Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Auflösungsantrag, Weiterbeschäftigung
   
Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 17 Sa 217/12
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 05.11.2012
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Frankfurt am Main, Urteil 24 Ca 1697/10
   


Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt


Verkündet am:
05. No­vem­ber 2012

Ak­ten­zei­chen: 17 Sa 217/12
(Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main: 24 Ca 1697/10)

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le


 

Im Na­men des Vol­kes


Ur­teil

In dem Be­ru­fungs­ver­fah­ren


Be­klag­te und
Be­ru­fungskläge­rin


Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

 

 


ge­gen


Kläger und
Be­ru­fungs­be­klag­ter


Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

 

 

 

 

hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt, Kam­mer 17,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 05. No­vem­ber 2012

durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­den
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter

für Recht er­kannt:

 

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 24. Sep­tem­ber 2010, 24 Ca 1697/10, wird, auch so­weit über sie noch nicht be­reits ent­schie­den ist, zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ein­sch­ließlich der Kos­ten des Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­ver­fah­rens trägt die Be­klag­te.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

2


Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­rechts­zug nach Zurück­ver­wei­sung durch das BAG noch um ei­nen Auflösungs­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin und um Wei­ter­beschäfti­gung.

We­gen der Dar­stel­lung des un­strei­ti­gen Sach­ver­halts, des Vor­trags der Par­tei­en im ers­ten Rechts­zug und der dort ge­stell­ten Anträge so­wie des bis­he­ri­gen Par­tei­vor­trags im Be­ru­fungs­rechts­zug wird auf die Tat­bestände des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (Bl. 126 bis 131 d.A.) und des Ur­teils der Kam­mer vom 25. Ju­li 2011 (17 Sa 1739/10, Bl. 423 bis 427 d.A.) Be­zug ge­nom­men. Dies er­folgt mit fol­gen­der Ergänzung:

Der Kläger hat mit Schrift­satz vom 28. Fe­bru­ar 2011 (Sei­ten 10 f die­ses Schrift­sat­zes, Bl. 248 f d.A.) vor­ge­tra­gen:

Der an­gehörte Be­triebs­rat der Be­klag­ten hat da­zu im Rah­men sei­ner schrift­li­chen Äußerung und Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung zu den Kündi­gun­gen zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die dienst­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­on über SMS ge­leb­te Rea­lität ist, un­ter an­de­rem zwi­schen Vor­ge­setz­ten und Mit­ar­bei­tern, zwi­schen Ein­satz­zen­tra­le (Ope­ra­tor) und Hub­wa­gen­fah­rer. …

Die­sen Vor­trag hat­te die Be­klag­te je­den­falls bis zur Verkündung der Ent­schei­dung der Kam­mer vom 25. Ju­li 2011 nicht be­strit­ten.

Die nach dem In­halt des Kündi­gungs­schrei­bens vom 09. März 2010 (Bl. 8 d.A.) die­ser Kündi­gung bei­gefügte Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats (Bl. 558 f d.A.) lau­tet aus­zugs­wei­se:

Die Be­nut­zung der dienst­li­chen Mo­bil­te­le­fo­ne, auch außer­halb der rei­nen Ar­beits­zeit, ist schon seit de­ren Einführung 2004 be­triebsüblich. Die Be­reichs­lei­tung (Sach­ge­biets­lei­ter, Schicht­lei­ter, Ein­satz­zen­tra­le, Per­so­nal­ein­satz­pla­nung etc.) und die Mit­ar­bei­ter kom­mu­ni­zie­ren auch außer­halb der Dienst­zei­ten im Dienst­mo­dus der Mo­bil­te­le­fo­ne, z.B. über ak­tu­el­le Verände­run­gen in der Dienst­pla­nung oder im Ar­beits­ab­lauf. …

In die­sem Zu­sam­men­hang ist fest­zu­stel­len, dass z.B. dienst­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­on über SMS, ent­ge­gen den Ausführun­gen der A, tatsächlich er­folgt, u.a. zwi­schen Vor­ge­setz­ten und Mit­ar­bei­tern.

Das BAG (Be­schluss vom 24. Ja­nu­ar 2012, 9 AZN 1327/11, Bl. 446 f d.A.) hat die von der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil der Kam­mer vom 25. Ju­li 2011 ein­ge­leg­te Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de hin­sicht­lich der Kündi­gungs­schutz­kla­gen zurück­ge­wie­sen. Hin­sicht­lich des Auflösungs­an­trags und des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs hat es das

3

Ur­teil der Kam­mer vom 25. Ju­li 2011 auf­ge­ho­ben und den Rechts­streit in­so­weit zurück­ver­wie­sen. Die Kam­mer ha­be den An­spruch der Be­klag­ten auf recht­li­ches Gehör in ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Wei­se ver­letzt, da sie oh­ne recht­li­chen Hin­weis den In­halt ei­ner Be­triebs­rats­anhörung in ei­nem an­de­ren Ver­fah­ren in den Pro­zess ein­geführt ha­be. Die Be­klag­te ha­be dar­ge­legt, auf ent­spre­chen­den Hin­weis zur Ver­wer­tung des In­halts die­ser Be­triebs­rats­anhörung hätte sie un­ter Be­weis­an­tritt Par­tei­ver­neh­mung des Klägers vor­ge­tra­gen, der Kläger ha­be die­se Auf­fas­sung des Be­triebs­rats im Zeit­punkt sei­nes fal­schen Pro­zess­vor­trags nicht ge­kannt, so dass, soll­te der Be­weis er­bracht wer­den, nicht hätte an­ge­nom­men wer­den dürfen, ei­ne ge­ziel­te Ir­reführung des Ge­richts schei­te­re im Übri­gen auch dar­an, dass der Vor­trag des Klägers der Dar­stel­lung des Be­triebs­rats ent­spre­che.

Die Be­klag­te wie­der­holt und ver­tieft nach Zurück­ver­wei­sung ih­ren Vor­trag zu den in An­spruch ge­nom­me­nen Auflösungs­gründen. Der Kläger könne sich nicht mit Er­folg auf et­wai­ge Stel­lung­nah­men des Be­triebs­rats zu Kündi­gun­gen an­de­rer Ar­beit­neh­mer be­ru­fen, so­weit die­sen die Be­haup­tung zu ent­neh­men ist, SMS sei­en auch in der dienst­li­chen Pra­xis sinn­voll, sei­en ge­leb­te Rea­lität und die Ver­sen­dung von SMS sei im tägli­chen Dienst­be­trieb ab­so­lut nor­mal. Sie hält dar­an fest, der ent­spre­chen­de Vor­trag sei falsch, und be­haup­tet un­ter Be­weis­an­tritt (Par­tei­ver­neh­mung des Klägers), die Auf­fas­sung des Be­triebs­rats sei dem Kläger im Zeit­punkt sei­nes Pro­zess­vor­trags nicht be­kannt ge­we­sen. Da der Kläger selbst auch zu kei­nem Zeit­punkt ei­ne dienst­li­che SMS ver­sen­det oder emp­fan­gen hat, sei ihm die Wahr­heits­wid­rig­keit sei­nes Vor­trags auch be­kannt ge­we­sen. Bei der Fra­ge, ob SMS im tägli­chen Dienst­be­trieb ab­so­lut nor­mal sei­en, han­de­le es sich auch nicht um ei­ne Wer­tung, son­dern um ei­ne ei­ner Be­weis­er­he­bung zugäng­li­che Tat­sa­che. Sie be­haup­tet un­ter Be­weis­an­tritt (Zeug­nis des Rechts­an­walts B), der frühe­re Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Klägers ha­be die­sem we­der am 10. Ja­nu­ar 2011 noch zu ei­nem an­de­ren Zeit­punkt mit­ge­teilt, der Be­triebs­rat oder an­de­re von ihm ver­tre­te­ne Kläger hätten bestätigt, dass und zu wel­chen Zwe­cken dienst­li­che SMS ver­sen­det würden. Sie ver­weist dar­auf, der Kläger ha­be be­reits erst­in­stanz­lich und noch nicht durch Rechts­an­walt B ver­tre­ten be­haup­tet, dass die Ver­sen­dung von SMS auch für die dienst­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­on ge­nutzt wer­de, wo­bei er selbst nicht vor­tra­ge, dass ihm zu die­sem Zeit­punkt be­reits der In­halt der Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats be­kannt ge­we­sen sei. Sie meint, fal­scher Sach­vor­trag des Klägers fin­de sich auf der Ebe­ne prak­tisch je­des Tat­be­stands­merk­mals der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung. Sie be­strei­tet, der Kläger sei da­von aus­ge­gan­gen, der von sei­nem frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten stam­men­de Vor­trag sei rich­tig, und be­haup­tet un­ter Be­weis­an­tritt (Par­tei­ver­neh­mung des Klägers), der Kläger sei selbst nicht

4

da­von aus­ge­gan­gen, die­ser Vor­trag sei rich­tig. Sie meint, hier­auf kom­me es im Rah­men des Auflösungs­an­trags nicht an. Aus­rei­chend sei, wenn die Tat­sa­chen vom frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers Rechts­an­walt B feh­ler­haft dar­ge­stellt wor­den sei­en, da er sich die un­wah­ren Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen zu Ei­gen ge­macht und sich bis jetzt nicht hier­von dis­tan­ziert ha­ben, ob­wohl die Be­klag­te zu den ein­zel­nen Punk­ten im De­tail Stel­lung ge­nom­men ha­be. Sie meint auch, es kom­me nicht nur dar­auf an, ob der Kläger vorsätz­lich un­wah­re Tat­sa­chen be­haup­tet ha­be. Auch die fahrlässi­ge Be­haup­tung fal­scher Tat­sa­chen rei­che für ei­nen Auflösungs­an­trag aus.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 24. Sep­tem­ber 2010, 24 Ca 1697/10, ab­zuändern und das Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung, die zwölf Brut­to­mo­nats­gehälter nicht über­stei­gen soll­te, zum 30. Sep­tem­ber 2010 auf­zulösen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung, so­weit noch nicht über sie ent­schie­den, zurück­zu­wei­sen.

Er hält un­ter Ver­tie­fung sei­ner Ar­gu­men­ta­ti­on dar­an fest, ein Auflösungs­grund be­ste­he nicht. Er be­haup­tet, nach Aus­kunft sei­nes frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten Rechts­an­walt B sei die­sem die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats be­kannt ge­we­sen, aus der sich des­sen Auf­fas­sung er­ge­be, Nut­zung von SMS und MMS in der dienst­li­chen Pra­xis sei sinn­voll, ge­leb­te Rea­lität ge­we­sen und Ver­sen­dung von SMS im tägli­chen Dienst­be­trieb sei nor­mal ge­we­sen. Die­ses Wis­sen ha­be Rechts­an­walt B im Rah­men sei­ner Be­ra­tungs­gespräche, nämlich anläss­lich ei­nes Be­spre­chungs­ter­mins vom 10. Ja­nu­ar 2011, mit dem Kläger die­sem ver­mit­telt. Der Kläger hält sei­ne un­ter Be­weis­an­tritt er­folg­te Be­haup­tung auf­recht, anläss­lich ei­nes Brie­fings vom 03. März 2010 hätten die Mit­ar­bei­ter C und D erklärt, je­den­falls die dienst­li­che Ver­sen­dung von SMS in der Ver­gan­gen­heit und der Zu­kunft sei in Ord­nung. Er be­haup­tet, auch die­ser Punkt sei anläss­lich des Be­spre­chungs­ter­mins vom 10. Ja­nu­ar 2011 mit Rechts­an­walt B erörtert wor­den.


Ent­schei­dungs­gründe

5

I. Die zulässi­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 24. Sep­tem­ber 2010, 24 Ca 1967/10, ist – so­weit noch über sie zu ent­schei­den ist – un­be­gründet.

1. Der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten ist un­be­gründet.

Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist das Ar­beits­verhält­nis auf An­trag des Ar­beit­ge­bers ge­gen Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Ab­fin­dung auf­zulösen, wenn Gründe vor­lie­gen, die ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber nicht er­war­ten las­sen.

a) Nach der Grund­kon­zep­ti­on des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes führt die So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung zu de­ren Rechts­un­wirk­sam­keit und zum Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz ist vor­ran­gig Be­stands­schutz- und kein Ab­fin­dungs­ge­setz. Die­ser Grund­satz wird durch § 9 KSchG un­ter der Vor­aus­set­zung durch­bro­chen, dass – be­zo­gen auf den Auflösungs­an­trag des Ar­beit­ge­bers – ei­ne Ver­trau­ens­grund­la­ge für ei­ne sinn­vol­le Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr be­steht. Kommt hier­nach ei­ne Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses nur aus­nahms­wei­se in Be­tracht, sind an die Auflösungs­gründe stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len. Da der Auflösungs­an­trag trotz sei­ner nach § 9 Abs. 2 KSchG ge­setz­lich an­ge­ord­ne­ten Rück­wir­kung auf den Kündi­gungs­zeit­punkt in die Zu­kunft ge­rich­tet ist, ist maßgeb­li­cher Zeit­punkt für die Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zu er­war­ten ist, der Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz. Als Auflösungs­gründe für den Ar­beit­ge­ber gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kom­men sol­che Umstände in Be­tracht, die das persönli­che Verhält­nis zum Ar­beit­neh­mer, die Wer­tung sei­ner Persönlich­keit, sei­ner Leis­tung oder sei­ner Eig­nung für die ihm ge­stell­ten Auf­ga­ben und sein Verhält­nis zu den übri­gen Mit­ar­bei­tern be­tref­fen (BAG 23. Ju­ni 2005 – 2 AZR 234/04 – AP KSchG 1969 § 9 Nr. 51). Liegt ein Grund vor, der an sich zur Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­eig­net er­scheint, so muss in ei­nem zwei­ten Schritt ge­prüft wer­den, ob in An­be­tracht der kon­kre­ten be­trieb­li­chen Umstände noch ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che Zu­sam­men­ar­beit möglich ist (BAG 23. Ju­ni 2005 – 2 AZR 256/04 – AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52; BAG 10. Ju­li 2008 – 2 AZR 1111/06 – AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 181).

b) Im Fall be­wusst wahr­heits­wid­ri­gen Vor­trags des Ar­beit­neh­mers im Rechts­streit kann ein Auflösungs­an­trag des Ar­beit­ge­bers in Be­tracht kom­men. Al­ler­dings kann nicht je­der

6

un­zu­tref­fen­de Par­tei­vor­trag als „Lüge“ be­zeich­net wer­den. Die Wahr­neh­mung ei­nes Ge­sche­hens ist ge­ne­rell nicht un­be­ein­flusst vom äußeren und in­ne­ren Stand­punkt des Wahr­neh­men­den. Glei­ches gilt für Er­in­ne­rung und Wie­der­ga­be, zu­mal in ei­nem von star­ker Po­la­rität ge­prägten Verhält­nis, wie es zwi­schen Pro­zess­par­tei­en häufig be­steht. Es be­darf be­son­de­rer An­halts­punk­te, um un­zu­tref­fen­den Vor­trag als ge­ziel­te Ir­reführung des Ge­richts oder der Ge­gen­par­tei aus­zu­wei­sen (BAG 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 541/09 – AP BGB § 626 Nr. 229 [„Em­me­ly“]).

c) Rich­tig ist, dass nicht zwin­gend über­haupt ein Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, ins­be­son­de­re ein schuld­haf­tes Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers vor­lie­gen muss; viel­mehr kommt es dar­auf an, ob die ob­jek­ti­ve La­ge bei Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz beim Ar­beit­ge­ber die Be­sorg­nis auf­kom­men las­sen kann, dass die wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit mit dem Ar­beit­neh­mer gefähr­det ist (BAG 23. Ju­ni 2005 – 2 AZR 256/04 – aaO).

d) Rich­tig ist fer­ner, dass auch ein Ver­hal­ten des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Ar­beit­neh­mers im Kündi­gungs­schutz­pro­zess die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­din­gen kann. Dies gilt auch für von ihm nicht ver­an­lass­te Erklärun­gen des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten je­den­falls dann, wenn der Ar­beit­neh­mer sich die­se zu Ei­gen macht und sich auch nachträglich nicht hier­von dis­tan­ziert (BAG 10. Ju­ni 2010 – 2 AZR 297/09 – AP KSchG 1969 § 9 Nr. 63; BAG 09. Sep­tem­ber 2010 – 2 AZR 482/09 – AP KSchG 1969 § 9 Nr. 64). Zu berück­sich­ti­gen ist hier­bei al­ler­dings, dass ge­ra­de Erklärun­gen im lau­fen­den Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren durch ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers ge­deckt sein können (BAG 23. Ju­ni 2005 – 2 AZR 256/04 – aaO).

e) Vorsätz­lich fal­scher Pro­zess­vor­trag kann den Tat­be­stand des ver­such­ten Pro­zess­be­trugs erfüllen und kommt des­halb als Auflösungs­grund in Be­tracht. Nachlässi­ger Vor­trag, der nach dem Be­mer­ken des Irr­tums so­fort kor­ri­giert wird, reicht da­ge­gen nicht aus (BAG 10. Ju­li 2008 – 2 AZR 1111/06 – aaO). Der Tat­be­stand des Pro­zess­be­trugs setzt hier­bei nicht nur die ob­jek­ti­ve Un­rich­tig­keit ei­ner Be­haup­tung, son­dern darüber hin­aus auch ei­ne Täuschungs­ab­sicht des Vor­tra­gen­den vor­aus (Hess. LAG 16. März 2010 – 4 Sa 1616/09 – AuR 2011, 128, Voll­text: ju­ris).

aa) Die Be­klag­te stützt den Auflösungs­an­trag auf den Vor­trag des Klägers
„Der­ar­ti­ge SMS und MMS sind auch in der dienst­li­chen Kom­mu­ni­ka­ti­on sinn­voll, sie sind ge­leb­te Rea­lität …“

und

7


„Die Ver­sen­dung sol­cher SMS ist im tägli­chen Dienst­be­trieb ab­so­lut nor­mal.“


Der Ge­samt­zu­sam­men­hang die­ser Ausführun­gen (Sei­ten 6 und 10 f der Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung, Bl. 244, 248 f d.A.) lau­tet:
„Der Sach­ver­halt ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten kei­nes­wegs im We­sent­li­chen un­strei­tig. So ist z.B. die Be­haup­tung, das Ver­sen­den von SMS und MMS sei aus dienst­li­chen Gründen nicht er­for­der­lich, falsch. Der­ar­ti­ge SMS und MMS sind auch in der dienst­li­chen Kom­mu­ni­ka­ti­on sinn­voll, sie sind ge­leb­te Rea­lität und es gibt un­strei­tig kei­ne An­wei­sung der hie­si­gen Be­klag­ten, dass die­se Kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­tel kei­ne An­wen­dung fin­den dürfen.“

bzw.
„Der Vor­trag der Be­klag­ten zu der an­geb­lich feh­len­den Er­for­der­lich­keit von SMS ist – auch im Hin­blick auf die ge­leb­ten Rea­litäten im Un­ter­neh­men – zu be­rich­ti­gen. Die Ver­sen­dung sol­cher SMS ist im tägli­chen Dienst­be­trieb ab­so­lut nor­mal. Un­strei­tig ist zu­dem, dass es kein Ver­bot gibt, SMS zu dienst­li­chen Zwe­cken zu ver­sen­den. Der an­gehörte Be­triebs­rat der Be­klag­ten hat da­zu im Rah­men sei­ner schrift­li­chen Äußerung und Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung zu den Kündi­gun­gen zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die dienst­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­on über SMS ge­leb­te Rea­lität ist, un­ter an­de­rem zwi­schen Vor­ge­setz­ten und Mit­ar­bei­tern, zwi­schen Ein­satz­zen­tra­le (Ope­ra­tor) und Hub­wa­gen­fah­rer. So­weit die Be­klag­te da­zu in ih­rer Be­triebs­rats­anhörung ausführt „Das Ver­sen­den von SMS oder die Nut­zung des In­ter­nets aus dienst­li­chen Gründen sind in kei­nem Fall er­for­der­lich“ ist da­zu an­zu­mer­ken, dass die Be­klag­te das gar nicht weiß und die­se Ausführun­gen ganz si­cher falsch und zu­dem ir­re­le­vant sind. Noch ein­mal (sie­he oben): es gibt da­zu und zum dienst­li­chen so­wie pri­va­ten Ein­satz des Mo­bil­funk­te­le­fons kei­ne An­wei­sung. Mit­hin ist auch das Ver­sen­den von SMS zu dienst­li­chen Zwe­cken nicht et­wa ver­bo­ten. Ir­re­le­vant ist der Vor­trag zur feh­len­den Er­for­der­lich­keit, da Hand­lun­gen ei­nes Mit­ar­bei­ters, die nicht er­for­der­lich sind, kei­nes­wegs ei­nen Ver­trags­ver­s­toß dar­stel­len (müssen). Die Be­klag­te mag vor­tra­gen, wor­in der Ver­s­toß bei der Ver­sen­dung von dienst­li­chen SMS lie­gen soll.“

Dass kein aus­drück­li­ches Ver­bot exis­tiert, SMS zu dienst­li­chen Zwe­cken zu ver­sen­den, ist zu­tref­fend. Der ent­spre­chen­de Vor­trag des Klägers ist nicht un­rich­tig.

Ob Ver­sen­dung von SMS zu dienst­li­chen Zwe­cken sinn­voll ist, ist ei­ne Wer­tung und kei­ne Tat­sa­chen­be­haup­tung.

Ob Ver­sen­dung von SMS im tägli­chen Dienst­be­trieb nor­mal ist und ge­leb­te Rea­lität dar­stellt, ist eben­falls ei­ne Wer­tung. Die Auf­fas­sung der Be­klag­ten, wo­nach hier­in je­den­falls mit­tel­bar die Be­haup­tung liegt, SMS würden über­haupt zu dienst­li­chen Zwe­cken ver­sen­det, von der Be­klag­ten als „Tat­sa­chen­kern“ be­zeich­net, ist rich­tig. Das wei­te­re Zi­tat der Be­klag­ten auf Sei­te 8 ih­res Schrift­sat­zes vom 20. Sep­tem­ber 2012 ist al­ler­dings falsch. Die Be­klag­te be­zeich­net den Vor­trag des Klägers auch selbst als „un­sub­stan­ti­ier­te Aus­sa­gen“.

8

Die Kam­mer hält dar­an fest, dass kein Auflösungs­grund vor­liegt, wenn der Kläger sich ei­ne Einschätzung zu Ei­gen macht, die der Dar­stel­lung des Be­triebs­rats in sei­nen Stel­lung­nah­men zu den Kündi­gun­gen ent­spricht, gleichgültig, ob die­se Einschätzung sich le­dig­lich als Wer­tung dar­stellt oder gleich­zei­tig ei­nen „Tat­sa­chen­kern“ be­inhal­tet, gleichgültig wei­ter, ob die hier­in ent­hal­te­ne Tat­sa­chen­be­haup­tung dann über­haupt hin­rei­chend sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen wäre oder nicht. In die­sem Zu­sam­men­hang kann of­fen blei­ben, ob dem Kläger die Stel­lung­nah­men des Be­trie­brats zu den Kündi­gun­gen an­de­rer Ar­beit­neh­mer bei Ab­fas­sung des Schrift­sat­zes vom 28. Fe­bru­ar 2011 be­kannt wa­ren bzw. wann sie ihm be­kannt wur­den. Of­fen blei­ben kann fer­ner, ob am 10. Ja­nu­ar 2011 oder bei ei­nem an­de­ren Be­spre­chungs­ter­min Rechts­an­walt B dem Kläger mit­teil­te, an­de­re von ihm ver­tre­te­ne oder ihm be­kann­te Kläger oder der Be­triebs­rat hätten ihm ge­genüber bestätigt, dass und zu wel­chen Zwe­cken dienst­li­che SMS ver­sen­det wor­den sei­en. Ei­ner Be­weis­auf­nah­me zu die­sem Punkt be­darf es da­her nicht. Selbst wenn dem Kläger ent­spre­chen­de In­for­ma­tio­nen nicht anläss­lich mit Rechts­an­walt B geführ­ter Be­spre­chun­gen ver­mit­telt wor­den sein soll­ten, konn­te er je­den­falls der Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats zu sei­ner Kündi­gung ent­neh­men, dass nach Einschätzung des Be­triebs­rats dienst­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­on auch über SMS er­folgt. Dass er die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats zu sei­ner ei­ge­nen Kündi­gung trotz ent­spre­chen­den Hin­wei­ses im Kündi­gungs­schrei­ben vom 09. März 2010 nicht er­hal­ten hätte, be­haup­tet die Be­klag­te selbst nicht. Selbst wenn die­se Einschätzung nicht den tatsächli­chen Umständen ent­spricht, lie­gen da­mit kei­ne hin­rei­chen­den An­halts­punk­te dafür vor, die ent­spre­chen­den Be­haup­tun­gen sei­en vom Kläger wi­der bes­se­res Wis­sen in der Ab­sicht auf­ge­stellt wor­den, Ge­richt oder Ge­gen­par­tei zu täuschen.

bb) Die Be­klag­te stützt den Auflösungs­an­trag fer­ner auf die Be­haup­tung des Klägers, die Mit­ar­bei­ter E und F hätten anläss­lich ei­nes Brie­fings vom 03. März 2010 erklärt, „dass selbst­verständ­lich in der Ver­gan­gen­heit und Zu­kunft die Ver­sen­dung von SMS ab­so­lut in Ord­nung ist“ bzw. „dass SMS und in­ter­ne Gespräche oh­ne­hin un­pro­ble­ma­tisch sei­en, dass in­so­weit ei­ne Flat­rate exis­tie­re und kei­ne zusätz­li­chen Gebühren an­fal­len würden“.

Die Kam­mer hat hier­zu im Ur­teil vom 25. Ju­li 2011 aus­geführt:
Ob die Mit­ar­bei­ter B und F die vom Kläger im Rechts­streit be­haup­te­ten Erklärun­gen ab­ge­ge­ben ha­ben, kann da­hin­ste­hen. Ei­ne Be­weis­auf­nah­me hierüber hat nicht statt­zu­fin­den. Selbst wenn die Erklärun­gen nicht ab­ge­ge­ben wor­den sein soll­ten, ist da­mit noch nicht er­kenn­bar, dass der Kläger in die­sem Zu­sam­men­hang be­wusst un­wah­re Be­haup­tun­gen auf­ge­stellt ha­ben soll­te und sich nicht et­wa auf ihm er­teil­te In­for­ma­tio­nen ver­las­sen hat.

9

Hier­an hält die Kam­mer fest. Aus ei­ge­ner Wahr­neh­mung kann der Kläger oh­ne­hin kei­ne Erklärung zu den Ge­scheh­nis­sen anläss­lich des Brie­fings vom 03. März 2010 ab­ge­ge­ben ha­ben. Dass er an dem Brie­fing teil­ge­nom­men hätte, be­haup­tet die Be­klag­te selbst nicht. Im Ver­hand­lungs­ter­min hat auch der Kläger an­ge­ge­ben, am 03. März 2010 nicht bei dem Brie­fing an­we­send ge­we­sen zu sein. Dass dies auch nicht der Fall war, zeigt der Um­stand, dass der Kläger be­reits seit dem 16. Fe­bru­ar 2010 sus­pen­diert war. Die Be­klag­te meint, wenn der Kläger nicht selbst zu­ge­gen war, hätte er le­dig­lich vor­tra­gen können, dass er von an­de­ren gehört ha­be, ei­ne sol­che Aus­sa­ge sei getätigt wor­den. Dem folgt die Kam­mer nicht. Ab­ge­se­hen da­von, dass der Kläger auf­grund sei­ner Frei­stel­lung auch für die Be­klag­te er­kenn­bar nicht an ei­nem Brie­fing teil­ge­nom­men hat, ist er be­rech­tigt, im Rechts­streit auch ver­mu­te­te Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen auf­zu­stel­len bzw. Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen auf­zu­stel­len, die auf In­for­ma­tio­nen Drit­ter be­ru­hen. Wenn die Be­klag­te in die­sem Zu­sam­men­hang ausführt, der Kläger tra­ge dann, wenn er ei­ne sol­che Aus­sa­ge als ge­ge­ben über­neh­me, auch das Ri­si­ko dafür, dass die­se Be­haup­tung wahr oder un­wahr ist, mag dies zu­tref­fen. Die­ses Ri­si­ko be­steht aber nicht dar­in, dass ei­ne auf Ver­mu­tung oder In­for­ma­ti­on Drit­ter be­ru­hen­de aber un­rich­ti­ge Tat­sa­chen­be­haup­tung be­reits den Schluss auf vorsätz­li­chen Falsch­vor­trag in Täuschungs­ab­sicht recht­fer­tigt. Das Ri­si­ko be­steht viel­mehr dar­in, dass ei­ne trotz feh­len­der ei­ge­ner Wahr­neh­mung auf­ge­stell­te Tat­sa­chen­be­haup­tung sich als un­rich­tig her­aus­stel­len könn­te.

Auf­grund wel­cher Umstände der Kläger selbst da­von aus­ge­gan­gen sei, die­se von ihm auf­ge­stell­te Be­haup­tung und auch der wei­te­re zur Be­gründung des Auflösungs­an­trags her­an­ge­zo­ge­ne Vor­trag sei un­wahr, trägt die Be­klag­te nicht sub­stan­ti­iert vor. Ihr Vor­trag er­folgt er­kenn­bar ins Blaue hin­ein und nennt kei­nen kon­kre­ten An­halts­punkt für die An­nah­me, der Kläger ha­be be­wusst wahr­heits­wid­rig vor­ge­tra­gen. Dem Be­weis­an­tritt der Be­klag­ten auf Ver­neh­mung des Klägers als Par­tei ist da­mit nicht nach­zu­ge­hen, da dies ei­ne un­zulässi­ge Aus­for­schung dar­stel­len würde.

So­weit die Be­klag­te dar­auf ab­stellt, es sei aus­rei­chend, wenn die Tat­sa­chen vom frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten feh­ler­haft dar­ge­stellt wor­den sei­en, der Kläger sich die un­wah­ren Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen zu Ei­gen ge­macht ha­be und sich bis heu­te nicht da­von dis­tan­zie­re, ob­wohl sie zu den ein­zel­nen Punk­ten im De­tail Stel­lung ge­nom­men ha­be, kann hier­mit der Auflösungs­an­trag nicht be­gründet wer­den. Selbst wenn der Vor­trag ob­jek­tiv un­rich­tig sein soll­te, liegt in un­ter­blie­be­ner Kor­rek­tur des Vor­trags oder un­ter­blie­be­ner Dis­tan­zie­rung kein Auflösungs­grund. Er­for­der­lich wäre zu­min­dest, dass

10

der Kläger sei­nen Irr­tum be­merkt hätte. Hierfür ist nichts er­sicht­lich. Der Um­stand al­lein, dass die Be­klag­te hier­zu Stel­lung ge­nom­men hat und die­se Stel­lung­nah­me von der Dar­stel­lung des Klägers ab­weicht, be­gründet noch nicht die An­nah­me, der Kläger ha­be ei­nen Irr­tum ent­deckt bzw. ha­be er­kannt, dass die Dar­stel­lung der Be­klag­ten al­lein zu­tref­fend sei und rücke den­noch nicht von ei­ner in­zwi­schen als falsch er­kann­ten Sach­dar­stel­lung ab.

Aus die­sem Grund hat kei­ne Be­weis­auf­nah­me da­zu statt­zu­fin­den, wel­che Erklärun­gen die Mit­ar­bei­ter E und F am 03. März 2010 ab­ga­ben. Für die Ent­schei­dung der Kündi­gungs­schutz­kla­gen war dies un­er­heb­lich. Für die Ent­schei­dung über den Auflösungs­an­trag wäre dies al­len­falls er­heb­lich, wenn der Kläger nach Ent­de­ckung ei­nes et­wai­gen Irr­tums fal­schen Tat­sa­chen­vor­trag auf­recht­er­hal­ten hätte.

cc) Die Be­klag­te stützt den Auflösungs­an­trag fer­ner auf Ausführun­gen des Klägers, wo­nach sie bei der über­wie­gen­den Mehr­heit ih­rer Mit­ar­bei­ter noch nicht ein­mal ei­ne Ab­mah­nung für er­for­der­lich hal­te und bei we­ni­gen ei­ne Ab­mah­nung er­teilt ha­be. Hier­zu hat die Kam­mer im Ur­teil vom 25. Ju­li 2011 aus­geführt:
Der Vor­trag des Klägers, wo­nach die über­wie­gen­de Mehr­zahl der Ar­beit­neh­mer nicht ab­ge­mahnt wur­de, ist aus dem Zu­sam­men­hang ge­ris­sen, be­trifft die Aus­ein­an­der­set­zung der Par­tei­en im Hin­blick auf den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz und ist im Übri­gen nicht un­wahr. Ob und was der Kläger da­mit zu sug­ge­rie­ren ver­sucht ha­ben soll­te, ist un­er­heb­lich, da der Rechts­streit an­hand Tat­sa­chen­vor­trags zu ent­schei­den ist.
Hier­an hält die Kam­mer fest. Die Par­tei­en ha­ben im Hin­blick auf den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz und des­sen Aus­wir­kun­gen auf die im Zu­sam­men­hang mit dem Vor­wurf pri­va­ter Nut­zung des Dienst­han­dys be­gründe­ten Kündi­gun­gen er­heb­li­chen Ar­gu­men­ta­ti­ons­auf­wand be­trie­ben. Die von der Be­klag­ten be­an­stan­de­te Pas­sa­ge ist in­so­weit er­kenn­bar aus dem Zu­sam­men­hang ge­ris­sen. Es geht nicht um ei­ne Be­haup­tung des Klägers, die Be­klag­te ha­be bei glei­chem Ver­dacht des Miss­brauchs des Dienst­han­dys zu Pri­vatz­we­cken so­gar von Ab­mah­nun­gen ab­ge­se­hen, son­dern um ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit der Dar­stel­lung der Be­klag­ten, die Te­le­fon­ab­rech­nun­gen der­je­ni­gen Mit­ar­bei­ter im Be­reich Trans­port sei­en an­ge­schaut wor­den, bei de­nen im Jahr 2009 min­des­tens ei­ne Mo­nats­ab­rech­nung über 50,00 € ge­le­gen ha­be, da bei die­ser Rech­nungshöhe ein An­fangs­ver­dacht für Pri­vat­nut­zung be­stan­den ha­be. Der Kläger ar­gu­men­tiert in­so­weit mit der Plau­si­bi­lität ei­ner Gren­ze von 50,00 € und da­mit, es be­ste­he ei­ne Dun­kel­zif­fer von Per­so­nen, die das Dienst­han­dy eben­falls pri­vat nutz­ten, we­gen der Gren­ze von 50,00 € aber nicht näher über­prüft wur­den und des­we­gen kei­nen ar­beits­recht­li­chen Re­ak­tio­nen aus­ge­setzt wa­ren. Dies wird ins­be­son­de­re deut­lich durch fol­gen­de Ausführun­gen:

11


Ihr Vor­trag ein­mal als zu­tref­fend un­ter­stellt er­gibt sich, dass die Be­klag­te die Mit­ar­bei­ter, die ge­ge­be­nen­falls pri­vat te­le­fo­niert ha­ben aber kei­ne mo­nat­li­che Rech­nung über € 50,00 auf­wei­sen, noch nicht ein­mal her­aus­ge­fil­tert hat und auch nicht her­aus­fil­tern will oder woll­te. (Sei­te 24 des Schrift­sat­zes vom 28. Fe­bru­ar 2011, Bl. 263 d.A.).

Es er­gibt sich al­so, dass von den ursprüng­lich 65 auffällig ge­wor­de­nen Mit­ar­bei­tern (An­ga­be der Be­klag­ten) 23 ei­ne Kündi­gung er­hal­ten ha­ben bzw. er­hal­ten soll­ten, bei 25 Mit­ar­bei­tern und noch ein­mal 14 Mit­ar­bei­tern nur ei­ne Ab­mah­nung aus­ge­spro­chen wor­den ist. Es ver­blei­ben 3 Mit­ar­bei­ter, die zwar auffällig ge­wor­den sind, je­doch über­haupt nicht be­langt wor­den sind. Da­ne­ben bleibt die er­heb­li­che Dun­kel­zif­fer an Mit­ar­bei­tern, die we­der ei­ne Ab­mah­nung er­hal­ten ha­ben noch gar sus­pen­diert oder gekündigt noch zur Rück­zah­lung auf­ge­for­dert wor­den sind und bei de­nen die Be­klag­te trotz in­so­weit nicht be­ste­hen­der Kennt­nis­se von ei­nem sehr sorgfälti­gen Um­gang mit dem Mo­bil­te­le­fon schreibt (Sei­ten 26 f des Schrift­sat­zes vom 28. Fe­bru­ar 2011, Bl. 264 f d.A.).

Ob die Ar­gu­men­ta­ti­on zur Dun­kel­zif­fer über­zeu­gend ist, ist un­er­heb­lich. Je­den­falls re­du­ziert sich der Tat­sa­chen­vor­trag dar­auf, dass die Mehr­zahl der Ar­beit­neh­mer des­we­gen kei­ne Ab­mah­nung er­hal­ten ha­ben, weil sie nicht über­prüft wur­den; dies wie­der­um des­halb, weil sie kei­ne Mo­nats­rech­nung auf­wie­sen, die den Be­trag von 50,00 € über­steigt. Dies ist zu­tref­fend.

dd) Die Be­klag­te stützt den Auflösungs­an­trag fer­ner auf fol­gen­de schriftsätz­li­che Ausführun­gen des Klägers:
Be­leg­bar ist, dass die Be­klag­te, die über ih­re Fach­ab­tei­lung sämt­li­che ein­ge­hen­den Te­le­fon­rech­nun­gen auf sach­li­che und in­halt­li­che Rich­tig­keit vor An­wei­sung über­prüfen lässt, bei Un­ge­reimt­hei­ten aber nur spo­ra­disch ein­schrei­tet, je­weils zeit­nah nach Ein­gang der Rech­nun­gen die­sel­ben auch über­prüft und von dem In­halt Kennt­nis er­langt.

Die Mit­ar­bei­ter, die mit der Über­prüfung der Rech­nun­gen be­traut wa­ren, nämlich da­mals der Mit­ar­bei­ter G und heu­te die Mit­ar­bei­te­rin H, wa­ren schon da­mals bei der Be­klag­ten beschäftigt und sind es heu­te noch.

Hier­zu hat die Kam­mer im Ur­teil vom 25. Ju­li 2011 aus­geführt:
Der Vor­trag er­folgt er­kenn­bar auch im Zu­sam­men­hang mit dem Vor­gang um den Ar­beit­neh­mer I, dem mit Schrei­ben vom 14. Ju­li 2006 nach Kon­trol­le durch den Ar­beit­neh­mer G auf­ge­ge­ben wur­de, die Kos­ten für das Her­un­ter­la­den von Klin­geltönen auf das Han­dy zu er­set­zen. Wenn der Kläger hier­aus den Schluss der Rech­nungs­kon­trol­le zieht und dies im Rechts­streit vor­bringt, kann hier­in noch kein Auflösungs­grund ge­se­hen wer­den. Ein sol­cher kann auch nicht ernst­haft im Hin­blick auf strei­ti­gen Vor­trag, ob G noch Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten ist oder nicht, in Erwägung ge­zo­gen wer­den.

Auch hier­an hält die Kam­mer fest. Der Kläger ist im Rechts­streit nicht ge­hin­dert, Sach­vor­trag der Be­klag­ten zu be­strei­ten. Dies gilt je­den­falls so­lan­ge die­ses Be­strei­ten nicht wi­der bes­se­res Wis­sen er­folgt. Er ist fer­ner nicht ge­hin­dert, qua­li­fi­ziert zu

12

be­strei­ten und sich auf In­di­zi­en zu stützen, die ver­meint­lich ge­gen die Dar­stel­lung der Be­klag­ten spre­chen. Die Dar­stel­lung der Be­klag­ten, auf die sich das be­an­stan­de­te Vor­brin­gen be­zieht, lau­tet da­hin, die Te­le­fon­rech­nun­gen nicht kon­trol­liert zu ha­ben, wo­bei es ihr auch von April 2008 bis En­de 2009 we­gen Um­zugs des Be­triebs ZD in ei­nen Neu­bau und da­mit ein­her­ge­hen­der Schwie­rig­kei­ten, ei­nes Streiks im Au­gust 2008, er­heb­li­cher Fluk­tua­ti­on im Be­reich der Führungs­kräfte und vor­ran­gi­ger Be­hand­lung von Maßnah­men der Kri­sen­bewälti­gung nicht möglich ge­we­sen sei, die Te­le­fon­rech­nun­gen des Be­reichs, in dem der Kläger beschäftigt war, zu kon­trol­lie­ren. Es steht dem Kläger frei, die­sen Vor­trag zu be­strei­ten, so­fern nicht, wofür kein An­halts­punkt be­steht, er von der Rich­tig­keit die­ser An­ga­ben po­si­tiv Kennt­nis hat. Es steht ihm frei, sich im Rah­men die­ses Be­strei­tens auf Un­ter­la­gen zu be­zie­hen, die ver­meint­lich durch­geführ­te Rech­nungs­kon­trol­le in­di­zie­ren. Aus den vom Kläger vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen (An­la­gen HW 1 und HW 2, Bl. 279 f d.A.) kann je­den­falls der Schluss ge­zo­gen wer­den, dass in der Ver­gan­gen­heit ein­mal ei­ne Dienst­han­dy­rech­nung des Mit­ar­bei­ters I ei­ner Kon­trol­le un­ter­zo­gen wur­de, hier­bei dienst­lich nicht ver­an­lass­ter Down­load von Klin­geltönen fest­ge­stellt wur­de und die Über­prüfung durch den Mit­ar­bei­ter G durch­geführt wor­den sein könn­te. In­wie­weit aus ei­nem ein­ma­li­gen Vor­gang aus dem Jahr 2006 Rück­schlüsse auf kon­ti­nu­ier­li­che Rech­nungs­prüfung, Exis­tenz ei­ner ent­spre­chen­den Fach­ab­tei­lung und Rech­nungs­prüfung durch den Mit­ar­bei­ter G ge­zo­gen wer­den können, be­trifft ggf. die Plau­si­bi­lität der Ar­gu­men­ta­ti­on des Klägers. Selbst wenn die­se nicht plau­si­bel wäre, läge hier­in aber noch kein An­halts­punkt für die An­nah­me, der Kläger ha­be po­si­ti­ve Kennt­nis von der Rich­tig­keit der Dar­stel­lung der Be­klag­ten und tra­ge mit Täuschungs- bzw. Ir­reführungs­ab­sicht vor.

ee) So­weit die Be­klag­te den Auflösungs­an­trag auf den Vor­trag des Klägers stützt, vor 2009 nicht dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den zu sein, dass er das Mo­bil­funk­te­le­fon nur zu dienst­li­chen Zwe­cken nut­zen dürfe, hat die Kam­mer im Ur­teil vom 25. Ju­li 2011 aus­geführt:
Die Fra­ge, wann und wie oft der Kläger über die ord­nungs­gemäße Ver­wen­dung des Dienst­han­dys be­lehrt wur­de, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Strei­ti­ger Par­tei­vor­trag al­lein recht­fer­tigt noch kei­nen Auflösungs­an­trag, zu­mal auch die Be­klag­te nicht kon­kret vor­bringt, wann im Ein­zel­nen der Kläger kon­kret wel­che Be­leh­rung er­hal­ten ha­ben soll.

Auch hier­an hält die Kam­mer fest. Die Be­klag­te ist für die Auflösungs­gründe dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig. Un­wah­rer Pro­zess­vor­trag des Klägers setzt vor­aus, dass er ent­ge­gen sei­ner Be­haup­tung vor 2009 be­lehrt wur­de. Die Be­klag­te trägt nach wie vor nicht kon­kret vor, wann ei­ne ent­spre­chen­de Be­leh­rung er­folgt sein soll. Die Be­haup­tung, der Kläger ha­be die Be­leh­rung de­fi­ni­tiv auch bei Aus­ga­be sei­nes

13

vor­he­ri­gen Han­dys er­hal­ten, denn kein Han­dy wer­de oh­ne die­se Be­leh­rung aus­ge­ge­ben, lässt nicht er­ken­nen, wann, wie und durch wen ei­ne ent­spre­chen­de Be­leh­rung er­folgt sein soll.

ff) Die Be­klag­te stützt den Auflösungs­an­trag fer­ner auf fol­gen­den Vor­trag des Klägers:
Tat­sa­che ist, dass Frau J be­reits un­ter dem Da­tum des 04. Fe­bru­ar 2010 ein Zeug­nis ei­nen Kol­le­gen des Klägers aus­ge­stellt hat, dem ein in­halt­lich na­he­zu iden­ti­scher Vor­wurf un­ter­brei­tet wor­den ist. Dar­aus er­gibt sich, dass Frau J schon am 04. Fe­bru­ar 2010 von den Vorgängen Kennt­nis ge­habt ha­ben muss.

Hier­zu hat die Kam­mer im Ur­teil vom 25. Ju­li 2011 aus­geführt:
Die vom Kläger wie im Übri­gen auch von Klägern an­de­rer Rechts­strei­te vor­ge­brach­te Ar­gu­men­ta­ti­on zur Zeug­nis­er­tei­lung – im Übri­gen durch die neue Per­so­nal­lei­te­rin und nicht durch die bis­he­ri­ge Per­so­nal­lei­te­rin – vom 04. Fe­bru­ar 2010 er­folgt er­kenn­bar ar­gu­men­ta­tiv im Zu­sam­men­hang mit der Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB. Die Ar­gu­men­ta­ti­on mag als nicht plau­si­bel er­schei­nen. Ein ent­spre­chen­des Zeug­nis mit dem an­ge­ge­be­nen Da­tum exis­tiert je­den­falls. Wenn der Kläger meint, hier­mit ar­gu­men­tie­ren zu können, liegt kein ei­nen Auflösungs­an­trag recht­fer­ti­gen­der be­wusst wahr­heits­wid­ri­ger Sach­vor­trag vor, son­dern der Ver­such, aus ei­nem mögli­cher­wei­se rück­da­tier­ten und dann mit feh­ler­haf­tem Da­tum er­stell­ten Zeug­nis im Hin­blick auf den Zeit­punkt der Kennt­nis­er­lan­gung zu schließen.

Die Kam­mer hält auch hier­an fest. Täuschungs­ab­sicht über die Per­son des Aus­stel­lers des Zeug­nis­ses kann nicht an­ge­nom­men wer­den. Denn das Zeug­nis (An­la­ge HW 5, Bl. 285 d.A.) weist er­kenn­bar nicht die frühe­re Per­so­nal­lei­te­rin J aus Aus­stel­le­rin aus, son­dern die neue Per­so­nal­lei­tern Dr. K und den Mit­ar­bei­ter E. Das Zeug­nis weist bei ei­nem at­tes­tier­ten Aus­schei­den zum 04. März 2010 das Aus­stel­lungs­da­tum 04. Fe­bru­ar 2010 aus. Der ent­spre­chen­de Hin­weis des Klägers ist zu­tref­fend. Es ist nicht fern­lie­gend, dass die­ses Zeug­nis erst zu ei­nem Zeit­punkt von Dr. K un­ter­zeich­net wur­de, zu dem sie be­reits Per­so­nal­lei­te­rin war, und auf das Aus­schei­dens­da­tum 04. März 2010 rück­da­tiert wer­den soll­te, wo­bei ver­se­hent­lich ein fal­sches Aus­stel­lungs­da­tum gewählt wur­de. Es ist je­doch nicht na­he­lie­gend, dass die­ses dann aus dem Be­reich der Be­klag­ten stam­men­de Ver­se­hen vom Kläger er­kannt oder er auf an­de­re Art und Wei­se hierüber in­for­miert wur­de. So­weit die Be­klag­te in ih­rer Ar­gu­men­ta­ti­on auf ent­spre­chen­de Kennt­nis des frühe­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers ab­stellt, ist nicht dar­ge­legt, dass Rechts­an­walt B Kennt­nis da­von hat, wann das auf den 04. Fe­bru­ar 2010 da­tier­te Zeug­nis tatsächlich un­ter­zeich­net wur­de und wann Frau Dr. K Per­so­nal­lei­te­rin der Be­klag­ten wur­de. Wäre dies dar­ge­legt, läge vorsätz­lich fal­scher Pro­zess­vor­trag des Klägers nur dann vor, wenn er die Un­rich­tig­keit des Vor­trags er­kannt hätte und sich nicht vom Ver­hal­ten sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten dis­tan­ziert hätte. Außer­dem er­folgt der Vor­trag er­kenn­bar im Zu­sam­men­hang mit den

14

Be­haup­tun­gen der Be­klag­ten zur Ein­hal­tung der Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB. Auch hier gilt, dass der Kläger im Rechts­streit nicht ge­hin­dert ist, die­sen Vor­trag zu be­strei­ten, je­den­falls so­lan­ge die­ses Be­strei­ten nicht wi­der bes­se­res Wis­sen er­folgt, und er auch nicht ge­hin­dert ist, qua­li­fi­ziert zu be­strei­ten und sich hier­bei auf In­di­zi­en zu stützen, die ver­meint­lich ge­gen die Dar­stel­lung der Be­klag­ten spre­chen. Sch­ließlich be­schränkt sich der Vor­trag auf den zu­tref­fen­den Hin­weis, dass ein auf den 04. Fe­bru­ar 2010 da­tier­tes Zeug­nis exis­tiert und die Schluss­fol­ge­rung, es sei dann auch am 04. Fe­bru­ar 2010 aus­ge­stellt wor­den, und die hier­auf auf­bau­en­de Schluss­fol­ge­rung, dann ha­be am 04. Fe­bru­ar 2010 auch Kennt­nis der Per­so­nal­lei­te­rin über die ge­genüber dem Kläger er­ho­be­nen Vorwürfe vor­ge­le­gen. Die ge­zo­ge­nen Schluss­fol­ge­run­gen mögen nicht plau­si­bel sein. Die zu­grun­de lie­gen­de Tat­sa­chen­be­haup­tung – Exis­tenz des auf den 04. Fe­bru­ar 2010 da­tier­ten Zeug­nis­ses – ist aber nicht un­wahr.

2. Ist das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en da­mit auch nicht auf­grund Auflösungs­an­trags der Be­klag­ten auf­zulösen, steht dem Kläger auch der all­ge­mei­ne Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­rechts­streits zu (BAG 27. Fe­bru­ar 1985 – GS 1/74 – AP BGB § 611 Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 14). Über­wie­gen­de Ar­beit­ge­ber­in­ter­es­sen an ei­ner Nicht­beschäfti­gung sind nicht dar­ge­legt. Sie er­ge­ben sich ins­be­son­de­re nicht aus dem von der Be­klag­ten ge­stell­ten Auflösungs­an­trag. Zu­tref­fend ist, dass die aus ei­nem Auflösungs­an­trag fol­gen­de Un­ge­wiss­heit über den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses der­je­ni­gen ent­spre­chen kann, die vor der Verkündung ei­nes erst­in­stanz­li­chen Ur­teil in ei­nem Kündi­gungs­schutz­rechts­streit be­steht und des­we­gen das schutzwürdi­ge In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­ner Nicht­beschäfti­gung be­gründen kann (BAG 16. No­vem­ber 1995 – 8 AZR 864/93 – AP Ei­ni­gungs­ver­trag Anl. I Kap. XIX Nr. 54). Mit der vor­lie­gen­den Ent­schei­dung wird aber ge­ra­de fest­ge­stellt, dass der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten un­be­gründet ist. Es kann da­mit of­fen blei­ben, ob der Auf­fas­sung zu fol­gen ist, wo­nach der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch be­reits durch Stel­lung ei­nes Auflösungs­an­trags entfällt (vgl. hier­zu LAG Hes­sen 16. März 2010 – 4 Sa 1616/09 – aaO). Auf­grund der Zurück­wei­sung des Auflösungs­an­trags be­steht je­den­falls wie­der ein über­wie­gen­des In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an der Beschäfti­gung.

II. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­steht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 17 Sa 217/12  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin

Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

E-Mail: berlin@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main

Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

E-Mail: frankfurt@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg

Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

E-Mail: hamburg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover

Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

E-Mail: hannover@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln

Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

E-mail: koeln@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München

Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

E-Mail: muenchen@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg

Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

E-Mail: nuernberg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart

Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

E-Mail: stuttgart@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880