BAG, Ur­teil vom 17.03.2010, 5 AZR 317/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 317/09

3 Sa 244/08

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Nie­der­sach­sen

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 17. März 2010

UR­TEIL

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

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Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17. März 2010 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Rein­ders und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Dom­brow­sky für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 3. März 2009 - 3 Sa 244/08 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ol­den­burg vom 28. No­vem­ber 2007 - 6 Ca 590/07 - ab­geändert.

3. Die Kla­gen wer­den ab­ge­wie­sen.

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4. Von den Kos­ten des Rechts­streits ha­ben der Kläger zu 1. 4,3 %, der Kläger zu 2. 3,57 %, der Kläger zu 3. 5,34 %, der Kläger zu 4. 17,3 %, der Kläger zu 5. 7,48 %, der Kläger zu 6. 10,69 %, der Kläger zu 7. 6,18 %, der Kläger zu 8. 3,45 %, der Kläger zu 9. 4,07 %, der Kläger zu 10. 3,33 %, der Kläger zu 11. 6,65 %, der Kläger zu 12. 3,57 %, der Kläger zu 13. 4,49 %, der Kläger zu 14. 6,65 %, der Kläger zu 15. 5,05 %, der Kläger zu 16. 3,41 % und der Kläger zu 17. 4,47 % zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über den Fei­er­tags­zu­schlag für Os­ter­sonn­tag.

Die Kläger sind seit Jah­ren bei der Be­klag­ten, ei­nem Un­ter­neh­men der Brot- und Back­wa­ren­in­dus­trie, beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fin­det kraft bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­ge­bun­den­heit der Man­tel­ta­rif­ver­trag für die Brot- und Back­wa­ren­in­dus­trie Nie­der­sach­sen/Bre­men (im Fol­gen­den: MTV) An­wen­dung, des­sen § 4 Abs. 5 lau­tet:

„Sonn- und Fei­er­tags­ar­beit ist die an Sonn- und ge­setz­li­chen Fei­er­ta­gen in der Zeit von 0.00 bis 24.00 Uhr ge­leis­te­te Ar­beit, so­fern nicht bei Schicht­ar­beit durch Be­triebs­ver­ein­ba­rung an­de­re Zei­ten be­stimmt sind.“

§ 5 Abs. 1 MTV re­gelt:

„Für Mehr-, Nacht-, Sonn-, Fei­er­tags- und Schicht­ar­beit sind fol­gen­de Zu­schläge zu zah­len:

a) für Mehr­ar­beit (täglich) 25 v.H.

b) für Mehr­ar­beit ab der

3. St­un­de (täglich) 50 v.H.

c) für Nacht­ar­beit von 22.00 bis

4.00 Uhr 50 v.H.

d) für re­gelmäßige Nacht-

schicht­ar­beit 30 v.H.

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e) für Ar­beit an Sonn­ta­gen 75 v.H.

f) für Ar­beit an Fei­er­ta­gen, auch wenn sie auf ei­nen

Sonn­tag fal­len, 175 v.H.

...

h) für Wäch­ter und Pfört­ner bei Mehr­ar­beit, Sonn-, Fei­er­tags- und Nacht­ar­beit (ein­heit­lich) 30 v.H.

...

4. An Fei­er­ta­gen, die auf ei­nen Wo­chen­tag fal­len und an de­nen nach den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen die aus­fal­len­de Ar­beits­zeit dem Nicht­ar­bei­ten­den zu vergüten ist, erhält der Ar­bei­ten­de für die ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den den St­un­den­ver­dienst nebst Fei­er­tags­zu­schlag, aber kei­nen Lohn­aus­fall be­zahlt. Für aus­ge­fal­le­ne Ar­beits­stun­den an die­sen Fei­er­ta­gen ist der Lohn­aus­fall zu vergüten.“

Seit Jah­ren zahl­te die Be­klag­te für die Ar­beit an Os­ter­sonn­ta­gen ei­nen Zu­schlag iHv. 175 % und wies die­sen in den Lohn­ab­rech­nun­gen als „Fei­er­tags­vergütung“ aus. Os­tern 2007 zahl­te sie le­dig­lich den Sonn­tags­zu­schlag iHv. 75 %.

Die Kläger ha­ben gel­tend ge­macht, ih­nen ste­he gem. § 5 Abs. 1 Buchst. f) MTV ein Zu­schlag iHv. 175 % zu. Os­ter­sonn­tag sei in der christ­li­chen Welt ein Fei­er­tag. Sinn der Ta­rif­vor­schrift sei die Ho­no­rie­rung der be­son­de­ren Be­las­tung der Ar­beit­neh­mer, die an Fei­er­ta­gen ar­bei­ten müss­ten. Dies gel­te ge­ra­de am Os­ter­sonn­tag. Je­den­falls er­ge­be sich der An­spruch aus ei­ner be­trieb­li­chen Übung.

Die Kläger ha­ben die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung be­zif­fer­ter Beträge in ei­ner Ge­samthöhe von 899,70 Eu­ro nebst Zin­sen be­an­tragt.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Ein ta­rif­li­cher An­spruch be­ste­he nicht. Ei­ne be­trieb­li­che Übung sei nicht ent­stan­den, weil in der Ver­gan­gen­heit der Fei­er­tags­zu­schlag irrtümlich ge­zahlt wor­den sei.

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Das Ar­beits­ge­richt hat den Kla­gen nach Ver­bin­dung der Rechts­strei­te statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ihr Kla­ge­ab­wei­sungs­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zu Un­recht zurück­ge­wie­sen. Den Klägern steht für die am Os­ter­sonn­tag 2007 ge­leis­te­te Ar­beit kein Fei­er­tags­zu­schlag iHv. 175 % zu.

I. Die Kläger ha­ben kei­nen An­spruch aus § 5 Abs. 1 Buchst. f) MTV.

1. Nach § 5 Abs. 1 Buchst. f) MTV ist für Ar­beit an Fei­er­ta­gen, auch wenn die­se auf ei­nen Sonn­tag fal­len, ein Zu­schlag von 175 % zu zah­len.

a) Fei­er­ta­ge im Sin­ne von § 5 Abs. 1 Buchst. f) MTV sind aus­sch­ließlich die ge­setz­li­chen Fei­er­ta­ge, wie sich aus § 4 Abs. 5 MTV er­gibt. Die auf § 4 Abs. 5 MTV fol­gen­de Re­ge­lung in § 5 be­zieht sich schon auf­grund der sys­te­ma­ti­schen Stel­lung auf die in § 4 MTV näher erläuter­ten Zei­ten. § 5 MTV enthält kei­nen ei­genständi­gen, von § 4 MTV ab­wei­chen­den Fei­er­tags­be­griff. Viel­mehr liegt ge­ra­de der Sinn des § 4 MTV dar­in, die in an­de­ren Be­stim­mun­gen des MTV ver­wen­de­ten Rechts­be­grif­fe zu de­fi­nie­ren. Im Übri­gen wird der Be­griff Fei­er­tags­ar­beit an kei­ner an­de­ren Stel­le des Man­tel­ta­rif­ver­trags außer­halb des § 5 be­han­delt, so dass § 4 Abs. 5 MTV leer­lie­fe, woll­te man die­se De­fi­ni­ti­on nicht auf § 5 Abs. 1 Buchst. f) MTV be­zie­hen.

b) Nach § 4 Abs. 5 MTV ist Sonn- und Fei­er­tags­ar­beit die an Sonn- und ge­setz­li­chen Fei­er­ta­gen in der Zeit von 0:00 Uhr bis 24:00 Uhr ge­leis­te­te Ar­beit. Da­mit ver­weist der MTV auf das staat­li­che Fei­er­tags­recht. Ge­setz­li­cher Fei­er­tag iSd. MTV ist nur ein staat­lich an­er­kann­ter Fei­er­tag. Dies ent­spricht ei­nem vom Bun­des­ar­beits­ge­richt in ständi­ger Recht­spre­chung ver­tre­te­nen Aus-

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le­gungs­grund­satz: Ver­wen­det ein Ta­rif­ver­trag ei­nen Rechts­be­griff, der vom Ge­setz­ge­ber in an­de­rem Zu­sam­men­hang ge­braucht wird, und be­die­nen die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sich da­mit der ju­ris­ti­schen Fach­spra­che, ist die­ser Be­griff in sei­ner all­ge­mei­nen recht­li­chen Be­deu­tung aus­zu­le­gen, so­fern sich nicht aus dem Ta­rif­ver­trag et­was an­de­res er­gibt (BAG 28. Mai 1998 - 6 AZR 349/96 - zu II 2 a der Gründe mwN, AP BGB § 611 Bühnen­en­ga­ge­ments­ver­trag Nr. 52 = EzA TVG § 4 Bühnen Nr. 5; Wie­de­mann/Wank 7. Aufl. § 1 TVG Rn. 1000).

c) Der Be­griff „auch“ in § 5 Abs. 1 Buchst. f) MTV recht­fer­tigt kei­ne ab­wei­chen­de Aus­le­gung. Da­mit wird in § 5 Abs. 1 Buchst. f) die Zu­schlags­pflicht für den Fall ge­re­gelt, dass ein be­weg­li­cher ge­setz­li­cher Fei­er­tag auf ei­nen Sonn­tag fällt. „Auch“ in die­sem Fall muss der erhöhte Zu­schlag be­zahlt wer­den, der für Fei­er­ta­ge zu zah­len ist, und nicht nur der Sonn­tags­zu­schlag von 75 %.

d) § 5 Abs. 4 Satz 1 MTV bestätigt die An­nah­me, dass sich die in § 5 Abs. 1 Buchst. f) MTV ge­re­gel­te Zu­schlags­pflicht al­lein auf ge­setz­li­che Fei­er­ta­ge be­zieht. Denn die­se Be­stim­mung ver­weist auf § 2 EFZG, der al­lein die Ent­gelt­fort­zah­lung an ge­setz­li­chen Fei­er­ta­gen re­gelt.

e) Mit dem Be­ru­fungs­ge­richt ist zwar da­von aus­zu­ge­hen, dass Sinn und Zweck der Ta­rif­norm in der fi­nan­zi­el­len Kom­pen­sa­ti­on der mit der Ar­beit an Fei­er­ta­gen ver­bun­de­nen Nach­tei­le und Er­schwer­nis­se liegt. Doch recht­fer­tigt die­ser Norm­zweck kei­ne den Wort­laut über­stei­gen­de Aus­le­gung des MTV. Die Re­ge­lung des MTV be­wegt sich im Rah­men der Ta­rif­au­to­no­mie und darf nicht durch die Ge­rich­te er­wei­tert wer­den. Die ta­rif­li­che Zu­schlags­re­ge­lung ist wirk­sam. Ta­rif­verträge un­ter­lie­gen kei­ner Bil­lig­keits- und Zweckmäßig­keits­kon­trol­le. Es ist nicht Sa­che der Ge­rich­te zu prüfen, ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die ge­rech­tes­te und zweckmäßigs­te Re­ge­lung ge­trof­fen ha­ben.

2. Ei­ne ergänzen­de Ta­rif­aus­le­gung ist un­zulässig, denn es fehlt an ei­ner un­be­wuss­ten Ta­riflücke. Es be­ste­hen kei­ne An­halts­punk­te für die An­nah­me, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en hätten ver­se­hent­lich ei­ne Zu­schlags­re­ge­lung für Os­ter­sonn­tag un­ter­las­sen. Viel­mehr spre­chen die Re­ge­lun­gen an­de­rer Ta­rif­verträge dafür, dass sich Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die­ses Pro­blems durch­aus be­wusst sind.

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Bei­spie­le ei­ner ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lung fin­den sich in § 35 Abs. 1 Buchst. c BAT; § 5 LTV für das Wach- und Si­cher­heits­ge­wer­be in Ham­burg vom 18. Au­gust 2006, § 8 MTV-Fri­seu­re NRW vom 7. Ja­nu­ar 2008 oder § 10 MTV für die Beschäftig­ten der elek­tro­tech­ni­schen Hand­wer­ke in Ba­den-Würt­tem­berg vom 14. April 2000.

3. Wel­che Ta­ge ge­setz­li­che Fei­er­ta­ge sind, be­stimmt sich nach dem Recht des Lan­des, in dem der Erfüllungs­ort des Ar­beits­verhält­nis­ses liegt (BAG 14. De­zem­ber 1982 - 3 AZR 311/81 -). In Nie­der­sach­sen ist der Os­ter­sonn­tag kein ge­setz­li­cher Fei­er­tag (§ 2 des Nie­dersäch­si­schen Ge­set­zes über die Fei­er­ta­ge in der Fas­sung vom 7. März 1995 Nds. GVBl. S. 50).

II. Die Kläger ha­ben kei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­nes Fei­er­tags­zu­schlags aus be­trieb­li­cher Übung.

1. Un­ter ei­ner be­trieb­li­chen Übung ist die re­gelmäßige Wie­der­ho­lung be­stimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­ge­bers zu ver­ste­hen, aus de­nen die Ar­beit­neh­mer schließen können, ih­nen sol­le ei­ne Leis­tung oder ei­ne Vergüns­ti­gung auf Dau­er ein­geräumt wer­den. Aus die­sem als Ver­trags­an­ge­bot zu wer­ten­den Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers, das von den Ar­beit­neh­mern in der Re­gel still­schwei­gend an­ge­nom­men wird (§ 151 BGB), er­wach­sen ver­trag­li­che Ansprüche auf die üblich ge­wor­de­nen Leis­tun­gen. Ent­schei­dend für die Ent­ste­hung ei­nes An­spruchs ist nicht der Ver­pflich­tungs­wil­le, son­dern wie der Erklärungs­empfänger die Erklärung oder das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Be­gleit­umstände (§§ 133, 157 BGB) ver­ste­hen muss­te und durf­te. Im We­ge der Aus­le­gung des Ver­hal­tens des Ar­beit­ge­bers ist zu er­mit­teln, ob die Be­leg­schaft da­von aus­ge­hen muss­te, die Leis­tung wer­de nur un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen oder nur für ei­ne be­stimm­te Zeit gewährt (Se­nat 26. Au­gust 2009 - 5 AZR 969/08 - Rn. 25, NZA 2010, 173; BAG 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 15 ff., AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 8; 28. Ju­ni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 35 f. mwN, BA­GE 118, 360).

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2. Hier­nach schei­det ein An­spruch aus be­trieb­li­cher Übung aus. Die Kläger sind zu­min­dest bis zum Schluss der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Be­ru­fungs­in­stanz der Auf­fas­sung ge­we­sen, die Be­klag­te schul­de den Fei­er­tags­zu­schlag iHv. 175 % auf­grund der ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lung in § 5 Abs. 1 Buchst. f) MTV. Sie sind so­mit von ei­ner ta­rif­ver­trag­li­chen An­spruchs­grund­la­ge aus­ge­gan­gen. Aus der Sicht der Be­leg­schaft stell­te sich die Gewährung des Fei­er­tags­zu­schlags für Os­ter­sonn­ta­ge als Erfüllung ei­nes ta­rif­li­chen An­spruchs dar. In ei­nem sol­chen Fall wird die Leis­tungs­gewährung nicht als still­schwei­gen­des An­ge­bot zur Be­gründung ei­ner be­trieb­li­chen Übung mit dem In­halt ei­ner über­ta­rif­li­chen Ver­pflich­tung wahr­ge­nom­men, son­dern als Norm­voll­zug (vgl. Se­nat 26. Au­gust 2009 - 5 AZR 969/08 - Rn. 27, NZA 2010, 173; 5. No­vem­ber 2008 - 5 AZR 455/07 - Rn. 28; BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - Rn. 51, AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 54; 25. Ju­li 2001 - 10 AZR 758/00 - EzA BGB § 611 Schicht­ar­beit Nr. 2). Die Zah­lun­gen be­gründen - un­abhängig von den nicht ver­laut­bar­ten Vor­stel­lun­gen des leis­ten­den Ar­beit­ge­bers - kei­ne be­trieb­li­che Übung.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 Abs. 1, § 100 Abs. 2 ZPO. 22

Müller-Glöge Laux Biebl

Rein­ders Dom­brow­sky