LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 12.04.2016, 14 Sa 1344/15

Te­nor:

1.Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 05. Ok­to­ber 2015 - 4 Ca 3698/15 - wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

2.Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

TAT­BESTAND: 

Die Par­tei­en strei­ten über den An­spruch des Klägers auf Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges und Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung so­wie über ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz.

Die Be­klag­te ist Teil der E-Q.-Grup­pe, die wie­der­um Teil des Mo­bil­funk­kon­zerns U. ist. Sie bie­tet Dienst­leis­tun­gen aus den Be­rei­chen Mo­bil­funk und In­ter­net an. Bei der Be­klag­ten sind ört­li­che Be­triebsräte so­wie ein Ge­samt­be­triebs­rat vor­han­den. Im U. Kon­zern ist ein Kon­zern­be­triebs­rat ein­ge­rich­tet.

Der Kläger ist bei der Be­klag­ten seit dem 16.08.1999, zu­letzt auf der Grund­la­ge des An­stel­lungs­ver­trags vom 13.12.2011 (Bl. 21 ff. d. A.), als Grup­pen­lei­ter (Team Ma­na­ger) im Be­reich IT beschäftigt.

Im Rah­men der In­te­gra­ti­on der E-Q. Ge­sell­schaf­ten in den U. Kon­zern schlos­sen die U. Deutsch­land Hol­ding AG so­wie die U. Ger­ma­ny GmbH & Co OHG mit dem Kon­zern­be­triebs­rat un­ter dem 06.02.2015 ei­ne Rah­men­ver­ein­ba­rung für die In­ter­es­sen­aus­glei­che "Mon­tre­al" (im Fol­gen­den Rah­men­in­ter­es­sen­aus­gleich).

In dem drit­ten Ab­satz der Präam­bel ver­ein­bar­ten sie: 

"Zum Aus­gleich und zur Mil­de­rung der mögli­chen so­zia­len und wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le, die Ar­beit­neh­mern aus künf­ti­gen Maßnah­men ent­ste­hen können, ha­ben die Be­triebs­par­tei­en ei­nen Rah­men­so­zi­al­plan "Mon­tre­al" (nach­fol­gend "Rah­men­so­zi­al­plan" ge­nannt) ab­ge­schlos­sen."

In § 2 Abs. 2 des Rah­men­in­ter­es­sen­aus­gleichs ist ge­re­gelt: 

"Im Zu­ge des Ab­baus von Dop­pel­funk­tio­nen und der Ver­schlan­kung der Or­ga­ni­sa­ti­on sol­len bis En­de 2018 1.600 FTE der ak­tu­ell rund 9.100 FTE ab­ge­baut wer­den. Die­ser Ab­bau soll im Rah­men ei­nes Ab­fin­dungs­pro­gramms er­fol­gen. Das Ab­fin­dungs­pro­gramm setzt sich gemäß § 3, An­la­ge 2 des Rah­men­so­zi­al­plans aus ei­nem Ge­steu­er­ten und ei­nem Of­fe­nen Ab­fin­dungs­pro­gramm zu­sam­men. An­fang 2015 sol­len im Rah­men des Ab­fin­dungs­pro­gramms rund 800 FTE ent­fal­len, da­von 100 FTE im We­ge des Of­fe­nen Ab­fin­dungs­pro­gramms."

We­gen der wei­te­ren Re­ge­lun­gen des In­ter­es­sen­aus­gleichs wird auf die zur Ak­te ge­reich­te Ko­pie ver­wie­sen (Bl. 170 ff. d. A.).

Eben­falls un­ter dem 06.02.2015 schlos­sen die U. Deutsch­land Hol­ding AG so­wie die U. Ger­ma­ny GmbH & Co OHG mit dem Kon­zern­be­triebs­rat ei­nen Rah­men­so­zi­al­plan "Mon­tre­al" ab (im Fol­gen­den Rah­men­so­zi­al­plan).

In dem fünf­ten Ab­satz der Präam­bel des Rah­men­so­zi­al­plans ver­ein­bar­ten sie: 

"Zum Aus­gleich bzw. zur Mil­de­rung der mögli­chen so­zia­len und wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le, wel­che aus künf­ti­gen Maßnah­men im Zu­sam­men­hang mit der Trans­for­ma­ti­on ent­ste­hen können, schlies­sen die Ver­trags­par­tei­en die­sen Rah­men­so­zi­al­plan."

Un­ter § 3 des Rah­men­so­zi­al­plans re­gel­ten sie: 

"Abläufe und Re­ge­lun­gen zum Ab­fin­dungs­pro­gramm sind in der An­la­ge 2 ge­re­gelt, wel­che in­te­gra­ler Be­stand­teil die­ser Ver­ein­ba­rung ist. Die­ser Pro­zess ist für die je­wei­li­ge Ab­bau­wel­le er­neut an­zu­wen­den."

We­gen des wei­te­ren In­halts des Rah­men­so­zi­al­plans wird auf die zur Ak­te ge­reich­te Ko­pie ver­wie­sen (Bl. 36 ff. d. A.).

Die An­la­ge 2 zum Rah­men­so­zi­al­plan "Mon­tre­al" enthält un­ter Ziff. 2 die Re­ge­lun­gen zum "Pro­zess Of­fe­nes Ab­fin­dungs­pro­gramm". Dort heißt es un­ter an­de­rem:

"a.Das ma­xi­ma­le Kon­tin­gent für die Möglich­keit der Be­en­di­gung auf­grund frei­wil­li­ger Mel­dung des Mit­ar­bei­ters wird im je­wei­li­gen In­ter­es­sen­aus­gleich fest­ge­legt.

Die Möglich­keit zur Teil­nah­me am Of­fe­nen Ab­fin­dungs­pro­gramm be­steht nur für Mit­ar­bei­ter aus Be­rei­chen, wel­che ins­ge­samt in der je­wei­li­gen Re­struk­tu­rie­rungs­maßnah­me vom Ab­bau be­trof­fen sind. Die­ses wird zu­dem recht­zei­tig per E-Mail an al­le Mit­ar­bei­ter kom­mu­ni­ziert. Hu­man Re­sour­ces stellt si­cher, dass auch Mit­ar­bei­ter in ru­hen­den Ar­beits­verhält­nis­sen und in Frei­stel­lung so­wie ar­beits­unfähi­ge Mit­ar­bei­ter recht­zei­tig über das Of­fe­ne Ab­fin­dungs­pro­gramm in­for­miert wer­den.

b.Al­le De­tails bzgl. Verfügbar­keit der Kon­tin­gen­te inkl. Kon­di­tio­nen, in­di­vi­du­el­ler Ab­fin­dungs­be­rech­nung und Auf­he­bungs­ver­trags­mus­ter so­wie Mus­ter für Teil­nah­me durch rechts­ver­bin­di­che Erklärung wer­den recht­zei­tig im In­tra­net zur Verfügung ge­stellt, so dass sich al­le Mit­ar­bei­ter um­fas­send in­for­mie­ren können. Die Kon­di­tio­nen für ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag im Of­fe­nen Ab­fin­dungs­pro­gramm um­fas­sen kei­ne Speed­prämie. Im Fal­le ei­ner Be­en­di­gung durch Auf­he­bungs­ver­trag gilt als Aus­tritts­da­tum der Zeit­punkt, der sich un­ter Be­ach­tung der ver­trag­li­chen, ta­rif­ver­trag­li­chen oder be­trieb­li­chen Re­ge­lung oder der ge­setz­lich je­weils gülti­gen Kündi­gungs­frist ab dem letz­ten Tag der An­nah­me­frist für das Auf­he­bungs­an­ge­bot er­rech­net.

c.Es wird ei­ne Ex­ter­ne Ko­or­di­na­ti­ons­stel­le ein­ver­nehm­lich zwi­schen dem Kon­zern­be­triebs­rat und U. außer­halb des Kon­zerns ein­ge­rich­tet. Der Mit­ar­bei­ter sen­det sei­ne ver­bind­li­che Erklärung zur Teil­nah­me am Of­fe­nen Ab­fin­dungs­pro­gramm in der be­kannt ge­ge­be­nen Form (per E-Mail mit an­gehäng­ter un­ter­schrie­be­ner Erklärung, Form­blatt) an die be­kannt ge­ge­be­ne Ex­ter­ne Ko­or­di­na­ti­ons­stel­le. Hierfür wird ei­ne ge­son­der­te Kon­takt­adres­se (E-Mail) ge­nannt.

Die Ex­ter­ne Ko­or­di­na­ti­ons­stel­le stellt ei­ne ver­trau­li­che Be­hand­lung der In­ter­es­sen­ten si­cher, und wird die In­for­ma­ti­on nicht an Hu­man Re­sour­ces und/oder Führungs­kräfte wei­ter­ge­ben.

Die Ex­ter­ne Ko­or­di­na­ti­ons­stel­le hat ins­be­son­de­re fol­gen­de Auf­ga­ben: 

1.Ein­gangs­er­fas­sung nach Da­tum und Uhr­zeit 

2.An­le­gen ei­ner Ein­gangs­lis­te q. Be­reich 

3.Ab­gleich mit der Mit­ar­bei­ter­lis­te des je­wei­li­gen Be­rei­ches 

4.Strei­chung der Kan­di­da­ten auf der Ein­gangs­lis­te so­wie Rück­mel­dung per E-Mail (Ab­leh­nung) an die­se, so­fern sie auf der Mit­ar­bei­ter­lis­te als "nicht an­zu­spre­chen" auf­geführt sind gemäß Punkt 1a Abs. 6 des ge­steu­er­ten Ab­bau­pro­gramms.

d.Für den Fall, dass es mehr In­ter­es­sen­ten als Plätze im Kon­tin­gent gibt, wer­den die zeit­lich frühe­ren Eingänge berück­sich­tigt. Die ein­ge­hen­den ver­bind­li­chen Erklärun­gen wer­den ent­spre­chend des Zeit­punkts ih­res Ein­gangs bei der Ex­ter­nen Ko­or­di­na­ti­ons­stel­le in ei­ne Ein­gangs­lis­te auf­ge­nom­men. Bei zeit­glei­chem Ein­gang meh­re­rer An­ge­bo­te wer­den die­se al­le berück­sich­tigt.

e.Im Fal­le, dass der Mit­ar­bei­ter auf der An­spra­che­lis­te steht, wird er nicht im Of­fe­nen Ab­fin­dungs­pro­gramm wei­ter­be­han­delt, son­dern im Pro­zess für das Ge­steu­er­te Ab­fin­dungs­pro­gramm und hat nach den Ver­ein­ba­run­gen für das Ge­steu­er­te Ab­fin­dungs­pro­gramm An­spruch auf die Speed­prämie und wird im Kon­tin­gent des Ge­steu­er­ten Ab­fin­dungs­pro­gramms gezählt.

f.Er­gibt die Prüfung durch die Ex­ter­ne Ko­or­di­na­ti­ons­stel­le, dass der Mit­ar­bei­ter ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag erhält, in­for­miert die Ex­ter­ne Ko­or­di­na­ti­ons­stel­le Hu­man Re­sour­ces. Hu­man Re­sour­ces in­for­miert den Mit­ar­bei­ter per E-Mail über das An­ge­bot. Der Mit­ar­bei­ter erhält die Ge­le­gen­heit, sei­nen Vor­ge­setz­ten zu in­for­mie­ren. Der Mit­ar­bei­ter be­kommt un­verzüglich den Auf­he­bungs­ver­trag aus­gehändigt und hat ab Überg­a­be 5 Werk­ta­ge Zeit, die­sen un­ter­schrie­ben zurück zu ge­ben, an­dern­falls er­lischt das An­ge­bot. Im Fal­le ei­ner Post­zu­stel­lung be­ginnt die­se Frist ab Zu­stel­lung. Der Auf­he­bungs­ver­trag muss im Ori­gi­nal bei der dafür im In­tra­net be­kannt­ge­ge­be­nen Adres­se ab­ge­ge­ben oder auf dem Post­weg zu­ge­stellt wer­den.

g.Im Fal­le, dass der Auf­he­bungs­ver­trag nicht frist­gemäß zu Stan­de kommt, in­for­miert Hu­man Re­sour­ces die Ex­ter­ne Ko­or­di­na­ti­ons­stel­le, wel­che wie­der­um den nächs­ten An­spruchs­be­rech­tig­ten gemäß Lis­te ge­genüber Hu­man Re­sour­ces be­nennt. Da­mit be­ginnt der Pro­zess für die­sen Mit­ar­bei­ter ab der vor­ge­nann­ten In­for­ma­ti­on.

h.So­bald das Kon­tin­gent für ei­nen im je­wei­li­gen In­ter­es­sen­aus­gleich de­fi­nier­ten Be­reich erfüllt ist, wird die­ses Be­reichs­kon­tin­gent ge­schlos­sen. Maßgeb­lich sind die rechts­wirk­sam ab­ge­schlos­se­nen Auf­he­bungs­ver­ein­ba­run­gen."

We­gen des wei­te­ren In­halts der An­la­ge 2 zum Rah­men­so­zi­al­plan wird auf die zur Ak­te ge­reich­te Ko­pie ver­wie­sen (Bl. 70 ff. d. A.).

Im Rah­men der Ab­bau­wel­le in 2015 stan­den im Be­reichs­kon­tin­gent IT des Klägers sie­ben Plätze für das Of­fe­ne Ab­fin­dungs­pro­gramm zur Verfügung.

Im Rah­men der Um­set­zung des ver­ein­bar­ten Vor­ge­hens wur­den Be­den­ken ge­gen die vor­ge­se­he­ne Mel­dung per Email er­ho­ben. Die­se ent­sprach nicht den gewünsch­ten An­for­de­run­gen und konn­te den gewünsch­ten Grund­satz der Zu­tei­lung der Kon­tin­gent­plätze nach dem zeit­li­chen Ein­gang der Mel­dung nicht um­set­zen. Um die ge­naue zeit­li­che Rei­hen­fol­ge fest­zu­stel­len, war ein Zeits­tem­pel für je­de An­mel­dung er­for­der­lich, mit des­sen Hil­fe der Zeit­punkt des Ein­gangs ge­nau fest­zu­stel­len ist. Die­ses war durch ei­ne An­mel­dung per Email nicht zu rea­li­sie­ren,da Emails un­ter­schied­li­che, nicht plan­ba­re Lauf­zei­ten auf­wei­sen und kei­ne ga­ran­tier­te Zu­stel­lung ha­ben. Der Zeits­tem­pel beim Ein­gang ei­ner Email ist oft nur se­kun­den­ge­nau und nicht fälschungs­si­cher.

Vor dem Hin­ter­grund die­ser Be­den­ken ist ei­ne al­ter­na­ti­ve tech­ni­sche Um­set­zung des An­mel­de­pro­zes­ses ent­wi­ckelt wor­den. Nach die­ser soll­ten die Mel­dun­gen über ei­ne Web­site ent­ge­gen­ge­nom­men wer­den, wel­che von der Ex­ter­nen Ko­or­di­na­ti­ons­stel­le, der N. + Part­ner Ma­nage­ment Be­ra­tung GmbH, be­trie­ben wur­de. Un­ter der hierfür ein­ge­rich­te­ten In­ter­net­adres­se http://www.reg-q..de er­schien vor dem Start­zeit­punkt des of­fe­nen Ab­fin­dungs­pro­gramms ei­ne nicht zu­gangs­be­schränk­te Sei­te, auf der die Funk­ti­ons­wei­se der An­mel­dung erklärt wur­de. Zum Start­zeit­punkt soll­te der In­for­ma­ti­ons­text au­to­ma­tisch durch ein An­mel­de­for­mu­lar er­setzt wer­den, wel­ches auch oh­ne neu­es La­den der Sei­te auch bei den Nut­zern er­schei­nen soll­te, die die Sei­te be­reits zu­vor auf­ge­ru­fen hat­ten. In dem An­mel­de­for­mu­lar soll­ten Vor­na­me und Na­me, die Email­adres­se, die Per­so­nal­num­mer so­wie das Ge­burts­da­tum des je­wei­li­gen Ar­beit­neh­mers ein­ge­ge­ben wer­den. So­dann soll­te die An­mel­dung durch Betäti­gen des Teil­nah­me­but­tons durch­geführt wer­den. Die Ein­gangs­zeit der über die Sei­te er­folg­ten An­mel­dun­gen soll­te auf die Mil­li­se­kun­de ge­nau fest­ge­hal­ten wer­den. Darüber hin­aus soll­te auf der Sei­te ei­ne Uhr ent­hal­ten sein, die al­len Nut­zern, die die Sei­te geöff­net hat­ten, die iden­ti­sche Uhr­zeit an­zei­gen soll­te.

Der Kon­zern­be­triebs­rat for­mu­lier­te ei­ne Rei­he von Fra­gen zur Um­stel­lung des Mel­de­pro­zes­ses. Un­ter an­de­rem frag­te er, ob der An­mel­de­pro­zess nicht die al­ters-, ge­schick­lich­keits-, be­hin­de­rungs-, oder tech­nik­all­er­gie­be­dingt Lang­sa­me­ren be­nach­tei­li­gen würde, wel­che beim Mail­pro­zess zeit­ver­setzt au­to­ma­tisch ge­sen­det hätten. Hier­zu teil­te die Be­klag­te mit, sie würde im Vor­feld be­kannt ge­ben, wel­che In­for­ma­tio­nen zur An­mel­dung nötig sei­en, so­dass sich die Mit­ar­bei­ter ent­spre­chend vor­be­rei­ten könn­ten. We­gen der wei­ter ge­stell­ten Fra­gen und der hier­auf er­teil­ten Ant­wor­ten wird auf die zur Ak­te ge­reich­te Zu­sam­men­stel­lung ver­wie­sen (Bl. 197 f. d. A.).

Un­ter dem 20.03.2015 er­hielt die Be­klag­te ei­ne Email der Vor­sit­zen­den des Kon­zern­be­triebs­ra­tes, Frau J. C.. In die­ser heißt es:

"Lie­be Kol­le­gen, 

ich möch­te Euch darüber in­for­mie­ren, dass der KBR in sei­ner gest­ri­gen Sit­zung der sei­tens der J.-AG Grup­pe und Euch ver­ein­bar­ten Kor­rek­tur der Kon­tin­gen­te so­wie der ge­plan­ten IT Lösung für die An­spra­che bzw. Mel­dung der Mit­ar­bei­ter für das of­fe­ne LP Pro­gramm zu­ge­stimmt hat.

Wir wünschen viel Er­folg in der Um­set­zung und bit­ten um die vor­he­ri­ge Ab­stim­mung bzgl. der weiter­fol­gen­den Mit­ar­bei­ter­kom­mu­ni­ka­ti­on- und In­for­ma­ti­on so­wie um die recht­zei­ti­ge In­for­ma­ti­on des Go Li­ve der ex­ter­nen Sei­te.

Bes­te Grüße 

J." 

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Email wird auf den zur Ak­te ge­reich­ten Aus­druck ver­wie­sen (Bl. 200 d. A.).

Zur tech­ni­schen Um­set­zung des Mel­de­vor­gangs buch­te die Be­klag­te, bzw. der für sie täti­ge Dienst­leis­ter B. bei der Fir­ma N. die führen­de Cloud Com­pu­ting Lösung na­mens B.. Hier­bei wur­de das größte verfügba­re Pa­ket von sie­ben von­ein­an­der un­abhängi­gen Web­ser­vern In­stan­ce S3 ge­bucht. Hier­bei wur­den sei­tens der Fir­ma N. 735 Trans­ak­tio­nen q. Se­kun­de ga­ran­tiert.

Be­reits mit Email vom 18.03.2015 un­ter­rich­te­te die Be­klag­te die Mit­ar­bei­ter darüber, dass der An­mel­de­zeit­raum um 23.03.2015, 13:00 Uhr mit­tags be­gin­ne so­wie wel­che Da­ten für die An­mel­dung er­for­der­lich sei­en. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Mit­tei­lung wird auf den zur Ak­te ge­reich­ten Aus­druck ver­wie­sen (Bl. 77 d. A.).

Nach der planmäßigen Frei­schal­tung der Web­site am 23.03.2015 um 13:00 Uhr kam es zu si­gni­fi­kan­ten Zu­griffs­pro­ble­men ein­zel­ner Mit­ar­bei­ter. Hier­bei war ein Pro­gram­mier­feh­ler zu­min­dest mit ursächlich für die ent­stan­de­nen Verzöge­run­gen. Trotz der teil­wei­se be­ste­hen­den Ein­wahl­pro­ble­me mel­de­ten sich in­ner­halb der ers­ten Mi­nu­te 21 Nut­zer, in­ner­halb der zwei­ten Mi­nu­te 96 Nut­zer und in­ner­halb der drit­ten Mi­nu­te nach 13:00 Uhr 115 Nut­zer an.

Die Mel­dung des Klägers wur­de mit dem Zeits­tem­pel 13:07:38:767 re­gis­triert. Bei ins­ge­samt 80 Mit­ar­bei­tern des Be­rei­ches IT, die sich eben­falls ge­mel­det hat­ten, wies die Mel­dung ei­nen frühe­ren Zeits­tem­pel aus.

Die Be­klag­te schloss mit sie­ben Mit­ar­bei­tern des Be­reichs IT Auf­he­bungs­verträge im Rah­men des Of­fe­nen Ab­fin­dungs­pro­gramms. Die Mel­dung des letz­ten noch berück­sich­tig­ten Mit­ar­bei­ters aus die­sem Be­reich wies ei­nen Zeits­tem­pel vom 13:01:09:70 aus.

Mit E-Mail vom 25.03.2015 (Bl. 79 d. A.) teil­te die Ex­ter­ne Ko­or­di­na­ti­ons­stel­le dem Kläger mit, dass sei­ne An­mel­dung für das of­fe­ne Ab­fin­dungs­pro­gramm nicht berück­sich­tigt wer­den könne, weil sie erst zu ei­ner Zeit ein­ge­trof­fen sei, als es kei­ne frei­en Plätze mehr im zur Verfügung ste­hen­den Kon­tin­gent gab.

Nach der in­di­vi­du­el­len Ab­fin­dungs­be­rech­nung gemäß Rah­men­so­zi­al­plan "Mon­tre­al" er­gibt sich für den Kläger bei Aus­tritt zum 30.09.2015 ein Ab­fin­dungs­be­trag in Höhe von 298.777,00 €.

In­zwi­schen ist das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auf­gelöst, wo­bei der Kläger nicht vor­ge­tra­gen hat, zu wel­chem Zeit­punkt dies er­folgt ist, ins­be­son­de­re ob das Ar­beits­verhält­nis zum 30.09.2015 be­reits außer Voll­zug ge­setzt war.

Mit der am 24.06.2015 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 30.06.2015 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der Kläger ei­nen An­spruch auf Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges und Zah­lung der Ab­fin­dung gel­tend ge­macht. Hilfs­wei­se hat er Scha­dens­er­satz ver­langt.

Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te ha­be den recht­zei­ti­gen Ein­gang sei­ner Mel­dung treu­wid­rig ver­ei­telt, wes­halb sie sich auf die zu späte Mel­dung nicht be­ru­fen dürfe. In dem von der Be­klag­ten gewähl­ten Sys­tem sei der Zu­fall ent­schei­dungs­er­heb­lich, weil ei­ne auf ei­ne Mil­li­se­kun­de ge­naue An­mel­dung nicht mehr im men­sch­li­chen Ein­fluss­be­reich lie­ge. Es wäre fai­rer ge­we­sen, die Ver­tei­lung der Kon­tin­gent­plätze als Lot­te­rie zu de­kla­rie­ren. Mit­ar­bei­ter mit älte­ren oder lang­sa­me­ren Tas­ta­tu­ren oder Rech­nern so­wie älte­re und be­hin­der­te Mit­ar­bei­ter sei­en be­nach­tei­ligt ge­we­sen.

Er hat be­haup­tet, er ha­be am 23.03.2015 ge­nau um 13:00 Uhr ver­sucht, sich auf der Web­site ein­zuwählen, was je­doch tech­nisch nicht möglich ge­we­sen sei. Um 13:04 Uhr ha­be er die Mit­tei­lung er­hal­ten: "The ser­vice is un­a­vail­able." Trotz wei­te­rer Ver­su­che ha­be er sich erst um 13:07 Uhr er­folg­reich einwählen können.

Er hat be­strit­ten, dass zum Zeit­punkt sei­ner Mel­dung um 13:07 Uhr das Kon­tin­gent be­reits erschöpft ge­we­sen sei. Er hat wei­ter be­strit­ten, dass der Ände­rung der tech­ni­schen Lösung ge­genüber dem in An­la­ge 2 zum Rah­men­so­zi­al­plan ver­ein­bar­ten Email­sys­tem ein wirk­sa­mer Be­schluss des Kon­zern­be­triebs­ra­tes zu­grun­de ge­le­gen ha­be. Zwar sei­en die Einwände ge­gen das Email­sys­tem wohl fach­lich zu­tref­fend, er hat je­doch be­strit­ten, dass dies den tech­ni­schen Ex­per­ten nachträglich klar ge­wor­den sei.

Die Be­klag­te ha­be darüber zu­min­dest fahrlässig ge­han­delt, weil sie kei­nen hin­rei­chen­den Be­las­tungs­test durch­geführt ha­be. Die Versäum­nis­se der Ko­or­di­na­ti­ons­stel­le müsse sie sich zu­rech­nen las­sen.

Der Kläger hat be­an­tragt, 

1.die Be­klag­te zu ver­pflich­ten, ihm gemäß den Vor­ga­ben un­ter Ziff. 2 der An­la­ge 2 zum Rah­men­so­zi­al­plan "Mon­tre­al" vom 06.02.2015 ein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges zu un­ter­brei­ten, wo­nach das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en zum 30.09.2015 sein En­de fin­den wird;

2.die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn gemäß Zif­fer 2. b) der An­la­ge 2 zum Rah­men­so­zi­al­plan "Mon­tre­al" vom 06.02.2015 ei­ne Ab­fin­dung in Höhe von 298.777,00 € brut­to zum 30.09.2015 zu zah­len.

Hilfs­wei­se, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn zum 30.09.2015 Scha­dens­er­satz in Höhe von 298.777,00 €zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Sie hat be­haup­tet, die Ein­hal­tung des Grund­sat­zes der Aus­wahl nach dem Zeit­punkt der Mel­dung sei auch dem Kon­zern­be­triebs­rat wich­tig ge­we­sen. Die­ser sei am 13.03.2015 darüber in­for­miert wor­den, dass die­ses Ziel mit­hil­fe der Emai­lan­mel­dung nicht zu er­rei­chen sei.

Mit Be­schluss vom 19.03.2015 ha­be der Kon­zern­be­triebs­rat nach Un­ter­rich­tung über die tech­ni­schen De­tails der ge­plan­ten Lösung den Be­schluss ge­fasst, die­ser zu­zu­stim­men. Die In­te­gra­ti­on ei­ner Uhr in die Web­site ha­be auf dem Wunsch des Kon­zern­be­triebs­ra­tes be­ruht.

Sie hat wei­ter die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein An­spruch aus dem ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz schei­te­re be­reits dar­an, dass es kei­ne Ver­tei­lungs­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers ge­ge­ben ha­be. Ei­ne Los­ent­schei­dung über die Ar­beit­neh­mer, de­nen ein Auf­he­bungs­ver­trags­an­ge­bot un­ter­brei­tet wer­den soll, sei zwar al­ter­na­tiv möglich ge­we­sen, es feh­le aber an ei­ner Pflicht, ei­nen Los­ent­scheid durch­zuführen.

Für ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch feh­le es an ei­ner Pflicht­ver­let­zung, auf je­den Fall aber an ei­nem Ver­schul­den ih­rer­seits. Die Funk­tio­na­lität der Sei­te sei auf al­len mögli­chen Zu­griffs­we­gen, in­ter­ne und ex­ter­ne Com­pu­ter, Ta­blets und Smart­pho­nes durch Mit­ar­bei­ter der U. ge­tes­tet wor­den. Am 20.03.2015, dem letz­ten Werk­tag vor Be­ginn des An­mel­de­zeit­raums, sei ein fi­na­ler Test­durch­gang durch­geführt wor­den, bei wel­chem sich die Sei­te als voll funk­ti­onsfähig er­wie­sen ha­be. Ein ab­so­lu­ter Be­las­tungs­test des Sys­tems un­ter Berück­sich­ti­gung sämt­li­cher denk­ba­rer Si­tua­tio­nen im tatsächli­chen Be­trieb der Ser­ver sei nicht möglich ge­we­sen. Hier­zu ha­be aber auch kei­ne Ver­an­las­sung be­stan­den. Ein übli­cher Be­las­tungs­test hätte das im Nach­hin­ein fest­ge­stell­te Pro­blem zu­dem nicht zu­ta­ge gefördert.

Zu Pro­ble­men bei dem Be­trieb der Web­site am 23.03.2015 sei es mut­maßlich ge­kom­men, weil vie­le der Nut­zer den "neu la­den" But­ton betätigt hätten, was er­neut ei­ne ho­he Zahl von An­fra­gen an Ser­ver zur Fol­ge ge­habt ha­be. Zusätz­lich sei an je­den Nut­zer al­le zehn Se­kun­den die ak­tu­el­le Uhr­zeit über­mit­telt wor­den, was ei­ne zusätz­li­che Aus­las­tung des Ser­vers mit sich ge­bracht ha­be. So sei ei­ne "Bug­wel­le" von An­fra­gen ent­stan­den, die der Ser­ver nicht un­verzüglich ha­be ab­ar­bei­ten können. Gleich­wohl sei sehr vie­len Nut­zern der Zu­griff auf die Sei­te und die An­mel­dung ge­lun­gen, so­dass das Ge­samt­kon­tin­gent von 100 Stel­len sehr schnell erschöpft ge­we­sen sei.

Im Nach­hin­ein sei fest­ge­stellt wor­den, dass bezüglich der Sys­tem­uhr ein mi­ni­ma­ler Pro­gram­mier­feh­ler vor­ge­le­gen ha­be, der zu ei­ner zusätz­li­chen Last für den Ser­ver geführt ha­be. Dies sei im Vor­feld trotz "Bug­fi­xing" nicht auf­ge­fal­len und ha­be sich auch im Funk­ti­ons­test vom 20.03.2015 nicht ge­zeigt.

Die Be­klag­te hat be­strit­ten, dass der Kläger zum Zeit­punkt der An­mel­de­ver­su­che über ei­nen störungs­frei­en In­ter­net­zu­gang verfügt ha­be.

Je­den­falls müss­te sich der Kläger den­je­ni­gen Vor­teil an­rech­nen las­sen, der dar­in be­steht, dass er ein un­gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis ha­be. Dies sei­en die bis zum Ren­ten­ein­tritt, je­den­falls aber bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist von drei Mo­na­ten ge­zahl­ten Gehälter.

Mit Ur­teil vom 05.10.2015 hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Ein An­spruch des Klägers auf Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges ergäbe sich nicht aus der An­la­ge 2 zum Rah­men­so­zi­al­plan "Mon­tre­al" vom 06.02.2015. Bei Ein­gang der Mel­dung des Klägers sei das Kon­tin­gent der in sei­nem Be­reich an­zu­bie­ten­den Auf­he­bungs­ver­ein­ba­run­gen be­reits erschöpft ge­we­sen.

Der Kläger sei auch nicht ent­spre­chend § 162 BGB oder nach den Grundsätzen der Zu­gangs­ver­ei­te­lung so zu stel­len, als sei sei­ne Mel­dung recht­zei­tig ein­ge­gan­gen. Es könne da­hin­ste­hen, ob die Be­klag­te treu­wid­rig ge­han­delt ha­be, in­dem sie ein tech­nisch feh­ler­haf­tes Ein­wahl­sys­tem zur Verfügung ge­stellt ha­be. Je­den­falls sei nicht fest­stell­bar, dass bei ei­nem an­de­ren Ver­hal­ten der Be­klag­ten die Mel­dung des Klägers als ei­ne der ers­ten sie­ben ein­ge­gan­gen wäre. Selbst wenn die­ser nach sei­ner Wahr­neh­mung um "Punkt 13:00 Uhr" sei­ne Mel­dung ab­ge­ge­ben hätte, hätte dies auf­grund der gewähl­ten tech­ni­schen Aus­wahl­mo­da­litäten, die ei­ne zeit­lich ge­naue Ab­gren­zung in je­dem Ein­zel­fall ermöglich­ten, nicht zwangsläufig ver­hin­dert, dass an­de­re Be­wer­ber schnel­ler ge­we­sen wären.

Auch aus dem Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ergäbe sich kein An­spruch des Klägers. Es feh­le be­reits an ei­ner von der Be­klag­ten ge­steu­er­ten Vor­teils­gewährung an ein­zel­ne Mit­ar­bei­ter.

Da nicht fest­ste­he, dass der Kläger bei feh­ler­frei funk­tio­nie­ren­der Ein­wahl ein An­ge­bot zum Ab­schluss ei­ner Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung er­hal­ten hätte, be­ste­he auch kein Scha­dens­er­satz­an­spruch, we­der ge­rich­tet auf den Ab­schluss ei­ner Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung noch ge­rich­tet auf Zah­lung der ent­gan­ge­nen Ab­fin­dung.

Ge­gen das ihm am 28.10.2015 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts hat der Kläger am 25.11.2015 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se, nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 11.01.2016, am 06.01.2016 be­gründet.

Nach­dem die Be­klag­te die Ein­wahl­zei­ten der ers­ten 80 Mit­ar­bei­ter aus dem Be­reich IT mit­ge­teilt hat, be­haup­tet der Kläger, er hätte bei funk­tio­nie­ren­der Web­site sei­ne An­mel­dung vor dem lang­sams­ten noch berück­sich­tig­ten Mit­ar­bei­ter, al­so vor 13:01:09:70 Uhr ma­chen können. Sein ei­ge­ner Ein­wahl­pro­zess hätte al­len­falls 30 Se­kun­den ge­dau­ert. Die schnells­ten Be­wer­ber hätten eben­falls nur 43,82 bzw. 43,83 Se­kun­den ge­braucht.

Er be­haup­tet, die­je­ni­gen sie­ben Ar­beit­neh­mer, de­ren An­mel­dun­gen als ers­te re­gis­triert wur­den, sei­en von den Zu­griffs­pro­ble­men nicht be­trof­fen ge­we­sen. Oh­ne die tech­ni­schen Pro­ble­me wären an­de­re Ar­beit­neh­mer al­len­falls ge­nau­so schnell ge­we­sen wie er selbst.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts müsse er nicht dar­le­gen, dass er sich als ei­ner der ers­ten sie­ben Mit­ar­bei­ter sei­nes Be­reichs hätte re­gis­trie­ren können.

Der Kläger be­an­tragt, 

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 05.10.2015, Ak­ten­zei­chen 4 Ca 3698/15, ab­zuändern und

1.die Be­klag­te zu ver­pflich­ten, ihm gemäß den Vor­ga­ben un­ter Ziff. 2 der An­la­ge 2 zum Rah­men­so­zi­al­plan "Mon­tre­al" vom 06.02.2015 ein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges zu un­ter­brei­ten, wo­nach das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en zum 30.09.2015 sein En­de fin­den wird;

2.die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn gemäß Zif­fer 2. b) der An­la­ge 2 zum Rah­men­so­zi­al­plan "Mon­tre­al" in Ver­bin­dung mit den Re­ge­lun­gen un­ter § 4 des Rah­men­so­zi­al­plans "Mon­tre­al" vom 06.02.2015 ei­ne Ab­fin­dung in Höhe von 298.777,00 € brut­to zum 30.09.2015 zu zah­len.

Hilfs­wei­se, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn zum 30.09.2015 Scha­dens­er­satz in Höhe von 298.777,00 € zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen. 

Sie ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und be­haup­tet, auch nach dem Zeit­punkt der letz­ten Mel­dung in­ner­halb des Kon­tin­gents um 13:01:09:603 Uhr sei­en 63 Mel­dun­gen vor der­je­ni­gen des Klägers zu berück­sich­ti­gen ge­we­sen. Es sei of­fen, ob sich der Kläger bei ord­nungs­gemäß funk­tio­nie­ren­dem Sys­tem als ei­ner der ers­ten sie­ben Ar­beit­neh­mer sei­nes Be­rei­ches hätte an­mel­den können. Auch die Kol­le­gen des Klägers wären oh­ne die tech­ni­sche Störung deut­lich schnel­ler ge­we­sen.

Sie ist der Auf­fas­sung, al­le Mit­ar­bei­ter hätten die glei­che Chan­ce ge­habt, da die even­tu­el­len Störun­gen rein zufällig ge­wirkt hätten.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E : 

I. 

Die zulässi­ge Be­ru­fung des Klägers ist nicht be­gründet. 

Die Be­ru­fung ist statt­haft. Der Kläger hat sie frist- und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet.

II. 

Die Be­ru­fung ist un­be­gründet. Die Kla­ge ist zwar zulässig, je­doch nicht be­gründet. 

A. Die Kla­ge ist zulässig. 

1. Mit dem An­trag zu 1. be­gehrt der Kläger die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung im Sin­ne des § 894 ZPO. Gemäß § 894 Satz 1 ZPO gilt die Wil­lens­erklärung mit Rechts­kraft des Ur­teils als ab­ge­ge­ben.

2. Der An­trag zu 1. ist auch hin­rei­chend be­stimmt. 

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Kla­ge­schrift die be­stimm­te An­ga­be des Ge­gen­stands und des Grun­des des er­ho­be­nen An­spruchs so­wie ei­nen be­stimm­ten An­trag ent­hal­ten. Die Kla­ge­par­tei muss ein­deu­tig fest­le­gen, wel­che Ent­schei­dung sie be­gehrt. Da­zu hat sie den Streit­ge­gen­stand so ge­nau zu be­zeich­nen, dass der Rah­men der ge­richt­li­chen Ent­schei­dungs­be­fug­nis (§ 308 ZPO) kei­nem Zwei­fel un­ter­liegt und die ei­gent­li­che Streit­fra­ge mit Rechts­kraft­wir­kung zwi­schen den Par­tei­en ent­schie­den wer­den kann (§ 322 ZPO). So­wohl bei ei­ner der Kla­ge statt­ge­ben­den als auch bei ei­ner sie ab­wei­sen­den Sach­ent­schei­dung muss zu­verlässig fest­stell­bar sein, worüber das Ge­richt ent­schie­den hat (BAG, Ur­teil vom 07.07.2015 - 10 AZR 416/14 -, Rn. 12, ju­ris; BAG, Ur­teil vom 18.09.2014 - 8 AZR 757/13 -, Rn. 17, ju­ris; BAG Ur­teil vom 12.12.2012 - 4 AZR 328/11 -, Rn. 13, ju­ris; BAG Ur­teil vom 26.07.2012 - 6 AZR 221/11 -, Rn. 24; ju­ris).

Der Kläger hat im Kla­ge­an­trag das von ihm gewünsch­te Be­en­di­gungs­da­tum des Ar­beits­verhält­nis­ses, den 30.09.2015 an­ge­ge­ben. Die übri­gen Kon­di­tio­nen der Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung sind zwi­schen den Par­tei­en nicht strei­tig.

3. Der Zulässig­keit steht auch nicht ent­ge­gen, dass die Ver­ur­tei­lung zur Ab­ga­be ei­nes auf ei­ne rück­wir­ken­de Auf­he­bung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­fol­gen soll. Die Fra­ge, ob ei­ne rück­wir­ken­de Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­langt wer­den kann, stellt ei­ne Fra­ge der Be­gründet­heit dar (BAG, Ur­teil vom 17.12.2009 - 6 AZR 242/09 -, Rn. 19, ju­ris).

B.Die Kla­ge ist je­doch un­be­gründet. Der Kläger hat kei­nen An­spruch dar­auf, dass ihm die Be­klag­te ein An­ge­bot zum Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges un­ter­brei­tet.

1.) Hier­bei kann da­hin­ste­hen, ob der Kläger die Auf­he­bung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu dem von ihm gewünsch­ten Zeit­punkt, dem 30.09.2015, ver­lan­gen kann, oder ob die­sem Ver­lan­gen die Tat­sa­che ent­ge­gen­steht, dass sich das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zu die­sem Zeit­punkt noch im Voll­zug be­fand.

Ein auf die An­nah­me ei­nes Ver­trags­an­ge­bots ge­rich­te­ter Kla­ge­an­trag ist nicht schon dann un­be­gründet, wenn die rück­wir­ken­de Ände­rung des
Ar­beits­verhält­nis­ses ver­langt wird. Seit In­kraft­tre­ten des § 311a BGB i. d. F. des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch ei­ne Ver­ur­tei­lung zur Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung in Be­tracht, mit der ein Ver­trags­an­ge­bot an­ge­nom­men wer­den soll, das auf ei­ne Ände­rung ei­nes Ver­trags zu ei­nem in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­punkt ge­rich­tet ist (BAG, Ur­teil vom 17.12.2009 - 6 AZR 242/09 -, Rn. 19, ju­ris; BAG Ur­teil vom 15.09.2009 - 9 AZR 608/08 -, Rn. 15, ju­ris; BAG Ur­teil vom 16.12 2008 - 9 AZR 893/07 -, Rn. 21 f., ju­ris).

Der Kläger be­gehrt mit sei­ner Kla­ge nicht die Ände­rung des Ar­beits­ver­trags, son­dern die Auf­he­bung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en können ihr Ar­beits­verhält­nis zwar auch zu ei­nem in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­punkt auflösen. Dies ist je­doch nur dann zulässig, wenn das Ar­beits­verhält­nis zu die­sem Zeit­punkt be­reits außer Voll­zug ge­setzt war (BAG, Ur­teil vom 17.12.2009 - 6 AZR 242/09 -, Rn. 19, ju­ris; BAG Ur­teil vom 10.12.1998 - 8 AZR 324/97 -, Rn. 70, ju­ris ; ErfK/Müller-Glöge 16. Aufl. § 620 BGB Rn. 10).

Zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung war das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­reits auf­gelöst, der Kläger aus den Diens­ten der Be­klag­ten aus­ge­schie­den. Ob dies be­reits zum 30.09.2015 der Fall war, kann da­hin­ste­hen.

2.) Dem Kläger steht ein An­spruch auf Ab­ga­be der be­gehr­ten Wil­lens­erklärung auch dann nicht zu, wenn das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zum 30.09.2015 be­reits außer Voll­zug ge­setzt war.

a.) Ein An­spruch des Klägers ge­gen die Be­klag­te auf Ab­ga­be ei­nes An­ge­bots zum Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges er­gibt sich nicht aus dem Rah­men­so­zi­al­plan in Ver­bin­dung mit der An­la­ge 2.

Nach der Re­ge­lung un­ter Ziff. 2 d.) der An­la­ge 2 wer­den für den Fall, dass es mehr In­ter­es­sen­ten als Plätze im Kon­tin­gent gibt, die zeit­lich frühe­ren Eingänge berück­sich­tigt. Nach Ziff. 2 h.) wird das Be­reichs­kon­tin­gent ge­schlos­sen, so­bald das Kon­tin­gent im je­wei­li­gen Be­reich erfüllt ist.

In dem Be­reich IT, dem der Kläger an­gehörte, um­fass­te das Kon­tin­gent sie­ben Plätze.

aa) Der Kläger hat sich nicht als ei­ner der ers­ten sie­ben be­rech­tig­ten Mit­ar­bei­ter aus dem Be­reich IT ge­mel­det.

Es hätte ihm ob­le­gen, die Erfüllung der An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen gemäß der An­la­ge 2 zum Rah­men­so­zi­al­plan vor­zu­tra­gen.

In­so­weit gilt die all­ge­mei­ne pro­zes­sua­le Re­gel, wo­nach grundsätz­lich der An­spruch­stel­ler die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die rechts­be­gründen­den Tat­be­stands­merk­ma­le trägt, während der An­spruchs­geg­ner die rechts­ver­nich­ten­den, rechts­hin­dern­den und rechts­hem­men­den Tat­be­stands­merk­ma­le dar­le­gen und ggf. be­wei­sen muss (BAG, Ur­teil vom 19.08.2010 - 8 AZR 530/09 -, Rn. 38, ju­ris; BGH, Ur­teil vom 14.01.1991 - II ZR 190/89 -, BGHZ 113, 222 - 227, Rn. 16; BAG, Ur­teil vom 20.04.2010 - 3 AZR 553/08 -, Rn. 37, ju­ris).

Bei der Mel­dung als ei­ner der ers­ten sie­ben Mit­ar­bei­ter sei­nes Be­reichs han­delt es sich um ei­ne rechts­be­gründen­de Tat­sa­che. Aus den Re­ge­lun­gen des Rah­men­in­ter­es­sen­aus­gleichs und des Rah­men­so­zi­al­plans geht her­vor, dass die Zahl der von der Be­klag­ten an­zu­bie­ten­den Auf­he­bungs­ver­ein­ba­run­gen für die im Jahr 2015 durch­zuführen­de Ab­bau­wel­le so­wohl ins­ge­samt auf 100 FTE als auch für den Be­reich IT auf 7 FTE be­grenzt ist. Nur wenn der Ar­beit­neh­mer sich in­ner­halb die­ses Kon­tin­gents be­wegt, kann er ei­nen An­spruch gel­tend ma­chen. Ein darüber hin­aus­ge­hen­der An­spruch er­gibt sich aus den Re­ge­lun­gen nicht.

Der Kläger hat nicht dar­ge­legt und be­wie­sen, dass er sich als ei­ner der ers­ten sie­ben Mit­ar­bei­ter aus dem Be­reich IT re­gis­triert hat. Er hat le­dig­lich erst­in­stanz­lich be­strit­ten, dass das für die­sen Be­reich fest­ge­leg­te Kon­tin­gent von sie­ben An­ge­bo­ten zu dem Zeit­punkt, zu dem sei­ne Mel­dung auf dem Ser­ver ein­ge­gan­gen ist, be­reits erschöpft war. Da­mit hat er die Vor­aus­set­zun­gen sei­nes An­spruchs nicht po­si­tiv dar­ge­legt.

Die Be­klag­te hat es in­so­weit auch nicht versäumt, ih­rer se­kundären Dar­le­gungs­last nach­zu­kom­men.

Hat die dar­le­gungs­pflich­ti­ge Par­tei al­le ihr zur Verfügung ste­hen­den Möglich­kei­ten aus­geschöpft und kann sie ih­rer primären Dar­le­gungs­last den­noch nicht nach­kom­men, weil sie außer­halb des für ih­ren An­spruch er­heb­li­chen Ge­sche­hens­ab­laufs stand, während der Geg­ner al­le we­sent­li­chen Tat­sa­chen kennt und ihm nähe­re An­ga­ben zu­zu­mu­ten sind, kann vom Pro­zess­geg­ner nach den Grundsätzen der se­kundären Dar­le­gungs- bzw. Be­haup­tungs­last das sub­stan­ti­ier­te Be­strei­ten ei­ner durch die dar­le­gungs­pflich­ti­ge Par­tei be­haup­te­ten Tat­sa­che un­ter Dar­le­gung der für das Ge­gen­teil spre­chen­den Tat­sa­chen und Umstände und da­mit der Vor­trag po­si­ti­ver Ge­gen­an­ga­ben ver­langt wer­den (BAG, Ur­teil vom 18.09.2014 - 6 AZR 145/13 -, Rn. 29, ju­ris; vgl. BAG, Ur­teil vom 06.10.2011 - 6 AZR 172/10 -, Rn. 35, ju­ris; BAG, Ur­teil vom 25.02.2010 - 6 AZR 911/08 -, Rn. 53, ju­ris; BGH, Ur­teil vom 17.02.2004 - X ZR 108/02 -, Rn. 16, ju­ris). Erklärt sie sich, rich­tet sich der Um­fang der Dar­le­gungs­last nach der Ein­las­sung des Geg­ners (BAG, Ur­teil vom 18.09.2014 - 6 AZR 145/13 -, Rn. 29, ju­ris; BAG Ur­teil vom 14.02 2007 - 10 AZR 63/06 -, Rn. 23, ju­ris).

Selbst wenn zu Guns­ten des Klägers un­ter­stellt wird, dass die Be­klag­te in­so­weit ei­ne se­kundäre Dar­le­gungs­last trifft, ist sie die­ser nach­ge­kom­men. Die Be­klag­te hat die Zeits­tem­pel al­ler vor der Mel­dung des Klägers ein­ge­gan­ge­nen Mel­dun­gen aus dem Be­reich IT vor­ge­tra­gen.

Je­den­falls im Hin­blick auf den sub­stan­ti­ier­ten Vor­trag der Be­klag­ten zu den ein­zel­nen Mel­dun­gen ein­sch­ließlich der Zeit­punk­te ih­res Ein­gangs auf dem Ser­ver, hätte sich der Kläger wei­ter da­zu ein­las­sen müssen, wie vie­le und wel­che der von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen Mel­dun­gen sei­ner Auf­fas­sung nach nicht, oder nicht zu den an­ge­ge­be­nen Zeit­punk­ten er­folgt sein sol­len.

Nach­dem die Be­klag­te die Auf­stel­lung der ein­zel­nen An­mel­dun­gen nebst zu­gehöri­gen Zeit­punk­ten der Ein­wahl dar­ge­stellt hat­te, ist der Kläger die­ser Dar­stel­lung je­doch über­haupt nicht mehr ent­ge­gen­ge­tre­ten. Er hat sich viel­mehr selbst auf die von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen Ein­wahl­zei­ten be­ru­fen. Er be­haup­tet, die fest­ge­stell­ten Ein­wahl­zei­ten der schnells­ten Mit­ar­bei­ter von 43,82 bzw. 43,83 Se­kun­den würden sei­nen Vor­trag, ihm sei ei­ne Re­gis­trie­rung in­ner­halb von 30 Se­kun­den möglich, stützen. Die­se Re­gis­trie­rungs­zeit hätte nach sei­ner Dar­stel­lung aus­ge­reicht, um sich vor dem als letz­ten er­folg­rei­chen Mit­ar­bei­ter D.E. er­folg­reich für das Of­fe­ne Ab­fin­dungs­pro­gramm an­mel­den zu können.

bb) Die Mel­dung des Klägers ist auch nicht als recht­zei­tig ein­ge­gan­gen, bzw. die recht­zei­ti­ge Mel­dung nicht als er­folgt an­zu­se­hen.

(1) Hier­bei kann da­hin­ste­hen, ob auf die Mel­dung gemäß Ziff. 2 c.) der An­la­ge 2 zum Rah­men­so­zi­al­plan die Re­ge­lun­gen über den Zu­gang von Wil­lens­erklärun­gen An­wen­dung fin­den.

Zwei­fel hier­an er­ge­ben sich dar­aus, dass die Mel­dung zum Of­fe­nen Ab­fin­dungs­pro­gramm im Rah­men­so­zi­al­plan zwar als ver­bind­li­che Erklärung be­zeich­net ist, sie selbst aber noch kein An­ge­bot zum Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges dar­stellt. Gemäß Ziff. 2 f.) der An­la­ge 2 zum Rah­men­so­zi­al­plan wird auf die Mel­dung hin zunächst ein schrift­li­ches An­ge­bot des Ar­beit­ge­bers ab­ge­ge­ben, wel­ches der Ar­beit­neh­mer dann, auch in der ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen Form, an­neh­men kann. Tut er dies nicht, er­lischt das An­ge­bot, oh­ne dass sich aus sei­ner ver­bind­li­chen Mel­dung gemäß Ziff. 2 c.) der An­la­ge 2 zum Rah­men­so­zi­al­plan Rechts­fol­gen ergäben.

(a) So­weit die Mel­dung ei­ne Wil­lens­erklärung dar­stellt, wäre der Zu­gang die­ser bei der Be­klag­ten nur dann als recht­zei­tig zu­ge­gan­gen zu un­ter­stel­len, wenn die Be­klag­te die recht­zei­ti­ge Mel­dung des Klägers treu­wid­rig ver­ei­telt hätte.

Ver­hin­dert der Empfänger durch ei­ge­nes Ver­hal­ten den Zu­gang ei­ner Wil­lens­erklärung, muss er sich so be­han­deln las­sen, als sei ihm die Erklärung be­reits zum Zeit­punkt des Über­mitt­lungs­ver­suchs zu­ge­gan­gen. Nach Treu und Glau­ben ist es ihm dann ver­wehrt, sich auf den späte­ren tatsächli­chen Zu­gang zu be­ru­fen, wenn er selbst für die Ver­spätung die al­lei­ni­ge Ur­sa­che ge­setzt hat (BAG, Versäum­nis­ur­teil vom 26.03.2015 - 2 AZR 483/14 -, Rn. 21, ju­ris; BAG, Ur­teil vom 07.11.2002 - 2 AZR 475/01 -, Rn. 38, ju­ris; BAG Ur­teil vom 18.02.1977 - 2 AZR 770/75 -, Rn. 24, ju­ris). Sein Ver­hal­ten muss sich hier­bei als Ver­s­toß ge­gen be­ste­hen­de Pflich­ten zu Sorg­falt oder Rück­sicht­nah­me dar­stel­len (BAG, Versäum­nis­ur­teil vom 26.03.2015 - 2 AZR 483/14 -, Rn. 21, ju­ris; BAG Ur­teil vom 22.09.2005 - 2 AZR 366/04 -, Rn. 15, ju­ris).

Wer auf­grund be­ste­hen­der oder an­ge­bahn­ter ver­trag­li­cher Be­zie­hun­gen mit dem Zu­gang rechts­er­heb­li­cher Erklärun­gen zu rech­nen hat, muss ge­eig­ne­te Vor­keh­run­gen tref­fen, dass ihn der­ar­ti­ge Erklärun­gen auch er­rei­chen (BAG, Ur­teil vom 22.09.2005 - 2 AZR 366/04 -, Rn. 15, ju­ris; BGH Ur­teil vom 26.11.1997 - VIII ZR 22/97 -, Rn. 16, ju­ris). Hier­bei kommt es dar­auf an, wel­ches Ver­hal­ten vom Empfänger der Erklärung nach den Umständen des Fal­les ver­langt wer­den kann (vgl. BAG, Ur­teil vom 07.11.2002 - 2 AZR 475/01 -, Rn. 41, ju­ris). Vor­aus­set­zung dafür, dass der Adres­sat ei­ne Erklärung als früher zu­ge­gan­gen ge­gen sich gel­ten las­sen muss, ist es darüber hin­aus, dass der Erklären­de sei­ner­seits al­les
Zu­mut­ba­re dafür ge­tan hat, dass sei­ne Erklärung den Adres­sa­ten er­reicht (BAG, Versäum­nis­ur­teil vom 26.03.2015 - 2 AZR 483/14 -, Rn. 21, ju­ris; BAG, Ur­teil vom 22.09.2005 - 2 AZR 366/04 -, Rn. 15, ju­ris).

Die Rechts­grund­la­ge der Zu­gangs­fik­ti­on wird hier­bei in den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben gemäß § 242 BGB ge­se­hen (BGH, Ur­teil vom 26.11.1997 - VIII ZR 22/97 -, Rn. 15 f, ju­ris; BAG, Ur­teil vom 07.11.2002 - 2 AZR 475/01 -, Rn. 38, ju­ris; BAG, Ur­teil vom 22.09.2005 - 2 AZR 366/04 -, Rn. 14, ju­ris; vgl. zum Mei­nungs­stand Stau­din­ger/Rein­hard Sin­ger (2012) BGB § 130, Rn. 84).

(b) Auch so­weit die Re­geln zur Ver­ei­te­lung des Zu­gangs ei­ner Wil­lens­erklärung kei­ne An­wen­dung fänden, würde treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten der Be­klag­ten ge­ge­be­nen­falls da­zu führen, dass sich die­se so be­han­deln las­sen müss­te, als ha­be sich der Kläger recht­zei­tig ge­mel­det.

Gemäß § 162 Abs. 1 BGB gilt ei­ne Be­din­gung als ein­ge­tre­ten, wenn ihr Ein­tritt von der Par­tei, zu de­ren Nach­teil er ge­rei­chen würde, wi­der Treu und Glau­ben ver­hin­dert wird.

Wann die Ver­ei­te­lung des Be­din­gungs­ein­tritts treu­wid­rig ist, lässt sich nicht abs­trakt be­stim­men, son­dern nur im Ein­zel­fall be­ur­tei­len. Maßgeb­lich ist auch in­so­weit, wel­ches Ver­hal­ten von ei­nem loya­len Ver­trags­part­ner er­war­tet wer­den konn­te (BGH, Ur­teil vom 28.10.2009 - IV ZR 140/08 -, Rn. 21, ju­ris; BGH, Ur­teil vom 21.03.1984 - VIII ZR 286/82 -, Rn. 15, ju­ris). Hier­zu ist das Ver­hal­ten der den Be­din­gungs­ein­tritt be­ein­flus­sen­den Ver­trags­par­tei um­fas­send nach An­lass, Zweck und Be­weg­grund un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls, ins­be­son­de­re des In­halts des Rechts­geschäfts zu würdi­gen (BAG, Ur­teil vom 23.09.2014 - 9 AZR 827/12 -, Rn. 32, ju­ris; BGH, Ur­teil vom 28.10.2009 - IV ZR 140/08 -, Rn. 21, ju­ris; Stau­din­ger/Rein­hard Bork (2015) BGB § 162, Rn. 7; MüKoBGB/Wes­ter­mann BGB § 162, Rn. 9).

Nicht je­des rechts- oder pflicht­wid­ri­ge Ver­hal­ten führt stets oder auch nur re­gelmäßig zur Un­zulässig­keit der Ausübung der hier­durch er­lang­ten
Rechts­stel­lung. Ei­ne treu­wid­ri­ge Ver­ei­te­lung des Be­din­gungs­ein­tritts kann vor­lie­gen, wenn das treu­wid­ri­ge Ver­hal­ten dar­auf ge­rich­tet war, die tatsächli­chen Vor­aus­set­zun­gen der Rechts­ausübung zu schaf­fen (BGH, Ur­teil vom 28.10.2009 - IV ZR 140/08 -, Rn. 21, ju­ris). Sub­jek­ti­ve Be­weg­gründe sind im Rah­men der Ge­samtwürdi­gung al­ler Umstände zu berück­sich­ti­gen, können aber al­lein nicht den Aus­schlag ge­ben (Stau­din­ger/Rein­hard Bork (2015) BGB § 162, Rn. 7). Lässt sich ein ziel­ge­rich­tet treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten nicht fest­stel­len, so muss durch ei­ne
um­fas­sen­de Abwägung der maßgeb­li­chen Umstände des Ein­zel­falls ent­schie­den wer­den, ob und in­wie­weit ei­nem Be­tei­lig­ten die Ausübung ei­ner Rechts­po­si­ti­on nach Treu und Glau­ben ver­wehrt sein soll (BGH, Ur­teil vom 28.10.2009 - IV ZR 140/08 -, Rn. 21, ju­ris; Stau­din­ger/Dirk Ol­zen/Dirk Loo­schel­ders (2015) BGB § 242, Rn. 222). Ein Ver­schul­den im tech­ni­schen Sinn ist zwar kei­ne Vor­aus­set­zung für ei­ne Treu­wid­rig­keit, je­doch bei der Ge­samt­abwägung zu be­wer­ten (BAG, Ur­teil vom 23.09.2014 - 9 AZR 827/12 -, Rn. 32, ju­ris; Stau­din­ger/Rein­hard Bork (2015) BGB § 162, Rn. 9). Maßge­bend zu berück­sich­ti­gen sind wei­ter die ver­trag­li­che Ri­si­ko­zu­ord­nung so­wie die Grund­rech­te als Aus­druck der ob­jek­ti­ven Wer­te­ord­nung (BAG, Ur­teil vom 23.09.2014 - 9 AZR 827/12 -, Rn. 32, ju­ris).

(c) Die Vor­aus­set­zun­gen der Ver­ei­te­lung des Zu­gangs ei­ner Wil­lens­erklärung muss der Erklären­de dar­le­gen und be­wei­sen, der die Rechts­fol­ge der Fik­ti­on ei­nes recht­zei­ti­gen Zu­gangs für sich in An­spruch neh­men will (LAG Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 17.02.2014 - 3 Sa 426/13 -, Rn. 29, ju­ris; LAG N., Ur­teil vom 15.12.2004 - 10 Sa 246/04 -, Rn. 47, ju­ris).

(d) Eben­so muss der­je­ni­ge, der aus der Fik­ti­on des § 162 BGB Rech­te her­lei­ten will, das treu­wid­ri­ge Ver­hal­ten dar­le­gen und be­wei­sen (BGH, Ur­teil vom 16.09.2005 - V ZR 244/04 -, Rn. 22, ju­ris; OLG Düssel­dorf, Ur­teil vom 11.10.1996 - 22 U 49/96 -, Rn. 27, ju­ris; OLG Karls­ru­he, Ur­teil vom 06.07.1995 - 4 U 269/94 -, Rn. 5, ju­ris; Stau­din­ger/Rein­hard Bork (2015) BGB § 162, Rn. 20).

(2) Der Kläger hat die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner treu­wid­ri­gen Ver­ei­te­lung des recht­zei­ti­gen Ein­gangs sei­ner Mel­dung für das Of­fe­ne Ab­fin­dungs­pro­gramm der Be­klag­ten nicht dar­ge­legt. Nach Auf­fas­sung der Kam­mer sind Umstände, aus de­nen sich ei­ne Ver­let­zung ei­ner Sorg­falts- oder Rück­sicht­nah­me­pflicht durch die Be­klag­te er­ge­ben würde, nicht vor­ge­tra­gen.

(a) Ei­ne sol­che Pflicht­ver­let­zung folgt nicht be­reits aus dem Um­stand, dass die Be­klag­te für die Aus­wahl der­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, de­nen ein Auf­he­bungs­ver­trags­an­ge­bot un­ter­brei­tet wird, auf die zeit­li­che Prio­rität des Ein­gangs der Mel­dung ab­ge­stellt hat. Der Kläger konn­te von der Be­klag­ten nicht ein an­de­res Vor­ge­hen ver­lan­gen.

(aa) Die Be­klag­te war nicht gemäß § 242 BGB ver­pflich­tet, ein be­stimm­tes Ver­tei­lungs­sys­tem im Hin­blick auf die Un­ter­brei­tung von Auf­he­bungs­an­ge­bo­ten ein­zu­rich­ten. Nach die­ser Vor­schrift ist der Schuld­ner ver­pflich­tet, die Leis­tung so zu be­wir­ken, wie Treu und Glau­ben mit Rück­sicht auf die Ver­kehrs­sit­te es er­for­dern.

Das An­ge­bot ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges an den Kläger stellt kei­ne Leis­tung der Be­klag­ten in die­sem Sin­ne dar. Sie war we­der ar­beits­ver­trag­lich noch ge­setz­lich oder auf­grund des Rah­men­so­zi­al­plans ver­pflich­tet, dem Kläger den Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges an­zu­bie­ten.

Der in­di­vi­du­al­recht­lich aus­ge­stal­te­te Kündi­gungs­schutz er­laubt es den Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­neh­mern, ein­zel­ver­trag­li­che Ab­ma­chun­gen über die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu schließen. Die­se Ver­ein­ba­run­gen sind nicht mit So­zi­al­plan­leis­tun­gen zu ver­glei­chen. Die Ab­fin­dungs­zah­lung des Ar­beit­ge­bers ist viel­mehr ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung, zu der er oh­ne sein Ein­verständ­nis nicht ge­zwun­gen wird und die der Ar­beit­neh­mer auch des­halb nicht ver­lan­gen könn­te. Hierüber ent­schei­den die Par­tei­en des Ar­beits­ver­tra­ges völlig frei (BAG, Ur­teil vom 01.06.1988 - 5 AZR 371/87 -, Rn. 22, ju­ris; BAG, Ur­teil vom 20.12.1983 - 1 AZR 442/82 -, BA­GE 44, 364 - 370, Rn. 14).

Auch der Rah­men­so­zi­al­plan enthält kei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, be­stimm­ten Ar­beit­neh­mern den Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges an­zu­bie­ten. Ein An­spruch ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer auf Ab­schluss ei­ner Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung lässt sich dem Rah­men­so­zi­al­plan nicht ent­neh­men. Die Re­ge­lun­gen erschöpfen sich viel­mehr dar­in, ein be­stimm­tes Ver­fah­ren fest­zu­le­gen, nach dem die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer er­mit­telt wer­den, de­nen ein sol­ches An­ge­bot ge­macht wer­den soll. Der Rah­men­so­zi­al­plan gewähr­leis­tet le­dig­lich das Recht, an dem Aus­wahl­ver­fah­ren teil­zu­neh­men.

(bb) Die Treu­wid­rig­keit des Ver­hal­tens der Be­klag­ten er­gibt sich auch nicht aus dem von der Be­klag­ten gewähl­ten Ver­fah­ren für die Aus­wahl der­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, mit de­nen ein Auf­he­bungs­ver­trag ge­schlos­sen wer­den soll. Die Fest­le­gung des Prio­ritätsprin­zips ist nicht an sich be­reits treu­wid­rig.

Die Fest­le­gung des Prio­ritätsprin­zips im Fal­le der Gewährung ei­ner Leis­tung, auf die ein Rechts­an­spruch nicht be­steht, be­darf kei­ner be­son­de­ren Recht­fer­ti­gung. Viel­mehr stellt die­ses Prin­zip das­je­ni­ge Sys­tem dar, wel­ches oh­ne wei­te­res zur An­wen­dung kommt, wenn im Fal­le ei­ner das An­ge­bot über­stei­gen­den Nach­fra­ge ein be­son­de­res Zu­tei­lungs­sys­tem nicht fest­ge­legt wird. Be­steht aus Sicht der Be­klag­ten nur die Möglich­keit oder das In­ter­es­se, ei­ne fest­ste­hen­de An­zahl von Auf­he­bungs­ver­ein­ba­run­gen zu schließen, so führt dies man­gels ei­nes an­de­ren Sys­tems da­zu, dass die­je­ni­gen, die als ers­te das An­ge­bot in An­spruch neh­men, zum Zu­ge kom­men, während für die­je­ni­gen, die sich erst nach Ausschöpfung des Kon­tin­gents mel­den, kei­ne Möglich­keit des Ab­schlus­ses ei­ner sol­chen Ver­ein­ba­rung mehr be­steht.

Das Prio­ritätsprin­zip ist auch im vor­lie­gen­den Fall nicht willkürlich. 

Die Be­den­ken, de­nen das so­ge­nann­te "Wind­hund­prin­zip" in der Recht­spre­chung be­geg­net, sind in dem hier zu ent­schei­den­den Fall nicht ein­schlägig.

Ins­be­son­de­re in dem Verhält­nis von Grund­recht­strägern und Grund­rechts­ver­pflich­te­ten be­geg­net die An­wen­dung die­ses Prin­zips teil­wei­se Be­den­ken, teil­wei­se wird sie hin­ge­gen für zulässig ge­hal­ten.

So genügt die Aus­wahl nach die­sem Prin­zip zum Bei­spiel nicht den An­for­de­run­gen an die Aus­wahl von Be­wer­bern um ei­ne kas­senärzt­li­che Zu­las­sung (BSG, Ur­teil vom 19.10.2011 - B 6 KA 20/11 R -,Rn. 20, ju­ris; BSG, Ur­teil vom 23.02.2005 - B 6 KA 81/03 R -,Rn. 32, ju­ris).

Im Be­reich des Sub­ven­ti­ons­rechts (Ver­wal­tungs­ge­richt des Saar­lan­des, Ur­teil vom 21.12.2011 - 1 K 200/10 -, Rn. 45, ju­ris; VG Frank­furt, Ur­teil vom 25.05.2000 - 1 E 1398/97 -, Rn. 30, ju­ris) oder im Bau­recht (OVG Lüne­burg, Ur­teil vom 26.09.1991 - 1 L 74/91, 1 L 75/91 -, Rn. 82 ff, ju­ris mwN) ist die An­wen­dung des Prin­zips hin­ge­gen zulässig.

So­weit in der Recht­spre­chung Be­den­ken er­ho­ben wer­den, gründen die­se dar­in, dass durch die An­wen­dung des "Wind­hund­prin­zips" ge­ge­be­nen­falls un­ter Miss­ach­tung des aus dem Rechts­staats­prin­zip des Art. 20 Abs. 3 GG und dem Gleich­heits­grund­satz des Art. 3 Abs. 1 GG re­sul­tie­ren­den Willkürver­bots in grund­recht­li­che geschütz­te Po­si­tio­nen der nicht begüns­tig­ten Be­wer­ber ein­ge­grif­fen wird (vgl. OVG Lüne­burg, Ur­teil vom 26.09.1991 - 1 L 74/91, 1 L 75/91 -, Rn. 82, ju­ris mwN).

Im vor­lie­gen­den Fall er­ge­ben sich kei­ne Be­den­ken ge­gen die An­wen­dung des Prio­ritätsprin­zips. Auf Sei­ten des Klägers ste­hen we­der grund­recht­lich noch sons­ti­ge, recht­lich geschütz­te Po­si­tio­nen im Raum. Der Kläger ist nicht in sei­ner gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG geschütz­ten Be­rufs­frei­heit be­trof­fen.

Die ver­wei­ger­te Teil­nah­me an dem Ab­fin­dungs­pro­gramm be­deu­tet kei­ne länge­re oder wei­ter­ge­hen­de Bin­dung des Klägers an die Be­klag­te.

Un­ter Umständen können sich ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen als ei­ne übermäßige Be­ein­träch­ti­gung des Grund­rechts des Ar­beit­neh­mers, sei­nen Ar­beits­platz frei zu wählen (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG), er­wei­sen (BAG, Ur­teil vom 25.04.2001 - 5 AZR 509/99 -, Rn. 49, ju­ris). Ei­ne un­zulässi­ge Kündi­gungs­er­schwe­rung kann auch dar­in lie­gen, dass dem Ar­beit­neh­mer im Fal­le ei­ner frühe­ren Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses Ver­dienstein­bußen dro­hen (vgl. BAG, Ur­teil vom 20.08.1996 - 9 AZR 471/95 -, Rn. 19, ju­ris).

Sol­che Er­schwe­run­gen des Aus­schei­dens sind hier nicht ge­ge­ben. Es bleibt dem Kläger frei­ge­stellt, das Ar­beits­verhält­nis ein­sei­tig durch Kündi­gung zu be­en­den. Auch bezüglich des Zeit­punk­tes des Aus­schei­dens er­gibt sich für ihn durch die Nicht­teil­nah­me an dem Of­fe­nen Ab­fin­dungs­pro­gramm kein Nach­teil. Gemäß Ziff. 2 b.) der An­la­ge 2 zum Rah­men­so­zi­al­plan ist auch im Fal­le des Aus­schei­dens im Rah­men des Pro­gramms der Zeit­punkt maßge­bend, der sich un­ter Be­ach­tung der ver­trag­li­chen, ta­rif­ver­trag­li­chen oder be­trieb­li­chen Re­ge­lung oder der ge­setz­lich je­weils gülti­gen Kündi­gungs­frist ab dem letz­ten Tag der An­nah­me­frist für das Auf­he­bungs­an­ge­bot er­rech­net.

Le­dig­lich das In­ter­es­se des Klägers, den Ab­fin­dungs­be­trag zu er­lan­gen, ist in die­sem Fall nicht ver­wirk­licht. Hier­bei geht es je­doch nicht um den Ver­lust ei­nes be­reits er­dien­ten An­spruchs, son­dern le­dig­lich um die Nicht­ver­wirk­li­chung ei­ner güns­ti­gen Geschäfts­aus­sicht. Die­ses In­ter­es­se des Klägers un­terfällt nicht dem Schutz des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG.

Das In­ter­es­se des Klägers, aus dem Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung aus­zu­schei­den, ist auch sonst nicht ge­setz­lich geschützt. Viel­mehr rich­tet sich der Schutz der Rech­te des Ar­beit­neh­mers in al­ler Re­gel auf den Schutz des Be­stan­des des Ar­beits­verhält­nis­ses.

(b) Die Treu­wid­rig­keit des Ver­hal­tens der Be­klag­ten er­gibt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers auch nicht dar­aus, dass die Be­klag­te über die Aus­wahl der Ar­beit­neh­mer nicht in ei­nem Los­ver­fah­ren ent­schie­den hat. Der Ar­beit­ge­ber ist nicht ver­pflich­tet, un­ter meh­re­ren am Aus­schei­den in­ter­es­sier­ten Ar­beit­neh­mern das­je­ni­ge Aus­wahl­sys­tem zu wählen, wel­ches die größtmögli­che Chan­cen­gleich­heit im Sin­ne ei­ner Los­ent­schei­dung ga­ran­tiert.

Wie be­reits dar­ge­stellt, sind die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en grundsätz­lich frei dar­in, ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag ab­zu­sch­ließen. Es ob­liegt da­her der frei­en Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers, ob und wem er ein An­ge­bot zum Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges un­ter­brei­tet, so­weit er bei der Aus­wahl des an­zu­spre­chen­den Ar­beit­neh­mers nicht un­zulässi­ge Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­en, wie zum Bei­spiel die nach § 1 AGG verpönten Merk­ma­le zum Maßstab nimmt oder er aus an­de­ren Gründen ei­ne un­zulässi­ge und da­mit treu­wid­ri­ge Aus­wah­l­ent­schei­dung trifft (vgl. Mey­er/Röger, NZA-RR 2011, 393, 395).

Ei­ne wei­ter­ge­hen­de Bin­dung des Ar­beit­ge­bers er­gibt sich auch nicht dann, wenn er die Aus­wahl der Ar­beit­neh­mer, de­nen ein Auf­he­bungs­ver­trag an­zu­bie­ten ist, nicht selbst trifft, son­dern in­so­weit ein Vor­ge­hen mit dem Be­triebs­rat ver­ein­bart.

Die Be­klag­te hat sich bezüglich des Ver­fah­rens der Aus­wahl der Ar­beit­neh­mer, mit de­nen sie Auf­he­bungs­verträge ab­sch­ließt, le­dig­lich durch die Re­ge­lun­gen des Rah­men­so­zi­al­plans ein­sch­ließlich der An­la­ge 2 hier­zu ge­bun­den. Hier­bei sind zufälli­ge Ele­men­te auch im Rah­men der Aus­wahl nach der Prio­rität der Mel­dung ent­hal­ten. Dies kann je nach der gewähl­ten Ver­fah­rens­art der Mel­dung mehr oder we­ni­ger der Fall sein. Geht es um ei­ne persönli­che Mel­dung, können Ver­kehrs­hin­der­nis­se oder ei­ne Er­kran­kung des Ar­beit­neh­mers Ein­fluss dar­auf ha­ben, zu wel­chem Zeit­punkt er sich mel­den kann. Ist wie hier ei­ne tech­ni­sche Möglich­keit der Mel­dung über das In­ter­net vor­ge­se­hen, können un­abhängig von der Funk­ti­ons­wei­se des vom Ar­beit­ge­ber zur Verfügung ge­stell­ten Sys­tems zahl­rei­che, von dem mel­de­wil­li­gen Ar­beit­neh­mer nicht zu be­ein­flus­sen­de Fak­to­ren den Zeit­punkt sei­ner Mel­dung be­ein­flus­sen. So kann das Gerät, mit des­sen Hil­fe er sich einwählen will, ei­ne Störung auf­wei­sen. Eben­so kann die In­ter­net­ver­bin­dung an dem Ort, von dem aus er sich einwählen will, gestört sein. Die­se Umstände, da sie bei al­len mel­de­wil­li­gen Ar­beit­neh­mern vor­han­den sein können, führen da­zu, dass die Rei­hen­fol­ge des Ein­gangs der Mel­dun­gen auch vom Zu­fall abhängig ist. Dies gilt um­so mehr, als ei­ne mil­li­se­kun­den­ge­naue An­mel­dung nach men­sch­li­chen Maßstäben kaum be­ein­fluss­bar ist. So­weit ei­ne An­zahl von Mit­ar­bei­tern mit annähernd glei­chen Vor­aus­set­zun­gen ver­sucht, die An­mel­dung zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt zu täti­gen, ist das Er­geb­nis kaum vor­her­seh­bar und nähert sich da­her ei­ner zufälli­gen Aus­wahl an. Es ist in­des nicht er­sicht­lich, dass ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers bestünde, so­weit zufälli­ge Ele­men­te für das Er­geb­nis des Aus­wahl­ver­fah­rens mit ursächlich sein können, die­sen ab­so­lu­ten Vor­rang vor an­de­ren, vom Ar­beit­neh­mer be­ein­fluss­ba­ren Umständen ein­zuräum­en. Es ist nicht er­sicht­lich, aus wel­chen Gründen das vom Kläger an­geführ­te Ver­fah­ren ei­ner "Lot­te­rie" fai­rer wäre, so­weit die Aus­gangs­be­din­gun­gen in dem vom Ar­beit­ge­ber gewähl­ten tech­ni­schen Ver­fah­ren für al­le mel­de­wil­li­gen Ar­beit­neh­mer dem Grun­de nach gleich sind.

(c) Die Treu­wid­rig­keit des von der Be­klag­ten gewähl­ten Aus­wahl­ver­fah­rens er­gibt sich nicht aus ei­ner mögli­chen Be­nach­tei­li­gung älte­rer oder be­hin­der­ter Ar­beit­neh­mer. Je­den­falls kann sich der Kläger nicht auf ei­ne sol­che Be­nach­tei­li­gung be­ru­fen. Auch wenn die Re­ge­lun­gen der An­la­ge 2 zum Rah­men­so­zi­al­plan ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung be­hin­der­ter oder älte­rer Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des § 3 Abs. 2 AGG dar­stel­len würde, würde das nicht zu ei­nem An­spruch des Klägers auf Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges führen.

Gemäß § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftig­te nicht we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wer­den; dies gilt auch, wenn die Per­son, die die Be­nach­tei­li­gung be­geht, das Vor­lie­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des bei der Be­nach­tei­li­gung nur an­nimmt.

Die Tat­sa­che, dass die Be­klag­te dem Kläger den Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges nicht an­ge­bo­ten hat, be­ruh­te nicht auf ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe. Ein sol­cher Grund liegt beim Kläger nicht vor. Er selbst zählt we­der zu den älte­ren Ar­beit­neh­mern noch ist er be­hin­dert im Sin­ne des § 1 AGG. Es sind auch kei­ne An­halts­punk­te dafür er­sicht­lich, dass die Be­klag­te das Vor­lie­gen ei­nes sol­chen Grun­des beim Kläger an­ge­nom­men hätte.

Hin­zu kommt, dass durch die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, de­nen ein Auf­he­bungs­an­ge­bot nicht un­ter­brei­tet wird, im Re­gel­fall nicht we­ni­ger güns­tig be­han­delt wer­den als die aus­schei­den­den Ar­beit­neh­mer (BAG, Ur­teil vom 25.02.2010 - 6 AZR 911/08 -, Rn. 33, ju­ris).

(d) Die Treu­wid­rig­keit wird auch nicht da­durch be­gründet, dass die Be­klag­te von dem mit dem Kon­zern­be­triebs­rat im Rah­men­so­zi­al­plan und der An­la­ge 2 hier­zu ge­re­gel­ten Ver­fah­ren ab­ge­wi­chen ist.

Die Be­klag­te hat die Um­stel­lung des Sys­tems von der ursprüng­lich ver­ein­bar­ten Mel­dung per Email hin zu der An­mel­dung über ei­ne Web­site nicht oh­ne Zu­stim­mung des Kon­zern­be­triebs­ra­tes vor­ge­nom­men.

Hier­bei kann zum ei­nen da­hin­ste­hen, ob der Kon­zern­be­triebs­rat der Ände­rung der tech­ni­schen Um­set­zung durch ei­nen wirk­sa­men Be­schluss zu­ge­stimmt hat. Die Be­klag­te durf­te auf die Mit­tei­lung der Vor­sit­zen­den des Kon­zern­be­triebs­ra­tes in der Email vom 20.03.2015 ver­trau­en.

Der Ar­beit­ge­ber ge­nießt im Hin­blick auf ihm von der zuständi­gen Per­son mit­ge­teil­ten Ent­schei­dun­gen der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung Ver­trau­ens­schutz, so­weit ihm die Tat­sa­chen, die mögli­cher­wei­se für ei­nen for­mell man­gel­haf­ten Be­schluss des Gre­mi­ums spre­chen, nicht be­kannt wa­ren und er sie auch nicht ken­nen muss­te (vgl. für den Fall der Zu­stim­mung gemäß § 103 Be­trVG BAG, Ur­teil vom 17.03.2005 - 2 AZR 275/04 -, Rn. 54, ju­ris; BAG, Ur­teil vom 23.08.1984 - 2 AZR 391/83 -, BA­GE 46, 258 - 270, Rn. 53 ff.).

Dass die Be­klag­te Umstände, die auf ei­nen man­gel­haf­ten Be­schluss des Kon­zern­be­triebs­ra­tes hin­deu­ten würden, kann­te oder hätte ken­nen müssen, trägt der Kläger nicht vor.

Die Be­klag­te durf­te auf­grund der Email der Kon­zern­be­triebs­rats­vor­sit­zen­den viel­mehr da­von aus­ge­hen, dass die Ände­rung der tech­ni­schen Um­set­zung im Ein­ver­neh­men mit dem Kon­zern­be­triebs­rat er­folg­te. Ei­ne Ver­let­zung von Pflich­ten zu Sorg­falt oder Rück­sicht­nah­me ge­genüber dem Kläger lässt sich dem Ver­hal­ten der Be­klag­ten nicht ent­neh­men.

Es ist auch nicht er­sicht­lich, dass sich die Zu­stim­mung auf ei­ne an­de­re Maßnah­me be­zie­hen könn­te als die hier ge­genständ­li­che Um­stel­lung von dem Email­sys­tem auf das Web­sei­ten­sys­tem. Die Vor­sit­zen­de des Kon­zern­be­triebs­ra­tes erklärt in ih­rer Email vom 20.03.2015 aus­drück­lich, der Kon­zern­be­triebs­rat ha­be der IT Lösung für die An­spra­che bzw. Mel­dung der Mit­ar­bei­ter für das of­fe­ne LP Pro­gramm zu­ge­stimmt.

Eben­so kann da­hin­ste­hen, ob die Ände­rung des in der An­la­ge 2 zum Rah­men­so­zi­al­plan auf­geführ­ten Sys­tems der Schrift­form be­durft hätte.

Gemäß § 77 Abs. 2 Be­trVG sind Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen von Be­triebs­rat und Ar­beit­ge­ber ge­mein­sam zu be­sch­ließen und schrift­lich nie­der­zu­le­gen. Sie sind von bei­den Sei­ten zu un­ter­zeich­nen. Ein So­zi­al­plan ist gemäß § 112 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG vom Un­ter­neh­mer und dem Be­triebs­rat zu un­ter­zeich­nen.

Ob auch die hier ge­genständ­li­che Ände­rung des tech­ni­schen Ver­fah­rens hin­sicht­lich der Ent­ge­gen­nah­me der Mel­dung der aus­schei­dens­wil­li­gen Ar­beit­neh­mer im Rah­men des Of­fe­nen Ab­fin­dungs­pro­gramms der Schrift­form be­durft hätte, ist je­doch nicht maßgeb­lich.

Je­den­falls würde ein et­wai­ger Form­m­an­gel der Ver­ein­ba­rung der Ände­rung der tech­ni­schen Um­set­zung nicht den Ein­wand der Treu­wid­rig­keit be­gründen.

Wie dar­ge­stellt, er­folg­te die Um­stel­lung des Sys­tems im Ein­ver­neh­men mit dem Kon­zern­be­triebs­rat. Ein et­wai­ger Form­m­an­gel wur­de nicht von der Be­klag­ten her­bei­geführt. Sie selbst hat sich nicht auf ei­nen even­tu­el­len Form­m­an­gel be­ru­fen oder hier­aus Vor­tei­le ge­zo­gen.

(e) Die Treu­wid­rig­keit des Ver­hal­tens der Be­klag­ten er­gibt sich auch nicht aus mögli­chen Mängeln der gewähl­ten tech­ni­schen Lösung.

Der An­nah­me ei­nes re­le­van­ten Pflicht­ver­s­toßes steht hier­bei nicht schon grundsätz­lich ent­ge­gen, dass die Be­klag­te die Ent­ge­gen­nah­me der Mel­dung nicht selbst vor­nahm, son­dern dies durch die hierfür ein­ge­rich­te­te Ex­ter­ne Ko­or­di­na­ti­ons­stel­le, die N. + Part­ner Ma­nage­ment Be­ra­tung GmbH durch­geführt wur­de.

So­weit es sich bei die­ser um ei­nen Emp­fangs­ver­tre­ter der Be­klag­ten ge­han­delt hat, wäre des­sen Ver­hal­ten der Be­klag­ten ge­ge­be­nen­falls zu­zu­rech­nen. Aus­rei­chend ist auch ei­ne Zu­gangs­ver­ei­te­lung durch ei­nen Ver­tre­ter des Empfängers (Be­ckOK BGB/Wendt­land BGB § 130, Rn. 24).

Ver­hin­dert hin­ge­gen ein nur als Emp­fangs­bo­te in Be­tracht kom­men­der Drit­ter den Zu­gang der Wil­lens­erklärung, so kann dies dem Adres­sa­ten nicht zu­ge­rech­net wer­den, wenn er hier­auf kei­nen Ein­fluss hat (BAG, Ur­teil vom 11.11.1992 - 2 AZR 328/92 -, Rn. 44, ju­ris).

Ob es sich bei der N. + Part­ner Ma­nage­ment Be­ra­tung GmbH um ei­nen Ver­tre­ter der Be­klag­ten oder le­dig­lich um ei­nen Bo­ten han­del­te, kann je­doch of­fen blei­ben.

Eben­so un­er­heb­lich ist es, ob ein et­wai­ger Sorg­falts­pflicht­ver­s­toß der von der Be­klag­ten zur Her­stel­lung der An­meld­e­sei­te in An­spruch ge­nom­me­nen Dienst­leis­ter die­ser zu­ge­rech­net wer­den muss, oder ob le­dig­lich mögli­che Versäum­nis­se der Be­klag­ten bei der Aus­wahl der Dienst­leis­ter in der La­ge wären, ei­ne Treu­wid­rig­keit zu be­gründen.

Auch so­weit der Be­klag­ten die Umstände der Er­stel­lung der An­meld­e­sei­te zu­ge­rech­net wer­den, ist ei­ne Treu­wid­rig­keit nicht ge­ge­ben.

Der Kläger hat kei­ne Umstände vor­ge­tra­gen, die ei­nen für ei­ne Treu­wid­rig­keit er­for­der­li­chen Ver­s­toß ge­gen Sorg­falts- oder Rück­sicht­nah­me­pflich­ten durch die mit der Ein­rich­tung und dem Be­trieb der Web­site be­auf­trag­ten ex­ter­nen Dienst­leis­ter be­gründen würde.

Das von der Be­klag­ten bzw. dem von ihr be­auf­trag­ten Dienst­leis­ter gewähl­te tech­ni­sche Sys­tem war an sich für die Ent­ge­gen­nah­me der Mel­dun­gen aus­rei­chend gerüstet und di­men­sio­niert. Der Kläger hat ge­gen die dies­bezügli­chen Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten kei­ne sub­stan­ti­ier­ten Einwände er­ho­ben.

Auch der Feh­ler in der Pro­gram­mie­rung be­gründet kei­ne Treu­wid­rig­keit. 

Der Kläger hat nicht dar­ge­legt, dass der Feh­ler auf ei­nem Sorg­falts­pflicht­ver­s­toß be­ruh­te.

Die bloße Exis­tenz des Soft­ware­feh­lers als sol­che ist noch nicht ge­eig­net, ein schuld­haf­tes, ge­schwei­ge denn ein treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten der sie ent­wi­ckeln­den Per­so­nen zu be­gründen. Soft­ware­feh­ler sind viel­mehr in al­len Sys­te­men ent­hal­ten und führen dort ge­le­gent­lich zu Verzöge­run­gen der Ver­ar­bei­tung, ge­le­gent­lich auch zum Ab­sturz gan­zer Sys­te­me.

Dass die Pro­gram­mie­rer bei der Her­stel­lung der für die An­mel­dung benötig­ten Soft­ware die im Ver­kehr er­for­der­li­che Sorg­falt ver­nachlässigt hätten und dass der hier ent­stan­de­ne Soft­ware­feh­ler da­her ver­meid­bar ge­we­sen wäre, hat der Kläger nicht vor­ge­tra­gen.

Die Be­klag­te und die von ihr be­auf­trag­ten Dienst­leis­ter ha­ben auch nicht da­durch ge­gen ih­re Sorg­falts­pflich­ten ver­s­toßen, dass sie be­stimm­te Tests der Soft­ware un­ter­las­sen ha­ben. Zwar ist dem Kläger zu­zu­stim­men, dass der vor­han­de­ne Feh­ler bei Durchführung ge­nau dar­auf ab­zie­len­der Tests vor­aus­sicht­lich hätte ent­deckt und be­sei­tigt wer­den können.

Der Kläger hat je­doch nicht vor­ge­tra­gen, dass für die Ent­wick­ler bzw. Be­trei­ber der Soft­ware An­lass be­stan­den hätte, ei­nen sol­chen Test durch­zuführen.

Ei­ne all­ge­mei­ne Sorg­falts­pflicht von An­bie­tern von Soft­ware­sys­te­men, je­de in Be­tracht kom­men­de Si­tua­ti­on vor In­be­trieb­nah­me der Soft­ware zu si­mu­lie­ren, kann zu­min­dest für Sys­te­me, die sich an ei­ne Viel­zahl von Nut­zern gleich­zei­tig rich­ten, nicht an­ge­nom­men wer­den. Dies würde letzt­lich auf ei­ne Pflicht zu un­be­grenz­ten Tes­tun­gen hin­aus­lau­fen, da die kon­kre­te In­an­spruch­nah­me des Sys­tems im Hin­blick auf die Zahl der Nut­zer, die Häufig­keit der Auf­ru­fe des Sys­tems so­wie die gewähl­ten Zu­gangs­we­ge zu­meist nicht si­cher vor­her­seh­bar sein dürf­te.

Der Kläger hat nicht vor­ge­tra­gen, auf­grund wel­cher kon­kre­ten Umstände die Be­klag­te bzw. die von ihr ein­ge­setz­ten Dienst­leis­ter hier An­lass ge­habt hätten, ge­ra­de ei­nen sol­chen Test durch­zuführen, bei wel­chem der vor­han­de­ne Pro­gram­mier­feh­ler ent­deckt wor­den wäre.

Auch dann, wenn es ei­nen An­lass zur Durchführung ei­nes wei­te­ren Tests ge­ge­ben hätte und wenn bei die­sem Test der vor­han­de­ne Feh­ler ent­deckt wor­den wäre, ist nicht dar­ge­legt, dass das Un­ter­las­sen die­ses Tests nach den kon­kre­ten Umständen so schwer wöge, dass es den Ein­wand der Treu­wid­rig­keit be­gründen könn­te. Es ist nicht dar­ge­legt, auf­grund wel­cher Pro­gno­sen zum Ab­lauf des An­mel­de­ver­fah­rens so­wie auf­grund wel­cher tech­ni­schen Pa­ra­me­ter des gewähl­ten Sys­tems die letzt­lich auf­ge­tre­te­nen Zu­griffs­pro­ble­me hätten vor­aus­ge­se­hen wer­den können.

(f) Un­ter Berück­sich­ti­gung der Ge­samt­umstände ist ein treu­wid­ri­ges Ver­ei­teln des Ein­tritts der Be­din­gung bzw. des recht­zei­ti­gen Zu­gangs der Mel­dung des Klägers nicht ge­ge­ben.

Für ei­ne ziel­ge­rich­te­te Ver­hin­de­rung des recht­zei­ti­gen Ein­gangs durch die Be­klag­te gibt es kei­ne An­halts­punk­te. Der Kläger hat ei­ne sol­che auch nicht be­haup­tet. Die auf­ge­tre­te­nen Zu­griffs­pro­ble­me ha­ben auch nicht ein­zel­ne, von vorn­her­ein be­stimm­te oder be­stimm­ba­re Ar­beit­neh­mer oder Grup­pen von Ar­beit­neh­mern ge­trof­fen. Es han­delt sich hier­bei viel­mehr um Umstände, die das oh­ne­hin im Sys­tem ent­hal­te­ne Zu­falls­mo­ment ge­ge­be­nen­falls verstärkt ha­ben. Die auf­grund der mil­li­se­kun­den­ge­nau­en Er­fas­sung oh­ne­hin sehr ein­ge­schränk­te Be­ein­fluss­bar­keit
durch men­sch­li­ches Ver­hal­ten ist da­mit al­len­falls noch wei­ter re­du­ziert wor­den. Auf­grund der so­wohl für die Ar­beit­neh­mer als auch für die Be­klag­te nicht plan­ba­ren Zu­griffs­hemm­nis­se hat sich das An­mel­de­sys­tem mehr in Rich­tung des vom Kläger als "fai­rer" be­zeich­ne­ten Los­ent­schei­des be­wegt. Ei­ne Treu­wid­rig­keit ver­mag dies nicht zu be­gründen.

Hier­bei ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass vor­lie­gend nicht al­lein das Verhält­nis der Be­klag­ten zum Kläger be­trof­fen ist. Von der Fra­ge des Zeit­punk­tes des Ein­gangs der Mel­dung des Klägers sind nicht al­lein sei­ne Rechts­po­si­ti­on so­wie die Rechts­po­si­ti­on der Be­klag­ten abhängig. Die Fik­ti­on des recht­zei­ti­gen Ein­gangs der Mel­dung des Klägers würde viel­mehr da­zu führen, dass eben er und nicht der nach der vor­lie­gen­den Lis­te siebt­schnells­te Mit­ar­bei­ter ein An­ge­bot zum Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges er­hiel­te. Da­mit würde aber ge­ge­be­nen­falls in die Rech­te ei­nes Drit­ten ein­ge­grif­fen, der auf ei­ne even­tu­el­le Ver­hin­de­rung des recht­zei­ti­gen Zu­gangs der Erklärung des Klägers kei­nen Ein­fluss hat­te. Al­ter­na­tiv wäre der Be­klag­ten ei­ne Ver­pflich­tung zum Ab­schluss ei­ner Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung mit ei­nem Ar­beit­neh­mer auf­zu­er­le­gen, des­sen Ar­beits­leis­tung sie nach den im Rah­men­in­ter­es­sen­aus­gleich fest­ge­leg­ten Pla­nung noch benötigt und die sie sich dann durch ei­ne Neu­ein­stel­lung, ge­ge­be­nen­falls auch des Klägers selbst, ver­schaf­fen müss­te.

cc) Letzt­lich schei­tert ein An­spruch des Klägers, wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat dar­an, dass auch so­weit ein treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wird, nicht fest­ge­stellt wer­den kann, dass der Kläger oh­ne die­ses Ver­hal­ten ein An­ge­bot zum Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges er­hal­ten hätte.

Der Ur­sa­chen­zu­sam­men­hang zwi­schen dem treu­wid­ri­gen Par­tei­ver­hal­ten und der ein­ge­tre­te­nen Sach­la­ge muss nach den all­ge­mei­nen Re­geln be­wie­sen wer­den (BGH, Ur­teil vom 08.01.1958 - VII ZR 126/57 - LM Nr. 2 zu § 162 BGB; RG Ur­teil vom 17.06.1907 - I 495/06 - RGZ 66, 222, 224, ju­ris; Stau­din­ger/Rein­hard Bork (2015) BGB § 162, Rn. 20).

Zwar trägt der Kläger vor, er ha­be be­reits um 13:00 Uhr ver­sucht, sich auf der zur Verfügung ge­stell­ten Sei­te an­zu­mel­den. Es ist je­doch nicht aus­zu­sch­ließen, dass die un­strei­tig nicht nur beim Kläger auf­ge­tre­ten Zu­griffs­pro­ble­me da­zu geführt ha­ben, dass sich auch an­de­re Mit­ar­bei­ter nur verzögert ha­ben an­mel­den können. Hier­bei kann da­hin­ste­hen, ob bei den ers­ten sie­ben an­ge­mel­de­ten Mit­ar­bei­tern Zu­griffs­pro­ble­me be­stan­den ha­ben, was der Kläger be­strei­tet. Auch an­de­re Mit­ar­bei­ter, die in der Lis­te nicht un­ter den ers­ten sie­ben sind, hätten sich oh­ne die Zu­griffs­pro­ble­me ge­ge­be­nen­falls schnel­ler an­mel­den können. Hier­bei hätten sie sich auch schnel­ler re­gis­trie­ren können als der Kläger. In­so­weit würde der Um­stand Wir­kung ent­fal­ten, dass die Rei­hen­fol­ge des Ein­gangs der Mel­dun­gen im Mil­li­se­kun­den­be­reich nach men­sch­li­chen Maßstäben nicht zu be­ein­flus­sen ist. Dass der Kläger ge­genüber sei­nen Kol­le­gen über be­son­de­re Fähig­kei­ten verfüge oder ein be­son­ders schnel­les tech­ni­sches Sys­tem be­nutzt ha­be, trägt er nicht vor.

Die Dar­le­gungs­last im Hin­blick auf den Ur­sa­chen­zu­sam­men­hang zwi­schen ei­nem even­tu­el­len Pflicht­ver­s­toß der Be­klag­ten und der ver­späte­ten Mel­dung des Klägers war nicht der Be­klag­ten auf­zu­er­le­gen.

Grundsätz­lich muss je­de Par­tei, wie dar­ge­stellt, die ihr güns­ti­gen Tat­sa­chen dar­le­gen und be­wei­sen. Wie eben­falls be­reits dar­ge­stellt, kann den Geg­ner der be­weis­be­las­te­ten Par­tei die se­kundäre Dar­le­gungs­last tref­fen, wenn die dar­le­gungs­pflich­ti­ge Par­tei al­le ihr zur Verfügung ste­hen­den Möglich­kei­ten aus­geschöpft hat und sie ih­rer primären Dar­le­gungs­last den­noch nicht nach­kom­men kann, weil sie außer­halb des für ih­ren An­spruch er­heb­li­chen Ge­sche­hens­ab­laufs stand. Ei­ne sol­che se­kundäre Dar­le­gungs­last setzt je­doch vor­aus, dass die nicht dar­le­gungs­be­las­te­te Par­tei al­le we­sent­li­chen Tat­sa­chen kennt und ihr nähe­re An­ga­ben zu­zu­mu­ten sind.

Die­se Vor­aus­set­zung ist vor­lie­gend nicht erfüllt. Zwar kann un­ter­stellt wer­den, dass der Kläger kei­ne Kennt­nis über den Ab­lauf der An­mel­de­ver­fah­ren der übri­gen in­ter­es­sier­ten Mit­ar­bei­ter aus dem Be­reich IT hat. Dies gilt je­doch für die Be­klag­te eben­so. Auch sie kann nicht be­ur­tei­len, wel­cher der Ar­beit­neh­mer sich oh­ne das Hin­zu­tre­ten ei­nes even­tu­el­len Pflicht­ver­s­toßes zu wel­chem Zeit­punkt für das Of­fe­ne Ab­fin­dungs­pro­gramm an­ge­mel­det hätte. Dass ihr über die ihr von der Ex­ter­nen Ko­or­di­na­ti­ons­stel­le über­reich­te Lis­te hin­aus wei­te­re Umstände des Ein­wahl­pro­zes­ses be­kannt sei­en, hat der Kläger nicht vor­ge­tra­gen. Gemäß Ziff. 2 c der An­la­ge 2 zum Rah­men­so­zi­al­plan stellt die Ex­ter­ne Ko­or­di­na­ti­ons­stel­le ei­ne ver­trau­li­che Be­hand­lung der In­ter­es­sen­ten si­cher, und darf die In­for­ma­ti­on nicht an Hu­man Re­sour­ces und/oder Führungs­kräfte wei­ter­ge­ben.

b.) Der Kläger kann sich zur Be­gründung sei­nes An­spruchs nicht auf den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz stützen.

Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ge­bie­tet der ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz dem Ar­beit­ge­ber, der Tei­len sei­ner Ar­beit­neh­mer frei­wil­lig nach ei­nem be­stimm­ten er­kenn­ba­ren ge­ne­ra­li­sie­ren­den Prin­zip Leis­tun­gen gewährt, Grup­pen von Ar­beit­neh­mern, die sich in glei­cher oder ver­gleich­ba­rer La­ge be­fin­den, gleich zu be­han­deln. Un­ter­sagt ist ihm da­nach so­wohl ei­ne willkürli­che Schlech­ter­stel­lung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer in­ner­halb ei­ner Grup­pe als auch ei­ne sach­frem­de Grup­pen­bil­dung (BAG, Ur­teil vom 21.05.2014 - 4 AZR 50/13 -, Rn. 19, ju­ris; BAG, Ur­teil vom 06.07.2011 - 4 AZR 596/09 -, Rn. 23, ju­ris).

Der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz gilt auch, so­weit die Be­triebs­par­tei­en die Ver­tei­lung der Leis­tun­gen re­geln. So­wohl bei der Aus­ge­stal­tung von So­zi­alplänen als auch bei frei­wil­li­gen Zu­satz­leis­tun­gen be­steht ein von den Ge­rich­ten zu re­spek­tie­ren­der Re­ge­lungs­spiel­raum. Die Leis­tungs­vor­aus­set­zun­gen müssen je­doch dem Gleich­be­hand­lungs­grund­satz Rech­nung tra­gen (BAG, Ur­teil vom 18.09.2001 - 3 AZR 656/00 -, Rn. 27, ju­ris; BAG, Ur­teil vom 11.02.1998 - 10 AZR 22/97 -, Rn. 26, ju­ris; BAG, Ur­teil vom 08.03.1995 - 5 AZR 869/93 -, Rn. 18 f., ju­ris). Er ver­bie­tet so­wohl die sach­frem­de Schlech­ter­stel­lung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer in ver­gleich­ba­rer La­ge als auch ei­ne sach­frem­de Grup­pen­bil­dung (BAG, Ur­teil vom 18.09.2001 - 3 AZR 656/00 -, Rn. 27, ju­ris; BAG, Ur­teil vom 10.03.1998 - 1 AZR 509/97 -, Rn. 20, ju­ris; BAG, Ur­teil vom 09.12.1997 - 3 AZR 661/96 -, Rn. 31, ju­ris). Ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung ist dann sach­fremd, wenn es für sie kei­ne bil­li­gens­wer­ten Gründe, al­so sol­che, die auf vernünf­ti­gen, ein­leuch­ten­den Erwägun­gen be­ru­hen und ge­gen kei­ne ver­fas­sungs­recht­li­chen oder sons­ti­gen über­ge­ord­ne­ten Wer­tent­schei­dun­gen ver­s­toßen. Ob der Ar­beit­ge­ber die zweckmäßigs­te und ge­rech­tes­te Lösung wähl­te, ist nicht zu über­prüfen (BAG, Ur­teil vom 18.09.2001 - 3 AZR 656/00 -, BA­GE 99, 53 - 59, Rn. 27).

Hier­bei kann da­hin­ste­hen, ob es sich bei dem Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges um ei­ne Leis­tung des Ar­beit­ge­bers in die­sem Sin­ne han­delt (so­wohl BAG, Ur­teil vom 01.06.1988 - 5 AZR 371/87 -, Rn. 18, ju­ris).

Die Ver­tei­lung nach dem im Rah­men­so­zi­al­plan und der An­la­ge 2 fest­ge­leg­ten Prio­ritätsprin­zip ist, wie dar­ge­stellt, je­den­falls nicht willkürlich. Sie be­ruht nicht auf ei­ner sach­frem­den Grup­pen­bil­dung. Die Dif­fe­ren­zie­rung nach dem Ein­gangs­zeit­punkt der Mel­dung stellt sich viel­mehr als die lo­gi­sche Kon­se­quenz der Tat­sa­che dar, dass die Be­klag­te nur ei­ne be­stimm­te An­zahl von Ar­beitsplätzen ab­bau­en will und die Zahl der an ei­nem Aus­schei­den in­ter­es­sier­ten Ar­beit­neh­mer die­se An­zahl über­steigt. In die­ser Si­tua­ti­on der das An­ge­bot über­stei­gen­den Nach­fra­ge er­gibt sich das Prio­ritäts­sys­tem oh­ne wei­te­res, so­weit ein ab­wei­chen­des Aus­wahl­ver­fah­ren nicht ein­geführt wird. Ei­ne Pflicht des Ar­beit­ge­bers, die
Ar­beit­neh­mer nach be­stimm­ten Kri­te­ri­en aus­zuwählen, ist je­doch, wie dar­ge­stellt, nicht ge­ge­ben.

C.Da ein An­spruch des Klägers auf Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges nicht be­steht, ist auch der mit dem Kla­ge­an­trag zu 2. gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Zah­lung der sich aus dem So­zi­al­plan er­ge­ben­den Ab­fin­dung nicht be­gründet. Ob der An­trag schon des­halb un­be­gründet ist, weil er auf ei­ne Zah­lung am 30.09.2015, al­so in der Ver­gan­gen­heit lie­gend, ge­rich­tet ist, oder ob der An­trag so aus­zu­le­gen ist, dass es dem Kläger auf die­ses Da­tum nicht an­kommt, kann da­hin­ste­hen.

D.Dem Kläger steht auch der mit dem Hilfs­an­trag gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Scha­dens­er­satz nicht zu.

1.) Der Kläger hat be­reits kei­nen er­satzfähi­gen Scha­den dar­ge­legt. 

Hier­bei ist ins­be­son­de­re zu berück­sich­ti­gen, dass die Ab­fin­dungs­zah­lun­gen nach den Re­ge­lun­gen des Rah­men­so­zi­al­plans da­zu die­nen sol­len, die Nach­tei­le aus­zu­glei­chen bzw. zu mil­dern, die den Mit­ar­bei­tern auf­grund des Aus­schei­dens aus dem Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten ent­ste­hen. Ent­ste­hen sol­che Nach­tei­le nicht, weil das Ar­beits­verhält­nis fort­geführt wird, ist frag­lich, ob dem Ar­beit­neh­mer über­haupt ein Scha­den da­durch ent­steht, dass er den Ab­fin­dungs­be­trag nicht erhält. Es ist nämlich zu berück­sich­ti­gen, dass da­durch, dass ihm kein An­ge­bot zum Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges un­ter­brei­tet wird, ihm die Chan­ce er­hal­ten bleibt, bis zum Ein­tritt in den Ru­he­stand bzw. bis zum Er­rei­chen der für das Ar­beits­verhält­nis maßgeb­li­chen Al­ters­gren­ze er­werbstätig zu blei­ben (vgl. für den Fall der Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des § 7 AGG BAG, Ur­teil vom 25.02.2010 - 6 AZR 911/08 -, BA­GE 133, 265 - 284, Rn. 33; kri­tisch MüKoBGB/Thüsing AGG § 7 Rn. 2).

Der Kläger hat ei­nen kon­kre­ten Vermögens­scha­den nicht dar­ge­legt. Auch so­weit die aus­ge­blie­be­ne Ver­ein­ba­rung ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges mit ei­nem Ab­fin­dungs­an­spruch grundsätz­lich als scha­dens­ver­ur­sa­chen­de Hand­lung in Be­tracht käme, wäre der da­durch ent­ste­hen­de Vermögens­scha­den kon­kret zu be­zif­fern.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist bei der Er­mitt­lung und Be­mes­sung ei­nes nach §§ 249 ff. BGB zu er­set­zen­den Vermögens­scha­dens grundsätz­lich von der Dif­fe­renz­hy­po­the­se aus­zu­ge­hen, al­so die nach dem haf­tungs­be­gründen­den Er­eig­nis ein­ge­tre­te­ne Vermögens­la­ge mit der­je­ni­gen zu ver­glei­chen, die oh­ne je­nes Er­eig­nis ein­ge­tre­ten wäre (BGH, Ur­teil vom 21.03.2013 - III ZR 260/11 -,Rn. 24, ju­ris; BGH, Ur­teil vom 11.05.2006 - III ZR 228/05 -,Rn. 9, ju­ris; BGH, Ur­teil vom 06.05.2004 - III ZR 247/03 -, Rn. 44, ju­ris).

Im Hin­blick auf die Fest­stel­lung des Scha­dens muss der Geschädig­te nicht nur sei­nen der­zei­ti­gen Vermögens­stand, son­dern auch den hy­po­the­ti­schen Vermögens­stand, der oh­ne das schädi­gen­de Er­eig­nis ge­ge­ben wäre, dar­le­gen (BGH, Ur­teil vom 26.02.1988 - V ZR 234/86 -, Rn. 27, ju­ris; MüKoBGB/ Oet­ker BGB § 249 Rn. 484).

Zwar ist dem Kläger in­so­weit zu­zu­stim­men, dass er im Fal­le des Ab­schlus­ses ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges ei­nen An­spruch auf Zah­lung der Ab­fin­dung er­langt hätte. Der Be­rech­nung der Ab­fin­dungshöhe ist die Be­klag­te auch nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten.

Der Kläger hat in­des nicht dar­ge­legt, wie sich der mit dem Auf­he­bungs­ver­trag ver­bun­de­ne Ver­lust des Ar­beits­verhält­nis­ses auf sei­ne Vermögens­la­ge aus­ge­wirkt hätte. Er hat nicht vor­ge­tra­gen, ob und ge­ge­be­nen­falls in wel­cher Höhe er nach Auf­he­bung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten an­de­re Einkünf­te er­zielt hätte.

2.) Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klägers schei­tert darüber hin­aus dar­an, dass ei­ne un­ter­stell­te Pflicht­ver­let­zung der Be­klag­ten oder ei­ne sol­che Drit­ter, die ihr zu­zu­rech­nen wäre, nicht kau­sal für den un­ter­blie­be­nen Ab­schluss der Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung war.

Als Pflicht­ver­let­zung kommt al­len­falls die feh­ler­haf­te Pro­gram­mie­rung der Re­gis­trie­rungs­soft­ware in Be­tracht. An­de­re Pflicht­ver­let­zun­gen der Be­klag­ten hat der Kläger nicht be­haup­tet.

Wie be­reits dar­ge­stellt, hat der Kläger nicht dar­ge­legt, dass er sich oh­ne den Pro­gram­mie­rungs­feh­ler als ei­ner der ers­ten sie­ben Mit­ar­bei­ter re­gis­triert hätte. Viel­mehr ist nicht aus­zu­sch­ließen, dass sich sie­ben oder mehr an­de­re Mit­ar­bei­ter oh­ne die Zu­griffs­pro­ble­me schnel­ler als er an­ge­mel­det hätten.

III. 

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 91, 97 Abs. 1 ZPO. Da­nach fal­len die Kos­ten ei­nes oh­ne Er­folg ein­ge­leg­ten Rechts­mit­tels der Per­son zur Last, die es ein­ge­legt hat.

IV.

Die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on an das Bun­des­ar­beits­ge­richt lie­gen vor. Die Kam­mer ist der Auf­fas­sung, dass dem Rechts­streit grundsätz­li­che Be­deu­tung zu­kommt. Da­mit be­steht der Re­vi­si­ons­grund des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG: 

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der kla­gen­den Par­tei 

RE­VISION 

ein­ge­legt wer­den. 

Für die be­klag­te Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben. 

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich oder in elek­tro­ni­scher Form beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt 

Hu­go-Preuß-Platz 1 

99084 Er­furt 

Fax: 0361-2636 2000 

ein­ge­legt wer­den. 

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1.Rechts­anwälte, 

2.Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,

3.Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten. 

Bezüglich der Möglich­keit elek­tro­ni­scher Ein­le­gung der Re­vi­si­on wird auf die Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09.03.2006 (BGBl. I Sei­te 519) ver­wie­sen.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den. 

Ja­ku­bow­ski

Fran­zen

Dan­ne­mann