 98, 123). Hier­von geht auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus, oh­ne dass

die Re­vi­si­on Ein­wen­dun­gen er­hebt.

c) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts können die Tätig-
keit für ei­nen Wett­be­wer­ber und „Gründe des un­mit­tel­ba­ren Wett­be­werbs“ nicht gleich­ge­setzt wer­den. Viel­mehr ist ei­ne ar­beit­ge­ber- und tätig­keits­be­zo­ge­ne Wett­be­werbs­si­tua­ti­on er­for­der­lich, um ei­ne Un­ter­sa­gung zu recht­fer­ti­gen. Da­bei müssen schutzwürdi­ge In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers be­ein­träch­tigt sein.

aa) Schon der Wort­laut des § 11 Abs. 2 MTV-DP AG, von dem vor­ran­gig

aus­zu­ge­hen ist (st. Rspr., vgl. et­wa Se­nat 11. Fe­bru­ar 2009 - 10 AZR 264/08 - Rn. 25, ZTR 2009, 259), macht deut­lich, dass die ta­rif­li­che Re­ge­lung sich nicht vollständig mit dem In­halt des all­ge­mei­nen Wett­be­werbs­ver­bots deckt. Sie ver­weist nicht le­dig­lich auf ei­ne ent­spre­chen­de An­wen­dung des § 60 Abs. 1 HGB oder die all­ge­mei­nen Grundsätze. Dies hätte aber na­he ge­le­gen, hätten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en oh­ne­hin Gel­ten­des nur de­kla­ra­to­risch wie­der­ge­ben wol­len, wie sie es et­wa beim nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot in § 11 Abs. 4 MTV-DP AG mit ei­nem Ver­weis auf die Re­ge­lun­gen des HGB ge­tan ha­ben. Die Ta­rif­norm be­nennt als Un­ter­sa­gungs­grund auch nicht all­ge­mein be­rech­tig­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers, Wett­be­werbs- oder Kon­kur­renz­gründe. Viel­mehr sol­len gemäß § 11 Abs. 2 MTV-DP AG aus­drück­lich nur Gründe des „un­mit­tel­ba­ren“ Wett­be­werbs, al­so sol­che di­rek­ter Kon­kur­renz, für ei­ne Un­ter­sa­gung der Ne­bentätig­keit aus­rei­chen. Ne­bentätig­kei­ten mit bloß mit­tel­ba­rem Wett­be­werbs­be­zug wer­den da­mit als er­laubt an­ge­se­hen. Sol­che Gründe des un­mit­tel­ba­ren Wett­be­werbs müssen „da­ge­gen spre­chen“, al­so der Ne­bentätig­keit ent­ge­gen­ste­hen. Die For­mu­lie­rung zeigt, dass die Ta­rif­ver­trags-

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par­tei­en die Ne­bentätig­keit mit un­mit­tel­ba­rem Wett­be­werbs­be­zug vor Au­gen hat­ten und nicht von vorn­her­ein je­de denk­ba­re Tätig­keit bei ei­nem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men als Un­ter­sa­gungs­grund ver­stan­den wis­sen woll­ten, auch wenn sie den an­de­ren Ar­beit­ge­ber im wei­tes­ten Sin­ne un­terstützen mag.

bb) Der ta­rif­li­che Ge­samt­zu­sam­men­hang bestätigt die­ses Verständ­nis. Die

in § 11 Abs. 1 MTV-DP AG ge­re­gel­te An­zei­ge­pflicht ver­langt die An­ga­be der Art, des zeit­li­chen Um­fangs und des Ar­beit­ge­bers der Ne­bentätig­keit, um dem Haupt­ar­beit­ge­ber ei­ne Prüfung zu ermögli­chen, ob ein Un­ter­sa­gungs­grund in Be­tracht kommt. Während die An­ga­be des zeit­li­chen Um­fangs primär da­zu dient, den Un­ter­sa­gungs­grund der Über­be­an­spru­chung prüfen zu können, ist das Er­for­der­nis der An­ga­be des Zweit­ar­beit­ge­bers auf die Un­ter­sa­gung aus Wett­be­werbs­gründen zu­ge­schnit­ten. Zusätz­lich ver­langt die An­zei­ge aber auch die An­ga­be der Art der Ne­bentätig­keit, die dem­nach eben­falls von Be­deu­tung sein kann.

cc) Die­se Aus­le­gung steht im Ein­klang mit dem Zweck der ta­rif­li­chen

Ne­bentätig­keits­re­ge­lung. Ei­ner­seits soll die Ta­rif­norm den Schutz des Ar­beit­ge­bers vor Wett­be­werbs­hand­lun­gen sei­ner Ar­beit­neh­mer kon­kre­ti­sie­ren und für die be­trieb­li­che Pra­xis hand­hab­bar ma­chen. An­de­rer­seits darf sie die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te Be­rufs­frei­heit der Ar­beit­neh­mer und de­ren In­ter­es­se an ei­ner Ver­wer­tung ih­rer Ar­beits­kraft nur so­weit ein­schränken, wie dies er­for­der­lich ist. Sie dient da­mit dem Aus­gleich der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­par­tei­en und der wei­testmögli­chen Auflösung der In­ter­es­sen­kol­li­si­on. Ob es über­haupt zu ei­ner Gefähr­dung oder Be­ein­träch­ti­gung der In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers kommt, kann nur an­hand ei­ner Ge­samtwürdi­gung al­ler Umstände fest­ge­stellt wer­den. Da­bei sind so­wohl die be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men als auch die Art der Haupt- und Ne­bentätig­keit ein­zu­be­zie­hen.

3. Un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ses Verständ­nis­ses spre­chen kei­ne Gründe

des un­mit­tel­ba­ren Wett­be­werbs ge­gen die Tätig­keit der Kläge­rin als Zei­tungs­zu­stel­le­rin bei der Z GmbH. Die Be­klag­te und die Z GmbH ste­hen zwar in Teil­be­rei­chen des Markts im Wett­be­werb. Die kon­kre­te Tätig­keit der Kläge­rin beim Kon­kur­renz­ar­beit­ge­ber hat aber kei­nen Wett­be­werbs­be­zug. Es han­delt

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sich um ei­ne bloße Hilfstätig­keit und ei­ne le­dig­lich un­ter­ge­ord­ne­te wirt­schaft­li­che Un­terstützung. Die Kläge­rin kann nicht et­wa bei der Be­klag­ten er­wor­be­ne spe­zi­fi­sche Fähig­kei­ten, Kennt­nis­se oder Er­fah­run­gen zum Vor­teil des Wett­be­wer­bers ein­set­zen.

a) Die Be­klag­te und die Z GmbH ste­hen je­den­falls in Teil­be­rei­chen des
Markts im Wett­be­werb. Bei­de Un­ter­neh­men bie­ten Brief­dienst­leis­tun­gen an. Dass es sich da­bei bei der Be­klag­ten um ein Kern­geschäft han­delt, während sich die Geschäfts­spar­te bei der Z GmbH erst im Auf­bau be­fin­det, ist un­er­heb­lich. Die Un­ter­neh­men sind in­so­weit un­mit­tel­ba­re Kon­kur­ren­ten. Ob dies auch im Be­reich der Zei­tungs­zu­stel­lung so ist, kann da­hin­ste­hen. Zwar spricht man­ches dafür, dass es sich bei der Zu­stel­lung an Abon­nen­ten in den frühen Mor­gen­stun­den ei­ner­seits und der Zu­stel­lung mit der tägli­chen Post an­de­rer­seits um un­ter­schied­li­che Markt­seg­men­te han­delt, die sich nur un­we­sent­lich über­schnei­den. Zu­guns­ten der Be­klag­ten kann aber un­ter­stellt wer­den, dass sie sich auch in­so­weit mit der Z GmbH in Kon­kur­renz be­fin­det.

b) Die Ne­bentätig­keit der Kläge­rin hat kei­nen un­mit­tel­ba­ren Wett­be­werbs-
be­zug.

Die Kläge­rin be­schränkt ihr Be­geh­ren aus­drück­lich dar­auf, bei der Z

GmbH ei­ne Ne­bentätig­keit als Zei­tungs­zu­stel­le­rin ausüben zu wol­len. Die Zu­stel­lung von Brief­sen­dun­gen ist da­von nicht um­fasst (vgl. auch LAG Ba­den-Würt­tem­berg 9. April 2003 - 4 Sa 58/02 - zu III 2 der Gründe).

Die Tätig­kei­ten der Kläge­rin bei der Be­klag­ten als Sor­tie­re­rin und bei

der Z GmbH als Zei­tungs­zu­stel­le­rin wei­sen kei­ne er­heb­li­chen Über­schnei­dun­gen auf. Sie be­schränken sich bei bei­den Ar­beit­ge­bern auf die Ausführung von vor­ge­ge­be­nen Ar­beits­auf­ga­ben. Ein Kun­den­kon­takt fin­det bei der Be­klag­ten nicht und im Rah­men der Zei­tungs­zu­stel­lung al­len­falls zufällig statt. In­ter­es­sen der Be­klag­ten wer­den da­durch nicht berührt. We­der be­steht ei­ne Ver­wechs­lungs­ge­fahr, für wen die Kläge­rin ge­ra­de tätig ist, noch be­steht ih­re Auf­ga­be in der Kun­den­ge­win­nung. Es ist eben­falls nicht er­sicht­lich, dass die Kläge­rin bei der Be­klag­ten er­wor­be­ne fir­men­spe­zi­fi­sche Fähig­kei­ten, Kennt­nis­se oder Er­fah­run­gen zur Förde­rung des Wett­be­wer­bers ein­set­zen könn­te.

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Viel­mehr kann die Zei­tungs­zu­stel­lung von Drit­ten oh­ne be­son­de­re Qua­li­fi­ka­ti­on wahr­ge­nom­men wer­den.

Müss­te die Z GmbH auf die Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin ver­zich­ten,

würde sie an de­ren Stel­le ei­ne an­de­re Ar­beits­kraft mit der­sel­ben Tätig­keit beschäfti­gen. Die An­nah­me, dass die Z GmbH statt­des­sen auf ei­ne Zu­stel­lung von Zei­tun­gen am frühen Mor­gen ver­zich­te­te und die Be­klag­te mit der Zu­stel­lung im Ver­lau­fe des Ta­ges be­auf­trag­te, liegt fern. Zwar mag man al­lein in der Tat­sa­che, dass die Kläge­rin ih­re Ar­beits­kraft ein­setzt, ei­ne Un­terstützung der Z GmbH se­hen, die im wei­tes­ten Sinn das Wett­be­werbs­verhält­nis berührt. Al­len­falls kann hier aber von ei­ner mit­tel­ba­ren, un­ter­ge­ord­ne­ten Förde­rung des Wett­be­wer­bers ge­spro­chen wer­den. Ge­gen die Tätig­keit spre­chen­de Gründe des „un­mit­tel­ba­ren“ Wett­be­werbs im Sinn der Ta­rif­re­ge­lung lie­gen dar­in nicht.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Kläge­rin zukünf­tig im Rah­men ih­rer

Ne­bentätig­keit mit der Brief­zu­stel­lung be­auf­tragt wer­den könn­te. Die Kläge­rin wäre in ei­nem sol­chen Fall gemäß § 11 Abs. 1 MTV-DP AG ver­pflich­tet, die Ände­rung der Tätig­keit an­zu­zei­gen. Die Be­klag­te könn­te dann über­prüfen, ob nun­mehr ein Un­ter­sa­gungs­grund im Hin­blick auf die geänder­te Tätig­keit ge­ge­ben ist.

III. Die Be­klag­te hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits

zu tra­gen.

Mi­kosch Mar­quardt W. Rein­fel­der

Ru­dolph Großmann