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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Aufhebungsvertrag
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Akten­zeichen: 5 Sa 149/13
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 19.12.2013
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Kiel - 5 Ca 1901 d/12
   

Ab­lich­tung


Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 5 Sa 149/13
ö. D. 5 Ca 1901 d/12 ArbG Kiel

(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

Verkündet am 19.12.2013

gez. ...
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

hat die 5. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 31.10.2013 am 19.12.2013 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­de und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin ... als Bei­sit­ze­rin

für Recht er­kannt:

1. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richt Kiel vom 21.03.2013, Az.: ö.D. 5 Ca 1901 d/12, im Te­nor zu Ziff. 2. und 3. teil­wei­se wie folgt ab­geändert:

„2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger zu den Be­din­gun­gen des zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses vom 01.09.1970 mit Tätig­kei­ten gemäß der Ent­gelt­grup­pe T 5 des Ent­gelt­rah­men­ta­rif­ver­tra­ges der D. T. AG (ERTV) zu beschäfti­gen.

3. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger € 15.720,03 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz auf € 1.746,67 brut­to seit dem 17.09.2012 und auf je­weils wei­te­re € 3.493,34 brut­to je­weils seit dem 17. des Fol­ge­mo­nats, zu­letzt seit 17.01.2013 zu zah­len.

4. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.“

2. Im Übri­gen wird die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

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3. Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Rechts­streits ers­ter und zwei­ter In­stanz.

4. Die Re­vi­si­on wird nur für die Be­klag­te zu­ge­las­sen.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann die Be­klag­te durch Ein­rei­chung ei­ner Re­vi­si­ons­schrift bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt in 99084 Er­furt, Hu­go-Preuß-Platz 1, Te­le­fax: 0361 2636 2000 Re­vi­si­on ein­le­gen.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss

bin­nen ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen sein.

Die Re­vi­si­onskläge­rin muss die Re­vi­si­on be­gründen. Die Re­vi­si­ons­be­gründung ist, so­fern sie nicht be­reits in der Re­vi­si­ons­schrift ent­hal­ten ist, in ei­nem Schrift­satz bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­zu­rei­chen. Die Frist für die Re­vi­si­ons­be­gründung beträgt

zwei Mo­na­te.

Die Fris­ten für die Ein­le­gung und die Be­gründung der Re­vi­si­on be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss das Ur­teil be­zeich­nen, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird, und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­on und Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem bei ei­nem D. Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

An sei­ne Stel­le kann auch ein Ver­tre­ter ei­nes Ver­ban­des (Ge­werk­schaf­ten, Ar­beit­ge­ber­ver­ei­ni­gun­gen) oder ei­nes Spit­zen­ver­ban­des (Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände) tre­ten, so­fern er kraft Sat­zung oder Voll­macht zur Ver­tre­tung be­fugt und die Par­tei Mit­glied des Ver­ban­des oder Spit­zen­ver­ban­des ist. An die Stel­le der vor­ge­nann­ten Ver­tre­ter können auch An­ge­stell­te ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner die­ser Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, tre­ten, so­fern die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung der Ver­bands­mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und der Ver­band für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet. Ist die Par­tei Mit­glied ei­nes Ver­ban­des oder Spit­zen­ver­ban­des, kann sie sich auch durch ei­nen Ver­tre­ter ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder An­ge­stell­ten ei­ner der oben ge­nann­ten ju­ris­ti­schen Per­so­nen mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich-

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tung ver­tre­ten las­sen. Die Per­so­nen, die für die­se Or­ga­ni­sa­tio­nen han­deln, müssen über die Befähi­gung zum Rich­ter­amt verfügen.

Der Re­vi­si­ons­schrift soll ei­ne Aus­fer­ti­gung oder be­glau­big­te Ab­schrift des an­ge­foch­te­nen Ur­teils bei­gefügt wer­den.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments genügt, wenn es für die Be­ar­bei­tung durch das Ge­richt ge­eig­net ist. Schriftsätze können da­zu über ei­ne ge­si­cher­te Ver­bin­dung in den elek­tro­ni­schen Ge­richts­brief­kas­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts ein­ge­legt wer­den. Die er­for­der­li­che Zu­gangs- und Über­tra­gungs­soft­ware kann li­zenz­kos­ten­frei über die In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts (www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de) her­un­ter­ge­la­den wer­den. Das Do­ku­ment ist mit ei­ner qua­li­fi­zier­ten Si­gna­tur nach dem Si­gna­tur­ge­setz zu ver­se­hen. Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts (s.o.) so­wie un­ter www.egvp.de.

(Rechts­mit­tel­schrif­ten, Rechts­mit­tel­be­gründungs­schrif­ten und wech­sel­sei­ti­ge Schriftsätze im Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt sind in sie­ben­fa­cher - für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne wei­te­re - Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.)

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um das Be­ste­hen ei­nes zunächst ru­hend ge­stell­ten Ar­beits­verhält­nis­ses, den Beschäfti­gungs­an­spruch und Ver­zugs­lohn­ansprüche des Klägers.

Der 61-jähri­ge Kläger ab­sol­vier­te bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin von Sep­tem­ber 1967 bis Au­gust 1970 ei­ne Aus­bil­dung zum Fern­mel­de­hand­wer­ker. Nach er­folg­rei­chem Ab­schluss die­ser Aus­bil­dung wur­de der Kläger von der Be­klag­ten mit Wir­kung ab dem 01.09.1970 als ta­rif­li­cher Ar­beit­neh­mer beim Fern­mel­de­amt Kiel ein­ge­stellt (Ar­beits­ver­trag vom 01.09.1970, Bl. 5 d. A.). Er war zu­letzt bei der Be­klag­ten in der Ent­gelt­grup­pe (EntgGr.) T 5 Stu­fe 4 des Ent­gelt­rah­men­ta­rif­ver­tra­ges der D. T. AG (ERTV) ein­grup­piert. Dies ent­spricht ei­nem mo­nat­li­chen Ta­ri­fent­gelt von € 3.412,73 brut­to. Der Kläger ge­nießt seit dem 04.07.1992 ta­rif­li­chen Kündi­gungs­schutz gemäß § 26 a Abs. 1 des Ta­rif­ver­tra­ges für die Ar­bei­ter der D. B. (TVArb).

Nach vorüber­ge­hen­der Be­ur­lau­bung und Wech­sel zur K. D. Ver­trieb und Ser­vice GmbH & Co. KG kehr­te der Kläger zum 01.07.2004 in das wie­der ak­ti­vier­te Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten zurück und wur­de mit Wir­kung ab die­sem Ta­ge in den

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Ver­mitt­lungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­be­trieb der Be­klag­ten, „V.“, Re­gi­on Nord, ver­setzt. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fan­den u. a. der Ta­rif­ver­trag Ra­tio­na­li­sie­rungs­schutz und Beschäfti­gungs­si­che­rung (TV Ra­tio) An­wen­dung. Gemäß des­sen § 7 i. V. m. mit der An­la­ge 8 zum TV Ra­tio ver­mit­tel­te die Be­klag­te dem Kläger ei­nen so­ge­nann­ten Dau­er­ar­beits­platz in ih­rem Geschäfts­mo­dell „V. Tech­ni­cal Ser­vices GmbH & Co. KG“ (nach­fol­gend: VTS). In die­sem Zu­sam­men­hang un­ter­brei­te­te die Be­klag­te dem Kläger ei­nen von ihr und der VTS am 17.11.2004 un­ter­schrie­be­nen „Drei­sei­ti­gen Ver­trag zur Auflösung und Neu­be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses“, mit dem sie die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Kläger zum 31.12.2004 ver­ein­ba­ren woll­te (Bl. 7 – 9 d. A.). Der Kläger un­ter­zeich­ne­te die­sen Ver­trag nicht.

Am 03.12.2004 un­ter­zeich­ne­te der Kläger ei­nen ihm von der VTS an­ge­bo­te­nen Ar­beits­ver­trag mit Wir­kung zum 01.01.2005 mit von ihm hand­schrift­lich an­gefügten Ände­run­gen und Vor­be­hal­ten (Bl. 10 – 14 d. A.). Zu die­sen Ände­run­gen und Vor­be­hal­ten erklärte sich die VTS nicht. Mit Wir­kung ab dem 01.01.2005 nahm der Kläger sei-ne Tätig­keit im Geschäfts­mo­dell VTS am Ar­beits­ort Kiel auf. Die Be­klag­te teil­te dem Kläger so­dann mit Schrei­ben vom 06.05.2005 Fol­gen­des mit (Bl. 216 d. A.):

„gemäß den ta­rif­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen der An­la­ge 8 des TV Ra­tio sind Sie in­so­weit Ih­rer Ver­pflich­tung nach­ge­kom­men, ein Ar­beits­verhält­nis bei der V. Tech­ni­cal Ser­vices GmbH & Co. KG (VTS) auf­zu­neh­men. Wir be­dan­ken uns an die­ser Stel­le für Ih­re bis­he­ri­ge Tätig­keit für die D. T. AG, die mit An­nah­me des Ver­trags­an­ge­bo­tes im Geschäfts­mo­dell zum 01.01.2005 ihr En­de ge­fun­den hat.“

Die Be­trie­be der Tech­ni­schen In­fra­struk­tur Nie­der­las­sun­gen der Be­klag­ten wur­den mit Wir­kung ab dem 25.06.2007 gemäß § 613a BGB auf die kon­zern­an­gehöri­gen 100 %igen Toch­ter­ge­sell­schaf­ten (D. T. N. GmbH und D. T. Tech­ni­scher Ser­vice) über­tra­gen. Von die­sem Be­triebs­teilüber­gang in­for­mier­te die Be­klag­te den Kläger nicht.

Mit Wir­kung ab dem 01.01.2008 ging das Ar­beits­verhält­nis des Klägers bei der VTS auf die N. S. Net­works Ser­vices Deutsch­land GmbH Co. KG (NSN) über.

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Am 30.09.2009 er­hob der Kläger beim Ar­beits­ge­richt Kiel Fest­stel­lungs­kla­ge mit dem An­trag fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht (ö.D. 1 Ca 1968 c/09). Das Ver­fah­ren ruh­te bis der Kläger in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 07.11.2012 je­ne Kla­ge we­gen dop­pel­ter Rechtshängig­keit mit dem vor­lie­gen­den Ver­fah­ren zurück­nahm. Mit Schrei­ben vom 05.02.2011 teil­te der Kläger der Be­klag­ten mit, dass er an dem mit ihr fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis fest­hal­te (Bl. 15 d. A.). Mit Schrei­ben vom 09.03.2011 er­wi­der­te die Be­klag­te, dass sich die Fra­ge nach dem Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses ak­tu­ell nicht zu stel­len sei, da sich der Kläger be­reits seit 2005 un­verändert auf ei­nem Dau­er­ar­beits­platz bei der VTS GmbH & Co. KG in ei­nem un­be­fris­te­ten Beschäfti­gungs­verhält­nis be­fin­de (Bl. 16 d. A.). Mit An­walts­schrei­ben vom 10.08.2012 for­der­te der Kläger die Be­klag­te auf, den Fort­be­stand sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses schrift­lich zu bestäti­gen. Ei­ne Re­ak­ti­on der Be­klag­ten auf die­ses Schrei­ben er­folg­te nicht (Bl. 17 – 18 d. A.).

Nach ei­nem be­ste­hen­den Sa­nie­rungs­ta­rif­ver­trag bei der Fir­ma NSN wa­ren be­triebs-be­ding­te Be­en­di­gungskündi­gun­gen bis zum 31.12.2012 aus­ge­schlos­sen. Die NSN dräng­te ih­re Ar­beit­neh­mer zum Ab­schluss von Auf­he­bungs­verträgen. Um ihr Ziel zu er­rei­chen, in nen­nens­wer­tem Um­fang Per­so­nal ab­zu­bau­en, stat­te­te die NSN die­se Auf­he­bungs­verträge mit re­la­tiv ho­hen Ab­fin­dun­gen in der Größen­ord­nung von 100.000 bis 115.000 Eu­ro aus. Der Kläger schloss mit der NSN ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag zum 31.08.2012 ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung in un­be­kann­ter Höhe.

Der Kläger bot der Be­klag­ten am 14.09.2012 sei­ne Ar­beits­kraft persönlich ge­genüber dem V. Ver­mitt­lungs­team Schles­wig-Hol­stein in Kiel – letzt­lich er­folg­los – an.

Zu­gleich hat der Kläger am 17.09.2012 vor dem Ar­beits­ge­richt Kiel Kla­ge er­ho­ben und die Be­klag­te auf­ge­for­dert, mit­zu­tei­len, an wel­chem Ort (Beschäfti­gungs­stel­le) zu wel­cher Zeit er sich zur Ar­beits­auf­nah­me ein­fin­den sol­le.

Der Kläger hat ge­meint,
dass das am 01.09.1970 mit der Be­klag­ten be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis ru­he und par­al­lel zum ak­ti­ven Ar­beits­verhält­nis bei der VTS bzw. NSN fort­be­ste­he. Ent­spre­chend sei­ner Auf­for­de­rung sei die Be­klag­te nun­mehr ver­pflich­tet, ihn in Kiel mit Mon-

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teurtätig­kei­ten nach der Ent­gelt­grup­pe T 5 des ERTV zu beschäfti­gen. Sein Beschäfti­gungs­an­spruch hänge nicht da­von ab, aus wel­chen Gründen und zu wel­chen Kon­di­tio­nen das Ar­beits­verhält­nis mit der NSN ge­en­det ha­be. Die Par­tei­en hätten zu kei­nem Zeit­punkt ir­gend­wel­che Be­din­gun­gen ver­ein­bart, von de­ren Ein­tritt ei­ne Ak­ti­vie­rung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses abhängig sein soll­te. Er, der Kläger, ha­be da­her je­der­zeit das ru­hen­de Ar­beits­verhält­nis wie­der auf­ru­fen und ver­trags­ge­rech­te Beschäfti­gung gel­tend ma­chen können. Sei­ne Rech­te auf­grund des Fort­be­stands des Ar­beits­verhält­nis­ses sei­en auch nicht ver­wirkt. Er ha­be mehr­fach und dau­er­haft deut­lich ge­macht, dass er am Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses fest­hal­ten wol­le. Er ha­be ge­ra­de kei­ne Umstände ge­setzt, die ein Ver­trau­en der Be­klag­ten hätten recht­fer­ti­gen können, dass er, der Kläger, nicht mehr vom Fort­be­stand des ru­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ge­he. Der Be­klag­ten sei es auch möglich, ihn tatsächlich als Fern­mel­de­hand­wer­ker bzw. Ar­beit­neh­mer zu beschäfti­gen. Der Ar­beits­ort Kiel sei ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bart wor­den. Im Übri­gen ha­be die Be­klag­te als al­lei­ni­ge Ge­sell­schaf­te­rin der kon­zern­zu­gehöri­gen und mit ihr durch Be­herr­schungs­verträge ver­bun­de­nen Toch­ter­ge­sell­schaf­ten und auch als Kon­zern­mut­ter fort­dau­ernd die Möglich­keit, ihn mit Tätig­kei­ten, die die Aus­bil­dung zum Fern­mel­de­hand­wer­ker bzw. Be­triebs­tech­ni­ker T. er­for­der­ten, zu den Be­din­gun­gen des zwi­schen des Par­tei­en be­ste­hen­den Ar­beits­ver­tra­ges zu beschäfti­gen; sei es durch di­rek­ten Ein­satz an dem in ih­rem Ei­gen­tum ste­hen­den ver­blie­be­nen Netz, sei es im We­ge der Per­so­nal­ge­stel­lung, auch in Form der Kon­zern­lei­he. Aus der Beschäfti­gungs­pflicht und sei­nem Ar­beits­an­ge­bot er­ge­ben sich auch die gel­tend ge­mach­ten Ver­zugs­lohn­ansprüche.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das am 01.09.1967 be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fort­be­steht;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu den Be­din­gun­gen des zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­den Ar­beits­ver­tra­ges vom 01.09.1970 mit Tätig­kei­ten gemäß Ent­gelt­grup­pe T 5 des Ent­gelt­rah­men­ta­rif­ver­tra­ges der D. T. AG (ETRV), die die Aus­bil­dung zum Fern­mel­de­hand­wer­ker er­for­dern, am Ar­beits­ort Kiel zu beschäfti­gen;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 17.466,70 brut­to nebst Zin­sen

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brut­to seit 17.09.2012 und auf je­weils wei­te­re 3.493,34 Eu­ro brut­to je­weils seit dem 17. des Fol­ge­mo­nats, zu­letzt seit dem 17.01.2013 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat ge­meint,
das zwi­schen den Par­tei­en be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis ha­be nur bis zum 03.12.2004 be­stan­den. Mit der Erfüllung der Ver­mitt­lungs­pflicht auf ei­nen Dau­er­ar­beits­platz im Geschäfts­mo­dell (hier: Ver­mitt­lung ei­nes Ar­beits­plat­zes bei der VTS) ha­be zu­gleich das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ge­en­det. Dies er­ge­be sich aus der Ge­samt­sys­te­ma­tik des TV Ra­tio. Hier­nach er­hiel­ten ra­tio­na­li­sie­rungs­be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten im Ver­mitt­lungs­be­trieb V. zur Ver­mei­dung ei­ner be­triebs-be­ding­ten Kündi­gung ei­nen An­spruch auf Ver­mitt­lung ei­nes Dau­er­ar­beits­plat­zes, der u. a. durch Ver­mitt­lung ei­nes ex­ter­nen Ar­beits­plat­zes in ei­ner Be­tei­li­gungs­ge­sell­schaft (so­ge­nann­tes Geschäfts­mo­dell) erfüllt wer­den könne. Dies führe zu ei­nem Ver­trags­wech­sel, mit­hin zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit ihr, der Be­klag­ten, und zum Ab­schluss ei­nes neu­en Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­tei­li­gungs­ge­sell­schaft (hier: VTS). Bei der Ver­mitt­lung auf ei­nen Ar­beits­platz im Geschäfts­mo­dell sei der Ar­beit­ge­ber­wech­sel mit­hin ta­rif­kon­sti­tu­tiv. Dies er­ge­be sich auch aus der Pro­to­koll­no­tiz zu § 3 Abs. 1 der An­la­ge 8 TV-Ra­tio. Un­ge­ach­tet des­sen könne sich der Kläger nach den Grundsätzen der Ver­wir­kung auch nicht mehr auf den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses mit ihr, der Be­klag­ten, be­ru­fen. Erst­mals mit Schrei­ben vom 05.12.2011 und da­mit sechs Jah­re nach dem Wech­sel zur VTS bzw. NSN ha­be er sich auf den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses ihr ge­genüber be­ru­fen. Zu­dem blei­be sei­ne Ent­schei­dung, das Ar­beits­verhält­nis mit der NSN zu be­en­den, im Verhält­nis zu ihr, der Be­klag­ten, nicht oh­ne Rechts­fol­gen. Es sei treu­wid­rig, dass der Kläger sein Ar­beits­verhält­nis trotz ei­nes be­ste­hen­den Aus­schlus­ses von be­triebs­be­ding­ten Be­en­di­gungskündi­gun­gen selbst zum 31.08.2012 auf­gelöst ha­be. Die Be­klag­te könne vor dem Hin­ter­grund der be­ste­hen­den Sach­la­ge nicht ver­pflich­tet sein, den Kläger zu beschäfti­gen. Im Übri­gen sei zu ver­mu­ten, dass die NSN bei der an den Kläger ge­zahl­ten Ab­fin­dung auch die bei der D. T. AG er­wor­be­nen lan­gen Be­triebs­zu­gehörig­keits­zei­ten berück­sich­tigt ha­be. Auch sei ihr ei­ne ver­trags­gemäße

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Beschäfti­gung des Klägers am Stand­ort Kiel tatsächlich nicht mehr möglich. Die Tätig­kei­ten ei­nes Fern­mel­de­hand­wer­kers sei­en im Un­ter­neh­men D. T. AG nicht mehr vor­han­den, son­dern exis­tier­ten nur noch im Kon­zern T.. Ei­nen Rechts­an­spruch auf ei­nen Ein­satz im Kon­zern exis­tie­re nach der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung je­doch nicht.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 21.03.2013 der Kla­ge in vol­lem Um­fang statt-ge­ge­ben. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­ste­he fort. We­der der Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges mit der VTS noch die Ar­beits­auf­nah­me bei der VTS hätten das Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten be­en­det. Glei­ches gel­te für den Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers mit der VTS auf die NSN. Ei­ne ein­ver­nehm­li­che Auf­he­bung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en schei­te­re am Schrift­for­mer­for­der­nis des § 623 BGB. Der Kläger ha­be den ihm von der Be­klag­ten un­ter­brei­te­ten drei­sei­ti­gen Ver­trag zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten und Be­gründung ei­nes neu­en Ar­beits­verhält­nis­ses mit der VTS nicht un­ter­zeich­net. Das Ar­beits­verhält­nis sei auch nicht nach dem TV Ra­tio, so­zu­sa­gen ta­rif­kon­sti­tu­tiv, be­en­det wor­den. Für die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses könne sich die Be­klag­te auch nicht auf das Schrei­ben vom 09.03.2011 be­ru­fen. Ei­ne Kündi­gung sei hier­mit nicht aus­ge­spro­chen wor­den. Es sei auch nicht treu­wid­rig, dass der Kläger sich auf den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten be­ru­fe. Die hier­aus ab­ge­lei­te­ten Rech­te sei­en nicht ver­wirkt. Zwar sei das Zeit­mo­ment erfüllt, in­des­sen nicht das Um­stands­mo­ment. Die Be­klag­te ha­be nicht dar­auf ver­trau­en können, dass der Kläger sich nicht mehr auf den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses be­ru­fen wer­de. Dies be­le­ge be­reits der Um­stand, dass der Kläger sich ge­wei­gert ha­be, den drei­sei­ti­gen Ver­trag und da­mit den Auf­he­bungs­ver­trag mit der Be­klag­ten zu un­ter­zeich­nen. Zu­dem ha­be der Kläger be­reits im Jahr 2009 die ent­spre­chen­de Fest­stel­lungs­kla­ge vor dem Ar­beits­ge­richt Kiel (ö.D. 1 Ca 1968 c/09) ge­gen die Be­klag­te er­ho­ben. Auch die wi­der­spruchs­lo­se Hin­nah­me des Be­triebsüber­gangs von der VTS auf die NSN ände­re hier­an nichts. Die Be­klag­te sei auch ver­pflich­tet, den Kläger mit Tätig­kei­ten der Ent­gelt­grup­pe T 5 am Ar­beits­ort Kiel zu beschäfti­gen. Auf­grund des Fort­be­stands sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten ha­be der Kläger auch ei­nen ent­spre­chen­den Rechts­an­spruch auf ver­trags­ge­rech­te Beschäfti­gung. Die Par­tei­en hätten kei­ne Re­ge­lun­gen ge­trof­fen, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen das ru­hen­de Ar­beits-

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verhält­nis re­ak­ti­viert wer­den könne. Das Ar­beits­verhält­nis könne nicht als lee­re Hülle fort­ge­setzt wer­den, oh­ne dass der Kläger sei­nen grund­ge­setz­lich ver­an­ker­ten An­spruch auf Beschäfti­gung ver­wirk­li­chen könne. Das par­al­le­le Ar­beits­verhält­nis mit der NSN sei be­en­det. Der Ab­schluss des ent­spre­chen­den Auf­he­bungs­ver­tra­ges sei an­ge­sichts der be­vor­ste­hen­den Be­triebs­sch­ließung auch nicht treu­wid­rig ge­genüber der Be­klag­ten ge­we­sen. Durch sein Beschäfti­gungs­ver­lan­gen ha­be der Kläger das ru­hen­de Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten wie­der ak­ti­viert. Es sei der Be­klag­ten auch möglich den Kläger im We­ge der Per­so­nal­ge­stel­lung in Form der Kon­zern­lei­he in Kiel zu beschäfti­gen. Da der Kläger sei­ne Ar­beits­leis­tung sei Sep­tem­ber 2012 an­ge­bo­ten ha­be, stünde ihm nach § 615 BGB der bis Ja­nu­ar 2013 gel­tend ge­mach­te Ver­zugs­lohn in un­strei­ti­ger Höhe auch zu.

Ge­gen das ihr am 16.04.2013 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 30.04.2013, beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach gewähr­ter Frist­verlänge­rung bis zum 16.07.2013 am 15.07.2013 be­gründet.

Die Be­klag­te trägt vor,
der Fest­stel­lungs­an­trag sei we­gen Vor­rangs der Leis­tungs­kla­ge un­zulässig und dar-über hin­aus auch un­be­gründet. Die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en zum 31.12.2004 sei kon­sti­tu­tiv Re­ge­lungs­be­stand­teil und Rechts­fol­ge des § 7 Abs. 3 TV Ra­tio i. V. m. der An­la­ge 8. In die­sem Zu­sam­men­hang ha­be das Ar­beits­ge­richt den Be­deu­tungs­ge­halt ih­res Schrei­bens vom 06.05.2005 ver­kannt. Zu­dem stel­le die­ses Schrei­ben ei­nen selbstständi­gen Be­en­di­gungs­tat­be­stand dar und erfülle das Schrift­for­mer­for­der­nis. Das Fest­stel­lungs­be­geh­ren des Klägers sei auch ver­wirkt. Ne­ben dem un­zwei­fel­haft erfüll­ten Zeit­mo­ment sei auch das Um­stands­mo­ment ver­wirkt. Durch sein wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten ha­be der Kläger das Um­stands­mo­ment für die Ver­wir­kung erfüllt. Die Wi­dersprüchlich­keit sei­nes Ver­hal­tens er­ge­be sich aus dem Um­stand, dass er seit dem 01.01.2005 für die VTS bzw. NSN ge­ar­bei­tet ha­be, ihm die Rechts­fol­gen des § 7 Abs. 3 TV Ra­tio mit sei­ner An­la­ge 8 als auch ihr Schrei­ben vom 06.05.2005 be­kannt sei­en und er sich gleich­wohl nach 7 1/2 Jah­ren auf den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en be­ru­fe. Vor die­sem Hin­ter­grund sei das Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gen treu­wid­rig. Ins­be­son­de­re be­gründe der ver­mut­lich mit ei­ner ho­hen Ab­fin­dungs­zah­lung ver­se­he­ne Auf­he­bungs­ver­trag mit

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der NSN ein Um­stands­mo­ment ge­genüber der Be­klag­ten. An­de­ren­falls könn­te das Um­stands­mo­ment trotz des be­acht­li­chen Zeit­mo­ments von 7 1/2 Jah­ren nach Ab­schluss des Ar­beits­ver­tra­ges mit der VTS nie erfüllt wer­den. Sch­ließlich sei es ihr auch nicht mehr zu­mut­bar, den Kläger wei­ter zu beschäfti­gen. Sie ha­be sich dar­auf ein­ge­stellt, dass der Kläger kei­ne Rech­te aus dem mögli­cher­wei­se fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis mehr gel­tend ma­che. Sie bie­te auch kei­ne Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten für Mit­ar­bei­ter mit ei­ner tech­ni­schen Aus­bil­dung an. Un­ge­ach­tet des­sen ha­be der Kläger ihr ge­genüber auch kei­nen Beschäfti­gungs­an­spruch. Die bei­der­sei­ti­gen Haupt­leis­tungs­pflich­ten sei­en sus­pen­diert, so­lan­ge der Kläger sei­ne Ar­beits­leis­tung ei­nem Drit­ten ge­genüber er­brin­ge. Der Kläger ha­be ein un­gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis bei der NSN ge­habt. Bis zum 31.12.2012 sei­en bei der NSN be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen aus­ge­schlos­sen ge­we­sen. Hier­auf ha­be der Kläger un­ter Ver­zicht auf die Kündi­gungs­frist durch Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­tra­ges ver­zich­tet. Zu­dem sei es ihr, der Be­klag­ten, unmöglich, den Kläger am Ar­beits­ort Kiel zu beschäfti­gen. Ins­be­son­de­re sei sie nicht ver­pflich­tet, den Kläger im We­ge der Kon­zern­lei­he bei ei­ner ih­rer Toch­ter­ge­sell­schaf­ten zu beschäfti­gen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts sei­en vor­lie­gend aber auch die Rück­kehr­vor­aus­set­zun­gen nach dem TV Ra­tio nicht erfüllt. In­fol­ge­des­sen ste­he dem Kläger auch kein An­spruch auf Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs zu.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kiel vom 21.03.2013, Az. ö.D. 5 Ca 1901 d/12, ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statt­haft so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 519 ZPO.

In der Sa­che selbst ist die Be­ru­fung in­des­sen nur mar­gi­nal und im We­sent­li­chen un­be­gründet.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge im We­sent­li­chen zu Recht statt­ge­ge­ben. Die hier-ge­gen von der Be­klag­ten er­ho­be­nen Einwände recht­fer­ti­gen kein an­de­res Er­geb­nis. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist zulässig und be­gründet (A.). Der Kläger hat ge­genüber der Be­klag­ten auch An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung im geänder­ten Um­fang (B.). Der Zah­lungs­an­trag ist so­wohl dem Grun­de als in der Höhe - im geänder­ten Um­fang - nach § 615 BGB be­gründet (C.).

A. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist zulässig (I.) und be­gründet (II.).

I. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist der Fest­stel­lungs­an­trag zulässig. Da die Be­klag­te den (Fort-)Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses ins­ge­samt leug­net und nicht nur ein­zel­ne ar­beits­ver­trag­li­che Ansprüche strei­tig sind, liegt auch das er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se vor (LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Urt. v. 13.11.2012 – 5 Sa 17/12 -, Rn. 27, ju­ris). Zu­dem steht der Zulässig­keit des Fest­stel­lungs­an­tra­ges auch nicht der Grund­satz der Sub­si­dia­rität ge­genüber der Leis­tungs­kla­ge ent­ge­gen. Da der Kläger zu­gleich ne­ben dem Fest­stel­lungs­an­trag noch Leis­tungs­kla­ge im Hin­blick auf die aus dem Ar­beits­verhält­nis re­sul­tie­ren­den Beschäfti­gungs- und Vergütungs­ansprüche er­ho­ben hat, er­weist sich die be­gehr­te Fest­stel­lung als Zwi­schen­fest­stel­lungs­kla­ge gemäß § 256 Abs. 2 ZPO. Für den Zwi­schen­fest­stel­lungs­an­trag be­darf es kei­nes be­son­de­ren Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses. Die be­an­trag­te Fest­stel­lung ist auch vor­greif­lich für die Leis­tungs­anträge.


II. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist auch be­gründet. Das mit Wir­kung ab dem 01.09.1970
 


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das Ar­beits­verhält­nis we­der ein­ver­nehm­lich noch durch Kündi­gung be­en­det (1.). Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en wur­de auch nicht ta­rif­kon­sti­tu­tiv auf­gelöst (2.). Der Kläger be­ruft sich auch nicht rechts­miss­bräuch­lich auf den Fort­be­stand sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses (3.).

1. Die Par­tei­en ha­ben ihr Ar­beits­verhält­nis nicht ein­ver­nehm­lich be­en­det. Die Be­klag­te hat nicht zu be­wei­sen ver­mocht, dass der Kläger den ihm am 17.11.2004 an-ge­bo­te­nen drei­sei­ti­gen Ver­trag, der u. a. die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten zum 31.12.2004 vor­sah, un­ter­schrie­ben hat. Ei­ner kon­klu­den­ten Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten durch Ab­schluss des Ar­beits­ver­tra­ges mit der VTS mit Wir­kung ab dem 01.01.2005 steht das ge­setz­li­che Schrift­for­mer­for­der­nis gemäß § 623 BGB ent­ge­gen. Auch ein drei­sei­ti­ger Ver­trag, mit dem ein an­de­rer Ar­beit­ge­ber in das Ar­beits­verhält­nis ein­tritt, un­ter­liegt im Hin­blick auf die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber dem Schrift­for­mer­for­der­nis gemäß § 623 BGB (LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Urt. v. 16.05.2012 – 5 Sa 99/11 -, Rn. 33, ju­ris; LAG Hamm, Urt. v. 25.08.2011 – 17 Sa 498/11 -, Rn. 101, ju­ris; ErfK/Müller-Glöge, 14. Aufl., Rn. 4 zu § 623 BGB).

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten en­de­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auch nicht et­wa durch Kündi­gung der Be­klag­ten. Die Be­klag­te kann sich in­so­weit nicht auf ihr Schrei­ben vom 06.05.2005 be­ru­fen. Mit die­sem Schrei­ben hat sie le­dig­lich ge­genüber dem Kläger ih­re Rechts­auf­fas­sung kund ge­tan, dass „mit der An­nah­me des Ver­trags­an­ge­bots im Geschäfts­mo­dell zum 01.01.2005 (die bis­he­ri­ge Tätig­keit für die Be­klag­te) zum 01.01.2005 ihr En­de ge­fun­den“ ha­be. Ei­ne ei­genständi­ge Kündi­gungs­erklärung enthält die­ses Schrei­ben nicht.

2. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en en­de­te auch nicht au­to­ma­tisch durch Erfüllung ei­nes ta­rif­lich nor­mier­ten Tat­be­stands, so­zu­sa­gen ta­rif­kon­sti­tu­tiv. § 7 Abs. 3 TV Ra­tio i. V. m. des­sen An­la­ge 8 sieht ei­ne der­ar­ti­ge Rechts­fol­ge nicht vor. Die Be­ru­fungs­kam­mer schließt sich in­so­weit in je­der Hin­sicht den Ausführun­gen der 3. Kam­mer des hie­si­gen Lan­des­ar­beits­ge­richts im Ur­teil vom 05.10.2010 an (LAG Schles­wig-Hol­stein, Urt. v. 05.10.2010 - 3 Ca 110/10 -, Rn. 53 – 56, ju­ris; LAG Köln, Urt. v. 19.07.2012 – 7 Sa 79/12 -, Rn. 24 ff., ju­ris; LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Urt. v.

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13.11.2012 – 5 Sa 17/12 -, Rn. 37 ff., ju­ris; LAG Ham­burg, Urt. v. 16.05.2012 – 5 Sa 99/11 -, Rn. 39 ff., ju­ris).

a) Es kann hier da­hin­ge­stellt blei­ben, ob in An­wen­dung des § 1 TVG Ta­rif­nor­men das Ar­beits­verhält­nis un­ter die auflösen­de Be­din­gung stel­len können, dass bei Ein-ge­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu ei­nem neu­en Ar­beit­ge­ber un­ter Ver­mitt­lung durch den bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber das bis­he­ri­ge Ar­beits­verhält­nis als auf­gelöst gilt. Der Kläger­sei­te ist durch­aus da­hin­ge­hend zu fol­gen, dass ei­ne der­ar­ti­ge ta­rif­li­che Be­en­di­gungs­norm ei­nen mas­si­ven Ein­griff in die Ver­trags­au­to­no­mie und die Re­ge­lun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes dar­stel­len würde. Fer­ner würde auch for­mell in­so­weit das ge­setz­lich nor­mier­te Schrift­for­mer­for­der­nis des § 623 BGB und des­sen Warn-, Klar­stel­lungs- und Be­weis­funk­ti­on (vgl. hier­zu BAG, Urt. v. 17.12.2009 – 6 AZR 242/09 -, Rn. 25, m. w. N., ju­ris) nicht zum Zu­ge kom­men. Ei­ner wei­ter­ge­hen­den Aus­ein­an­der­set­zung be­darf es in­so­weit je­doch vor­lie­gend nicht; denn der TV Ra­tio enthält kei­ne der­ar­ti­ge kon­sti­tu­ti­ve Be­en­di­gungs­re­gel.

b) In An­wen­dung der all­ge­mei­nen Aus­le­gungs­re­geln ist vom Wort­laut aus­zu­ge­hen und dem durch ihn ver­mit­tel­ten Wort­sinn. Darüber hin­aus kommt es auf den Ge­samt­zu­sam­men­hang und die Sys­te­ma­tik der Be­stim­mung an. Von be­son­de­rer Be­deu­tung sind fer­ner Sinn und Zweck der Re­ge­lung. Der tatsächli­che Wil­le ist zu berück­sich­ti­gen, so­weit er in dem Re­ge­lungs­werk sei­nen Nie­der­schlag ge­fun­den hat.

c) Der TV Ra­tio re­gelt nicht, dass ein Ar­beits­verhält­nis mit er­folg­rei­cher Ver­mitt­lung in ein Geschäfts­mo­dell oder sons­ti­ger ex­ter­ner Ver­mitt­lung durch Ar­beits­an­tritt beim neu­en Ar­beit­ge­ber au­to­ma­tisch en­det. § 7, ins­be­son­de­re § 7 Abs. 3 TV Ra­tio i. V. m. sei­ner An­la­ge 8 enthält zwar de­tail­lier­te Re­ge­lun­gen, wie bei in­ter­ner und ex­ter­ner Ver­mitt­lung des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers in Geschäfts­mo­del­le vor­zu­ge­hen ist. Es ist u. a. fest­ge­legt, auf wel­chen Formblättern und mit wel­chen In­hal­ten ein An­ge­bot ei­nes Dau­er­ar­beits­plat­zes zu un­ter­brei­ten ist (Pro­to­koll­no­ti­zen zu § 7 Abs. 1 - 3) und was wann im Fal­le der Ab­leh­nung zu­mut­ba­rer An­ge­bo­te ge­schieht (§ 7 Ziff. 8 TV Ra­tio). Ei­ne au­to­ma­ti­sche, nicht schrift­lich wech­sel­sei­tig do­ku­men­tier­te Auflösung, fin­det sich dort nicht. Zwar ist ne­ben dem Ver­lust der Ansprüche aus dem Ta­rif­ver­trag von der Möglich­keit ei­ner Kündi­gung die Re­de (§ 7 Ziff. 8 TV Ra­tio). Auch

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enthält z. B. § 10 TV Ra­tio de­tail­lier­te Re­ge­lun­gen bei be­stimm­ten Fall­kon­stel­la­tio­nen zum Zu­stan­de­kom­men ein­ver­nehm­li­cher Auflösungs­verträge. Die­se müssen aber nach dem Ta­rif­wort­laut schrift­lich er­fol­gen, un­ter­lie­gen so­gar ei­ner Wi­der­rufs­frist von sie­ben Ka­len­der­ta­gen. Ge­ra­de hier­aus wird aber deut­lich, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en § 623 BGB Rech­nung tra­gen woll­ten und Rech­nung ge­tra­gen ha­ben und selbst von der Not­wen­dig­keit des Ab­schlus­ses von schrift­li­chen Auflösungs­verträgen aus­ge­gan­gen sind.

Aus § 11 TV Ra­tio er­gibt sich nichts an­de­res. Er schreibt fest, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne be­triebs­be­ding­te Be­en­di­gungskündi­gung bei Ab­leh­nung ei­nes zu­mut­ba­ren Ar­beits­platz­an­ge­bo­tes aus­ge­spro­chen wer­den kann und wann die­se nicht vom ge­ne­rel­len Aus­schluss des Aus­spruchs von be­triebs­be­ding­ten Be­en­di­gungskündi­gun­gen aus­ge­nom­men ist. Auch hier ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en das Er­for­der­nis kla­rer be­en­den­der Wil­lens­erklärun­gen fest­ge­schrie­ben, kei­nen Be­en­di­gungs­au­to­ma­tis­mus ein­ge­baut. An­ge­sichts des­sen kann un­ter Be­ach­tung der all­ge­mei­nen Aus­le­gungs­re­geln nicht in den TV Ra­tio hin­ein­in­ter­pre­tiert wer­den, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en oh­ne aus­drück­li­che Nor­mie­rung, viel­mehr kon­klu­dent, ei­ne ta­rif­kon­sti­tu­ti­ve Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen in Form ei­ner Auflösungs­norm bei Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges mit ei­nem neu­en Ar­beit­ge­ber ge­re­gelt ha­ben und re­geln woll­ten.

3. Das Recht des Klägers, sich auf den (Fort-)Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses zur Be­klag­ten zu be­ru­fen, ist auch nicht ver­wirkt.

a) Die Ver­wir­kung ist ein Son­der­fall der un­zulässi­gen Rechts­ausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die il­loy­al ver­späte­te Gel­tend­ma­chung von Rech­ten aus­ge­schlos­sen. Sie be­ruht auf dem Ge­dan­ken des Ver­trau­ens­schut­zes (§ 242 BGB) und dient dem Bedürf­nis nach Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit. Mit der Ver­wir­kung soll das Aus­ein­an­der­fal­len zwi­schen recht­li­cher und so­zia­ler Wirk­lich­keit be­sei­tigt wer­den; die Rechts­la­ge wird der so­zia­len Wirk­lich­keit an­ge­gli­chen (vgl. BAG 12.12.2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 17, ju­ris). Die Ver­wir­kung ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner stets dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu be­frei­en, wenn des­sen Gläubi­ger länge­re Zeit sei­ne Rech­te nicht gel­tend ge­macht hat (Zeit­mo­ment). Der Be­rech­tig­te muss viel­mehr in

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ei­ner Art und Wei­se untätig ge­blie­ben sein, die den Ein­druck er­weck­ten, dass er sein Recht auch zukünf­tig nicht mehr gel­tend ma­chen wol­le, so­dass der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den (Um­stands­mo­ment). Hier­bei muss das Er­for­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das In­ter­es­se des Be­rech­tig­ten der­art über­wie­gen, so­dass ihm die Erfüllung des An­spruchs nicht mehr zu­zu­mu­ten ist. An­ge­sichts der ge­setz­li­chen Re­ge­lung ist hin­sicht­lich des Zeit­mo­ments nicht auf ei­ne be­stimm­te Mo­nats­frist ab­zu­stel­len. Ent­schei­dend sind viel­mehr die kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­fal­les. Auch ist die Länge des Zeit­ab­lau­fes in Wech­sel­wir­kung zu dem eben­falls er­for­der­li­chen Um­stands­mo­ment zu set­zen. Zeit­mo­ment und Um­stands­mo­ment be­ein­flus­sen sich wech­sel­sei­tig, d. h. bei­de Ele­men­te sind bild­haft im Sin­ne „kom­mu­ni­zie­ren­der Röhren“ mit­ein­an­der ver­bun­den (vgl. BAG, Urt. v. 22.06.2011 - 8 AZR 752/09 -, Rn. 30, ju­ris). Je stärker das ge­setz­te Ver­trau­en oder die Umstände, die ei­ne Gel­tend­ma­chung für den An­spruchs­geg­ner un­zu­mut­bar ma­chen, sind, des­to schnel­ler kann ein An­spruch ver­wir­ken (BAG, Urt. v. 24.07.2008 - 8 AZR 175/07 -, Rn. 27, ju­ris). Um­ge­kehrt gilt, je mehr Zeit seit dem An­ge­bot ei­nes drei­sei­ti­gen Ver­tra­ges zum Zwe­cke des Ar­beit­ge­ber­wech­sels ver­stri­chen ist und je länger der Ar­beit­neh­mer be­reits für den neu­en Ar­beit­ge­ber ge­ar­bei­tet hat, des­to ge­rin­ger sind die An­for­de­run­gen an das Um­stands­mo­ment (vgl. BAG, Urt. v. 15.03.2012 – 8 AZR 700/10 -, Rn. 31, ju­ris; LAG Schles­wig-Hol­stein, Urt. v. 05.12.2013 – 5 Sa 266/13 -). Es müssen letzt­lich be­son­de­re Ver­hal­tens­wei­sen, so­wohl des Be­rech­tig­ten als auch des Ver­pflich­te­ten, vor­lie­gen, die es recht­fer­ti­gen, die späte Gel­tend­ma­chung des Rechts als mit Treu und Glau­ben un­ver­ein­bar und für den Ver­pflich­te­ten als un­zu­mut­bar an­zu­se­hen (vgl. BAG, Urt. v. 22.04. 2010 - 8 AZR 871/07 - Rn. 29; ju­ris).

b) Ob das Zeit­mo­ment der Ver­wir­kung vor­lie­gend erfüllt ist, kann letzt­lich da­hin­ge­stellt blei­ben, weil der Kläger durch sein Ver­hal­ten vor­lie­gend das Um­stands­mo­ment nicht ver­wirk­licht hat.

aa) Ent­ge­gen der Be­haup­tung der Be­klag­ten hat der sich Kläger nicht erst mehr als 7 1/2 Jah­re nach der Ar­beits­auf­nah­me bei der VTS erst­mals durch die­se vor­lie­gen­de Kla­ger­he­bung (17.09.2012) auf den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten be­ru­fen. Viel­mehr hat­te der Kläger be­reits drei Jah­re zu­vor ei­ne ent­sp­re-

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chen­de Fest­stel­lungs­kla­ge am 30.09.2009 vor dem Ar­beits­ge­richt Kiel er­ho­ben (Az.: ö.D. 1 Ca 1968c/09). Zwi­schen der Ar­beits­auf­nah­me bei der VTS und der Gel­tend­ma­chung des Fort­be­stands des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten la­gen mit­hin nur 4 3/4 Jah­re.

Bei der Be­ur­tei­lung des Zeit­mo­ments darf in­des­sen nicht außer Acht ge­las­sen wer-den, dass die Par­tei­en ihr Ar­beits­verhält­nis un­strei­tig zu­min­dest fak­tisch mit der Ar­beits­auf­nah­me des Klägers bei der VTS ru­hend ge­stellt ha­ben (LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Urt. v. 26.07.2012 – 14 Sa 1867/11 – u. a., Rn. 141, ju­ris). Da die Be­klag­te un­strei­tig von der Ar­beits­auf­nah­me des Klägers bei der VTS wuss­te und hier-ge­gen im wei­te­ren Ver­lauf trotz ih­rer Kennt­nis, dass der Kläger ihr An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes (drei­sei­ti­gen) Auf­he­bungs­ver­tra­ges vom 17.11.2004 ge­ra­de nicht an-ge­nom­men hat­te, kei­ne Einwände er­ho­ben oder den Kläger auch nicht zur Ar­beits­auf­nah­me bei ihr auf­ge­for­dert hat, ha­ben die Par­tei­en ihr Ar­beits­verhält­nis zu­min­dest kon­klu­dent mit Wir­kung ab dem 01.01.2005 ru­hend ge­stellt. Die wech­sel­sei­ti­gen Haupt­leis­tungs­pflich­ten wa­ren im ge­gen­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men sus­pen­diert. Die Be­klag­te wuss­te, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der durch Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung noch durch Kündi­gung be­en­det war und hat gleich­wohl der Ar­beits­auf­nah­me des Klägers bei der VTS nicht wi­der­spro­chen, son­dern die­se aus­drück­lich befürwor­tet, wie dem Schrei­ben vom 05.06.2005 zu ent­neh­men ist. Da­mit ha­ben bei­de Par­tei­en zu­min­dest durch schlüssi­ges Ver­hal­ten das Ru­hen ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses ver­ein­bart. Dafür, dass die Be­klag­te selbst eben­falls zu­min­dest vom Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ge­gan­gen ist, spricht auch der In­halt des Schrei­bens der Be­klag­ten vom 09.03.2011. Dort heißt es, dass sich „die Fra­ge nach dem Fort­be­stand die­ses Ar­beits­verhält­nis­ses ak­tu­ell nicht (stel­le), da (der Kläger) sich be­reits seit 2005 und bis heu­te un­verändert auf­grund (sei­ner) er­folg­rei­chen Ver­mitt­lung aus dem Be­trieb V. auf ei­nen Dau­er­ar­beits­platz bei der VTS GmbH & Co. KG dort in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis“ befände. Zu­min­dest so­lan­ge sich der Kläger in ei­nem ak­ti­ven Ar­beits­verhält­nis mit der VTS bzw. de­ren Rechts­nach­fol­ge­rin, der NSN, be­fand, hat­te der Kläger kei­ne Ver­an­las­sung, sich auf den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten zu be­ru­fen und die­ses ru­hen­de Ar­beits­verhält­nis zu re­ak­ti­vie­ren. Dies muss­te auch der Be­klag­ten be­wusst sein. Sch­ließlich hat­te sich der Kläger ge­wei­gert, den ihm an­ge­bo­te­nen drei­sei­ti­gen Ver­trag vom
 


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17.11.2004 zu un­ter­zeich­nen. Wenn sie jetzt Ge­gen­tei­li­ges be­haup­tet, ist sie hierfür den Be­weis schul­dig ge­blie­ben. Auch dem Schrei­ben vom 06.05.2005 lässt sich ge­ra­de nicht ent­neh­men, dass der Kläger den drei­sei­ti­gen Ver­trag und da­mit die Auflösungs­ver­ein­ba­rung be­tref­fend sein Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten un­ter­zeich­net hat. Dar­in heißt es le­dig­lich, dass der Kläger sei­ner ta­rif­li­chen Ver­pflich­tung, ein Ar­beits­verhält­nis bei der VTS auf­zu­neh­men, nach­ge­kom­men sei und das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en „durch die An­nah­me des Ver­trags­an­ge­bots im Geschäfts­mo­dell zum 01.01.2005 ihr En­de ge­fun­den“ ha­be. Die An­nah­me des Ver­trags­an­ge­bots be­zieht sich auf den mit der VTS mit Wir­kung ab dem 01.01.2005 ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trag, nicht aber auf den (drei­sei­ti­gen) Auf­he­bungs­ver­trag zwi­schen der Be­klag­ten und dem Kläger vom 17.11.2004. Die Be­klag­te muss­te mit­hin nach wie vor vom (Fort-)Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ge­hen. In ei­nem ru­hend ge­stell­ten Ar­beits­verhält­nis (z. B. auch für die Dau­er der Über­nah­me der Geschäftsführung ei­ner GmbH) ist es durch­aus üblich, dass die Rech­te aus dem ursprüng­li­chen oder (Erst-)Ar­beits­verhält­nis jah­re­lang nicht gel­tend ge­macht wer­den. Dies gilt zu­min­dest so­lan­ge der Ru­hens­grund (hier: Fort­be­stand des neu­en bzw. Zweit-Ar­beits­verhält­nis­ses) noch fort­be­steht. Auf­grund der Ru­hens­ver­ein­ba­rung hat der Ar­beit­neh­mer kei­ne Ver­an­las­sung, sei­nen (Erst-)Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig an den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses zu er­in­nern, so­dass auch durch ei­nen Zeit­ab­lauf von 4 3/4 Jah­ren nicht au­to­ma­tisch das Zeit­mo­ment erfüllt ist.

bb) Letzt­lich be­darf es vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung, ob das Zeit­mo­ment der Ver­wir­kung erfüllt ist, weil es am Um­stands­mo­ment man­gelt.

(1) Ins­be­son­de­re kann sich die Be­klag­te nicht mit Er­folg dar­auf be­ru­fen, dass der Kläger durch den Ab­schluss des Ar­beits­ver­tra­ges mit der VTS ihr ge­genüber zu er-ken­nen ge­ge­ben ha­be, dass er auf sei­ne Rech­te aus dem Ar­beits­verhält­nis mit ihr dau­er­haft ver­zich­ten wer­de. Das Ge­gen­teil ist der Fall. Der Kläger hat­te sich aus­drück­lich ge­wei­gert, den drei­sei­ti­gen Ver­trag bezüglich des von der Be­klag­ten an-ge­streb­ten Ar­beit­ge­ber­wech­sels zu un­ter­schrei­ben. Das Ge­gen­teil konn­te die Be­klag­te nicht be­wei­sen.

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(2) Auch der Um­stand, dass der Kläger auf das ihm zu­ge­sand­te Schrei­ben vom 06.05.2005 nicht mit ei­ner ge­gen­tei­li­gen Rechts­auf­fas­sung zum Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses re­agiert hat, ver­wirk­licht nicht das Um­stands­mo­ment. In al­ler Re­gel kann Schwei­gen kei­ne Wil­lens­be­kun­dung bei­ge­mes­sen wer­den. Zu­dem ist die in die­sem Schrei­ben ent­hal­te­ne Aus­sa­ge der Be­klag­ten, dass die bis­he­ri­ge „Tätig­keit“ für die Be­klag­te mit der An­nah­me des Ver­trags­an­ge­bots zum 01.01.2005 ihr En­de ge­fun­den ha­be auch dann rich­tig, wenn das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en le­dig­lich ru­hend ge­stellt und nicht auf­gelöst wur­de (LAG Köln, Urt. v. 19.07.2012 – 7 Sa 79/12 -, Rn. 45, ju­ris). Ein ru­hen­des Ar­beits­verhält­nis ist ge­ra­de da­durch kenn­zeich­net, dass we­der ei­ne Ar­beits­leis­tung vom Ar­beit­neh­mer er­bracht noch Vergütung vom Ar­beit­ge­ber ge­zahlt wird. Der Kläger hat­te so ge­se­hen mit­hin kei­ne Ver­an­las­sung, den In­halt des Schrei­bens vom 06.05.2005 ge­genüber der Be­klag­ten in sei­nem Sin­ne rich­tig zu stel­len.

(3) Der Kläger selbst hat durch sei­ne ei­ge­nen Ver­hal­tens­wei­sen ge­ra­de nicht zum Aus­druck ge­bracht, dass er an sei­nem Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten künf­tig nicht mehr fest­hal­ten bzw. aus die­sem kei­ne Rech­te mehr her­lei­ten wol­le. Al­lein die Be­gründung ei­nes neu­en Ar­beits­verhält­nis­ses mit und Ar­beits­auf­nah­me bei der VTS recht­fer­ti­gen nicht den Schluss, dass er sich künf­tig nicht mehr auf das par­al­lel be­ste­hen­de und für die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der VTS (jetzt: NSN) ru­hend ge­stell­te Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mehr be­ru­fen wer­de. Al­lein auf­grund sei­ner Wei­ge­rung, den drei­sei­ti­gen Ver­trag zu un­ter­zeich­nen, hat er un­miss­verständ­lich zum Aus­druck ge­bracht, dass er un­ge­ach­tet der auf Initia­ti­ve der Be­klag­ten un­ter­nom­me­nen Ver­mitt­lungs­bemühun­gen nicht ge­willt war, das Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten frei­wil­lig auf­zu­ge­ben. Dies be­deu­tet, dass die Be­klag­te je­der­zeit da­mit rech­nen muss­te, dass der Kläger zu­min­dest nach Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der VTS bzw. NSN be­strebt sein würde, das mit ihr, der Be­klag­ten, ge­ra­de nicht formgültig be­en­de­te Ar­beits­verhält­nis wie­der ak­tiv auf­zu­neh­men (LAG Köln, Urt. v. 19.07.2012 – 7 Sa 79/12 -, Rn. 41, ju­ris).

(4) Auch der Um­stand, dass das Zweit-Ar­beits­verhält­nis des Klägers wi­der­spruchs­los von der VTS gemäß § 613a BGB zum 01.01.2008 auf die NSN über­ge­gan­gen ist, hat kei­nen Ein­fluss auf das par­al­lel be­ste­hen­de und ru­hend ge­stell­te Ar­beits­verhält-

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nis der Par­tei­en. Die wi­der­spruchs­lo­se Ak­zep­tanz des Ar­beit­ge­ber­wech­sels in sei­nem Zweit-Ar­beits­verhält­nis lässt den Be­stand des Erst-Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten un­berührt. Die Be­klag­te ver­kennt, dass es hier nicht um die Ver­wir­kung ei­nes Wi­der­spruchs­rechts nach § 613a Abs. 6 BGB geht, son­dern um die Ak­ti­vie­rung ei­nes ru­hend ge­stell­ten Ar­beits­verhält­nis­ses nach Be­en­di­gung des Zweit-Ar­beits­verhält­nis­ses.

(5) Et­was an­de­res gilt auch nicht vor dem Hin­ter­grund, dass der Kläger das Zweit-Ar­beits­verhält­nis durch Auf­he­bungs­ver­trag selbst be­en­det hat. Es ist un­strei­tig, dass der Kläger den Auf­he­bungs­ver­trag mit der NSN auf de­ren Ver­an­las­sung aus drin­gen­den be­triebs­be­ding­ten Gründen we­gen der be­schlos­se­nen und be­vor­ste­hen­den Be­triebs­still­le­gung zum 31.12.2012 ver­ein­bart hat. Vor die­sem Hin­ter­grund hat sich der Kläger auch nicht ge­genüber der Be­klag­ten treu­wid­rig (§ 242 BGB) ver­hal­ten. Es war dem Kläger nicht zu­zu­mu­ten, die als sehr wahr­schein­lich zu er­war­ten­de be­triebs­be­ding­te Kündi­gung sei­nes Zeit-Ar­beits­verhält­nis­ses ab­zu­war­ten und erst dann das Erst-Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten wie­der zu ak­ti­vie­ren. Viel­mehr muss­te die Be­klag­te da­mit rech­nen, dass der Kläger das ru­hen­de Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en im Fal­le der be­triebs­be­ding­ten Be­en­di­gung des ihm nach den Vor­schrif­ten des TV Ra­tio ver­mit­tel­ten Zweit-Ar­beits­verhält­nis­ses wie­der ak­tiv auf­neh­men wird.

cc) Dem­ent­spre­chend hat der Kläger sein Recht, sich auf den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en zu be­ru­fen, zu­min­dest we­gen feh­len­der Ver­wirk­li­chung des Um­stands­mo­ments nicht ver­wirkt. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist mit­hin be­gründet.

B. Der gel­tend ge­mach­te Beschäfti­gungs­an­trag ist nur im zu­er­kann­ten Um­fang be­gründet. Der Beschäfti­gungs­an­spruch re­sul­tiert aus dem nach wie vor be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en (I.). We­der die Ar­beits­auf­nah­me bei der VTS bzw. NSN noch die kon­klu­den­te Ru­hens­ver­ein­ba­rung für die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der VTS bzw. der NSN ste­hen dem Beschäfti­gungs­an­spruch ent­ge­gen (II.). Die Gel­tend­ma­chung des Beschäfti­gungs­an­spruchs ist nicht treu­wid­rig (III.). Dem Beschäfti­gungs­an­spruch ste­hen nicht die Re­ge­lun­gen des TV Ra­tio ent­ge­gen (IV.).

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Der Be­klag­ten ist es auch zu­mut­bar, den Kläger mit Tätig­kei­ten der EntgGr. T 5 zu beschäfti­gen (V.).

I. Dem Kläger steht ge­gen die Be­klag­te der mit der Kla­ge gel­tend ge­mach­te An­spruch auf tatsächli­che Beschäfti­gung im zu­er­kann­ten Um­fang zu. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­steht – wie dar­ge­legt – fort. Der Beschäfti­gungs­an­spruch folgt aus §§ 611 Abs. 1, 613, 242 BGB. Im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis steht dem Ar­beit­neh­mer ge­gen den Ar­beit­ge­ber ein An­spruch auf tatsächli­che Beschäfti­gung zu. Zwar ist die Rechts­grund­la­ge ei­nes Beschäfti­gungs­an­spruchs der Ar­beits­ver­trag (§ 611 BGB), der den Ar­beit­neh­mer gemäß § 613 BGB zur persönli­chen Dienst­leis­tung für den Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet. Da­mit han­delt es sich aber nicht le­dig­lich um ei­nen ar­beits­ver­trag­li­chen An­spruch, son­dern er be­ruht un­mit­tel­bar auf der sich für den Ar­beit­ge­ber aus § 242 BGB un­ter Berück­sich­ti­gung der ver­fas­sungs­recht­li­chen Wer­tent­schei­dung der Art. 1 und 2 GG über den Persönlich­keits­schutz er­ge­ben­den ar­beits­ver­trag­li­chen Förde­rungs­pflicht der Beschäfti­gungs­in­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers. Wenn sich da­mit auch der Beschäfti­gungs­an­spruch nicht un­mit­tel­bar aus dem durch Art. 1 und 2 GG ga­ran­tier­ten Persönlich­keits­schutz her­lei­ten lässt, so be­stimmt sich doch der In­halt ei­nes sol­chen An­spru­ches aus der in den Grund­rech­ten des Grund­ge­set­zes zum Aus­druck ge­kom­me­nen Wer­tent­schei­dung der Ver­fas­sung. Da­mit ge­winnt der ver­fas­sungs­recht­li­che Persönlich­keits­schutz für das Ar­beits­verhält­nis und für den sich dar­aus er­ge­ben­den Beschäfti­gungs­an­spruch Be­deu­tung (BAG, Urt. v. 15.05.1991 – 5 AZR 271/90 –, Rn. 12, ju­ris).

II. Die­sen Grundsätzen steht auch nicht ent­ge­gen, dass der Kläger mit Wir­kung ab dem 01.01.2005 ein (wei­te­res) Ar­beits­verhält­nis mit der VTS bzw. NSN ein­ge­gan­gen ist. Das Ar­beits­verhält­nis mit der NSN en­de­te un­strei­tig zum 31.08.2012. Mit­hin war der Kläger so­wohl recht­lich als auch tatsächlich in der La­ge, für die Be­klag­te zu ar­bei­ten. Ei­ne ver­trag­li­che Ar­beits­pflicht ge­genüber der NSN, die der Ar­beits­auf­nah­me bei der Be­klag­ten ent­ge­gen­ge­stan­den hätte, be­stand seit dem 01.09.2012 nicht mehr.


Der Kläger hat die Be­klag­te auch un­strei­tig zur Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses

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gleich die Ru­hens­ver­ein­ba­rung be­en­det. Die Par­tei­en ha­ben un­strei­tig kei­ne ge­son­der­ten Ver­ein­ba­run­gen über die Dau­er bzw. die Be­en­di­gung der Ru­hens­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen. Da die Par­tei­en ihr Ar­beits­verhält­nis mit Ab­schluss des durch die Be­klag­te ver­mit­tel­ten Zweit-Ar­beits­ver­tra­ges zwi­schen dem Kläger und der VTS und der dor­ti­gen Ar­beits­auf­nah­me be­wusst ru­hend ge­stellt ha­ben, kann da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Ru­hens­ver­ein­ba­rung zu­min­dest während des Zweit-Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers mit der VTS bzw. NSN an­dau­ern soll­te. Es kann der kon­klu­dent zwi­schen den Par­tei­en ge­trof­fe­nen Ru­hens­ver­ein­ba­rung in­des­sen nicht ent­nom­men wer­den, dass die­se dau­er­haft Gültig­keit be­sit­zen und da­mit „unkünd­bar“ sein soll­te. Dies käme ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses gleich. Letz­te­res woll­te der Kläger er­kenn­bar aber nicht. Viel­mehr hat er sich aus­drück­lich ge­wei­gert, mit der Be­klag­ten zum 31.12.2004 ei­ne Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung ab­zu­sch­ließen.

III. Das Beschäfti­gungs­ver­lan­gen des Klägers ist auch nicht rechts­miss­bräuch­lich gemäß § 242 BGB.

1. Die Be­klag­te muss­te an­ge­sichts des Um­stands, dass der Kläger die Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung vom 17.11.2005 ge­ra­de nicht un­ter­zeich­net hat, da­mit rech­nen, dass der Kläger das ru­hend ge­stell­te Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en re­ak­ti­vie­ren würde, so­bald das ihm ver­mit­tel­te Zweit-Ar­beits­verhält­nis mit der VTS bzw. NSN aus be­triebs­be­ding­ten Gründen en­det.

2. In­dem es die Be­klag­te nicht nur zu­ließ, son­dern durch ih­re ei­ge­nen Ver­mitt­lungs­bemühun­gen aus­drück­lich befürwor­te­te, dass der Kläger oh­ne förm­li­che Be­en­di­gung des mit ihr be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses ein Zweit-Ar­beits­verhält­nis mit ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber ein­ging, und sie gleich­wohl kei­ne Rück­kehr­mo­da­litäten mit dem Kläger ver­ein­bar­te, ist ihr Ver­trau­en in den Fort­be­stand der Ru­hens­ver­ein­ba­rung auch nicht schutzwürdig. Ob­gleich der Kläger sich En­de 2004 aus­drück­lich ge­wei­gert hat­te, den Auflösungs­ver­trag be­tref­fend das Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en zu un­ter­zeich­nen, hat die Be­klag­te leicht­fer­tig dar­auf ver­traut, dass der Kläger auf Dau­er kei­ne Rech­te aus dem for­mell be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en gel­tend ma­chen wer­de. Die­se Leicht­fer­tig­keit ist nicht schutzwürdig. Zu­min­dest seit der Kla­ger­he­bung im Vor­pro­zess (1 Ca 1968 c/09) im Sep­tem­ber 2009 war der Be-
 


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klag­ten auch be­wusst, dass der Kläger am Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses festhält und so­mit im Fal­le der Be­en­di­gung sei­nes Zweit-Ar­beits­verhält­nis­ses mit der VTS bzw. NSN auch die ak­ti­ve Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en und da­mit die Wei­ter­beschäfti­gung von der Be­klag­ten for­dern wird. Dies hat die Be­klag­te er­kannt, wie der In­halt ih­res Schrei­bens vom 09.03.2011 auch zeigt. An­de­ren-falls hätte sie in die­sem Schrei­ben nicht vor­sorg­lich dar­auf hin­wei­sen müssen, dass bei ihr im Tätig­keits­feld des Klägers ent­spre­chen­de Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten nicht mehr vor­han­den sei­en.

3. In die­sem Zu­sam­men­hang ist eben­falls un­er­heb­lich, dass das Zweit-Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit der NSN nicht auf­grund ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung der NSN, son­dern auf­grund ei­nes von der NSN an­ge­bo­te­nen Auf­he­bungs­ver­trags ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung en­de­te. Un­strei­tig er­folg­te die­se Kündi­gung in Um­set­zung der be­reits be­schlos­se­nen Be­triebs­still­le­gung zum 31.12.2012 und da­mit aus drin­gen­den be­triebs­be­ding­ten Gründen. Der Kläger hat mit­hin nicht leicht­fer­tig und da­mit treu­wid­rig zu Las­ten der Be­klag­ten sei­nen Ar­beits­platz bei der NSN auf­ge­ge­ben, son­dern die Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung ab­ge­schlos­sen, um ei­ner als si­cher an­zu­se­hen­den be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung vor­zu­grei­fen.


Hier­an ändert auch der Um­stand nichts, dass der Kläger im Zu­ge der Auflösung des Zweit-Ar­beits­verhält­nis­ses von der NSN ei­ne ho­he Ab­fin­dungs­zah­lung er­hal­ten hat, bei der mögli­cher­wei­se auch die Be­triebs­zu­gehörig­keit bei der Be­klag­ten Berück­sich­ti­gung ge­fun­den hat. Die Ent­ge­gen­nah­me ei­ner ho­hen Ab­fin­dung von der NSN macht sein Beschäfti­gungs­ver­lan­gen ge­genüber der Be­klag­ten nicht treu­wid­rig. Die Be­klag­te wird durch die Ab­fin­dungs­zah­lung und die Berück­sich­ti­gung der bei ihr zu¬rück­ge­leg­ten Be­triebs­zu­gehörig­keit des Klägers in kei­ner Wei­se be­las­tet (LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Urt. v. 11.09.2013 – 13 Sa 31/13 -, Rn. 42, ju­ris). Ins­be­son­de­re han­delt es sich nicht um ei­nen drei­sei­ti­gen Auf­he­bungs­ver­trag zwi­schen der Be­klag­ten, der NSN und dem Kläger, mit wel­chem zu­gleich auch das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en sei­ne Be­en­di­gung ge­fun­den hat. Mit der Ab­fin­dungs­zah­lung soll­te letzt­lich nur der Ver­lust des Ar­beits­plat­zes des Klägers bei der NSN ab­ge­gol­ten wer­den. Al­lein der Um­stand, dass sich der Kläger mit Glück und Ge­schick außer­halb des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten bei der Be­en­di­gung sei­nes Zweit-Ar­beits­ver-

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hält­nis­ses Vor­tei­le hat si­chern können, führt nicht zur Treu­wid­rig­keit des nun­mehr ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend ge­mach­ten Beschäfti­gungs­an­spruchs (LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Urt. v. 11.09.2013 – 13 Sa 31/13 -, Rn. 42, ju­ris). Durch die ho­he Ab­fin­dungs­zah­lung hat die Be­klag­te kei­ne Nach­tei­le er­lit­ten.

IV. Zur Ab­wehr des Beschäfti­gungs­an­spruchs kann sich die Be­klag­te auch nicht auf die so­ge­nann­ten Rück­kehr­vor­schrif­ten des § 8 der An­la­ge 4 TV Ra­tio be­ru­fen. Zwar hat die Be­klag­te dem Kläger gemäß § 7 Abs. 3 TV Ra­tio ei­nen Ar­beits­platz im Geschäfts­mo­dell nach An­la­ge 8 TV Ra­tio, d. h. bei dem Be­tei­li­gungs­un­ter­neh­men der VTS, ver­mit­telt; in­des­sen hat sie ver­absäumt, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zu­gleich durch Auf­he­bungs­ver­trag oder auch Kündi­gung zu be­en­den. Die Be­klag­te ver­kennt, dass es vor­lie­gend nicht um die Rück­kehr von ei­nem durch Ar­beit­ge­ber­wech­sel ver­mit­tel­ten Dau­er­ar­beits­platz bei ei­nem ex­ter­nen Ar­beit­ge­ber geht, son­dern um die Gel­tend­ma­chung des Beschäfti­gungs­an­spruchs ei­nes par­al­lel nach wie vor be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en. Aus den Pro­to­koll­no­ti­zen zu § 8 der An­la­ge 4 TV Ra­tio und zu § 3 Abs. 1 der An­la­ge 8 TV Ra­tio folgt, dass das dort ge­re­gel­te Rück­kehr­recht die vor­he­ri­ge Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­aus­setzt. Dort ist die Re­de von „Wie­der­be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses“ mit der Be­klag­ten.

Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en wur­de im Zu­ge der Be­gründung des kläge­ri­schen Zweit-Ar­beits­verhält­nis­ses mit der VTS bzw. NSN ge­ra­de nicht durch ei­nen drei­sei­ti­gen Ver­trag auf­gelöst. Viel­mehr be­stand es nach wie vor ru­hend fort.

V. Der Be­klag­ten ist es auch zu­mut­bar, den Kläger tatsächlich ar­beits­ver­trags- und ta­rif­ge­recht zu beschäfti­gen. In­des­sen hat der Kläger kei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung am Ar­beits­ort Kiel (1.). Die Be­klag­te ist auch nicht ver­pflich­tet, den Kläger im We­ge der Kon­zern­lei­he am Ar­beits­ort Kiel zu beschäfti­gen (2.). Die Be­klag­te hat nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt, dass es ihr bun­des­weit nicht möglich ist, den Kläger mit Tätig­kei­ten der EntgGr. T 5 ERTV zu beschäfti­gen (3.).

1. Die Be­klag­te ist nicht ver­pflich­tet, den Kläger am Ar­beits­ort Kiel zu beschäfti­gen,
 


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kann der Ar­beit­ge­ber den In­halt der Ar­beits­leis­tung nach bil­li­gem Er­mes­sen näher be­stim­men, so­weit die­se Ar­beits­be­din­gung nicht durch Ar­beits­ver­trag, Be­triebs­ver­ein­ba­rung, Ta­rif­ver­trag oder ge­setz­li­che Vor­schrif­ten fest­ge­legt ist. Zu den Ar­beits­be­din­gun­gen zählt auch der Ar­beits­ort.

Der Ar­beits­ver­trag vom 01.09.1970 sieht ei­ne der­ar­ti­ge Ein­schränkung des ar­beits-ver­trag­li­chen Di­rek­ti­ons­rechts in Be­zug auf den Ar­beits­ort nicht vor. Bei dem Ar­beits-ver­trag vom 01.09.1970 han­delt es sich um ei­nen im öffent­li­chen Dienst sei­ner­zeit übli­chen For­mu­lar­ar­beits­ver­trag. Mit der An­ga­be, dass der Kläger mit Wir­kung ab dem 01.09.1970 „beim F. Kiel in Kiel“ als voll­beschäftig­ter Ar­bei­ter ein­ge­stellt wird, hat die Be­klag­te nur den ers­ten Ar­beits­ein­satz an­ge­ge­ben, oh­ne hier­durch zu­gleich dau­er­haft auf ihr Di­rek­ti­ons­recht be­zo­gen auf den Ar­beits­ort zu ver­zich­ten. Das Di-rek­ti­ons­recht des Ar­beit­ge­bers im öffent­li­chen Dienst er­streckt sich bei ei­ner Ver­trags­ge­stal­tung, die den ver­trag­li­chen Auf­ga­ben­be­reich al­lein durch ei­ne all­ge­mei­ne Tätig­keits­be­zeich­nung und die Nen­nung der Vergütungs­grup­pe be­schreibt, auf sol­che Tätig­kei­ten des all­ge­mein um­schrie­be­nen Auf­ga­ben­be­reichs, wel­che die Merk­ma­le der Vergütungs­grup­pe erfüllen, in die der Ar­beit­neh­mer ein­ge­stuft ist. Dem Ar­beit­neh­mer können an­de­re, dem all­ge­mein um­schrie­be­nen Auf­ga­ben­be­reich zu­zu­ord­nen­de Tätig­kei­ten nur zu­ge­wie­sen wer­den, so­weit sie den Merk­ma­len die­ser Vergütungs­grup­pe ent­spre­chen (st. Rspr., vergl. nur: BAG, Urt. v. 17.08.2011 – 10 AZR 322/10 –, Rn. 15, ju­ris). Dies gilt auch in Be­zug auf den Ar­beits­ort. Ha­ben mit­hin die Par­tei­en in ei­nem im öffent­li­chen Dienst übli­chen Mus­ter­ver­trag zunächst den Be­ginn und die Art der Beschäfti­gung ver­ein­bart und die Dienst­stel­le be­zeich­net, bei der der An­ge­stell­te ein­ge­stellt wird, und nach­fol­gend die Gel­tung ei­nes Ta­rif­ver­trags ver­ab­re­det, der die Ver­set­zung des An­ge­stell­ten an ei­ne an­de­re Dienst­stel­le re­gelt, ist die ta­rif­li­che Ver­set­zungs­be­fug­nis des Ar­beit­ge­bers in der Re­gel nicht aus­ge­schlos­sen. Ei­nen ein­ge­schränk­ten Um­fang hat das ta­rif­li­che Di­rek­ti­ons­recht des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers nur dann, wenn die Par­tei­en da­zu ein­deu­ti­ge Ab­spra­chen tref­fen (BAG, Be­schl. v. 21.01.2004 – 6 AZR 583/02 –, Rn. 24, ju­ris).

Auch der Um­stand, dass der Kläger jahr­zehn­te­lang am Ar­beits­ort Kiel ein­ge­setzt ge­we­sen ist, be­gründet kei­ne Be­schränkung des dies­bezügli­chen Di­rek­ti­ons­rechts der Be­klag­ten.

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2. Die Be­klag­te ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts auch nicht ver­pflich­tet, den Kläger ggf. dau­er­haft im We­ge der Kon­zern­lei­he am Ar­beits­ort Kiel zu beschäfti­gen. Der all­ge­mei­ne Beschäfti­gungs­an­spruch im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis ist auf das Un­ter­neh­men des Ar­beits­ge­bers be­schränkt. Ei­ne kon­zern­wei­te Beschäfti­gungs­pflicht trifft den Ar­beit­ge­ber nur dann, wenn dies aus­drück­lich ver­ein­bart wor­den ist (vgl. BAG, Urt. v. 23.03.2006 – 2 AZR 162/05 -, Rn. 20, ju­ris; LAG Schles­wig-Hol­stein, Urt. v. 10.11.2010 – 6 Sa 195/10 -, Rn. 108, ju­ris). Ei­ne der­ar­ti­ge kon­zern­wei­te Ver­set­zungs­klau­sel ha­ben die Par­tei­en ge­ra­de nicht ver­ein­bart.

3. In­des­sen ist es der Be­klag­ten nicht ob­jek­tiv unmöglich, den Kläger mit Tätig­kei­ten der EntgGr. T 5 ERTV zu beschäfti­gen. Hier­zu hat die Be­klag­te le­dig­lich pau-schal be­haup­tet, dass sie den Kläger in­fol­ge des Mit­te 2007 voll­zo­ge­nen Be­triebs­teilüber­gangs der Be­trie­be der Tech­ni­schen In­fra­struk­tur Nie­der­las­sun­gen auf die D. T. N. GmbH und die D. T. Tech­ni­scher Ser­vice nicht mehr als F. in Kiel beschäfti­gen könne. Sie hat in­des­sen we­der dar­ge­legt noch un­ter Be­weis ge­stellt, dass in ih­ren Be­trie­ben im ge­sam­ten Bun­des­ge­biet kein frei­er Ar­beits­platz exis­tiert, der den Vergütungs­merk­ma­len der EntgGr. T 5 ERTV ent­spricht. Es muss an die­ser Stel­le be­zwei­felt wer­den, dass sie et­wai­ge aufs ge­sam­te Bun­des­ge­biet be­zo­ge­ne Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten für den Kläger über­haupt ge­prüft hat.

C. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts steht dem Kläger nur Ver­zugs­lohn für die Zeit vom 14.09.2013 bis zum 31.01.2013 zu. Der Kläger hat nach der Be­en­di­gung sei­nes Zweit-Ar­beits­verhält­nis­ses mit der NSN sei­ne Ar­beits­kraft der Be­klag­ten erst am 14.09.2012 an­ge­bo­ten, so­dass er un­ter kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt Ver­zugs­lohn für die ers­te Hälf­te des Mo­nats Sep­tem­ber 2012 be­an­spru­chen kann. Die vom Ar­beits­ge­richt zu­er­kann­te Zah­lung über € 17.466,70 brut­to war mit­hin um ein hal­bes Ge­halt (€ 1.746,67) auf € 15.720,03 brut­to ab­zuändern bzw. zu re­du­zie­ren.

Die übri­gen mit der Be­ru­fungs­be­gründung er­ho­be­nen Einwände recht­fer­ti­gen in­des­sen kei­ne wei­ter­ge­hen­de Abände­rung des Zah­lungs­ti­tels. Zur Ver­mei­dung unnöti­ger Wie­der­ho­lun­gen kann in­so­weit auf Ziff. III der Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen wer­den. Mit der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung hat der Kläger aus­drück-

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lich klar­ge­stellt, dass er während des Ver­zugs­zeit­raums kein Ar­beits­lo­sen­geld be­zo­gen ha­be. Die­se Be­haup­tung hat die Be­klag­te nicht sub­stan­ti­iert wi­der­legt. Ein For-erungsüber­gang auf die Bun­des­agen­tur für Ar­beit hat mit­hin nicht statt­ge­fun­den. Die Be­klag­te hat auch nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt, dass der Kläger während des Ver­zugs­zeit­raums an­re­chen­ba­ren Zwi­schen­ver­dienst i. S. d. § 615 Satz 2 BGB er-zielt ha­be.

Auch die vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung sei­nes Zweit-Ar­beits­verhält­nis­ses mit der NSN un­ter Ver­zicht auf die Wah­rung ei­ner Kündi­gungs­frist und auf den ta­rif­li­chen Aus­schluss be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen bis zum 31.12.2012 (Sa­nie­rungs­ta­rif­ver­trag für die NSN) führt nicht zum Aus­schluss al­ler Ver­zugs­lohn­ansprüche bis zum 31.12.2012. Es wi­der­spricht nicht dem Grund­satz von Treu und Glau­ben, wenn der Kläger im Vor­griff ei­ner als si­cher zu er­war­ten­den be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag ab­sch­ließt. Der Kläger hat nicht rechts­miss­bräuch­lich zu­las­ten der Be­klag­ten sein Ar­beits­verhält­nis mit der NSN auf­ge­ge­ben. Viel­mehr war er auf­grund des vor­zei­ti­gen En­des des Ar­beits­verhält­nis­ses wie­der wil­lens und in der La­ge, für die Be­klag­te zu ar­bei­ten. Wenn die Be­klag­te an­ge­sichts des­sen die Ar­beits­kraft des Klägers ab­lehnt und ihm auch kei­nen ta­rif­ge­rech­ten Ar­beits­platz zu­weist, erfüllt sie ih­rer­seits die Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zugs nach § 615 BGB

D. Nach al­le­dem war das an­ge­foch­te­ne Ur­teil nur ge­ringfügig ab­zuändern und die Be­ru­fung der Be­klag­ten im We­sent­li­chen zurück­zu­wei­sen.


Da die Be­klag­te ganz über­wie­gend un­ter­le­gen ist, wa­ren ihr die Kos­ten des Rechts­streits ers­ter und zwei­ter In­stanz gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ins­ge­samt auf­zu­er­le­gen. Die Zu­viel­for­de­rung des Klägers be­trug ge­mes­sen am erst­in­stanz­lich zu­tref­fend fest­ge­setz­ten Streit­wert rund 5,5 %.

Die Re­vi­si­on ist für die Be­klag­te we­gen rechts­grundsätz­li­cher Be­deu­tung gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­zu­las­sen. Für den Kläger lie­gen in­des­sen die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 72 Abs. 2 ArbGG für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on nicht vor.

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