BAG, Ur­teil vom 20.11.2012, 1 AZR 611/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

1 AZR 611/11
2 Sa 83/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ham­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
20. No­vem­ber 2012

UR­TEIL

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

1.

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter zu 1),

2.

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter zu 2),

 

- 2 - 

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. No­vem­ber 2012 durch die Präsi­den­tin des Bun­des­ar­beits­ge­richts Schmidt, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Linck und Prof. Dr. Koch so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schwit­zer und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Hann für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 23. März 2011 - 2 Sa 83/10 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Zulässig­keit von Ar­beits­kampf­maßnah­men in kirch­li­chen und dia­ko­ni­schen Ein­rich­tun­gen.

Der kla­gen­de Ar­beit­ge­ber­ver­band ist ein rechtsfähi­ger Ver­ein mit Sitz in Kiel. Sei­ne Gründung im Jahr 1979 be­ruh­te auf ei­ner Ent­schei­dung der Syn­ode der vor­ma­li­gen Nord­el­bi­schen Evan­ge­lisch-Lu­the­ri­schen Kir­che (NEK).

Nach Art. 19 der Ver­fas­sung der NEK vom 12. Ju­ni 1976 (Ver­fas­sung NEK, GV­OBl. S. 159) glie­dert sich das der Kir­che an­ver­trau­te Amt in ver­schie­de­ne Diens­te. Die in die­se Diens­te haupt-, ne­ben- und eh­ren­amt­lich Be­ru­fe­nen tra­gen die Ver­ant­wor­tung dafür, dass je­weils in ih­ren Auf­ga­ben­be­rei­chen der Auf­trag der Kir­che wahr­ge­nom­men wird. Da­mit die­nen sie der Ein­heit der Kir­che. Die Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter neh­men im Rah­men ih­res be­son­de­ren Diens­tes ver­ant­wort­lich an der Aus­rich­tung von Verkündi­gung, Seel­sor­ge und Un­ter­wei­sung teil (Art. 21 Satz 1 Ver­fas­sung NEK).

 

- 3 - 

Im Be­reich der NEK gal­ten seit 1961 mit Ge­werk­schaf­ten ab­ge­schlos­se­ne und als Ta­rif­verträge be­zeich­ne­te Ver­ein­ba­run­gen. Die NEK schloss auch nach der im Jahr 1978 aus­ge­spro­che­nen Emp­feh­lung der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land (EKD) für den sog. „Drit­ten Weg“ Ta­rif­verträge ab. In dem Be­schluss der Syn­ode der NEK zur Ar­beits­rechts­re­ge­lung (Vier­te Ta­gung vom 17. - 19. Fe­bru­ar 1978 in Rends­burg) vom 18. Fe­bru­ar 1978 heißt es:

„Die ‚Vor­be­din­gun­gen’

...

Gemäß dem An­trag der Kir­chen­kreis­syn­ode Blan­ke­ne­se vom 19.11.1977 und dem An­trag der Kir­chen­kreis­syn­ode Kiel vom 18.1.1978 erklärt die Syn­ode der Nord­el­bi­schen Ev.-Luth. Kir­che ihr Ein­verständ­nis zum Ab­schluss von Ta­rif­verträgen mit den Ar­beit­neh­mer-Or­ga­ni­sa­tio­nen. Da­bei müssen fol­gen­de Be­din­gun­gen gewähr­leis­tet sein:

1. Gründung ei­nes ‚Ver­ban­des kirch­li­cher An­stel­lungs­träger’, dem die Nord­el­bi­sche Kir­che selbst bei­tritt und dem die Kir­chen­ge­mein­den, Kir­chen­krei­se so­wie de­ren Verbände so­wie die selbständi­gen Diens­te und Wer­ke bei­tre­ten können.

2. Erfüllung von Min­dest­be­din­gun­gen, mit de­nen der Be­son­der­heit des kirch­li­chen Diens­tes Rech­nung ge­tra­gen wird; da­zu gehören ins­be­son­de­re die in den An­la­gen IV und V zur Vor­la­ge 3 for­mu­lier­ten Be­din­gun­gen.

...

An­la­ge IV zu Vor­la­ge 3 der Fe­bru­ar-Syn­ode

Vor­be­din­gun­gen für den Ab­schluss von Ta­rif­verträgen durch die NEK

1. ...

2. Streik und Aus­sper­rung sind aus­ge­schlos­sen.

3. Es wird ei­ne unkünd­ba­re im Ta­rif­ver­trag ver­an­ker­te Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung ab­ge­schlos­sen.
...“

Das am 9. Ju­ni 1979 er­las­se­ne Kir­chen­ge­setz über die Re­ge­lung der Rechts­verhält­nis­se der in ei­nem pri­vat­recht­li­chen Ar­beits­verhält­nis beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter in der NEK (Ar­beits­rechts­re­ge­lungs­ge­setz - ARRG-NEK) lau­tet:

 

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㤠1
Ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen
Die Ar­beits­be­din­gun­gen der in ei­nem pri­vat­recht­li­chen Ar­beits­verhält­nis beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter der Nord­el­bi­schen Evan­ge­lisch-Lu­the­ri­schen Kir­che, ih­rer Kir­chen­krei­se, Kir­chen­ge­mein­den und de­ren Verbände ein­sch­ließlich ih­rer recht­lich un­selbständi­gen Diens­te, Wer­ke und Ein­rich­tun­gen sind nach den zwi­schen dem Ver­band kirch­li­cher und dia­ko­ni­scher An­stel­lungs­träger Nord­el­bi­en (VK­DA-NEK) und den Mit­ar­bei­ter­or­ga­ni­sa­tio­nen (Ge­werk­schaf­ten) ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträgen so­wie den sons­ti­gen vom VK­DA-NEK nach Maßga­be sei­ner Sat­zung ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen zu ge­stal­ten. ...

§ 2
Dif­fe­ren­zie­rungs­ver­bot
Die Re­ge­lun­gen nach § 1 sind auf al­le Mit­ar­bei­ter an­zu­wen­den oh­ne Rück­sicht dar­auf, ob sie Mit­glie­der ei­ner Mit­ar­bei­ter­or­ga­ni­sa­ti­on sind oder nicht. Ei­ne Prüfung des Be­ste­hens von Mit­glied­schaf­ten ist un­zulässig.
...“

Der Kläger hat ca. 630 Mit­glie­der und ver­folgt aus­sch­ließlich ge­meinnützi­ge Zwe­cke. Nach § 2 sei­ner Sat­zung vom 26. Sep­tem­ber 1979 idF vom 3. De­zem­ber 2009 ist sein Ver­bands­zweck die Wah­rung der In­ter­es­sen der Ver­eins­mit­glie­der an der Ein­heit­lich­keit der Ar­beits­be­din­gun­gen im kirch­li­chen und dia­ko­ni­schen Dienst. Hier­zu schließt der Kläger ins­be­son­de­re Ta­rif­verträge und Ver­ein­ba­run­gen ab, die dem glei­chen Zweck die­nen. Er ist da­bei an die Ent­schei­dung der Syn­ode im Rah­men des Kir­chen­ge­set­zes über die Re­ge­lung der Rechts­verhält­nis­se der in ei­nem pri­vat­recht­li­chen Dienst­verhält­nis beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter in der Nord­el­bi­schen Evan­ge­lisch-Lu­the­ri­schen Kir­che vom 9. Ju­ni 1979 in sei­ner je­wei­li­gen Fas­sung ge­bun­den. Nach § 6 der Sat­zung sind die Mit­glie­der ua. ver­pflich­tet, die vom Ver­band ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge durch­zuführen. Sie dürfen ei­ge­ne Ta­rif­verträge und Ver­ein­ba­run­gen nur mit Zu­stim­mung des Ge­samt­vor­stan­des des Klägers oder des­sen Mit­glie­der­ver­samm­lung ab­sch­ließen.

 

- 5 - 

Der Kläger ver­ein­bar­te am 5. No­vem­ber 1979 mit den Ge­werk­schaf­ten ÖTV, DAG, dem Ver­band kirch­li­cher Mit­ar­bei­ter Nord­el­bi­en so­wie der Ge­werk­schaft Gar­ten­bau, Land- und Fort­wirt­schaft den „Ta­rif­ver­trag zur Re­ge­lung der Grund­la­gen ei­ner kir­chen­gemäßen Ta­rif­part­ner­schaft“ (Grund­la­gen­ta­rif­ver­trag). Nach des­sen § 1 be­steht zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en für die Dau­er des Grund­la­gen­ta­rif­ver­trags ei­ne ab­so­lu­te Frie­dens­pflicht. Am sel­ben Tag schloss der Kläger mit den vor­be­nann­ten Verbänden ei­ne Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung ab. Dar­in heißt es:

㤠1
Be­reit­schaft zur Sch­lich­tung
(1) Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­hen von dem Ge­dan­ken aus, dass bei al­len Kol­lek­tivstrei­tig­kei­ten die Verständi­gung stets das er­stre­bens­wer­te Ziel sein muss.

(2) Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ver­ein­ba­ren da­her ein Sch­lich­tungs­ver­fah­ren, das zur An­wen­dung kom­men muss, wenn die zunächst durch­geführ­ten frei­en Ver­hand­lun­gen zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu kei­ner Verständi­gung geführt ha­ben oder aber ei­ne der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Auf­nah­me von Ver­hand­lun­gen oder Gesprächen über­haupt ab­lehnt.

(3) Zur Durchführung des Sch­lich­tungs­ver­fah­rens wird ei­ne Sch­lich­tungs­stel­le er­rich­tet.

§ 2
Zu­sam­men­set­zung der Sch­lich­tungs­stel­le
(1) Die Sch­lich­tungs­stel­le setzt sich aus ei­nem un­par­tei­ischen Vor­sit­zen­den und in der ers­ten Sch­lich­tungs­run­de aus je zwei, in der Sch­lich­tung gemäß § 8 die­ser Ver­ein­ba­rung aus je vier von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu be­nen­nen­den Bei­sit­zern zu­sam­men. Sie sol­len zu kirch­li­chen Ämtern wähl­bar sein.

(2) Der Vor­sit­zen­de darf we­der haupt-, ne­ben- noch eh­ren­amt­lich im kirch­li­chen oder ge­werk­schaft­li­chen Dienst ste­hen.
...

§ 3
Ein­tritt in die Sch­lich­tung
(1) Sind die Ver­hand­lun­gen zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­schei­tert oder ver­wei­gert ei­ne Ta­rif­ver­trags­par­tei die Auf­nah­me von Ver­hand­lun­gen, so

 

- 6 -

rich­tet die be­trei­ben­de Ta­rif­ver­trags­par­tei un­ter An­ga­be des Streit­fal­les, un­ter Be­nen­nung ih­rer Bei­sit­zer und un­ter Vor­schlag ei­nes un­par­tei­ischen Vor­sit­zen­den an die an­de­re Ta­rif­ver­trags­par­tei die schrift­li­che Auf­for­de­rung, in­ner­halb ei­ner einwöchi­gen Frist ih­re Bei­sit­zer zu be­nen­nen und zu dem Vor­schlag über den Vor­sit­zen­den Stel­lung zu neh­men.

(2) Kommt ei­ne Ei­ni­gung über den Vor­sit­zen­den nicht zu Stan­de, so be­stellt auf An­trag ei­ner Ta­rif­ver­trags­par­tei der Präsi­dent des Land­ge­richts in Kiel den Vor­sit­zen­den.

(3) Die Ver­hand­lung gilt als ge­schei­tert, wenn ei­ne Ta­rif­ver­trags­par­tei dies der an­de­ren Ta­rif­ver­trags­par­tei ge­genüber erklärt oder ei­ne Ta­rif­ver­trags­par­tei es ab­lehnt, wei­ter oder über­haupt zu ver­han­deln.

(4) Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sind als­dann ver­pflich­tet, sich auf das Sch­lich­tungs­ver­fah­ren ein­zu­las­sen.

§ 4
Ver­fah­ren
(1) ...

(4) Die Sch­lich­tungs­stel­le hat durch Anhörung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Streit­punk­te und die für ih­re Be­ur­tei­lung we­sent­li­chen Verhält­nis­se klar­zu­stel­len. So­weit sie es für er­for­der­lich hält, kann sie Auskünf­te ein­ho­len, den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Bei­brin­gung von Un­ter­la­gen auf­ge­ben so­wie Aus­kunfts­per­so­nen und Sach­verständi­ge hören.
...

§ 6
Ent­schei­dung der Sch­lich­tungs­stel­le
(1) Kommt ei­ne Ei­ni­gung nach § 5 Abs. 1 nicht in­ner­halb von vier Wo­chen oder nach Ab­lauf ei­ner im bei­der­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men ver­ein­bar­ten Verlänge­rung die­ser Frist zu Stan­de, so ent­schei­det die Sch­lich­tungs­stel­le mit Mehr­heit. Kein Mit­glied der Sch­lich­tungs­stel­le darf sich der Stim­me ent­hal­ten.

...

(4) Der Vor­sit­zen­de verkündet im An­schluss an die Ver­hand­lung nach Be­ra­tung mit den Bei­sit­zern die schrift­lich ab­ge­fass­te und von den Mit­glie­dern der Sch­lich­tungs­stel­le un­ter­zeich­ne­te Ent­schei­dung. Sie ist - ver­se­hen mit ei­ner schrift­li­chen Be­gründung -

 

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den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en durch ei­nen ein­ge­schrie­be­nen Brief zu­zu­stel­len.

(5) Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sind ver­pflich­tet, in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat dem Vor­sit­zen­den der Sch­lich­tungs­stel­le durch ein­ge­schrie­be­nen Brief die An­nah­me oder Ab­leh­nung der Ent­schei­dung der Sch­lich­tungs­stel­le be­kannt zu ge­ben. Die Frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des schrift­li­chen Ent­schei­des der Sch­lich­tungs­stel­le (Ab­satz 4).

(6) Die Ent­schei­dung der Sch­lich­tungs­stel­le hat im Fal­le der An­nah­me durch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die ma­te­ri­el­le Wir­kung ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges.

§ 7
Aus­set­zung des Sch­lich­tungs­ver­fah­rens
(1) Lehnt ei­ne Ta­rif­ver­trags­par­tei die Ent­schei­dung der Sch­lich­tungs­stel­le ganz oder teil­wei­se ab, so gilt das Ver­fah­ren für die Dau­er ei­nes Mo­nats als aus­ge­setzt. ...

(2) Während die­ser Frist sol­len die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ver­su­chen, zu ei­ner Verständi­gung zu kom­men. Er­folgt kei­ne Verständi­gung, so setzt der Vor­sit­zen­de nach Ab­lauf der Aus­set­zungs­frist ei­nen wei­te­ren Ver­hand­lungs­ter­min an. Die Sch­lich­tungs­stel­le ist gemäß § 2 Abs. 1 um je zwei von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu be­nen­nen­de zusätz­li­che Bei­sit­zer zu ergänzen. Die Zu­sam­men­set­zung der Sch­lich­tungs­stel­le soll im Übri­gen un­verändert blei­ben, es sei denn, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en wünschen in bei­der­sei­ti­gem Ein­ver­neh­men ih­re Neu­be­set­zung. Die §§ 3 bis 5 fin­den An­wen­dung.

§ 8
Er­neu­te Ent­schei­dung der Sch­lich­tungs­stel­le
(1) Die Sch­lich­tungs­stel­le ist an die vor­an­ge­gan­ge­ne Ent­schei­dung nicht ge­bun­den. Sie soll er­neut frei ent­schei­den.

(2) Die Sch­lich­tungs­stel­le fasst ih­re Ent­schei­dung mit Zwei­drit­tel­mehr­heit. Im Übri­gen fin­det § 6 Abs. 1 bis 5 ent­spre­chen­de An­wen­dung.

(3) Die Ent­schei­dung hat die ma­te­ri­el­le Wir­kung ei­nes
Ta­rif­ver­tra­ges.
...“

 

- 8 - 

Die NEK schloss sich am 27. Mai 2012 mit der Evan­ge­lisch-Lu­the­ri­schen Lan­des­kir­che Meck­len­burgs und der Pom­mer­schen Evan­ge­li­schen Kir­che zur Evan­ge­lisch-Lu­the­ri­schen Kir­che in Nord­deutsch­land (Nord­kir­che) zu­sam­men. Die Nord­kir­che ist ei­ne Lan­des­kir­che der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land. Nach § 55 Abs. 1 des Einführungs­ge­set­zes zur Ver­fas­sung der Evan­ge­lisch-Lu­the­ri­schen Kir­che in Nord­deutsch­land vom 7. Ja­nu­ar 2012 (EinführungsG Nord­kir­che, GV­OBl. S. 94) sind Ar­beit­neh­mer, die bei In­kraft­tre­ten der Ver­fas­sung in ei­nem pri­vat­recht­li­chen An­stel­lungs­verhält­nis zur NEK stan­den, Mit­ar­bei­ten­de der Nord­kir­che. Das ARRG-NEK und der Grund­la­gen­ta­rif­ver­trag gel­ten nach Wirk­sam­wer­den der Gründung der Nord­kir­che wei­ter (§ 56 Abs. 2 EinführungsG Nord­kir­che). Die Ar­beits­rechts­set­zung für die recht­lich selbstständi­gen Dia­ko­ni­schen Wer­ke rich­tet sich je­weils nach dem zum Zeit­punkt des In­kraft­tre­tens der Ver­fas­sung in den Dia­ko­ni­schen Wer­ken gel­ten­den Recht (§ 56 Abs. 6 EinführungsG Nord­kir­che). Der­zeit sind die Ar­beits­be­din­gun­gen der Ar­beit­neh­mer im Be­reich der ehe­ma­li­gen NEK im We­sent­li­chen in dem „Kirch­li­cher Ar­beit­neh­me­rin­nen Ta­rif­ver­trag“ (KAT) vom 1. De­zem­ber 2006 und dem „Kirch­li­cher Ta­rif­ver­trag Dia­ko­nie“ (KTD) vom 15. Au­gust 2002 ge­re­gelt.

Der Be­klag­te zu 2) ist der Bun­des­ver­band des Ver­bands der an­ge­stell­ten und be­am­te­ten Ärz­te in Deutsch­land (Bun­des­ver­band). Be­klag­ter zu 1) ist des­sen Lan­des­ver­band Ham­burg (Lan­des­ver­band).

Der Bun­des­ver­band for­der­te den Kläger mit Schrei­ben vom 22. Mai 2007 zu Ta­rif­ver­hand­lun­gen über den Ab­schluss ei­nes Ta­rif­ver­trags für die Ärz­te bei den kirch­li­chen und dia­ko­ni­schen An­stel­lungs­trägern der NEK auf. In sei­nem Ant­wort­schrei­ben vom 15. Ju­ni 2007 mach­te der Kläger sei­ne Ver­hand­lungs­be­reit­schaft von dem vor­he­ri­gen Ab­schluss des Grund­la­gen­ta­rif­ver­trags abhängig. Im Schrei­ben vom 19. De­zem­ber 2008 erklärte der Lan­des­ver­band, dass die Ta­rif­ver­hand­lun­gen un­ter den vom Kläger ge­stell­ten Be­din­gun­gen nicht fort­ge­setzt würden.

Der Lan­des­ver­band wand­te sich in ei­nem Schrei­ben vom 19. Au­gust 2009 an die Geschäftsführung der Be­thes­da All­ge­mei­nes Kran­ken­haus gGmbH

 

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(Be­thes­da gGmbH) in Ham­burg-Ber­ge­dorf. In die­sem teil­te er mit, dass sich die Ärz­te des Kran­ken­hau­ses in ei­ner Ur­ab­stim­mung für ei­nen Streik ab dem 31. Au­gust 2009 aus­ge­spro­chen hätten, um den Kläger zum Ab­schluss ei­nes arzt­spe­zi­fi­schen Ta­rif­ver­trags zu zwin­gen. Die Be­thes­da gGmbH ist aus ei­nem Zu­sam­men­schluss des All­ge­mei­nen Kran­ken­hau­ses Ber­ge­dorf mit dem Evan­ge­li­schen Kran­ken­haus Be­thes­da ent­stan­den. Sie ist Mit­glied im Dia­ko­ni­schen Werk Ham­burg - Lan­des­ver­band der In­ne­ren Mis­si­on e. V. und beschäftigt ca. 500 Ar­beit­neh­mer, da­von ca. 90 Ärz­te. Die Be­thes­da gGmbH gehörte zu­vor dem Ver­band der ham­bur­gi­schen Kran­ken­haus­ar­beit­ge­ber (KAH) an. Während ih­rer dor­ti­gen Mit­glied­schaft fan­den zwi­schen ihr und dem Lan­des­ver­band Ver­hand­lun­gen über die Über­nah­me des TV-Ärz­te KAH statt. Die­se blie­ben er­folg­los und führ­ten letzt­end­lich zum Aus­tritt der Be­thes­da gGmbH aus dem KAH und zu ih­rem Bei­tritt beim Kläger.

Der Kläger for­der­te den Lan­des­ver­band am 20. Au­gust 2009 zur Un­ter­las­sung des an­gekündig­ten Streiks auf und erklärte er­neut Ver­hand­lungs­be­reit­schaft un­ter den Vor­be­hal­ten ei­ner ab­so­lu­ten Frie­dens­pflicht und dem Ab­schluss ei­ner Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung. Da der Lan­des­ver­band hier­auf nicht re­agier­te, be­an­trag­ten der Kläger und die Be­thes­da gGmbH ei­ne einst­wei­li­ge Verfügung mit dem An­trag, es dem Lan­des­ver­band zu un­ter­sa­gen, „Kampf­maßnah­men in den Be­trie­ben und Un­ter­neh­men der Be­thes­da gGmbH selbst durch­zuführen, zu über­neh­men oder durchführen zu las­sen, ins­be­son­de­re die Ar­beit­neh­mer die­ses Be­trie­bes zu Ar­beits­nie­der­le­gun­gen auf­zu­ru­fen oder auf­ru­fen zu las­sen“. Das Ar­beits­ge­richt Ham­burg wies den An­trag durch Ur­teil vom 27. Au­gust 2009 (- 5 Ga 3/09 - Ar­buR 2009, 430) ab. Ge­gen das den Verfügungsklägern am 1. Sep­tem­ber 2009 zu­ge­stell­te Ur­teil ha­ben die­se kein Rechts­mit­tel ein­ge­legt. Der Streik wur­de am 31. Au­gust 2009 durch­geführt.

Der Kläger hat ge­meint, das Führen von Ar­beitskämp­fen in den Ein­rich­tun­gen sei­ner Mit­glie­der sei ge­ne­rell un­zulässig. Die­se sei­en ent­we­der un­mit­tel­bar oder durch ih­re Mit­glied­schaft in den Dia­ko­ni­schen Wer­ken der NEK zu­ge­ord­net. Die Erfüllung ih­res geis­tig-re­li­giösen Auf­trags könne nicht oh­ne Preis­ga­be ih­res kirch­li­chen Selbst­verständ­nis­ses un­ter den Vor­be­halt ei­nes Ar­beits­kamp­fes ge­stellt wer­den. Der christ­lich mo­ti­vier­te Dienst am Nächs­ten

 

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dürfe nicht - auch nicht vorüber­ge­hend - we­gen ei­nes Ar­beits­kamp­fes aus­ge­setzt wer­den. Die­se Ent­schei­dung be­ru­he auf der Glau­bens- und Be­kennt­nis­frei­heit und da­mit der un­mit­tel­bar durch Art. 4 GG geschütz­ten Re­li­gi­ons­ausübung. Dienst­stel­len­lei­tung und Ar­beit­neh­mer bil­de­ten ei­ne Dienst­ge­mein­schaft, de­ren Ge­dan­ke den ge­sam­ten Dienst in den Ein­rich­tun­gen sei­ner Mit­glie­der präge. Durch ei­nen Ar­beits­kampf wer­de die Dienst­ge­mein­schaft auf­gelöst. Die Mit­glie­der des Klägers würden we­gen ih­res christ­li­chen Be­kennt­nis­ses un­ter kei­nen Umständen zum Mit­tel der Aus­sper­rung oder an­de­ren Ab­wehr­maßnah­men grei­fen. Hier­durch ent­ste­he ei­ne gestörte Ar­beits­kampf­pa­rität. Die mit ei­nem Ar­beits­kampf ver­bun­de­nen Be­ein­träch­ti­gun­gen des kirch­li­chen Diens­tes stell­ten ei­nen schwer­wie­gen­den Ein­griff in das Selbst­be­stim­mungs­recht der NEK dar. Art. 9 Abs. 3 GG könne ei­nen sol­chen nicht recht­fer­ti­gen, da die Norm kein „für al­le gel­ten­des Ge­setz“ sei. Eben­so führe die Abwägung der von Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 137 Abs. 3 WRV geschütz­ten Grund­rechts­po­si­tio­nen nicht zur Rechtmäßig­keit von Ar­beitskämp­fen im Be­reich der NEK. De­ren Selbst­be­stim­mungs­recht würde hier­durch un­verhält­nismäßig be­schränkt und letzt­lich ent­wer­tet. Die Kon­fliktlösung durch ei­nen Ar­beits­kampf sei nicht er­for­der­lich. Das er­for­der­li­che Ver­hand­lungs­gleich­ge­wicht wer­de durch ein ver­bind­li­ches Sch­lich­tungs­ver­fah­ren her­ge­stellt. Bei der ge­bo­te­nen Abwägung der bei­der­sei­ti­gen Grund­rechts­po­si­tio­nen über­wie­ge das In­ter­es­se der kirch­li­chen Ar­beit­ge­ber an ei­nem Streik­ver­bot ge­genüber dem In­ter­es­se der Ge­werk­schaf­ten an ei­ner kampf­wei­sen Durch­set­zung ih­rer For­de­run­gen.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt, 

1a die Be­klag­ten zu ver­pflich­ten, es zu un­ter­las­sen, die Ar­beit­neh­mer in den Mit­glieds­ein­rich­tun­gen des Klägers zu Streiks, Warn­streiks oder sons­ti­gen Ar­beits­nie­der­le­gun­gen auf­zu­ru­fen so­wie Streiks, Warn­streiks und sons­ti­ge Ar­beits­nie­der­le­gun­gen in den Mit­glieds­ein­rich­tun­gen des Klägers zu or­ga­ni­sie­ren und durch­zuführen,

hilfs­wei­se zu 1a.,

1b die Be­klag­ten zu ver­pflich­ten, es zu un­ter­las­sen, die Ar­beit­neh­mer in den Mit­glieds­ein­rich­tun­gen des Klägers zu Streiks, Warn­streiks oder sons­ti­gen Ar­beits­nie­der­le­gun­gen auf­zu­ru­fen so­wie Streiks,

 

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Warn­streiks und sons­ti­ge Ar­beits­nie­der­le­gun­gen in den Mit­glieds­ein­rich­tun­gen des Klägers zu or­ga­ni­sie­ren und durch­zuführen, so­lan­ge und so­weit der Kläger zur Auf­nah­me von Ta­rif­ver­hand­lun­gen mit den Be­klag­ten auf der Grund­la­ge des ARRG-NEK bei vor­he­ri­gem Ab­schluss ei­ner Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung, die in­halts­gleich mit der be­ste­hen­den Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung vom 5. No­vem­ber 1979 ist, be­reit ist,

hilfs­wei­se zu 1b.,

1c. die Be­klag­ten zu ver­pflich­ten, es zu un­ter­las­sen, das bei den Mit­glie­dern des Klägers beschäftig­te ärzt­li­che Per­so­nal zu Streiks, Warn­streiks und sons­ti­gen Ar­beits­nie­der­le­gun­gen auf­zu­ru­fen, so­lan­ge und so­weit der Kläger zur Auf­nah­me von Ta­rif­ver­hand­lun­gen mit den Be­klag­ten auf der Grund­la­ge des ARRG-NEK bei vor­he­ri­gem Ab­schluss ei­ner Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung, die in­halts­gleich mit der be­ste­hen­den Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung vom 5. No­vem­ber 1979 ist, be­reit ist,

2. den Be­klag­ten für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung ge­gen die Un­ter­las­sungs­pflicht ein Ord­nungs­geld bis zu ei­ner Höhe von 250.000,00 Eu­ro an­zu­dro­hen.

Die Be­klag­ten ha­ben be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Sie ha­ben ge­meint, we­gen der Ent­schei­dung der NEK für den Ab­schluss von Ta­rif­verträgen, gel­te un­mit­tel­bar das Ta­rif­ver­trags­ge­setz. Zur Auf­recht­er­hal­tung der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Ta­rif­au­to­no­mie sei der Ar­beits­kampf un­erläss­lich. Dass Streiks ein ge­eig­ne­tes Kampf­mit­tel zur Durch­set­zung von Ar­beits­be­din­gun­gen sei­en, sei un­be­strit­ten. Das Führen von Ar­beitskämp­fen sei nicht un­verhält­nismäßig. Durch Streik­maßnah­men so­wie de­ren An­dro­hung wer­de erst ein Ver­hand­lungs­gleich­ge­wicht her­ge­stellt. Die Durchführung von Ar­beitskämp­fen ge­genüber den Mit­glie­dern des Klägers sei auch un­ter Berück­sich­ti­gung ih­rer Re­li­gi­ons­frei­heit zulässig. Streiks und die da­mit ein­her­ge­hen­de zeit­wei­se Ein­schränkung der Pa­ti­en­ten­ver­sor­gung müsse sich am Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit ori­en­tie­ren. Das kirch­li­che Verständ­nis von der Dienst­ge­mein­schaft könne das Streik­recht nicht aus­sch­ließen. Es würden zahl­rei­che Ar­beit­neh­mer im kirch­li­chen und dia­ko­ni­schen Be­reich beschäftigt, die kei­nen Dienst am Nächs­ten leis­te­ten. Der frei­wil­li­ge Aus­sper-

 

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rungs­ver­zicht könne den Be­klag­ten nicht das grund­recht­lich gewähr­leis­te­te Streik­recht neh­men. Für die Mit­glie­der des Klägers bestünden al­ter­na­ti­ve Mit­tel der Strei­k­ab­wehr. Die struk­tu­rel­le Un­ter­le­gen­heit der Ar­beit­neh­mer wer­de durch die pa­ritäti­sche Be­set­zung der Sch­lich­tungs­stel­le nicht aus­ge­gli­chen. Dort könn­ten die Ar­beit­neh­mer nicht den glei­chen Druck auf­bau­en wie im Ar­beits­kampf. Wie die staat­li­che sei auch ei­ne kirch­li­che Zwangs­sch­lich­tung mit der Ko­ali­ti­ons­frei­heit un­ver­ein­bar.

Das Ar­beits­ge­richt hat die erst­in­stanz­lich al­lein ge­stell­ten Anträge zu 1a und 1b so­wie den An­trag zu 2 ab­ge­wie­sen. Hier­ge­gen hat der Kläger Be­ru­fung ein­ge­legt und sei­ne Anträge um den Hilfs­an­trag zu 1c er­wei­tert. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­ne zu­letzt ge­stell­ten Anträge wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet.

A. Die Kla­ge ist zulässig.

I. Die Anträge bedürfen der Aus­le­gung.

1. Die Anträge zu 1a und 1b sind nach ih­rem Wort­laut auf die Un­ter­las­sung von Ar­beits­kampf­maßnah­men ge­genüber sämt­li­chen Ar­beit­neh­mern ge­rich­tet, die in den Ein­rich­tun­gen der beim Kläger or­ga­ni­sier­ten Mit­glie­der beschäftigt sind. Ei­ne Be­schränkung auf das ärzt­li­che Per­so­nal enthält nur der Hilfs­an­trag zu 1c. Dies ent­spricht dem An­trags­verständ­nis des Klägers. Die­ser hat in den Vor­in­stan­zen zur Be­gründung der Anträge zu 1a und 1b an­geführt, Spar­ten­ge­werk­schaf­ten sei­en be­rech­tigt, auch die nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer an­de­rer Be­rufs­grup­pen zum Streik auf­zu­ru­fen. Von den Anträgen zu 1a und 1b wird da­her je­der Auf­ruf so­wohl an die bei den Be­klag­ten or­ga­ni­sier­ten Mit­glie­der als auch an an­ders oder nicht or­ga­ni­sier­te Ar­beit­neh­mer er­fasst.

 

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2. Mit dem An­trag zu 1c ver­langt der Kläger von den Be­klag­ten die Un­ter­las­sung von Ar­beits­kampf­maßnah­men ge­genüber dem bei den Mit­glie­dern des Klägers beschäftig­ten ärzt­li­chen Per­so­nal. Von die­sem Be­griff wer­den die Ar­beit­neh­mer er­fasst, die als Arzt in den Mit­glieds­ein­rich­tun­gen des Klägers tätig sind. Der An­trag er­fasst nicht nur die in Ham­burg ge­le­ge­nen Ein­rich­tun­gen, so­weit de­ren Träger beim Kläger or­ga­ni­siert sind. Ei­ne Be­schränkung auf Träger im Ge­biet der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg enthält das schriftsätz­li­che Vor­brin­gen des Klägers nicht. Die­ser woll­te mit sei­nem An­trag zu 1c nach sei­nen Ausführun­gen im Schrift­satz vom 28. Fe­bru­ar 2011 auch Ar­beits­kampf­maßnah­men des bei der Hein­rich Sen­gel­mann Kran­ken­haus gGmbH in Barg-feld-Ste­gen und der Fach­kli­ni­ken Nord­fries­land gGmbH in Bredstedt beschäftig­ten ärzt­li­chen Per­so­nals er­fas­sen. Ein ent­spre­chen­des An­trags­verständ­nis hat der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat auf Nach­fra­ge bestätigt.

3. So­weit sich die Anträge ge­gen den Bun­des­ver­band rich­ten, sind sie da­hin ge­hend zu ver­ste­hen, dass des­sen Un­ter­las­sungs­pflich­ten un­abhängig von de­nen des Lan­des­ver­bands ge­genüber sämt­li­chen Ar­beit­neh­mern gel­ten sol­len, die in Ein­rich­tun­gen der Mit­glie­der des Klägers beschäftigt sind. Nach den Ausführun­gen in der Kla­ge­schrift soll hier­durch ver­hin­dert wer­den, dass die von ei­nem ob­sie­gen­den Ur­teil nicht er­fass­ten Lan­des­verbände die von dem Bun­des­ver­band ein­ge­lei­te­ten Ar­beits­kampf­maßnah­men fortführen.

II. Die so ver­stan­de­nen Kla­ge­anträge sind hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sind Anträge, mit de­nen die Un­ter­las­sung von Hand­lun­gen ver­langt wird, so ge­nau zu be­zeich­nen, dass der In­an­spruch­ge­nom­me­ne im Fal­le ei­ner dem An­trag ent­spre­chen­den ge­richt­li­chen Ent­schei­dung ein­deu­tig er­ken­nen kann, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen was von ihm ver­langt wird. Für ihn muss auf­grund des Un­ter­las­sungs­ti­tels er­kenn­bar sein, wel­che Hand­lun­gen er künf­tig zu un­ter­las­sen hat, um sich rechtmäßig ver­hal­ten zu können (BAG 14. März 2012 - 7 ABR 67/10 - Rn. 9, EzA SGB IX § 95 Nr. 4). Die Prüfung, wel­che Ver­hal­tens­wei­sen der Schuld­ner un­ter­las­sen soll, darf

 

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nicht durch ei­ne un­ge­naue An­trags­for­mu­lie­rung und ei­nen dem­ent­spre­chen­den ge­richt­li­chen Ti­tel aus dem Er­kennt­nis- in das Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren ver­la­gert wer­den. Al­ler­dings dürfen die An­for­de­run­gen in­so­weit auch nicht über­spannt wer­den, da an­dern­falls ef­fek­ti­ver Rechts­schutz ver­ei­telt würde. Dem­ent­spre­chend sind die Ge­rich­te auch ver­pflich­tet, Anträge nach Möglich­keit so aus­zu­le­gen, dass ei­ne Sach­ent­schei­dung er­ge­hen kann (vgl. BAG 22. Mai 2012 - 1 ABR 11/11 - Rn. 15, DB 2012, 2351). Zu­kunfts­ge­rich­te­te Ver­bo­te las­sen sich häufig nur ge­ne­ra­li­sie­rend for­mu­lie­ren. Die Not­wen­dig­keit ge­wis­ser Sub­sum­ti­ons­pro­zes­se im Rah­men ei­ner et­wa er­for­der­lich wer­den­den Zwangs-voll­stre­ckung steht da­her der Ver­wen­dung ausfüllungs­bedürf­ti­ger Be­grif­fe in ei­nem Un­ter­las­sungs­ti­tel und dem dar­auf ge­rich­te­ten An­trag nicht ge­ne­rell ent­ge­gen (BAG 22. Sep­tem­ber 2009 - 1 AZR 972/08 - Rn. 11, BA­GE 132, 140).

2. Die­sen An­for­de­run­gen genügen die Anträge.

a) Bei den vom Kläger ge­stell­ten Un­ter­las­sungs­anträgen han­delt es sich zwar um Glo­balanträge, die ei­ne un­be­stimm­te Viel­zahl mögli­cher zukünf­ti­ger Fall­ge­stal­tun­gen er­fas­sen. Dies steht ih­rer Be­stimmt­heit nicht ent­ge­gen, weil sie auf aus­nahms­los al­le denk­ba­ren Fälle ge­rich­tet sind. Ob die Anträge für sämt­li­che Fälle be­rech­tigt sind, be­trifft ih­re Be­gründet­heit und nicht de­ren Zulässig­keit (BAG 24. April 2007 - 1 AZR 252/06 - Rn. 25, BA­GE 122, 134).

b) Die Anträge zu 1a und 1b las­sen mit der er­for­der­li­chen Deut­lich­keit er­ken­nen, wel­che Auf­ru­fe den Be­klag­ten je­weils un­ter­sagt wer­den sol­len. Sie be­zie­hen sich ih­rem Wort­laut nach nicht nur auf Auf­ru­fe zu den im An­trag ge­nann­ten Ar­beits­kampf­maßnah­men mit ei­nem be­stimm­ten Streik­ziel. Was Streiks und Warn­streiks sind, ist im Ein­zel­fall oh­ne Wei­te­res fest­stell­bar. Hierüber be­steht zwi­schen den Par­tei­en auch kein Streit. Mit dem Merk­mal „sons­ti­ge Ar­beits­nie­der­le­gun­gen“ will der Kläger er­kenn­bar sons­ti­ge Ar­beits­kampf­for­men in den An­trag ein­be­zie­hen, die von ei­nem ge­werk­schaft­li­chen Kampf­auf­ruf er­fasst sind. Mit dem Be­griff „Auf­ruf“ wird ei­ne nach Zeit­punkt, Ort und Teil­neh­mer­kreis näher be­zeich­ne­te Auf­for­de­rung zu ei­ner be­stimm­ten kon­kre­ten Ar­beits­kampf­maßnah­me be­zeich­net.

 

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c) Eben­so ist der Be­griff „Mit­glieds­ein­rich­tung“ hin­rei­chend kon­kret. Hier­un­ter sind or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­hei­ten in kirch­li­cher oder dia­ko­ni­scher
Träger­schaft zu ver­ste­hen, in de­nen Mit­ar­bei­ter auf­grund von Dienst­verträgen tätig sind. Er er­fasst al­le Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­hei­ten kirch­li­cher und ka­ri­ta­ti­ver Art, wie et­wa Kran­kenhäuser, Hei­me, Be­treu­ungs­ein­rich­tun­gen, so­weit de­ren Träger zum Zeit­punkt des Ar­beits­kamp­fes Mit­glied des Klägers sind.

d) Mit dem An­trag zu 1b will der Kläger Ar­beits­kampf­maßnah­men der Be­klag­ten ver­hin­dern, so­lan­ge und so­weit er selbst zu Ta­rif­ver­hand­lun­gen be­reit ist, die Be­klag­ten aber den vor­he­ri­gen Ab­schluss ei­ner Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung ver­wei­gern. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat der Kläger bei­den Be­klag­ten die Auf­nah­me der Ta­rif­ver­hand­lun­gen nach dem Ab­schluss ei­ner Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung an­ge­bo­ten. De­ren In­halt er­gibt sich aus der Veröffent­li­chung im Ge­setz- und Ver­ord­nungs­blatt der Nord­el­bi­schen Evan­ge­lisch-Lu­the­ri­schen Kir­che vom 2. Ja­nu­ar 1980 (GV­OBl. 1980 S. 12). Die im An­trag for­mu­lier­te Be­din­gung ist nur von dem Wil­len der je­wei­li­gen Be­klag­ten abhängig. Die­se können al­so be­ur­tei­len, ob sie ge­gen ei­ne et­wai­ge aus­ge­ur­teil­te Un­ter­las­sungs­ver­pflich­tung ver­s­toßen. Im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren kann auch fest­ge­stellt wer­den, ob die Be­reit­schaft des Klägers bei der Durchführung der im An­trag be­schrie­be­nen Ar­beits­kampf­maßnah­men fort­be­stan­den hat oder nicht und die Be­klag­ten das An­ge­bot auf Ab­schluss der Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung an­ge­nom­men ha­ben.

B. Die Anträge sind un­be­gründet. Der Kläger hat kei­nen An­spruch ge­genüber den Be­klag­ten auf ei­ne ge­richt­li­che Un­ter­sa­gung von Ar­beitskämp­fen in den Ein­rich­tun­gen sei­ner Mit­glie­der. Zwar hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­klag­ten rechts­feh­ler­haft für be­rech­tigt ge­hal­ten, Ar­beitskämp­fe in den der NEK zu­ge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen durch­zuführen. Die Kla­ge er­weist sich den-noch als un­be­gründet, weil die Vor­aus­set­zun­gen des al­lein in Be­tracht kom­men­den Un­ter­las­sungs­an­spruchs aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht vor­lie­gen.

I. Der Kläger be­sitzt die er­for­der­li­che Ak­tiv­le­gi­ti­ma­ti­on. Ein ta­rif­ver­trags­sch­ließen­der Ar­beit­ge­ber­ver­band hat ge­gen ei­ne Ge­werk­schaft nach § 1004

 

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Abs. 1 BGB iVm. § 823 Abs. 1 BGB, Art. 9 Abs. 3 GG ei­nen ei­ge­nen An­spruch auf Un­ter­las­sung rechts­wid­ri­ger Ar­beits­kampf­maßnah­men ge­gen sei­ne Mit­glie­der (BAG 24. April 2007 - 1 AZR 252/06 - Rn. 54, BA­GE 122, 134). Ei­ne sol­che Ver­let­zung sei­ner aus Art. 9 Abs. 3 GG fol­gen­den Rechts­stel­lung macht der Kläger gel­tend. Nach sei­ner Auf­fas­sung sind Ar­beits­kampf­maßnah­men ge­gen die der NEK zu­ge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen sei­ner Mit­glie­der aus­nahms­los rechts­wid­rig.

II. Zu Un­recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, ein ge­ne­rel­les Streik­ver­bot in den bei dem Kläger or­ga­ni­sier­ten Ein­rich­tun­gen der NEK sei nicht durch das kirch­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht ge­deckt. Die Ent­schei­dung der NEK, die Ar­beits­be­din­gun­gen der Beschäftig­ten sol­cher Ein­rich­tun­gen durch Ta­rif­ver­trag zu re­geln, so­weit sich die Ge­werk­schaft ei­ner Sch­lich­tung un­ter­wirft und da­mit auf Ar­beits­kampf­maßnah­men ver­zich­tet, dient dem Schutz des re­li­giösen Be­kennt­nis­ses und schränkt die Ko­ali­ti­ons­betäti­gungs­frei­heit der Be­klag­ten ver­fas­sungs­kon­form ein.

1. Der Schutz­be­reich des kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts er­fasst die in­di­vi­du­al­recht­li­che wie kol­lek­tiv­recht­li­che Aus­ge­stal­tung der Ar­beits­be­din­gun­gen der in kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer.

a) Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV ord­net und ver­wal­tet je­de Re­li­gi­ons­ge­sell­schaft ih­re An­ge­le­gen­hei­ten in­ner­halb der Schran­ken der für al­le gel­ten­den Ge­set­ze. Hier­zu gehören al­le Maßnah­men, die in Ver­fol­gung der vom kirch­li­chen Grund­auf­trag her be­stimm­ten Auf­ga­ben zu tref­fen sind, wie zB Vor­ga­ben struk­tu­rel­ler Art, aber auch die Per­so­nal­aus­wahl und die mit die­sen Ent­schei­dun­gen un­trenn­bar ver­bun­de­ne Vor­sor­ge zur Si­cher­stel­lung der „re­li­giösen Di­men­si­on“ des Wir­kens im Sin­ne kirch­li­chen Selbst­verständ­nis­ses. Dies schließt die recht­li­che Vor­sor­ge für die Wahr­neh­mung kirch­li­cher Diens­te durch den Ab­schluss pri­vat­recht­li­cher Ar­beits­verträge ein (vgl. BVerfG 4. Ju­ni 1985 - 2 BvR 1703/83 - zu B II 1 b bis c der Gründe, BVerfGE 70, 138). Die Ein­be­zie­hung der kirch­li­chen Ar­beits­verhält­nis­se in das staat­li­che Ar­beits­recht hebt de­ren Zu­gehörig­keit zu den „ei­ge­nen An­ge­le­gen­hei­ten“ der Kir­che nicht auf. Sie darf des­halb die

 

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ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Ei­gen­art des kirch­li­chen Diens­tes, das kirch­li­che Pro­pri­um, nicht in Fra­ge stel­len. Die Ver­fas­sungs­ga­ran­tie des Selbst­be­stim­mungs­rechts bleibt da­her für die Ge­stal­tung die­ser Ar­beits­verhält­nis­se we­sent­lich (vgl. BVerfG 4. Ju­ni 1985 - 2 BvR 1703/83 - zu B II 1 d der Gründe, aaO).

b) Er­streckt sich der Schutz­be­reich des Selbst­be­stim­mungs­rechts auf die Ent­schei­dung, die Ar­beits­verhält­nis­se kirch­li­cher Ar­beit­neh­mer ein­heit­lich aus­zu­ge­stal­ten, al­so das „Ob“, kann die Re­li­gi­ons­ge­sell­schaft auch das „Wie“ der Aus­ge­stal­tung be­stim­men. Da­zu gehört die Ent­schei­dung über die Art und Wei­se der kol­lek­ti­ven Ar­beits­rechts­set­zung, al­so der Ge­stal­tungs­mit­tel. Da­nach kann ei­ne Re­li­gi­ons­ge­sell­schaft grundsätz­lich darüber be­fin­den, ob sie die Ar­beits­be­din­gun­gen durch den Ab­schluss von Ta­rif­verträgen re­gelt oder in Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­sio­nen und Schieds­kom­mis­sio­nen ver­ein­bart (von Cam­pen­hau­sen/de Wall Staats­kir­chen­recht 4. Aufl. S. 184; Käst­ner in Bon­ner Kom­men­tar zum Grund­ge­setz Stand No­vem­ber 2012 Art. 140 Rn. 326; Ko­rioth in Maunz/Dürig Komm. z. GG Stand No­vem­ber 2012 Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 42; Rob­bers Streik­recht in der Kir­che S. 27 ff.; Schu­bert RdA 2011, 270, 274).

2. Ent­schei­det sich ei­ne christ­li­che Re­li­gi­ons­ge­sell­schaft da­zu, das Ver­fah­ren zur kol­lek­ti­ven Ar­beits­rechts­set­zung am Leit­bild der Dienst­ge­mein­schaft aus­zu­rich­ten, wird auch die­se Ent­schei­dung vom Selbst­be­stim­mungs­recht um­fasst. Das gilt un­abhängig da­von, ob der Be­griff der Dienst­ge­mein­schaft in sei­nem theo­lo­gi­schen Ur­sprung völlig geklärt oder im Be­reich der Evan­ge­li­schen Kir­che ein­heit­lich ist oder nicht (vgl. da­zu Ju­ri­na Zev­KR 1984, 171 ff.; Hei­nig Zev­KR 2009, 62, 72 f.; Jous­sen RdA 2007, 328, 331; Lührs Die Zu­kunft der Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­sio­nen S. 115 ff.; Rob­bers Streik­recht in der Kir­che S. 34 ff.).

a) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts gehört zu den ei­ge­nen An­ge­le­gen­hei­ten der Re­li­gi­ons­ge­sell­schaf­ten, dass die­se der Ge­stal­tung des kirch­li­chen Diens­tes auch dann, wenn sie ihn auf der Grund­la­ge von Ar­beits­verträgen re­geln, das Leit­bild ei­ner christ­li­chen Dienst­ge­mein­schaft

 

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ih­rer Mit­ar­bei­ter zu­grun­de le­gen können (BVerfG 4. Ju­ni 1985 - 2 BvR 1703/83 - zu B II 1 d der Gründe, BVerfGE 70, 138). Die Dienst­ge­mein­schaft wur­zelt nach dem Selbst­verständ­nis der Kir­che ei­ner­seits im Pries­ter­tum al­ler Gläubi­gen, in dem mit der Tau­fe ein­her­ge­hen­den Auf­trag, Gott in geis­ti­ger Ein­kehr und Zu­wen­dung an die Welt zu die­nen, an­de­rer­seits knüpft sie funk­tio­nal an den Mis­si­ons­auf­trag der Kir­che an (Hei­nig Zev­KR 2009, 62, 73; Rob­bers Streik­recht in der Kir­che S. 35). Sie ver­bin­det al­le am kirch­li­chen Auf­trag Teil­neh­men­den un­abhängig da­von, auf wel­cher ver­trag­li­chen Grund­la­ge und in wel­cher Ein­rich­tung sie tätig sind (Jous­sen RdA 2007, 328, 333). Mit Dienst­ge­mein­schaft wird da­mit das theo­lo­gisch ge­prägte Selbst­verständ­nis des Diens­tes der Gläubi­gen in der Kir­che und durch die Kir­che an der Welt um­schrie­ben, nach dem je­de Ar­beits­leis­tung ein Stück kirch­li­chen Auf­trags in der Welt ver­wirk­licht. Aus­fluss des­sen ist ei­ne ge­mein­sa­me Ver­ant­wor­tung der je­wei­li­gen Dienst­ge­ber und der Dienst­neh­mer für das ge­deih­li­che Wir­ken der Kir­che und ih­rer Dia­ko­nie (vgl. KGH-EKD 9. Ok­to­ber 2006 - II-0124/M35-06 - Rn. 58, NZA 2007, 761).

b) Da­nach ver­langt das Be­ste­hen ei­ner Dienst­ge­mein­schaft kei­ne kon­fes­sio­nel­le Ge­bun­den­heit al­ler Beschäftig­ten zu ei­ner christ­li­chen - hier zur evan­ge­li­schen - Kir­che. Es ist viel­mehr Aus­druck des kirch­li­chen Diens­tes selbst, der durch den Auf­trag be­stimmt wird, das Evan­ge­li­um in Wort und Tat zu verkünden. Hier­an wir­ken al­le Beschäftig­ten durch ih­re Tätig­keit und dem­nach un­ge­ach­tet ih­res in­di­vi­du­el­len Glau­bens oder ih­rer welt­an­schau­li­chen Über­zeu­gun­gen mit (Art. 19 Satz 2, Art. 21 Ver­fas­sung NEK; all­ge­mein Ham­mer Kirch­li­ches Ar­beits­recht S. 175; Ri­char­di Ar­beits­recht in der Kir­che 6. Aufl. § 4 Rn. 24). Die Dienst­ge­mein­schaft hängt des­halb nicht da­von ab, ob oder in wel­chem Um­fang nicht evan­ge­li­sche Chris­ten oder Nicht­chris­ten in ei­ner kirch­li­chen Ein­rich­tung beschäftigt sind. Eben­so we­nig kommt es dar­auf an, ob die je­wei­li­gen Ar­beits­verhält­nis­se verkündi­gungs­na­he oder verkündi­gungs­fer­ne Tätig­kei­ten be­tref­fen. Auch in­so­weit ent­schei­det die Kir­che darüber, was Teil ih­res Be­kennt­nis­ses ist, ob ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung ih­rem Be­kennt­nis ent­spricht und sich auf die Dienst­ge­mein­schaft aus­wirkt (vgl.

 

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BVerfG 4. Ju­ni 1985 - 2 BvR 1703/83 - zu B II 2 a der Gründe, BVerfGE 70, 138).

3. Das Selbst­be­stim­mungs­recht er­fasst auch die Aus­ge­stal­tung des Ver­fah­rens, in dem die kol­lek­ti­ven Ar­beits­be­din­gun­gen der Ar­beit­neh­mer in dia­ko­ni­schen Ein­rich­tun­gen zu­stan­de kom­men. Zu den ei­ge­nen An­ge­le­gen­hei­ten iSd. Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV gehört nach kirch­li­chem Selbst­verständ­nis das dia­ko­ni­sche Wir­ken als Aus­druck des christ­li­chen Be­kennt­nis­ses (vgl. BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - [Kran­ken­hausG-NRW] zu C I 3 der Gründe, BVerfGE 53, 366). Da­bei kommt es nicht dar­auf an, in wel­cher Wei­se ei­ne Ein­rich­tung ih­ren dia­ko­ni­schen Auf­trag wahr­nimmt. Er­fasst sind viel­mehr al­le der Kir­che in be­stimm­ter Wei­se zu­ge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen oh­ne Rück­sicht auf ih­re Rechts­form, wenn sie nach kirch­li­chem Selbst­verständ­nis ih­rem Zweck oder ih­rer Auf­ga­be ent­spre­chend be­ru­fen sind, ein Stück des Auf­trags der Kir­che wahr­zu­neh­men und zu erfüllen (BVerfG 4. Ju­ni 1985 - 2 BvR 1703/83 - zu B II 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 70, 138). Oh­ne Be­deu­tung ist des­halb, ob sich der Be­trieb ei­ner dia­ko­ni­schen Ein­rich­tung sub­stan­zi­ell von dem nicht­kirch­li­cher Träger un­ter­schei­det. Die Re­li­gi­ons­ge­sell­schaft hat grundsätz­lich die Kom­pe­tenz zur Qua­li­fi­zie­rung ei­ner An­ge­le­gen­heit als ei­ge­ne (Hes­se in HdbSt­Kir­chR 2. Aufl. Bd. 1 S. 521, 541 f.; Käst­ner in Bon­ner Kom­men­tar zum Grund­ge­setz Stand No­vem­ber 2012 Art. 140 Rn. 304). Sie ent­schei­det darüber, wie sie ihr Glau­bens­be­kennt­nis lebt. Da sie ihr Wir­ken in dia­ko­ni­schen Ein­rich­tun­gen als täti­ge Nächs­ten­lie­be und so­zia­len Dienst am Men­schen be­greift, ist dies zu­gleich Aus­druck ih­res Glau­bens­be­kennt­nis­ses (Schu­bert RdA 2011, 270, 273). Dies gilt auch dann, wenn die Re­li­gi­ons­ge­sell­schaft beim Be­trieb dia­ko­ni­scher Ein­rich­tun­gen im Wett­be­werb mit nicht­kirch­li­chen Trägern steht.

4. Die Aus­rich­tung der kol­lek­ti­ven Ar­beits­rechts­ord­nung der NEK am Leit­bild der Dienst­ge­mein­schaft ist ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

a) Die Be­haup­tung ei­ner Re­li­gi­ons­ge­sell­schaft, ei­ne An­ge­le­gen­heit sei ih­re ei­ge­ne, un­ter­liegt ei­ner ein­ge­schränk­ten ge­richt­li­chen Plau­si­bi­litätskon­trol­le. Genügen die ein­zel­nen Vor­ga­ben ei­ner der­ar­ti­gen Kon­trol­le, sind

 

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staat­li­che Ge­rich­te hier­an ge­bun­den, es sei denn, sie begäben sich da­durch in Wi­der­spruch zu Grund­prin­zi­pi­en der Rechts­ord­nung, wie sie im all­ge­mei­nen Willkürver­bot (Art. 3 Abs. 1 GG), so­wie den gu­ten Sit­ten iSd. § 138 BGB oder dem sog. ord­re pu­blic ih­ren Nie­der­schlag ge­fun­den ha­ben (BVerfG 4. Ju­ni 1985 - 2 BvR 1703/83 - zu B II 2 a der Gründe, BVerfGE 70, 138).

b) Da­nach be­trifft die Ent­schei­dung der NEK, ih­re kol­lek­ti­ve Ar­beits­rechts­ord­nung auf der Grund­la­ge des Ta­rif­ver­trags­ge­set­zes zu re­geln und die­ses ent­spre­chend dem Leit­bild der Dienst­ge­mein­schaft zu mo­di­fi­zie­ren, ei­ne ei­ge­ne An­ge­le­gen­heit iSd. Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 iVm. Art. 140 GG und Art. 137 Abs. 3 WRV. Es ist nach­voll­zieh­bar, dass es nach ih­rem in Art. 19, Art. 21 Ver­fas­sung NEK zum Aus­druck ge­kom­me­nen Selbst­verständ­nis Auf­trag des kirch­li­chen Diens­tes ist, das Evan­ge­li­um in Wort und Tat zu verkünden, hier­bei Dienst­ge­ber und Dienst­neh­mer ei­ne Dienst­ge­mein­schaft bil­den und dar­in ver­su­chen, die nicht zu leug­nen­den In­ter­es­sen­kon­flik­te ko­ope­ra­tiv und nicht kon­fron­ta­tiv zu lösen. Das Leit­bild der Dienst­ge­mein­schaft und sei­ne Aus­wir­kun­gen auf das Ver­fah­ren zur kol­lek­ti­ven Ar­beits­rechts­ord­nung ste­hen auch nicht im Wi­der­spruch zu sons­ti­gen Prin­zi­pi­en der Rechts­ord­nung. Die grund­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen und da­mit auch Art. 9 Abs. 3 GG sind nicht oh­ne Wei­te­res Teil des ord­re pu­blic (so aber Kühling AuR 2001, 241, 243 f.). Ein sol­ches Verständ­nis führ­te zu ei­ner un­mit­tel­ba­ren Grund­rechts­bin­dung der Kir­chen. Die­se könn­ten ihr Selbst­be­stim­mungs­recht nur in­so­weit in An­spruch neh­men, wie an­de­re grund­recht­li­che Gewähr­leis­tun­gen hier­von nicht be­ein­träch­tigt wer­den. Ei­ne der­ar­ti­ge Grund­rechts­bin­dung käme ei­ner von Art. 1 Abs. 3 GG für die staat­li­che Ge­walt an­ge­ord­ne­ten Grund­rechts­bin­dung weit­ge­hend gleich und gin­ge darüber hin­aus, als sie be­reits den Schutz­be­reich des Selbst­be­stim­mungs­rechts be­grenz­te. Kon­flik­te des Selbst­be­stim­mungs­rechts mit an­de­ren grund­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen be­tref­fen je­doch nicht den Schutz­be­reich, son­dern des­sen Be­schränk­bar­keit (vgl. da­zu BVerfG 19. De­zem­ber 2000 - 2 BvR 1500/97 - [Zeu­gen Je­ho­vas] zu C V 1 b der Gründe, BVerfGE 102, 370).

 

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5. Die Ent­schei­dung der NEK, bei ei­nem Schei­tern von Ta­rif­ver­hand­lun­gen durch ein ob­li­ga­to­ri­sches Sch­lich­tungs­ver­fah­ren den In­ter­es­sen­kon­flikt zu lösen, schließt den Ar­beits­kampf zur Durch­set­zung der wech­sel­sei­ti­gen Ta­rif­for­de­run­gen der Dienst­ge­ber­sei­te und der Ge­werk­schaf­ten aus.

a) Nach der am Leit­bild der Dienst­ge­mein­schaft ori­en­tier­ten Ver­fah­rens­kon­zep­ti­on des von der NEK an­ge­wand­ten Ta­rif­ver­trags­sys­tems wer­den die Ta­rif­verträge grundsätz­lich durch die Ge­werk­schaf­ten und den Kläger als Ver­tre­ter der Dienst­ge­ber­sei­te aus­ge­han­delt. Le­dig­lich im Kon­flikt­fall ob­liegt es ei­ner Sch­lich­tungs­stel­le nach Maßga­be der Sch­lich­tungs­ver­ein­ba­rung (SchlV), an­stel­le der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne nor­ma­ti­ve Re­ge­lung zu be­sch­ließen. Ent­spre­chend dem Leit­bild der Dienst­ge­mein­schaft sol­len da­mit die In­ter­es­sen­kon­flik­te zwi­schen Dienst­neh­mern und Dienst­ge­bern nicht im We­ge wech­sel­sei­ti­ger Kon­fron­ta­ti­on, son­dern durch Ko­ope­ra­ti­on un­ter Wah­rung des Ge­bots der Pa­rität ver­bind­lich zum Aus­gleich ge­bracht wer­den (Jous­sen RdA 2007, 328, 333). Die­se Kon­zep­ti­on be­ruht auf der Über­zeu­gung, dass nach dem Selbst­verständ­nis der Kir­chen je­de Ar­beits­leis­tung ein Stück kirch­li­chen Auf­trags in der Welt ver­wirk­licht und in ei­ner dar­auf ge­rich­te­ten Dienst­ge­mein­schaft In­ter­es­sen­ge­gensätze durch Ver­hand­lun­gen und wech­sel­sei­ti­ges Nach­ge­ben ggf. mit Hil­fe ei­nes neu­tra­len Drit­ten über­wun­den wer­den.

b) Das bei der NEK be­ste­hen­de Sch­lich­tungs­stel­len­ver­fah­ren kann von je­der Ta­rif­ver­trags­par­tei ein­ge­lei­tet wer­den, wenn die zunächst durch­geführ­ten frei­en Ver­hand­lun­gen zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu kei­ner Verständi­gung geführt ha­ben oder aber ei­ne der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Auf­nah­me von Ver­hand­lun­gen oder Gesprächen über­haupt ab­lehnt (§ 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 SchlV). Die­se setzt sich aus ei­nem un­par­tei­ischen Vor­sit­zen­den und ei­ner je­weils glei­chen Zahl von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu be­nen­nen­den Bei­sit­zer zu­sam­men (§ 2 Abs. 1 Satz 1 SchlV). Auf den un­par­tei­ischen Vor­sit­zen­den müssen sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ni­gen, an­sons­ten wird er auf An­trag ei­ner Ta­rif­ver­trags­par­tei vom Präsi­den­ten des Land­ge­richts Kiel be­stellt (§ 3

 

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Abs. 1 und Abs. 2 SchlV). Die Sch­lich­tungs­stel­le ent­schei­det im Kon­flikt­fall mit Stim­men­mehr­heit, bei der Ab­stim­mung darf sich kein Mit­glied der Sch­lich­tungs­stel­le der Stim­me ent­hal­ten (§ 6 Abs. 1 SchlV). Die­se Ent­schei­dung wird ver­bind­lich, so­fern nicht ei­ne Ta­rif­ver­trags­par­tei die Ent­schei­dung der Sch­lich­tungs­stel­le ganz oder teil­wei­se ab­lehnt (§ 7 Abs. 1 SchlV). Wird bin­nen ei­nes Mo­nats zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en kei­ne Ei­ni­gung über den Ge­gen­stand der ab­ge­lehn­ten Ent­schei­dung er­zielt, trifft die Sch­lich­tungs­stel­le ei­ne er­neu­te Ent­schei­dung mit Zwei­drit­tel­mehr­heit (§ 8 Abs. 1 und Abs. 2 SchlV).

c) Das für den Fall ei­ner Nicht­ei­ni­gung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en von der NEK be­stimm­te Ver­fah­ren schließt den Ar­beits­kampf zur Durch­set­zung der wech­sel­sei­ti­gen Ta­rif­for­de­run­gen aus. Die­ser ist dar­auf ge­rich­tet, durch das Vor­ent­hal­ten von Ar­beits­kraft und ei­nen hier­durch aus­gelösten wirt­schaft­li­chen Scha­den Druck auf die Ar­beit­ge­ber­sei­te aus­zuüben, da­mit die­se über die Ar­beits­be­din­gun­gen über­haupt ver­han­delt und so­mit je­nes Kräfte­gleich­wicht ge­schaf­fen wird, das ein Zu­stan­de­kom­men ei­ner Re­ge­lung und die sach­ge­rech­te Lösung des zu­grun­de lie­gen­den In­ter­es­sen­kon­flikts erst ermöglicht. Die­se Kampfmöglich­keit wi­der­spricht je­doch dem Grund­ge­dan­ken der Dienst­ge­mein­schaft. Die da­mit ver­bun­de­ne Ar­beits­nie­der­le­gung würde nicht nur den kirch­li­chen Dienst am Nächs­ten sus­pen­die­ren und da­mit die Erfüllung des Mis­si­ons­auf­trags hin­dern, son­dern aus Sicht der Kir­chen auch ei­ne be­ste­hen­de Ge­mein­sam­keit von Dienst­neh­mern und Dienst­ge­bern auflösen (vgl. Jous­sen RdA 2007, 328, 333).

6. Ein Aus­schluss von Ar­beits­kampf­maßnah­men in kirch­li­chen und dia­ko­ni­schen Ein­rich­tun­gen kol­li­diert mit der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te­ten Ko­ali­ti­ons­frei­heit ei­ner Ge­werk­schaft, mit dem Ar­beit­ge­ber die Ar­beits­be­din­gun­gen ih­rer Mit­glie­der kol­lek­tiv im We­ge von Ta­rif­verträgen aus­zu­han­deln und hierfür Ar­beitskämp­fe zu führen.

a) Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­tet nicht nur die Bil­dung und den Be­stand ei­ner Ar­beit­neh­mer­ko­ali­ti­on, son­dern auch de­ren ko­ali­ti­onsmäßige Betäti­gung. Der Schutz­be­reich die­ses Grund­rechts ist da­bei nicht von vorn­her­ein auf ei­nen Kern­be­reich ko­ali­ti­onsmäßiger Betäti­gun­gen be­schränkt, die für die Si­che­rung

 

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des Be­stands der Ko­ali­tio­nen un­erläss­lich sind, er er­streckt sich viel­mehr auf al­le ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Ver­hal­tens­wei­sen (BVerfG 6. Fe­bru­ar 2007 - 1 BvR 978/05 - Rn. 21, BVerfGK 10, 250). Da­zu gehört auch die Ta­rif­au­to­no­mie als das Recht, Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen mit der Ar­beit­ge­ber­sei­te aus­zu­han­deln und durch Verträge ver­bind­lich für die Mit­glie­der zu re­geln. Die Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen in Kol­lek­tiv­verträgen dient der Ver­wirk­li­chung der In­ter­es­sen der struk­tu­rell un­ter­le­ge­nen Ar­beit­neh­mer. Ei­ne wir­kungs­vol­le In­ter­es­sen­durch­set­zung ist den Ge­werk­schaf­ten nur möglich, wenn sie ih­ren For­de­run­gen durch Streiks Nach­druck ver­lei­hen können. Der Ar­beits­kampf ist des­halb funk­tio­nal auf die Ta­rif­au­to­no­mie be­zo­gen und in­so­weit grund­recht­lich geschützt (vgl. BVerfG 26. Ju­ni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 1 a der Gründe, BVerfGE 84, 212; 10. Sep­tem­ber 2004 - 1 BvR 1191/03 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGK 4, 60). Ein Grund­recht auf Streik, los­gelöst von sei­ner funk­tio­na­len Be­zug­nah­me auf die Ta­rif­au­to­no­mie, gewähr­leis­tet Art. 9 Abs. 3 GG nicht.

b) In den Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG ist grundsätz­lich auch die ko­ali­ti­onsmäßige Betäti­gung in dia­ko­ni­schen Ein­rich­tun­gen ein­be­zo­gen. Die­ses Grund­recht ent­fal­tet gemäß Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG un­mit­tel­ba­re Dritt­wir­kung ge­genüber pri­vat­recht­lich als ein­ge­tra­ge­ner Ver­ein oder ge­meinnützi­ge GmbH oder in sons­ti­ger Wei­se or­ga­ni­sier­te kirch­li­che Ein­rich­tun­gen (Ri­char­di in HdbSt­Kir­chR 2. Aufl. Bd. 2 S. 929 f.; Schu­bert RdA 2011, 270, 272). Be­die­nen sich die­se zur Be­gründung von Ar­beits­verhält­nis­sen des Pri­vat­rechts, neh­men sie grundsätz­lich in Be­zug auf ih­re Beschäftig­ten ei­ne Ar­beit­ge­ber­stel­lung ein. In­so­weit gewähr­leis­tet Art. 9 Abs. 3 GG den Ge­werk­schaf­ten auch das Recht, mit der Ar­beit­ge­ber­sei­te über Ar­beits­be­din­gun­gen ih­rer Mit­glie­der zu ver­han­deln, ver­bind­li­che Ab­re­den vor al­lem durch den Ab­schluss von Ta­rif­verträgen zu tref­fen und ih­ren For­de­run­gen nach der Auf­nah­me von Ver­hand­lun­gen und der Durch­set­zung be­stimm­ter Re­ge­lun­gen mit Streik Nach­druck zu ver­lei­hen.

7. Für die Auflösung die­ser Kol­li­si­ons­la­ge ist es oh­ne Be­lang, ob Art. 9 Abs. 3 GG we­gen sei­ner un­mit­tel­ba­ren Dritt­wir­kung den An­for­de­run­gen des Schran­ken­vor­be­halts aus Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV genügt oder

 

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nicht. Die­se im Schrift­tum kon­tro­vers dis­ku­tier­te Fra­ge be­darf kei­ner Ent­schei­dung des Se­nats (ab­leh­nend Ri­char­di Ar­beits­recht in der Kir­che 6. Aufl. § 9 Rn. 30 f.; Rob­bers Streik­recht in der Kir­che S. 55 f.; auch Ko­rioth in Maunz/Dürig Komm. z. GG Stand No­vem­ber 2012 Art. 140 GG/Art. 137 WRV Rn. 45; zwei­felnd of­fen­bar Ri­char­di/Thüsing AuR 2002, 94, 96; dies befürwor­tend Os­wald Streik­recht im kirch­li­chen Dienst und in an­de­ren ka­ri­ta­ti­ven Ein­rich­tun­gen S. 88; Czy­choll Anm. LA­GE GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 88; Kühling AuR 2001, 241, 247; Ga­mill­scheg FS Zeu­ner S. 39, 45; Wald­hoff GS Hein­ze S. 995, 1004). In bei­den Fällen wären die Ar­beits­ge­rich­te we­gen ih­rer durch Art. 1 Abs. 3 GG an­ge­ord­ne­ten Grund­rechts­bin­dung ge­hin­dert, bei ei­ner - wie vor­lie­gend - Aus­le­gung und An­wen­dung ei­ner zi­vil­recht­li­chen Un­ter­las­sungs­norm das völli­ge Zurück­wei­chen ei­nes Grund­rechts zu­guns­ten ei­nes an­de­ren hin­zu­neh­men. Sie sind viel­mehr ge­hal­ten, im We­ge ei­ner Güter­abwägung nach dem Grund­satz der prak­ti­schen Kon­kor­danz ei­nen Aus­gleich der je­weils kon­fli­gie­ren­den grund­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen her­bei­zuführen. Die­se Pflicht entfällt nicht schon des­we­gen, weil es sich bei Art. 9 Abs. 3 GG eben­so wie bei Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG um vor­be­halt­los gewähr­leis­te­te Grund­rech­te han­delt. Das hin­dert ein Zurück­wei­chen ei­ner grund­recht­li­chen Gewähr­leis­tung zum Schutz ei­ner an­de­ren nicht. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts können auch vor­be­halt­los gewähr­te Grund­rech­te zum Schutz an­de­rer Grund­rech­te oder grund­recht­li­cher Gewähr­leis­tun­gen ein­ge­schränkt wer­den (vgl. BVerfG 24. No­vem­ber 2010 - 1 BvF 2/05 - Rn. 147, BVerfGE 128, 1). In die­sem Sin­ne hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt et­wa die Kol­li­si­on des kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts mit der durch Art. 5 Abs. 3 GG vor­be­halt­los gewähr­leis­te­ten Wis­sen­schafts­frei­heit un­ter Her­an­zie­hung des Grund­sat­zes der prak­ti­schen Kon­kor­danz auf­gelöst (BVerfG 28. Ok­to­ber 2008 - 1 BvR 462/06 - [Lüde­mann] Rn. 47, 65, BVerfGE 122, 89).

8. Der Grund­satz prak­ti­scher Kon­kor­danz ver­langt nach ei­nem scho­nen­den Aus­gleich der ge­genläufi­gen, glei­cher­maßen ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten In­ter­es­sen mit dem Ziel ih­rer Op­ti­mie­rung (BVerfG 7. März 1990 - 1 BvR 266/86 ua. - zu B II 2 a der Gründe, BVerfGE 81, 278). Die durch die

 

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Rück­sicht­nah­me auf kol­li­die­ren­de Ver­fas­sungs­wer­te not­wen­dig wer­den­de Annäherung kann nicht ge­ne­rell, son­dern nur im Ein­zel­fall durch Güter­abwägung vor­ge­nom­men wer­den. Ei­ne da­mit ein­her­ge­hen­de Be­gren­zung ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ter In­ter­es­sen darf da­bei nicht wei­ter ge­hen, als es not­wen­dig ist, um die Kon­kor­danz kon­fli­gie­ren­der Rechtsgüter her­zu­stel­len (Hes­se Grundzüge des Ver­fas­sungs­rechts der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land 20. Aufl. Rn. 72; eben­so Stern Das Staats­recht der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land Bd. III/2 S. 656). Das Zurück­wei­chen ei­ner grund­recht­li­chen Gewähr­leis­tung muss zum Schutz der an­de­ren ge­bo­ten sein (vgl. Ja­rass in Ja­rass/Pie­roth GG 11. Aufl. Vorb. vor Art. 1 Rn. 52). Für die er­for­der­li­che Abwägung gibt die Ver­fas­sung kein be­stimm­tes Er­geb­nis vor, ver­wehrt aber pau­scha­le Vor­ran­gent­schei­dun­gen, wie sie die Par­tei­en des Ver­fah­rens je­weils für sich in An­spruch neh­men (für den Kläger ins­be­son­de­re Rob­bers Streik­recht in der Kir­che S. 26 ff.; Ri­char­di Ar­beits­recht in der Kir­che 6. Aufl. § 10 Rn. 20 f.; Stern Das Staats­recht der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land Bd. IV/1 [2006] S. 2091; Kem­per in v. Man­goldt/Klein/St­arck GG Bd. I 6. Aufl. Art. 9 Abs. 3 Rn. 200; Man­ter­feld KuR 2011, 86, 100; für die Ge­werk­schafts­sei­te Kühling AuR 2001, 241 ff.).

9. Die hier­nach vor­zu­neh­men­de Güter­abwägung be­trifft nicht den ge­sam­ten Be­reich der je­wei­li­gen ver­fas­sungs­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen, son­dern ist auf den Aus­gleich der kon­kre­ten Kol­li­si­ons­la­ge be­schränkt. Das Selbst­be­stim­mungs­recht ei­ner Re­li­gi­ons­ge­sell­schaft und die Ko­ali­ti­ons­frei­heit ei­ner Ge­werk­schaft schließen sich nicht wech­sel­sei­tig völlig aus. Zur Kol­li­si­on führt viel­mehr erst die Ausübung ei­ner be­stimm­ten ver­fas­sungs­recht­li­chen Gewähr­leis­tung. Das ist hier die Ent­schei­dung für ein be­stimm­tes Ver­fah­ren zur kol­lek­ti­ven Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen von Beschäftig­ten, die auf der Grund­la­ge pri­vat­recht­li­cher Ar­beits­verhält­nis­se in der Dia­ko­nie oder im kirch­li­chen Dienst tätig sind und für die staat­li­ches Ar­beits­recht gilt (Schu­bert RdA 2011, 270, 274). Hier­bei wol­len sich Kir­che wie Ge­werk­schaft des staat­li­chen Ta­rif­rechts be­die­nen. In die­sem si­chert die Möglich­keit zum Ar­beits­kampf den­je­ni­gen Ver­hand­lungs­druck, der An­ge­mes­sen­heit und Rich­tig­keit der Ver­hand­lungs­er­geb­nis­se ga­ran­tiert. Die­sen will die NEK

 

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ent­spre­chend dem Leit­bild der Dienst­ge­mein­schaft durch ein Sch­lich­tungs­ver­fah­ren und ei­nen da­mit ver­bun­de­nen Ver­zicht auf Ar­beits­kampf­maßnah­men er­rei­chen, von des­sen vor­he­ri­ger Ver­ein­ba­rung sie die Auf­nah­me von Ta­rif­ver­hand­lun­gen abhängig macht. Dem­ge­genüber setzt die Ge­werk­schaft dar­auf, durch An­dro­hung und Ein­satz von Ar­beits­kampf­maßnah­men zu ei­nem fai­ren In­ter­es­sen­aus­gleich zu kom­men. Das Ge­bot prak­ti­scher Kon­kor­danz ver­langt da­her nur ei­nen Ver­gleich die­ser bei­den Kon­zep­te und de­ren scho­nens­te Annäherung.

a) So­wohl das Re­ge­lungs­ver­fah­ren der Kir­che als auch das der Ge­werk­schaft ist dar­auf ge­rich­tet, durch au­to­nom aus­ge­han­del­te Ta­rif­verträge den von der staat­li­chen Rechts­ord­nung frei ge­las­se­nen Raum des Ar­beits­le­bens sinn­voll zu ord­nen und für die Ta­rif­ge­bun­de­nen ver­bind­lich zu re­geln. Da­zu be­die­nen sie sich des staat­li­chen Ta­rif­rechts, das den Rechts­nor­men ei­nes Ta­rif­ver­trags, die den In­halt, den Ab­schluss oder die Be­en­di­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen den Ta­rif­ge­bun­de­nen be­tref­fen, un­mit­tel­ba­re und zwin­gen­de Wir­kung ver­leiht (§ 4 Abs. 1 TVG). Aus­nah­men hier­von lässt § 4 TVG nur zu, so­weit der Ta­rif­ver­trag sie ge­stat­tet oder es sich um Ände­run­gen zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers han­delt (§ 4 Abs. 3 TVG). Das ga­ran­tiert die Ver­bind­lich­keit von Ta­rif­ab­schlüssen als Min­dest­ar­beits­be­din­gung. Ab­wei­chun­gen zu­las­ten ta­rif­ge­bun­de­ner Ar­beit­neh­mer sind dem Dienst­ge­ber ver­wehrt. Die Nut­zung die­ses Kon­zepts ermöglicht al­so der Ge­werk­schaft ei­ne ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­sche Betäti­gung zu­guns­ten ih­rer Mit­glie­der. Da­mit können sie sich in ei­nem durch Art. 9 Abs. 3 GG zen­tral gewähr­leis­te­ten Be­reich betäti­gen. Ih­re At­trak­ti­vität und die da­mit ein­her­ge­hen­de Möglich­keit zur Mit­glie­der­wer­bung sind we­ni­ger schwer be­trof­fen als im Ver­fah­ren des sog. Drit­ten We­ges (da­zu BAG 20. No­vem­ber 2012 - 1 AZR 179/11 -). Sie können zu­dem Ta­rif­ver­hand­lun­gen durch die von ih­nen be­stimm­ten Per­so­nen führen und müssen dafür nicht De­le­gier­te ein­schal­ten.

b) Ein fai­rer und an­ge­mes­se­ner Aus­gleich wi­der­strei­ten­der Ar­beits­ver­trags­in­ter­es­sen im We­ge kol­lek­ti­ver Ver­hand­lun­gen ver­langt aber nach annähernd glei­cher Ver­hand­lungsstärke und Durch­set­zungs­kraft (vgl. BVerfG

 

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26. Ju­ni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 3 b aa der Gründe, BVerfGE 84, 212). Die­se las­sen sich we­der for­mal und si­tua­ti­ons­un­ge­bun­den fest­stel­len noch nor­ma­tiv an­ord­nen (BAG 10. Ju­ni 1980 - 1 AZR 822/79 - zu A IV 1 a der Gründe, BA­GE 33, 140). Im Sys­tem der Ta­rif­au­to­no­mie wer­den sie durch die An­dro­hung oder den Ein­satz von Kampf­maßnah­men ge­si­chert. Ab­wei­chend hier­von will die Kir­che ent­spre­chend ih­rem Leit­bild der Dienst­ge­mein­schaft den Ar­beits­kampf zur Her­stel­lung ei­nes Ver­hand­lungs­gleich­ge­wichts aus­sch­ließen und durch ein Sch­lich­tungs­ver­fah­ren er­set­zen, das ih­rem durch Art. 4 GG geschütz­ten Be­kennt­nis Rech­nung trägt. Ei­ne da­mit ver­bun­de­ne Mo­di­fi­ka­ti­on des staat­li­chen Ta­rif­rechts ist zwar zum Schutz re­li­giöser Betäti­gungs­frei­heit zu ak­zep­tie­ren. Doch muss die Kir­che Rück­sicht auf die ver­fas­sungs­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen des Art. 9 Abs. 3 GG neh­men. Ihr Sch­lich­tungs­mo­dell darf das Kon­zept der Ta­rif­au­to­no­mie nur in­so­weit verändern, wie es für die Wah­rung ih­res Leit­bil­des er­for­der­lich ist und ein Ver­hand­lungs­gleich­ge­wicht ermöglicht. Nur in­so­weit ist es mit dem so­zi­al­staat­li­chen Ge­samt­kon­zept, das Art. 9 Abs. 3 GG zu­grun­de liegt, ver­ein­bar.

aa) Zum Aus­gleich der struk­tu­rel­len Ver­hand­lungs­schwäche der Ar­beit­neh­mer be­darf es - so­weit der Ar­beits­kampf hierfür nicht zur Verfügung steht - wei­te­rer In­stru­men­te, die ge­eig­net sind, Ver­hand­lungs­blo­cka­den zu lösen und die Kom­pro­miss­be­reit­schaft der Ge­gen­sei­te zu fördern. Das da­mit ver­bun­de­ne Ziel, ein „kol­lek­ti­ves Bet­teln“ der Ar­beit­neh­mer zu ver­mei­den, kann durch ei­ne pa­ritätisch und zwin­gend ver­ein­bar­te Sch­lich­tung er­reicht wer­den. Al­ler­dings ist ei­ne Zwangs­sch­lich­tung zur Ver­mei­dung von Ar­beitskämp­fen mit der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te­ten Ko­ali­ti­ons­betäti­gungs­frei­heit un­ver­ein­bar. Das gilt je­doch nur für staat­lich an­ge­ord­ne­te Sch­lich­tungs­ver­fah­ren (vgl. BVerfG 6. Mai 1964 - 1 BvR 79/62 - zu B III 2 a der Gründe, BVerfGE 18, 18). Es hin­dert Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nicht dar­an, sich im Rah­men der ih­nen zu­ste­hen­den Ta­rif­au­to­no­mie dar­auf zu verständi­gen, dass im Kon­flikt­fall an die Stel­le ei­ner Ei­ni­gung ein Sch­lich­tungs­spruch tritt (ErfK/Die­te­rich 13. Aufl. Art. 9 GG Rn. 286).

 

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bb) Ein Sch­lich­tungs­ver­fah­ren ist dem Grun­de nach zur Her­stel­lung ei­nes Ver­hand­lungs­gleich­ge­wichts ge­eig­net, da die mit die­ser Ent­schei­dungs­struk­tur ver­bun­de­nen Unwägbar­kei­ten so­wie die Ver­la­ge­rung der Kon­fliktlösung auf ei­ne an­de­re Ver­hand­lungs­ebe­ne bei den vor­ge­la­ger­ten Ta­rif­ver­hand­lun­gen die Be­reit­schaft zum Kom­pro­miss fördert und die Ge­werk­schaft nicht in die Rol­le ei­nes Bitt­stel­lers zwingt. Das setzt al­ler­dings vor­aus, dass die Ar­beit­ge­ber­sei­te die Auf­nah­me von Ver­hand­lun­gen nur von der Ein­wil­li­gung der Ge­werk­schaft in ei­ne ob­li­ga­to­ri­sche Sch­lich­tung abhängig ma­chen kann und für die­sen Fall das Führen von Ta­rif­ver­hand­lun­gen nicht ver­wei­gert. Sch­ließlich kann ei­ne Sch­lich­tung ih­ren Zweck auch nur er­rei­chen, wenn die An­ru­fung der Sch­lich­tungs­kom­mis­si­on und die Über­lei­tung des Ver­fah­rens in die­ses Gre­mi­um der Ge­werk­schaft un­ein­ge­schränkt of­fen steht und im Fal­le ei­ner Nicht­ei­ni­gung bei­der Sei­ten die Un­abhängig­keit und Neu­tra­lität des Vor­sit­zen­den auch durch das Be­stel­lungs­ver­fah­ren ge­wahrt wird.

10. Da­nach hat das Streik­recht der Be­klag­ten ge­genüber dem im Zwei­ten Weg zum Aus­druck kom­men­den Selbst­be­stim­mungs­recht der NEK zurück­zu­tre­ten.

a) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts folgt die Zulässig­keit von Streik und an­de­ren Ar­beits­kampf­maßnah­men nicht schon aus der Ent­schei­dung der NEK, die Ar­beits­be­din­gun­gen der in ih­ren Ein­rich­tun­gen beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer durch Ta­rif­verträge aus­zu­ge­stal­ten. Al­ler­dings ist die­se im Jahr 1978 nicht der Emp­feh­lung der EKD für die Einführung des Drit­ten We­ges ge­folgt und schließt - an­ders als die an­de­ren Evan­ge­li­schen Lan­des­kir­chen in Deutsch­land - wei­ter­hin Ta­rif­verträge mit Ge­werk­schaf­ten ab. Zwar fal­len die ab­ge­schlos­se­nen Ver­ein­ba­run­gen als Fol­ge der Rechts­wahl der NEK in den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags­ge­set­zes. Dies führt aber nicht zu ei­ner un­ein­ge­schränk­ten An­wen­dung des für die Er­streik­bar­keit von Ta­rif­verträgen gel­ten­den Ar­beits­kampf­rechts. Viel­mehr sind die Be­son­der­hei­ten des kirch­li­chen Diens­tes zu be­ach­ten. Die NEK ist nicht ge­hal­ten, sich ent­we­der für das Zu­stan­de­kom­men von Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­run­gen auf dem Drit­ten Weg oder der un­ein­ge­schränk­ten Über­nah­me des aus ih­rer Sicht „welt­li­chen“ Ta­rif­ver-

 

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trags­sys­tems zu ent­schei­den. Das kirch­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht ist un­ge­ach­tet der ge­trof­fe­nen Rechts­wahl auch bei der Fra­ge, wie Ta­rif­verträge für die der NEK zu­ge­ord­ne­ten Ein­hei­ten zu­stan­de kom­men, von Be­deu­tung. Es ist da­her von Ver­fas­sungs we­gen ge­bo­ten, den Kir­chen nicht nur den Ab­schluss von zunächst un­ver­bind­li­chen kol­lek­ti­ven Ver­ein­ba­run­gen auf dem Drit­ten Weg zu ermögli­chen, son­dern auch die nor­ma­ti­ve Re­ge­lung von Ar­beits­be­din­gun­gen mit den ta­rif­zuständi­gen Ge­werk­schaf­ten un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­son­der­hei­ten des kirch­li­chen Diens­tes (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 710/07 - Rn. 30, BA­GE 130, 146). Die Fra­ge, ob schon der ar­beits­kampf­recht­li­che Grund­satz der Kampf­pa­rität zur Rechts­wid­rig­keit von Streiks führt (ver­nei­nend BAG 20. No­vem­ber 2012 - 1 AZR 179/11 - zu B III 11 a cc der Gründe), stellt sich da­nach nicht.

b) Die in der SchlV vor­ge­se­he­ne Kon­fliktlösung durch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en und ei­nen neu­tra­len Sch­lich­ter er­weist sich als ein ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­nes Ver­fah­ren, um zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ein Ver­hand­lungs­gleich­ge­wicht her­zu­stel­len, an dem es an­sons­ten we­gen der Un­zulässig­keit von Ar­beits­kampf­maßnah­men feh­len würde. Der nach der SchlV an die Stel­le ei­ner Ta­rif­ei­ni­gung tre­ten­de Spruch der Sch­lich­tungs­stel­le ist da­zu be­stimmt, Patt­si­tua­tio­nen bei den Ta­rif­ver­hand­lun­gen im Be­reich der NEK auf­zulösen. Der Spruch muss die ge­gen­sei­ti­gen In­ter­es­sen der kirch­li­chen Dienst­ge­ber und der Ge­werk­schafts­mit­glie­der an­ge­mes­sen berück­sich­ti­gen und zu ei­nem bil­li­gen Aus­gleich brin­gen. Zur Vor­be­rei­tung ih­rer Ent­schei­dung hat die Sch­lich­tungs­stel­le nach Maßga­be des § 4 Abs. 4 SchlV den hierfür maßgeb­li­chen Sach­ver­halt auf­zuklären. Es ist we­der er­sicht­lich noch von den Be­klag­ten dar­ge­tan, dass das von der NEK ge­re­gel­te Ver­fah­ren un­ge­eig­net ist, im Kon­flikt­fall ei­ne be­frie­di­gen­de Lösung der be­ste­hen­den In­ter­es­sen­ge­gensätze zwi­schen der Dienst­ge­ber- und der Ar­beit­neh­mer­sei­te her­bei­zuführen. Der Spruch hat grundsätz­lich kei­nen an­de­ren Rechtscha­rak­ter als ei­ne von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ver­ein­bar­te Ta­rif­norm. Die Ent­schei­dung der Sch­lich­tungs­stel­le ist ei­ner Ein­fluss­nah­me durch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nicht ent­zo­gen. Die Gel­tung der durch Spruch zu­stan­de ge­kom­me­nen Re­ge­lung kann

 

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durch ei­ne Kündi­gung be­en­det oder durch ei­ne nach­fol­gen­de Ta­rif­norm er­setzt wer­den.

c) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist die Ver­hand­lungs­pa­rität zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auch nicht des­halb gestört, weil für die Durch­set­zung der ar­beit­neh­mer­sei­tig er­ho­be­nen Ta­rif­for­de­run­gen im Kon­flikt­fall ei­ne Zwei­drit­tel­mehr­heit er­for­der­lich sein soll. Dies ist nicht der Fall. Nach der SchlV kann die nach § 6 Abs. 1 SchlV mit ein­fa­cher Mehr­heit ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung nur durch ei­ne an­ders­lau­ten­de er­neu­te Ent­schei­dung der Sch­lich­tungs­stel­le nach § 8 SchlV ab­geändert wer­den. Kommt bei der Ab­stim­mung die nach § 8 Abs. 2 SchlV er­for­der­li­che Zwei­drit­tel­mehr­heit nicht zu­stan­de, bleibt es bei der zu­vor von der Sch­lich­tungs­stel­le nach § 6 Abs. 1 SchlV ge­trof­fe­nen Ent­schei­dung. Nur wenn die Sch­lich­tungs­stel­le ei­ne auf­he­ben­de oder abändern­de Sach­ent­schei­dung trifft, tritt die­se an die Stel­le der vor­an­ge­gan­ge­nen Ent­schei­dung der Sch­lich­tungs­stel­le. Die Ar­beit­ge­ber­sei­te kann da­her nicht durch ei­ne Ab­leh­nung der mit Stim­men­mehr­heit ge­trof­fe­nen Ent­schei­dung der Sch­lich­tungs­stel­le und dem Er­for­der­nis ei­ner er­neu­ten Ent­schei­dung der Sch­lich­tungs­stel­le mit Zwei­drit­tel­mehr­heit ei­ne Blo­cka­de der ar­beit­neh­mer­sei­tig er­ho­be­nen Ta­rif­for­de­run­gen er­rei­chen.

d) Fer­ner be­geg­net we­der die Zu­sam­men­set­zung der Sch­lich­tungs­stel­le noch das Ver­fah­ren zur Be­stel­lung ih­res un­abhängi­gen Vor­sit­zen­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken. Nach § 2 SchlV ob­liegt die Be­nen­nung der Bei­sit­zer al­lein den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en. Zwar sol­len die Bei­sit­zer und da­mit auch die von der Ge­werk­schaft zu be­nen­nen­den zu kirch­li­chen Ämtern wähl­bar sein. Das schränkt je­doch die Aus­wahl­be­fug­nis der Ge­werk­schaft nicht in ver­fas­sungs­recht­lich zu be­an­stan­de­ner Wei­se ein. Die­ses Qua­li­fi­ka­ti­ons­er­for­der­nis soll die Sachnähe der Bei­sit­zer si­chern. Als Soll­vor­schrift er­laubt sie es der Ge­werk­schaft in be­gründe­ten Fällen ab­zu­wei­chen. Hin­sicht­lich der Per­son des Vor­sit­zen­den si­chert § 2 Abs. 2 SchlV des­sen Un­abhängig­keit. Die dar­in ge­re­gel­te Un­ver­ein­bar­keit mit kirch­li­chen oder ge­werk­schaft­li­chen Auf­ga­ben­stel­lun­gen schließt ei­ne dar­auf be­zo­ge­ne Abhängig­keit aus. So­weit sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nicht auf die Per­son des Vor­sit­zen­den ei­ni­gen können, hin­dert § 3

 

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Abs. 2 SchlV, dass sich ei­ne Ta­rif­ver­trags­par­tei ge­gen die an­de­re durch­setzt. Da­zu wird ei­nem - von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en un­abhängi­gen - Re­präsen­tan­ten der staat­li­chen Ge­richts­bar­keit ein ein­sei­ti­ges Be­stel­lungs­recht zu­ge­wie­sen.

11. Die­se Güter­abwägung steht im Ein­klang mit Uni­ons- und Völker­recht.

a) Art. 28 der Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on (GRC) ist vor­lie­gend nicht an­wend­bar.

aa) Nach die­ser Vor­schrift ha­ben al­le Ar­beit­neh­mer so­wie die Ar­beit­ge­ber oder ih­re je­wei­li­gen Or­ga­ni­sa­tio­nen nach dem Uni­ons­recht und den ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten und Ge­pflo­gen­hei­ten das Recht, Ta­rif­verträge auf den ge­eig­ne­ten Ebe­nen aus­zu­han­deln und zu schließen so­wie bei In­ter­es­sen­kon­flik­ten kol­lek­ti­ve Maßnah­men zur Ver­tei­di­gung ih­rer In­ter­es­sen, ein­sch­ließlich Streiks, zu er­grei­fen (da­zu Bry­de SR 2012, 2, 9 ff.; Thüsing/Traut RdA 2012, 65). Al­ler­dings ist der Gel­tungs­be­reich des Uni­ons­rechts nicht eröff­net. Die Eu­ropäische Uni­on hat gemäß Art. 153 Abs. 5 AEUV kei­ne Kom­pe­tenz zur Re­ge­lung des Ko­ali­ti­ons­rechts, Streik­rechts so­wie des Aus­sper­rungs­rechts. Gemäß Art. 51 Abs. 2 GRC dehnt die Grund­rech­te­char­ta den Gel­tungs­be­reich des Uni­ons­rechts auch nicht über die Zuständig­kei­ten der Uni­on hin­aus aus und be­gründet we­der neue Zuständig­kei­ten noch neue Auf­ga­ben für die Uni­on und ändert auch nicht die in den Verträgen fest­ge­leg­ten Zuständig­kei­ten und Auf­ga­ben. Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on über­prüft le­dig­lich im Licht der Grund­rech­te­char­ta das Uni­ons­recht in den Gren­zen der der Uni­on über­tra­ge­nen Zuständig­kei­ten (EuGH 15. No­vem­ber 2011 - C-256/11 - [De­re­ci ua.] Rn. 71, NVwZ 2012, 97).

bb) Ei­ne An­wen­dungs­pflicht für Uni­ons­recht wird auch nicht durch Art. 6 Abs. 3 EUV eröff­net. Zwar sind nach Art. 6 Abs. 3 EUV die Grund­rech­te der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und die dar­in ge­re­gel­te Re­li­gi­ons-und Ver­ei­ni­gungs­frei­heit als all­ge­mei­ne Grundsätze Teil des Uni­ons­rechts. Doch re­gelt die­se Vor­schrift nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on nicht das Verhält­nis zwi­schen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und den Rechts­ord­nun­gen der Mit­glied­staa­ten und

 

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be­stimmt auch nicht, wel­che Kon­se­quen­zen ein na­tio­na­les Ge­richt aus ei­nem Wi­der­spruch zwi­schen den durch die Kon­ven­ti­on gewähr­leis­te­ten Rech­ten und ei­ner Re­ge­lung des na­tio­na­len Rechts zu zie­hen hat. Die in Art. 6 Abs. 3 EUV ent­hal­te­ne Ver­wei­sung auf die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ge­bie­tet ei­nem na­tio­na­len Ge­richt nicht, im Fal­le ei­nes Wi­der­spruchs zwi­schen ei­ner Re­ge­lung des na­tio­na­len Rechts und der Kon­ven­ti­on de­ren Be­stim­mun­gen un­mit­tel­bar an­zu­wen­den und ei­ne mit ihr un­ver­ein­ba­re na­tio­na­le Re­ge­lung un­an­ge­wen­det zu las­sen (EuGH 24. April 2012 - C-571/10 - Rn. 62 f., NVwZ 2012, 950).

cc) Zur An­wend­bar­keit der GRC und des EUV ist kein Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren nach Art. 267 Abs. 3 AEUV durch­zuführen. Auf­grund der Ent­schei­dung des EuGH vom 16. Ja­nu­ar 2008 (- C-361/07 - [Po­lier] Slg. 2008, I-6) ist hin­rei­chend geklärt, dass ein na­tio­na­ler Sach­ver­halt oh­ne An­knüpfungs­punkt an das Uni­ons­recht den Gel­tungs­be­reich der GRC nicht eröff­net. Glei­ches gilt für die aus Art. 6 EUV fol­gen­den An­wen­dungs­pflich­ten na­tio­na­ler Ge­rich­te (vgl. EuGH 24. April 2012 - C-571/10 - Rn. 62 f., NVwZ 2012, 950).

b) Die ge­bo­te­ne völker­rechts­freund­li­che Aus­le­gung des Grund­ge­set­zes for­dert eben­falls kein an­de­res Er­geb­nis.

aa) Die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und ih­re Zu­satz­pro­to­kol­le sind eben­so wie die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te bei der Aus­le­gung der Grund­rech­te und rechts­staat­li­chen Grundsätze des Grund­ge­set­zes als Aus­le­gungs­hil­fe her­an­zu­zie­hen. Dies ver­langt al­ler­dings kei­ne sche­ma­ti­sche Gleich­set­zung der Aus­sa­gen des Grund­ge­set­zes mit de­nen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on, son­dern ein Auf­neh­men der Wer­tun­gen der Kon­ven­ti­on, so­weit dies me­tho­disch ver­tret­bar und mit den Vor­ga­ben des Grund­ge­set­zes ver­ein­bar ist. Das Grund­ge­setz setzt der völker­rechts­freund­li­chen Aus­le­gung al­ler­dings auch Gren­zen: Die­se darf nicht zu ei­ner Be­schränkung des durch das Grund­ge­setz gewähr­leis­te­ten Grund­rechts­schut­zes führen. Das schließt auch Art. 53 EM­RK

 

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aus (BVerfG 4. Mai 2011 - 2 BvR 2333/08 ua. - [Si­che­rungs­ver­wah­rung] Rn. 93 f. mwN, BVerfGE 128, 326).

bb) Vor­lie­gend sind die durch Art. 9 EM­RK gewähr­leis­te­te Re­li­gi­ons­frei­heit und die durch Art. 11 EM­RK geschütz­te Ver­samm­lung- und Ver­ei­ni­gungs­frei­heit zu berück­sich­ti­gen.

(1) Gemäß Art. 9 Abs. 1 EM­RK hat je­de Per­son das Recht auf Ge­dan­ken-, Ge­wis­sens- und Re­li­gi­ons­frei­heit. Die­se Frei­heits­rech­te dürfen nach Abs. 2 die­ser Be­stim­mung nur Ein­schränkun­gen un­ter­wor­fen wer­den, die ge­setz­lich vor­ge­se­hen und in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft not­wen­dig sind für die öffent­li­che Si­cher­heit, zum Schutz der öffent­li­chen Ord­nung, Ge­sund­heit oder Mo­ral oder zum Schutz der Rech­te und Frei­hei­ten an­de­rer. Nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te ist die in Art. 9 EM­RK ga­ran­tier­te Ge­dan­ken-, Ge­wis­sens- und Re­li­gi­ons­frei­heit ei­ner der Grund­pfei­ler der „de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft” im Sin­ne der Kon­ven­ti­on. Sie ist in ih­rer re­li­giösen Di­men­si­on ei­nes der wich­tigs­ten Ele­men­te, das die Iden­tität der Gläubi­gen und ih­re Auf­fas­sung vom Le­ben be­stimmt. Aus dem Recht des Gläubi­gen auf Re­li­gi­ons­frei­heit ein­sch­ließlich des Rechts, sei­ne Re­li­gi­on in Ge­mein­schaft mit an­de­ren zu be­ken­nen, folgt die Er­war­tung, dass Gläubi­ge sich frei und oh­ne willkürli­che staat­li­che Ein­grif­fe zu­sam­men­sch­ließen können. Das un­abhängi­ge Be­ste­hen von Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten ist un­ab­ding­ba­re Vor­aus­set­zung für den Plu­ra­lis­mus in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft und da­mit Kernstück des durch Art. 9 EM­RK gewähr­ten Schut­zes (EGMR [I. Sek­ti­on] 5. April 2007 - 18147/02 - [Sci­en­to­lo­gy Kir­che Mos­kau/Russ­land] Rn. 71 f., NJW 2008, 495). Das Recht auf Re­li­gi­ons­frei­heit schließt da­bei je­de Be­ur­tei­lung der Le­gi­ti­mität der re­li­giösen Über­zeu­gun­gen oder de­ren Aus­drucks­for­men durch den Staat aus (EGMR [III. Sek­ti­on] 31. Ja­nu­ar 2012 - 2330/09 - [Sin­di­ca­tul Pas­to­rul cel Bun] Rn. 74).

(2) Nach Art. 11 Abs. 1 EM­RK hat je­de Per­son das Recht, sich frei und fried­lich mit an­de­ren zu ver­sam­meln und sich frei mit an­de­ren zu­sam­men­zu­sch­ließen; da­zu gehört auch das Recht, zum Schutz sei­ner In­ter­es­sen Ge­werk­schaf­ten zu gründen oder ih­nen bei­zu­tre­ten. Nach Abs. 2

 

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die­ser Be­stim­mung darf die Ausübung die­ser Rech­te nur Ein­schränkun­gen un­ter­wor­fen wer­den, die ge­setz­lich vor­ge­se­hen und in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft not­wen­dig sind für die na­tio­na­le oder öffent­li­che Si­cher­heit, zur Auf­recht­er­hal­tung der Ord­nung oder zur Verhütung von Straf­ta­ten, zum Schutz der Ge­sund­heit oder der Mo­ral oder zum Schutz der Rech­te und Frei­hei­ten an­de­rer. Das Recht, Ta­rif­ver­hand­lun­gen mit dem Ar­beit­ge­ber zu führen, ist nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs ein we­sent­li­ches Ele­ment des in Art. 11 EM­RK ga­ran­tier­ten Rechts (da­zu EGMR [Große Kam­mer] 12. No­vem­ber 2008 - 34503/97 - [De­mir u. Bay­ka­ra] Rn. 144 und 154, NZA 2010, 1425; EGMR [III. Sek­ti­on] 21. April 2009 - 68959/01 - [En­er­ji Ya­pi-Yol Sen] Rn. 24, NZA 2010, 1423; da­zu Clau­dia Schu­bert AöR 137 [2012] S. 92 ff.). Al­ler­dings kann ein Ar­beit­ge­ber, des­sen Be­rufs­ethos auf der Re­li­gi­on be­ruht, von sei­nen An­ge­stell­ten be­son­de­re Loya­litäts­pflich­ten ver­lan­gen, so­weit die­se nach ei­ner Abwägung der maßgeb­li­chen In­ter­es­sen ei­ner Verhält­nismäßig­keitsprüfung stand­hal­ten (EGMR 23. Sep­tem­ber 2010 - 1620/03 - [Schüth] Rn. 69, NZA 2011, 279).

cc) Die Ko­ali­ti­ons­betäti­gungs­frei­heit der Be­klag­ten wird auch nicht durch das kirch­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht der NEK aus­ge­schlos­sen (eben­so Jous­sen in Es­se­ner Gespräche zum The­ma Staat und Kir­che Bd. 46 [2012] S. 53, 89 f.; Wal­ter Zev­KR 2012, 233, 259 f.). Der Ge­richts­hof hat mit sei­nen Ent­schei­dun­gen zu Art. 11 EM­RK viel­mehr ver­deut­licht, dass an die Recht­fer­ti­gung ei­ner Ein­schränkung der Ver­ei­ni­gungs­frei­heit und des da­mit ver­bun­de­nen Streik­rechts nicht un­er­heb­li­che An­for­de­run­gen zu stel­len sind. Gleich­wohl kann auch der jüngst er­gan­ge­nen Ent­schei­dung in der Sa­che „Sin­di­ca­tul Pas­to­rul cel Bun“ (EGMR [III. Sek­ti­on] 31. Ja­nu­ar 2012 - 2330/09 -) so­wie den zum Streik­recht im öffent­li­chen Dienst er­gan­ge­nen Ur­tei­len (EGMR [Große Kam­mer] 12. No­vem­ber 2008 - 34503/97 - [De­mir u. Bay­ka­ra] NZA 2010, 1425 und EGMR [III. Sek­ti­on] 21. April 2009 - 68959/01 - [En­er­ji Ya­pi-Yol Sen] NZA 2010, 1423) nicht die un­ein­ge­schränk­te Zulässig­keit von Streiks in dia­ko­ni­schen Ein­rich­tun­gen ent­nom­men wer­den. An­ders als der öffent­li­che Dienst können sich Kir­chen ih­rer­seits auf die durch die Eu­ropäische
Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on geschütz­te Re­li­gi­ons­frei­heit be­ru­fen.

 

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Dem­ent­spre­chend for­dert der Ge­richts­hof bei ei­ner Kol­li­si­on die­ser bei­den Rech­te ei­ne verhält­nismäßige Abwägung (EGMR [III. Sek­ti­on] 31. Ja­nu­ar 2012 - 2330/09 - [Sin­di­ca­tul Pas­to­rul cel Bun] Rn. 79 f.). Das geht über die An­for­de­run­gen ei­ner Abwägung zur Her­stel­lung prak­ti­scher Kon­kor­danz für die Auflösung ei­ner kon­kre­ten Grund­rechts­kol­li­si­on nicht hin­aus.

c) Der Be­schränkung des Streik­rechts der Be­klag­ten in dia­ko­ni­schen Ein­rich­tun­gen steht schließlich we­der die Eu­ropäische So­zi­al­char­ta (ESC, BGBl. II 1964 S. 1262) noch das ILO-Ab­kom­men Nr. 87 ent­ge­gen.

aa) Die ESC stellt ei­ne von der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ein­ge­gan­ge­ne völker­recht­li­che Ver­pflich­tung dar, de­ren Re­geln die Ge­rich­te be­ach­ten müssen, wenn sie die im Ge­set­zes­recht bezüglich der Ord­nung des Ar­beits­kamp­fes be­ste­hen­den Lücken an­hand von Wer­tent­schei­dun­gen der Ver­fas­sung ausfüllen (BAG 10. De­zem­ber 2002 - 1 AZR 96/02 - zu B I 2 a der Gründe, BA­GE 104, 155; Be­p­ler FS Wißmann S. 97, 106). Ei­ne Ein­schränkung oder Be­gren­zung des in Teil II Art. 6 Nr. 4 ESC an­er­kann­ten Streik­rechts ist nach Teil V Art. 31 Abs. 1 ESC nur zulässig, wenn die­se ge­setz­lich vor­ge­schrie­ben und in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft zum Schutz der Rech­te und Frei­hei­ten an­de­rer oder zum Schutz der öffent­li­chen Si­cher­heit und Ord­nung, der Si­cher­heit des Staa­tes, der Volks­ge­sund­heit und der Sitt­lich­keit not­wen­dig sind (BAG 12. Sep­tem­ber 1984 - 1 AZR 342/83 - zu B II 2 c der Gründe, BA­GE 46, 322). Rech­te und Frei­hei­ten an­de­rer, die ge­eig­net sind, das Streik­recht ein­zu­schränken, er­ge­ben sich aus der ver­fas­sungs­recht­lich und völker­recht­lich an­er­kann­ten Re­li­gi­ons­frei­heit. In­so­weit be­darf es auch hier ei­ner verhält­nismäßigen Abwägung bei­der Gewähr­leis­tun­gen.

bb) Auch das Übe­r­ein­kom­men Nr. 87 der In­ter­na­tio­na­len Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on (ILO) über die Ver­ei­ni­gungs­frei­heit und den Schutz des Ver­ei­ni­gungs­rech­tes vom 9. Ju­li 1948 lässt ei­ne Be­schränkung des Streik­rechts der Be­klag­ten in dia­ko­ni­schen Ein­rich­tun­gen zu. Es gehört zum ein­fa­chen in­ner­staat­li­chen Recht (Zu­stim­mungs­ge­setz vom 20. De­zem­ber 1956, BGBl. II S. 2072, in Kraft seit dem 20. März 1958, laut Be­kannt­ma­chung vom 2. Mai 1958, BGBl. II S. 113). Sei­ne Gewähr­leis­tun­gen ge­hen je­doch nicht über die

 

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Grundsätze hin­aus, die oh­ne­hin durch Art. 9 Abs. 3 GG ver­fas­sungs­recht­lich gel­ten (BVerfG 20. Ok­to­ber 1981 - 1 BvR 404/78 - zu B I 5 c der Gründe, BVerfGE 58, 233).

III. Gleich­wohl er­weist sich die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts im Er­geb­nis als rich­tig. Der Kläger hat kei­ne durch Tat­sa­chen be­gründe­te Be­sorg­nis dar­ge­tan, dass die Be­klag­ten durch Streiks oder sons­ti­ge Ar­beits­nie­der­le­gun­gen zukünf­tig das kirch­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht von Mit­glie­dern des Klägers ver­let­zen wer­den. Die Be­klag­ten ha­ben we­der rechts­wid­rig ge­han­delt noch ist sol­ches künf­tig zu befürch­ten.

1. Der An­spruch des Ar­beit­ge­ber­ver­bands auf Un­ter­las­sung rechts­wid­ri­ger Ar­beits­kampf­maßnah­men ge­gen sei­ne Mit­glie­der setzt das Be­ste­hen ei­ner Wie­der­ho­lungs- oder ei­ner Erst­be­ge­hungs­ge­fahr vor­aus.

a) Ei­ne auf § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB iVm. § 823 Abs. 1 BGB, Art. 9 Abs. 3 GG gestütz­te Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten kommt in Be­tracht, wenn die­se be­reits durch Ar­beits­kampf­maßnah­men ei­ne geschütz­te Rechts­po­si­ti­on des Klägers ver­letzt ha­ben und die Ge­fahr der Wie­der­ho­lung, dh. die auf Tat­sa­chen ge­gründe­te ernst­li­che Be­sorg­nis wei­te­rer Störun­gen, be­steht. Der all­ge­mei­ne Un­ter­las­sungs­an­spruch setzt - im Ge­gen­satz zur vor­beu­gen­den Un­ter­las­sungs­kla­ge - vor­aus, dass ei­ne Rechts­ver­let­zung be­reits statt­ge­fun­den hat und ei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr be­steht. Ein zu­kunfts­be­zo­ge­ner Un­ter­las­sungs­an­trag ist be­gründet, wenn das be­an­stan­de­te Ver­hal­ten des Störers rechts­wid­rig in ei­ne geschütz­te Rechts­po­si­ti­on des Be­rech­tig­ten ein­ge­grif­fen hat und die­ses auch schon zum Zeit­punkt sei­ner Be­ge­hung rechts­wid­rig war (vgl. BGH 14. April 2011 - I ZR 50/09 - Rn. 13, MDR 2011, 1059). Dies folgt aus § 1004 Abs. 2 BGB, wo­nach der Ab­wehran­spruch aus­ge­schlos­sen ist, wenn der Ei­gentümer zur Dul­dung ver­pflich­tet ist. Die Rechts­wid­rig­keit be­zieht sich da­bei nicht auf die Hand­lung, die zur Be­ein­träch­ti­gung führt, son­dern auf den durch sie ge­schaf­fe­nen Störungs­zu­stand (Bam­ber­ger/Roth/Fritz­sche BGB 3. Aufl. Bd. 2 § 1004 Rn. 53). Wie­der­ho­lungs­ge­fahr ist die ob­jek­ti­ve Ge­fahr der er­neu­ten Be­ge­hung ei­ner kon­kre­ten Ver­let­zungs­hand­lung. Die Wie­der­ho­lungs­ge­fahr be­schränkt sich da­bei nicht auf die iden­ti­sche Ver­let­zungs­form, son­dern um-

 

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fasst al­le im Kern gleich­ar­ti­gen Ver­let­zungs­for­men (BGH 9. Sep­tem­ber 2004 - I ZR 93/02 - zu II 4 b der Gründe, GRUR 2005, 443).

b) Ein auf § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB iVm. § 823 Abs. 1 BGB, Art. 9 Abs. 3 GG gestütz­ter Un­ter­las­sungs­an­spruch be­steht auch, so­weit ernst­haf­te und greif­ba­re tatsächli­che An­halts­punk­te dafür vor­han­den sind, dass die Be­klag­ten in na­her Zu­kunft rechts­wid­ri­ge Ar­beits­kampf­maßnah­men ge­genüber Mit­glie­dern des Klägers durchführen. Der auf ei­ne erst­ma­li­ge Be­ge­hung gestütz­te vor­beu­gen­de Un­ter­las­sungs­an­spruch be­steht, wenn ein rechts­wid­ri­ger Ein­griff in ein ab­so­lu­tes Recht oder ein sonst vom Recht geschütz­tes Gut oder In­ter­es­se un­mit­tel­bar dro­hend be­vor­steht. Es muss zu befürch­ten sein, dass der An­spruchs­geg­ner die zu un­ter­las­sen­de Hand­lung demnächst vor­neh­men wird. Die sie be­gründen­den Umstände müssen die dro­hen­de Ver­let­zungs­hand­lung so kon­kret er­ken­nen las­sen, dass sich für al­le Tat­be­stands­merk­ma­le zu­verlässig be­ur­tei­len lässt, ob sie ver­wirk­licht sind (BGH 13. März 2008 - I ZR 151/05 - Rn. 17, NJW-RR 2009, 184). Ei­ne Erst­be­ge­hungs­ge­fahr kann auch be­gründen, wer sich des Rechts berühmt, be­stimm­te Hand­lun­gen vor­neh­men zu dürfen. Ei­ne sol­che Berühmung kann un­ter Umständen auch in Erklärun­gen zu se­hen sein, die im Rah­men der Rechts­ver­tei­di­gung in ei­nem ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ab­ge­ge­ben wer­den. Ei­ne Rechts­ver­tei­di­gung be­gründet ei­ne Erst­be­ge­hungs­ge­fahr nicht schon dann, wenn al­lein der ei­ge­ne Rechts­stand­punkt ver­tre­ten wird, um sich die Möglich­keit ei­nes ent­spre­chen­den Ver­hal­tens für die Zu­kunft of­fen­zu­hal­ten, son­dern erst dann, wenn den Erklärun­gen bei Würdi­gung der Ein­zel­umstände des Fal­les auch die Be­reit­schaft zu ent­neh­men ist, sich un­mit­tel­bar oder in na­her Zu­kunft in die­ser Wei­se zu ver­hal­ten (BGH 17. Au­gust 2011 - I ZR 57/09 - Rn. 44, BGHZ 191, 19). An­ders als bei der Wie­der­ho­lungs­ge­fahr spricht für das Vor­lie­gen ei­ner Erst­be­ge­hungs­ge­fahr kei­ne Ver­mu­tung, so dass der­je­ni­ge, der sie gel­tend macht, al­le Umstände dar­le­gen und be­wei­sen muss, aus de­nen sie sich im kon­kre­ten Fall er­ge­ben soll (Te­plitz­ky 10. Aufl. Ka­pi­tel 10 Rn. 8).

c) Bei der Wie­der­ho­lungs- und der Erst­be­ge­hungs­ge­fahr han­delt es sich um ma­te­ri­el­le An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen des Un­ter­las­sungs­an­spruchs (vgl.

 

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BGH 19. Ok­to­ber 2004 - VI ZR 292/03 - zu II 3 a der Gründe, NJW 2005, 594). Stützt sich der Kläger zur Be­gründung sei­nes Un­ter­las­sungs­be­geh­rens so­wohl auf ei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr we­gen ei­ner be­haup­te­ten Ver­let­zungs­hand­lung als auch auf ei­ne Erst­be­ge­hungs­ge­fahr we­gen be­stimm­ter Erklärun­gen der Be­klag­ten, han­delt es sich um zwei ver­schie­de­ne Streit­ge­genstände, da die ein­heit­li­che Rechts­fol­ge aus un­ter­schied­li­chen Le­bens­sach­ver­hal­ten her­ge­lei­tet wird (vgl. BGH 23. Fe­bru­ar 2006 - I ZR 272/02 - Rn. 25, BGHZ 166, 253).

d) Die Be­ur­tei­lung der Wie­der­ho­lungs­ge­fahr ist eben­so wie die ei­ner Erst­be­ge­hungs­ge­fahr im We­sent­li­chen tatsäch­li­cher Na­tur und in der Re­vi­si­ons­in­stanz nur be­schränkt dar­auf nach­prüfbar, ob das Be­ru­fungs­ge­richt von rich­ti­gen recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten aus­ge­gan­gen ist und kei­ne we­sent­li­chen Tat­umstände außer Acht ge­las­sen hat (vgl. BGH 14. Ok­to­ber 1994 - V ZR 76/93 - zu II 4 b der Gründe, NJW 1995, 132).

2. Nach die­sen Grundsätzen ist die ge­gen den Bun­des­ver­band ge­rich­te­te Un­ter­las­sungs­kla­ge ab­zu­wei­sen. Es fehlt be­reits an ei­ner Wie­der­ho­lungs­ge­fahr. Der Bun­des­ver­band hat in der Ver­gan­gen­heit we­der selbst Ar­beits­kampf­maßnah­men ge­genüber Mit­glie­dern des Klägers durch­geführt noch sich an Streik­maßnah­men des Lan­des­ver­bands be­tei­ligt. Es ist auch we­der vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich, dass sol­che Hand­lun­gen des Bun­des­ver­bands kon­kret zu befürch­ten sind. Darüber hin­aus be­steht auch kei­ne Erst­be­ge­hungs­ge­fahr. Al­lein die Möglich­keit, dass der Bun­des­ver­band rechts­wid­ri­ge Ar­beits­kampf­maßnah­men des Lan­des­ver­bands als ei­ge­ne fortführt, be­gründet nicht die An­nah­me ei­ner sol­chen Ge­fahr.

3. Die ge­gen den Lan­des­ver­band ge­rich­te­ten Glo­balanträge blei­ben schon des­halb oh­ne Er­folg, weil es so­wohl an ei­ner Wie­der­ho­lungs- wie auch Erst­be­ge­hungs­ge­fahr in Be­zug auf in Schles­wig-Hol­stein ge­le­ge­nen Mit­glieds­ein­rich­tun­gen des Klägers fehlt. Der Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­reich des Lan­des­ver­bands ist auf das Ge­biet der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg be­schränkt. Dies folgt aus § 1 Abs. 1 der Sat­zung des Lan­des­ver­bands vom 11. Fe­bru­ar 1976 idF vom 3. April 2006. Da­nach or­ga­ni­siert die­ser die in Ham­burg täti­gen und dort an­ge­stell­ten Ärz­te. Es ist we­der er­sicht­lich noch vor­ge­tra­gen, dass der Lan­des-

 

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ver­band Ar­beitskämp­fe in Ein­rich­tun­gen außer­halb sei­nes Zuständig­keits­be­reichs durch­geführt hat oder sol­che Maßnah­men un­mit­tel­bar be­vor­ste­hen.

4. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes de­lik­ti­schen Un­ter­las­sungs­an­spruchs ge­genüber dem be­klag­ten Lan­des­ver­band lie­gen auch des­halb nicht vor, weil der Kläger bis­her nicht in ei­ner durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Rechts­po­si­ti­on be­ein­träch­tigt wor­den ist. Der Se­nat hat auf­grund der sich aus der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 27. Au­gust 2009 (- 5 Ga 3/09 - Ar­buR 2009, 430) er­ge­ben­den Bin­dungs­wir­kung da­von aus­zu­ge­hen, dass der Lan­des­ver­band den am 31. Au­gust 2009 von ihm or­ga­ni­sier­ten Streik im Be­thes­da All­ge­mei­nen Kran­ken­haus durchführen durf­te. In­so­weit fehlt es an ei­ner Wie­der­ho­lungs­ge­fahr.

a) Die Rechts­kraft ei­nes frühe­ren Ur­teils über den­sel­ben Streit­ge­gen­stand ist als ne­ga­ti­ve Pro­zess­vor­aus­set­zung auch in der Re­vi­si­ons­in­stanz von Amts we­gen zu be­ach­ten. Aber auch dann, wenn ei­ne im Vor­pro­zess rechts­kräftig ent­schie­de­ne Rechts­fra­ge le­dig­lich Vor­fra­ge für die Ent­schei­dung des nach­fol­gen­den Rechts­streits ist, hat das Re­vi­si­ons­ge­richt die sich aus der Rechts­kraft der frühe­ren Ent­schei­dung er­ge­ben­de Bin­dungs­wir­kung auch oh­ne Rüge ei­nes Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten zu berück­sich­ti­gen (BGH 16. Ja­nu­ar 2008 - XII ZR 216/05 - Rn. 9, NJW 2008, 1227).

b) Die Grundsätze über die Rechts­kraft und die Bin­dungs­wir­kung von Un­ter­las­sungs­ur­tei­len (§ 322 Abs. 1 ZPO) gel­ten auch in den Ver­fah­ren des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes.

aa) Bei den Ver­fah­ren des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes han­delt es sich um Er­kennt­nis­ver­fah­ren. Auf die­se fin­den die Vor­schrif­ten des Ers­ten und Zwei­ten Buchs der ZPO An­wen­dung. Die­se wer­den le­dig­lich ver­drängt, so­weit die Be­stim­mun­gen in §§ 916 ff. ZPO über den Ar­rest und die einst­wei­li­ge Verfügung Son­der­re­ge­lun­gen ent­hal­ten. Da­nach gilt der in § 322 Abs. 1 ZPO für das Er­kennt­nis­ver­fah­ren nor­mier­te Grund­satz der ma­te­ri­el­len Rechts­kraft auch für das einst­wei­li­ge Verfügungs­ver­fah­ren. Die §§ 927, 936 ZPO ste­hen ei­ner sol­chen Sicht­wei­se nicht ent­ge­gen (Stürner ZZP 2012, 3, 14). Die Vor-

 

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schrif­ten re­geln nur die be­son­de­ren Vor­aus­set­zun­gen für die Auf­he­bung des Ar­res­tes und der einst­wei­li­gen Verfügung und ergänzen funk­tio­nal die Be­stim­mun­gen über die Abände­rung (§ 323 ZPO) so­wie die Voll­stre­ckungs­ab­wehr­kla­ge (§ 767 ZPO). Die­se set­zen aber ge­ra­de die Be­stands­kraft der zu­vor er­wirk­ten Ent­schei­dun­gen in den Ver­fah­ren des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes vor­aus. Für die ma­te­ri­el­le Rechts­kraft von einst­wei­li­gen Verfügun­gen spricht auch die sich aus § 929 Abs. 1 ZPO er­ge­ben­de Ver­wei­sung auf die Ti­tel­um­schrei­bung (§ 727 ZPO) und die da­mit ver­bun­de­ne Rechts­kraft­re­ge­lung in § 325 ZPO (Baur FS Schie­der­mair S. 19, 25 f.). Ent­schei­dun­gen in den Ver­fah­ren des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes sind da­her ei­ner - al­ler­dings durch den Vor­be­halt er­leich­ter­ter Abänder­bar­keit durch das Ge­richt (§ 927 ZPO) be­schränk­ten - Rechts­kraft fähig (BGH 9. De­zem­ber 2004 - III ZR 200/04 - zu I 6 der Gründe, BGHZ 161, 298). Dass auch ei­ne im Ver­fah­ren des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes er­gan­ge­ne Ent­schei­dung Bin­dungs­wir­kung ent­fal­ten kann, ist an­er­kannt (vgl. BGH 31. Mai 2012 - I ZR 45/11 - Rn. 36, MDR 2012, 982; Baur Stu­di­en zum einst­wei­li­gen Rechts­schutz S. 80 f.; Stürner ZZP 2012, 3, 19).

bb) Rechts­kräfti­ge Ur­tei­le ent­fal­ten gemäß § 322 Abs. 1 ZPO nur in­so­weit Bin­dungs­wir­kung für ein nach­fol­gen­des Ver­fah­ren, als über den durch die Kla­ge er­ho­be­nen An­spruch ent­schie­den wor­den ist. Sie be­schränkt sich auf den un­mit­tel­ba­ren Ge­gen­stand des Ur­teils, dh. auf die Rechts­fol­ge, die auf­grund ei­nes be­stimm­ten Sach­ver­halts bei Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung den Ent­schei­dungs­satz bil­det. Ein­zel­ne Ur­teils­ele­men­te, tatsächli­che Fest­stel­lun­gen und recht­li­che Fol­ge­run­gen, auf de­nen die ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung auf­baut, wer­den da­ge­gen von der Rechts­kraft nicht er­fasst (BGH 26. Ju­ni 2003 - I ZR 269/00 - zu II 1 a der Gründe, NJW 2003, 3058). Da­nach be­steht ei­ne Bin­dungs­wir­kung, wenn der In­halt der rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung zum Tat­be­stand der im neu­en Pro­zess gel­tend ge­mach­ten Rechts­fol­ge gehört (Ro­sen­berg/Schwab/Gott­wald Zi­vil­pro­zess­recht 17. Aufl. § 154 Rn. 8). Der rechts­kräftig fest­ge­stell­te An­spruch bil­det nach ma­te­ri­el­lem Recht ei­ne Vor­aus­set­zung für die Ent­schei­dung über den Ge­gen­stand des Zweit­pro­zes­ses (Münch­Komm ZPO/Gott­wald 3. Aufl. § 322 Rn. 50). Das Ge­richt hat die im ers­ten Pro­zess rechts­kräftig ent­schie­de­ne Rechts­fol­ge im zwei­ten Ver­fah­ren zu­grun­de zu

 

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le­gen, wenn die­se ei­ne Vor­fra­ge dar­stellt. Bei ei­ner kla­ge­ab­wei­sen­den Ent­schei­dung ist der aus der Be­gründung zu er­mit­teln­de, die Rechts­fol­ge be­stim­men­de, aus­schlag­ge­ben­de Ab­wei­sungs­grund Teil des in Rechts­kraft er­wach-sen­den Ent­schei­dungs­sat­zes und nicht al­lein ein Ele­ment der Ent­schei­dungs­be­gründung (BGH 24. Ju­ni 1993 - III ZR 43/92 - zu III 1 der Gründe, NJW 1993, 3204; 6. Ok­to­ber 1989 - V ZR 263/86 - zu II 2 b der Gründe, WM 1989, 1897).

cc) Bei ei­ner Un­ter­las­sungs­kla­ge be­steht die be­gehr­te Rechts­fol­ge in dem Ver­bot ei­ner be­stimm­ten - als rechts­wid­rig an­ge­grif­fe­nen - Ver­hal­tens­wei­se (Ver­let­zungs­form), die der Kläger in sei­nem An­trag ab­stra­hie­rend be­schrei­ben muss. Die Rechts­kraft der vor­an­ge­gan­ge­nen Ent­schei­dung wird durch den Kla­ge­an­trag so­wie die vom An­trag­stel­ler vor­ge­tra­ge­ne und vom Ge­richt die­ser Ent­schei­dung zu­grun­de ge­leg­te Ver­let­zungs­hand­lung be­grenzt. Die­se stellt den Kla­ge­grund dar, durch den der Streit­ge­gen­stand der Un­ter­las­sungs­kla­ge ne­ben dem Kla­ge­ziel be­stimmt wird. In Rechts­kraft erwächst der in die Zu­kunft ge­rich­te­te Ver­bots­aus­spruch nicht als sol­cher, son­dern nur in sei­nem Be­zug auf die vom Ge­richt fest­ge­stell­te Ver­let­zungs­hand­lung (BGH 23. Fe­bru­ar 2006 - I ZR 272/02 - Rn. 29, BGHZ 166, 253). Bei ei­nem Un­ter­las­sungs­an­spruch wird ei­ne Ent­schei­dung über des­sen Be­ste­hen oder Nicht­be­ste­hen zum Zeit­punkt des Schlus­ses der münd­li­chen Ver­hand­lung ge­trof­fen, auf die das Ur­teil er­geht (BGH 31. Mai 2012 - I ZR 45/11 - Rn. 36, MDR 2012, 982). Wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen, steht da­mit zu­gleich die Be­rech­ti­gung des Be­klag­ten zu dem vom An­trag um­fass­ten Han­deln fest (BGH 14. Ok­to­ber 1964 - V ZR 249/62 - NJW 1965, 42).

c) Für den vom Kläger auf Wie­der­ho­lungs­ge­fahr gestütz­ten Un­ter­las­sungs­an­spruch fehlt es an ei­ner vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­let­zungs­hand­lung.

aa) Der Kläger hat sich als Zu­wi­der­hand­lung al­lein auf den vom Lan­des­ver­band am 31. Au­gust 2009 im Be­thes­da All­ge­mei­nen Kran­ken­haus durch­geführ­ten Streik be­ru­fen. Das Ar­beits­ge­richt hat den da­ge­gen ge­rich­te­ten Un­ter­las­sungs­an­trag ab­ge­wie­sen. Sei­ne Ent­schei­dung ist in for­mel­le Rechts­kraft er­wach­sen. In sei­nen Gründen hat das Ge­richt den Un­ter­las­sungs­an­spruch aus Rechts­gründen ver­neint und sämt­li­che von den Verfügungsklägern ge­gen die

 

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Zulässig­keit des Ar­beits­kamp­fes an­geführ­ten Gründe gewürdigt. Zu die­sen gehörte auch die Un­zulässig­keit der an­gekündig­ten Ar­beits­kampf­maßnah­men we­gen des da­mit ver­bun­de­nen Ein­griffs in die durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV geschütz­te Rechts­po­si­ti­on des Kran­ken­haus­trägers. Das ar­beits-ge­richt­li­che Ur­teil ist nicht mit der feh­len­den Glaub­haft­ma­chung oder ei­nem feh­len­den Verfügungs­grund be­gründet. Bei dem An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung han­delt es sich nicht um ei­ne sol­che, die als Re­ge­lungs-oder Si­che­rungs­verfügung nur zu ei­ner vorüber­ge­hen­den Si­che­rung des von den Verfügungsklägern gel­tend ge­mach­ten An­spruchs führen soll­te. Viel­mehr war sie als Leis­tungs­verfügung auf ei­ne Un­ter­sa­gung des ab dem 31. Au­gust 2009 be­ab­sich­tig­ten Streiks und da­mit auf die Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che ge­rich­tet.

bb) Mit der Rechts­kraft der kla­ge­ab­wei­sen­den Ent­schei­dung steht als die aus dem vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halt sich für die Par­tei­en er­ge­ben­de Rechts­fol­ge bin­dend fest, dass der Lan­des­ver­band am 31. Au­gust 2009 zur Durchführung des an­gekündig­ten Streiks be­rech­tigt war. Dies steht ei­ner er­neu­ten Prüfung ih­rer Rechtmäßig­keit im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren ent­ge­gen. Der Un­ter­las­sungs­an­spruch war im Vor­pro­zess aus­ge­ur­teil­ter Streit­ge­gen­stand und nicht nur ei­ne Vor­fra­ge für den Ent­schei­dungs­aus­spruch, die nicht in Rechts­kraft erwächst. Dies ent­spricht der Rechts­la­ge bei Leis­tungs­ur­tei­len. So ent­fal­tet die rechts­kräfti­ge Ver­ur­tei­lung zur Her­aus­ga­be Bin­dungs­wir­kung in ei­nem Fol­ge­pro­zess, für den es als Vor­fra­ge dar­auf an­kommt, ob die zur Her­aus­ga­be ver­ur­teil­te Par­tei die Her­aus­ga­be ver­wei­gern darf (BGH 31. Mai 2012 - I ZR 45/11 - Rn. 37, MDR 2012, 982). Die Berück­sich­ti­gung der vom Lan­des­ver­band am 31. Au­gust 2009 durch­geführ­ten Ar­beits­kampf­maßnah­me als rechts­wid­ri­ge Be­ein­träch­ti­gung des kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts des be­trof­fe­nen Kran­ken­haus­trägers schei­det da­nach aus.

cc) Die vor­ste­hen­den Grundsätze zur Tat­be­stands­wir­kung ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren ste­hen nicht im Wi­der­spruch zu den Rechtssätzen in der Se­nats­ent­schei­dung vom 10. De­zem­ber 2002 (- 1 AZR 96/02 - zu B II 2 der Gründe, BA­GE 104, 155). In

 

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die­ser hat der Se­nat das Ver­schul­den der kampfführen­den Ge­werk­schaft für ei­nen rechts­wid­ri­gen Streik um ei­nen Fir­men­ta­rif­ver­trag be­jaht, ob­wohl ein da­ge­gen ge­rich­te­ter Un­ter­las­sungs­an­trag des Un­ter­neh­mens im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren rechts­kräftig ab­ge­wie­sen wor­den ist. Der Se­nat hat den von der Ge­werk­schaft geführ­ten Ar­beits­kampf für rechts­wid­rig ge­hal­ten, weil die­se die ge­genüber dem be­streik­ten Un­ter­neh­men be­ste­hen­de re­la­ti­ve Frie­dens­pflicht ver­letzt hat­te. Die­ser recht­li­che Ge­sichts­punkt war nicht Ge­gen­stand des einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­rens. Die Verfügungskläge­rin hat­te ihr Un­ter­las­sungs­be­geh­ren nicht auf das Be­ste­hen von ein­schlägi­gen ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen gestützt. Auch die im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren an­ge­ru­fe­nen Ge­rich­te sind auf die Frie­dens­pflicht nicht ein­ge­gan­gen.

5. Für ei­nen auf § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB iVm. § 823 Abs. 1 BGB, Art. 9 Abs. 3 GG gestütz­ten (vor­beu­gen­den) Un­ter­las­sungs­an­spruch fehlt es an ei­ner Erst­be­ge­hungs­ge­fahr. An­halts­punk­te, aus de­nen sich ei­ne ernst­haf­te und greif­ba­re Ge­fahr er­ge­ben könn­te, dass der Lan­des­ver­band in Zu­kunft zu rechts­wid­ri­gen Ar­beitskämp­fen in Mit­glieds­ein­rich­tun­gen des Klägers auf­ru­fen wird, sind we­der er­sicht­lich noch von die­sem vor­ge­tra­gen. Eben­so hat sich der Kläger nicht auf ver­fah­rens­ge­genständ­li­che Ausführun­gen des Lan­des­ver­bands be­zo­gen, die das Vor­lie­gen ei­ner Erst­be­ge­hungs­ge­fahr na­he­le­gen.

Schmidt

Linck

Koch

Schwit­zer

Hann