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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Tatkündigung, Raubkopien, Surfen am Arbeitsplatz, Kündigung: Verdachtskündigung, Verdachtskündigung, Kündigung: Straftat, Kündigung: Fristlos
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt
Akten­zeichen: 4 Sa 10/14
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 19.12.2014
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Halle, Urteil vom 4.12.2013 - 3 Ca 1303/13 NMB
   

Ak­ten­zei­chen:

4 Sa 10/14

3 Ca 1303/13 NMB

ArbG Hal­le

Verkündet am: 19.12.2014

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT

SACHSEN-AN­HALT

 

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

 

- Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter: 

ge­gen

- be­klag­tes und be­ru­fungs­kla­gen­des Land -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: 

hat die 4. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Sach­sen-An­halt auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 12. No­vem­ber 2014 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­den so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter und
als Bei­sit­zer

für R e c h t er­kannt:

1. Die Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Hal­le vom 04.12.2013 – 3 Ca 1303/13 NMB – wird zurück­ge­wie­sen.

2. Das be­klag­te Land trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens.

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3. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

T A T B E S T A N D :

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung vom 18. April 2013 (Bl.18 d. A.) so­wie ei­ner hilfs­wei­sen or­dent­li­chen Kündi­gung (un­ter Ein­hal­tung der ein­schlägi­gen Kündi­gungs­frist von sechs Mo­na­ten zum Schluss ei­nes Ka­len­der­vier­tel­jah­res zum 31.12.2013, hilfs­wei­se zum nächst mögli­chen Kündi­gungs­ter­min) mit Schrei­ben vom 13. Mai 2013 (Bl. 46 d. A.). Die frist­lo­se Kündi­gung des be­klag­ten Lan­des vom 18. April 2013 ist dem Kläger am 22. April 2013 zu­ge­gan­gen. Die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung des be­klag­ten Lan­des vom 13. Mai 2013 hat er am 15. Mai 2013 er­hal­ten.

Der am xx.xxx. 1954 ge­bo­re­ne Kläger ist beim be­klag­ten Land seit dem xx.xxx. 1992 in Voll­zeit nach Maßga­be des TV-L beschäftigt.

Dienst­ort des Klägers ist das O. (fort­an: O.) in N. Dort ist er als Jus­tiz­an­ge­stell­ter tätig und als „IT-Ver­ant­wort­li­cher“ im We­sent­li­chen mit der Sys­tem- und Netz­werk­be­treu­ung beschäftigt. Zu sei­nen Auf­ga­ben gehört u. a. auch die Ver­wal­tung des ADV-De­pots, die War­tung, Pfle­ge und Be­treu­ung der Hart- und Soft­ware, die tech­ni­sche Un­terstützung der Nut­zer des Hau­ses, die Ad­mi­nis­tra­ti­on der elek­tro­ni­schen Be­rech­ti­gun­gen und die Pass­wort-ver­ga­be. Zu­letzt wur­de der Kläger in die Ent­gelt­grup­pe 9 TV-L ein­ge­stuft und erhält ei­ne mo­nat­li­che Vergütung in Höhe von der­zeit rund xxx,- € brut­to.

Am 06. März 2013 fand zwi­schen dem Geschäfts­lei­ter W. und Be­diens­te­ten C. so­wie der Vor­sit­zen­den des ört­li­chen Per­so­nal­rats B. ein Per­so­nal­gespräch statt, das am 19. März 2013 fort­ge­setzt wur­de. Der dies­bezügli­che Be­spre­chungs­ver­merk, der mit dem Schrift­satz des be­klag­ten Land vom 17.09.2014 (Bl. 513 – 513 R. d. A.) über­reicht wur­de, lau­tet:

„Be­spre­chungs­ver­merk

Teil­neh­mer:
EJHW C.
JA W.
JRin B. als Vor­sit­zen­de des ört­li­chen Per­so­nal­rats

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6. März 2013

Herr W weist Herrn C. ana­log § 136 St­PO dar­auf hin, dass er sich nicht äußern und auch nicht selbst be­las­ten muss.

Im An­schluss hält Herr W Herrn C. vor, CD-Co­ver auf dem im Zim­mer O /D be­find­li­chen Farb­dru­cker aus­ge­druckt zu ha­ben, die ein­deu­tig kei­nen dienst­li­chen Cha­rak­ter ha­ben. In die­sem Zu­sam­men­hang weist er noch­mals auf die Haus­mit­tei­lung hin, in der auf die veränder­ten Stand­or­te der Dru­cker hin­ge­wie­sen wur­de. In die­ser sei auch der Hin­weis ent­hal­ten ge­we­sen, dass selbst­verständ­lich Aus­dru­cke ge­fer­tigt wer­den könn­ten, so­fern sie dienst­li­chen Be­zug hätten.

Herr C. gibt zu, die Aus­dru­cke ge­fer­tigt zu ha­ben, ob­wohl ihm die dienst­li­che An­wei­sung be­kannt ge­we­sen sei. Er ent­schul­digt sich und erklärt, er hätte fra­gen sol­len und wol­le die Aus­dru­cke auch be­zah­len. Sein Farb­dru­cker Zu­hau­se sei de­fekt und er ha­be der Toch­ter ei­nes gu­ten Be­kann­ten, der kürz­lich ver­stor­ben sei, ei­nen Ge­fal­len tun und sie ab­len­ken wol­len. Er be­gründet dies auch da­mit, dass er ein be­son­de­res Ver­trau­ens­verhält­nis zu der Toch­ter ha­be. Ei­ni­ge der Co­ver sei­en auch für den Ei­gen­ge­brauch ge­we­sen. Er erklärt, die Co­ver auf ei­nem Stick von Zu­hau­se mit­ge­bracht zu ha­ben, auch das Pa­pier sei sein ei­ge­nes ge­we­sen – dienst­li­ches Ma­te­ri­al ha­be er nicht ver­wandt.

Auf Nach­fra­ge ge­steht er ein, auch zu­vor be­reits ge­le­gent­lich (ca. 5 – 10 mal) Aus­dru­cke ge­fer­tigt zu ha­ben. CDs ha­be er nicht ge­brannt, das ge­be sei­ne Tech­nik nicht her. Er ha­be le­dig­lich Mu­sik-CD-Co­ver aus­ge­druckt, so­fern er die­se von Kum­pel oh­ne Co­ver er­hal­te.

Herr W. er­kun­digt sich nach dem Ge­sund­heits­zu­stand der Ehe­frau, die En­de letz­ten Jah­res ei­nen Herz­in­farkt er­lit­ten hat. Herr C. be­rich­tet und erklärt darüber hin­aus, dass auch sei­ne Mut­ter schwer herz­krank und sein Schwie­ger­va­ter im letz­ten Jahr ver­stor­ben sein. Al­les in al­lem sei die pri­va­te Si­tua­ti­on der­zeit eher von Sor­ge ge­prägt.

Herr W weist ab­sch­ließend dar­auf hin, dass – zunächst rein theo­re­tisch – ver­schie­de­ne Maßnah­men in Be­tracht kämen:
. Ent­zug der Lei­tung der Wacht­meis­te­rei
. Ver­set­zung an ei­ne an­de­re Dienst­stel­le
. Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren.
Außer­dem sei der PC ein­ge­zo­gen wor­den und wer­de auf die von Herrn C. ge­mach­ten An­ga­ben über­prüft. So­fern ihm noch Din­ge, die im Zu­sam­men­hang mit dem Dru­cken von Co­vern so­wie der Her­stel­lung von CDs ein­fal­len würden, könne sich Herr C. gern an ihn oder Frau B. wen­den.

Herr C. be­tont, dass er gern am O. tätig sei und auch gern blei­ben würde.

Herr W. hält als bis­he­ri­ges Zwi­schen­er­geb­nis fest, dass ein Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren ein­zu­ei­ten sei. Er tue sich schwer, auf­grund der bis­he­ri­gen Er­mitt­lungs­er­geb­nis­se den Äußerun­gen Glau­ben zu schen­ken.

Herr C. ent­geg­net, dass er die Sa­chen (Co­ver) aus­ge­druckt ha­be, CDs stünden Zu­hau­se im Re­gal.

Auf die Fra­ge, was zu fin­den wäre, wenn die In­ter­net­pro­to­kol­le aus Bar­by ab­ge­for­dert würden, ent­geg­net Herr C., nur in ab­so­lu­ten Aus­nah­mefällen Co­ver aus dem In­ter­net

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her­un­ter­ge­la­den zu ha­ben. Er ha­be die­se wei­test­ge­hend zu Hau­se ein­ge­scannt. Die Ori­gi­nal-CDs ha­be er aus dem Freun­des­kreis er­hal­ten.

Herrn C. wird vor­ge­hal­ten, dass die An­zahl der Co­ver, die sich in 1 ½ Jah­ren an­ge­sam­melt hätten, ca. 11 CDs pro Tag ergäbe. Er erklärt, dass er sich am Wo­chen­en­de viel mit Mu­sik beschäfti­ge, die Co­ver hier aus­ge­druckt, aber Zu­hau­se fer­tig ge­macht ha­be. Ihm sei be­wusst, dass er das nicht hätte ma­chen dürfen und hätte das nicht an die große Glo­cke gehängt. Er sei je­doch ge­wiss nicht der Ein­zi­ge, der hier bun­te Bil­der dru­cke, u. a. sei am 28.02. ei­ne Ge­burts­tags­kar­te ge­druckt wor­den.
Auf Nach­fra­ge: Druck­aufträge ha­be ich im­mer vom PC aus aus­gelöst.

Auf Herrn Ws Äußerung, er könne sich nicht vor­stel­len, dass z. B. Herr S. nicht mit­be­kom­men ha­ben sol­le, dass Co­ver-Aus­dru­cke ge­fer­tigt wur­den, erklärt Herr C., es ha­be ihn nie­mand dar­auf an­ge­spro­chen.

Zur Be­stel­lung von EDV-Ver­brauchs­mit­teln erklärt Herr C., dass Herr Sch. für die Be­stel­lung des Zu­behörs für den EDV-Raum (z. B. Da­ten­si­che­rungsbänder), DVDs und CDs zuständig sei. Er ha­be hin­ge­gen le­dig­lich Dru­cker­pa­tro­nen be­stellt. CDs und DVDs ha­be er nicht be­stellt, ha­be le­dig­lich ein paar bei sich für Eilfälle (z. B. Bi­blio­thek).

Herr C. wird er­neut dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ein Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren ein­zu­lei­ten sei und ein Er­mitt­lungsführer be­stellt wer­de.

Herr C. be­tont noch­mals, kei­ne Mu­sik il­le­gal aus dem In­ter­net her­un­ter ge­la­den zu ha­ben. Er ha­be ca. 6.000 Ori­gi­nal-CDs Zu­hau­se und Ko­pi­en wirk­lich nur für den Ei­gen­be­darf ge­fer­tigt. Dafür ha­be er sich CDs bei Freun­den aus­ge­lie­hen, die Co­ver ein­ge­scannt und die­se Zu­hau­se, aber auch im O. aus­ge­druckt. Lei­der sei das mehr und häufi­ger vor­ge­kom­men, als hätte sein sol­len.

Fort­set­zung 19.03.2013

Teil­neh­mer: s. o.

Herr C. bit­tet um ein Gespräch und bie­tet Fol­gen­des an:
. Er­stat­tung der Kos­ten für die Aus­dru­cke (2 Sei­ten pro Co­ver, dass i. d. R. aus 3 Da­tei­en be­steht)
. Nach­ar­bei­ten der durch die Co­ver-Be­ar­bei­tung versäum­ten Dienst­zei­ten
. Evtl. Ver­set­zungs­ge­such an das A. N.

Herr W. wird in die­sem Sin­ne bei Herr Schu. vor­tra­gen.“


Am 14.03.2013 wur­de im Dienst­zim­mer 211 des O. ei­ne Geschäfts­prüfung der Ar­beits-plätze des Klägers und ei­nes wei­te­ren dort täti­gen Mit­ar­bei­ters durch­geführt. Über die bei der Prüfung getätig­ten Fest­stel­lun­gen fer­tig­te der Geschäfts­lei­ter des O. am 11.04.2013 ei­nen Ver­merk (Prüfungs­be­richt) mit fol­gen­dem In­halt (Bl. 166 ff. d. A.):

„…
Am 14.03.2013 ha­be ich ei­ne Geschäfts­prüfung der Ar­beitsplätze des Jus­tiz­an­ge­stell­ten H. Sch. und des … im Dienst­zim­mer 211 durch­geführt.

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Herr Sch. ist gemäß Geschäfts­ver­tei­lungs­plan im Re­fe­rat IV (ADV) über­wie­gend als Sys­tem- und Netz­werk­be­treu­er für das O. zuständig… Bis zum 31.12.2012 war Herr Sch. auch für die De­pot­ver­wal­tung und Ver­wal­tung der EDV-Ver­brauchs­mit­tel ein­sch­ließlich de­ren Be­stel­lung ver­ant­wort­lich.
An der Geschäfts­prüfung nah­men ne­ben dem Un­ter­zeich­ner teil;
. Herr H. Sch.,
.
. Frau P.,
. Herr H. und
. Herr K.

Frau P., Herr H. und Herr K. nah­men auf mei­ne An­ord­nung an der Geschäfts­prüfung teil, um bei der Be­stands­auf­nah­me un­terstützend tätig zu sein,

Die Do­ku­men­ta­ti­on der Schrank- und Re­gal­in­hal­te ein­sch­ließlich des Raum­pla­nes ist als An­la­ge 1 (Do­ku­men­ta­ti­on) und als An­la­ge 2 (Raum­plan) dem Pro­to­koll bei­gefügt

Herr Sch. und … teil­ten auf Be­fra­gen mit, dass sich nur noch bei Herrn C. ei­ni­ge DVD's und CD's be­fin­den könn­ten.

Auf Be­fra­gen teil­ten so­wohl Herr Sch. als auch … mit, dass kei­ne Nach­wei­se über den Zu­gang und den Ab­gang der EDV-Ver­brauchs­mit­tel geführt wer­den und vor­lie­gen. Hier­un­ter fal­len ne­ben Dru­cker­pa­tro­nen auch DVD’s und CD's. Ge­naue An­ga­ben über Zugänge und Abgänge konn­ten mir ge­genüber nicht ge­macht wer­den. Ge­schil­dert wur­de je­doch das Pro­ce­de­re der Be­stel­lung der EDV-Ver­brauchs­mit­tel. Herr Sch. be­stell­te bis zum 31.12.2012 halbjähr­lich die EDV-Ver­brauchs­mit­tel, die mit an­de­ren zu be­schaf­fen­den Ver­brauchs­mit­teln von Herrn C. zu­sam­men­ge­fasst und von ihm an die ZBS als Be­stel­lung wei­ter­ge­lei­tet wor­den sind.

Die An­zahl der seit dem 2. Halb­jahr 2008 be­stell­ten und ge­lie­fer­ten DVD's und CD’s ist in An­la­ge 3 auf­geführt. Die in An­la­ge 3 auf­geführ­ten Zah­len sind mir auf te­le­fo­ni­sche Nach-fra­ge von der ZBS zur Verfügung ge­stellt wor­den.

Dies­bezüglich bleibt fest­zu­stel­len:

In der Zelt vom 01.07.2008 bis zum 31.12.2012 sind für das O. N. ins­ge­samt 2.325 DVD's und 1.500 CD's be­stellt wor­den; für die ADV-Stel­le Jus­tiz sind in dem­sel­ben Zeit­raum 870 DVD's und 650 CD's be­stellt wor­den.

Im Nach­gang der Geschäfts­prüfung erklärte Herr Sch. in Ge­gen­wart von Frau P. auf mei­ne Nach­fra­ge, dass seit der Einführung von JURIS kaum DVD’s und CD's von Be­diens­te­ten bei ihm ab­ge­for­dert wur­den; ge­naue bzw. ge­naue­re An­ga­ben kann er je­doch nicht ma­chen. Auf Be­fra­gen teilt er wei­ter mit. dass vor der Einführung von JURIS sei­nes Er­ach­tens nach 50 bis 60 DVD's und CD's vier­teljähr­lich und nach der Einführung von JURIS ca. 150 bis 200 DVD's und ca. 50 CD's jähr­lich be­stellt wor­den sind. Ei­ner Verfügung vom 02.03.2006 ist zu ent­neh­men, dass JURIS lan­des­weit seit 2006 ge­nutzt wer­den kann. Die Verfügung ist als An­la­ge 4 bei­gefügt.

Auf der Grund­la­ge der er­folg­ten Be­stell­men­gen (= Lie­fer­men­gen) abzüglich des vor­ge­fun­de­nen Be­stan­des hätten in der Zeit vom 01.07.2008 bis zum 31.12.2012 durch­schnitt­lich jähr­lich 383 DVD's und 315 CD's dienst­lich ver­wen­det wer­den müssen. An­halts­punk­te hierüber lie­gen nicht vor; Erklärun­gen hierüber sind nicht be­kannt.

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Es bleibt fest­zu­hal­ten. dass der Ver­bleib der DVD’s und CD's zu ei­nem über­wie­gen­den Teil am 14.03.2013 nicht nach­voll­zieh­bar und erklärbar ist.

Im Rah­men der Prüfung sind auch je­weils der Rech­ner von Herrn Sch. und … von so­wie drei ex­ter­ne Fest­plat­ten - zwei der drei ex­ter­nen Fest­plat­ten sind be­zeich­net mit "EXTERN700GB" und "Ex­tern 700GB", ei­ne drit­te Fest­plat­te war nicht ge­son­dert ge­kenn­zeich­net -, die im Schrank Num­mer 7 auf­be­wahrt wer­den, un­ter­sucht wor­den.

Nach ei­nem gro­ben Oberflächen­scan­nen ist am 08.04.2013 fol­gen­des Zwi­schen­er­geb­nis fest­zu­hal­ten:

a) Rech­ner Herr Sch.

Harr Sch. räum­te während der Prüfung ein, dass ei­ni­ge pri­va­te Da­tei­en auf dem Rech­ner sei­en.

Der Rech­ner ist nicht in die Domäne ein­ge­bun­den; der Rech­ner ist nicht wie bei al­len an­de­ren dienst­li­chen Rech­nern üblich "greif­bar". Mit Herrn Sch. konn­te als "lo­ka­ler Ad­min" nur ein Nut­zer fest­ge­stellt wer­den. Ein Zu­griff Drit­ter aus der "Fer­ne" ist nicht fest­stell­bar und na­he­zu nicht möglich. weil der Rech­ner nicht in die Domäne ein­ge­bun­den war.

Der Rech­ner be­steht aus

• zwei Fest­plat­ten,
• zwei Bren­nern und
• ei­nem Kar­ten­le­ser (SD, CF).

Es kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass ei­ne Fest­plat­te und ein Bren­ner nach­gerüstet wur­den.

Ei­ne der bei­den Fest­plat­ten wies kei­ne Auffällig­kei­ten auf.

Die an­de­re Fest­plat­te im Rech­ner als ,,2. Fest­plat­te" be­zeich­net, verfügt über ei­ne Spei­cher­ka­pa­zität von ca. 232 GB. Vor der Wie­der­her­stel­lung wa­ren ca. 16 GB be­legt. Letz­te Ak­ti­vitäten wa­ren am 14.03.2013 ab 05.59 Uhr re­gis­triert.

Nach der Wie­der­her­stel­lung wur­den ins­ge­samt 6.427 Da­tei­en fest­ge­stellt, die Spei­cher­ka­pa­zität war mit 232 GB na­he­zu erschöpft. Die letz­te Ver­wen­dung da­tiert vom 14.03.2013. Ei­ne ers­te vor­ge­nom­me­ne Sich­tung der 2. Fest­plat­te am 08.04.2013 er­gab, dass re­gelmäßig Über­schrei­bun­gen vor­ge­nom­men wor­den sind und von ei­ner fast aus­schwei­fen­den Nut­zung aus­ge­gan­gen wer­den muss.


Den 6.427 ge­fun­de­nen Da­tei­en sind un­ter an­de­rem

• 2.466 elek­tro­ni­sche Bücher (ebook),
• 2.378 Bild­da­tei­en (wahr­schein­lich Co­ver),
• 834 Au­dio­da­tei­en (Hörbücher und Mu­sik) und
• 230 Vi­deo­da­tei­en (DVD-Ko­pi­en als VOB Da­tei be­zeich­net)

zu­zu­ord­nen. Von den Hörbüchern sind grundsätz­lich drei For­ma­te als PDF, epub und mo­bi an­ge­legt, wo­bei die For­ma­te epub und mo­bi so­ge­nann­te "ebook-For­ma­te" sind.

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Auf dem Rech­ner ist auch das Pro­gramm "DVD Sh­rink" in­stal­liert Die­ses Pro­gramm ist ge­eig­net, den Ko­pier­schutz des Her­stel­lers sei­ner DVD's (Fil­me be­tref­fend) zu de­co­die­ren. Das Pro­gramm Sh­rink wur­de nach Aus­wer­tung der Rech­ner­da­ten in der Zeit vom 06.10.2010 bis 14.03.2013 re­gelmäßig ge­nutzt. In die­sem Zeit­raum sind 1.128 DVD's be­ar­bei­tet wor­den. An­zu­mer­ken ist, dass für die­sen Zeit­raum ins­ge­samt 1.150 DVD's be­stellt und ge­lie­fert wor­den sind, de­ren dienst­li­cher Ver­bleib nicht erklärbar ist.

Ne­ben dem Pro­gramm "DVD Sh­rink" wa­ren auch die Pro­gram­me

• d\ld­fab (ei­ge­ne Wer­bung im In­ter­net: "Bes­te Soft­ware zum Ko­pie­ren von Blu­er­ay und DVD").
• En­gel­mann me­dia (vi­deo­con­ver­ter, ge­eig­net zum Um­wan­deln) und
• anyDVD (Ko­pier­pro­gramm zum Her­un­ter­la­den aus dem In­ter­net)

in­stal­liert.

Für den Dienst­ge­brauch sind die­se Pro­gram­me ih­rem We­sen nach zu 100% ent­behr­lich und ab­so­lut nicht er­for­der­lich.

Am 02.04.2013 bat Herr Sch. am En­de ei­nes von ihm gewünsch­ten und mit mir geführ­ten Gesprächs, an dem auch die Vor­sit­zen­de des Ört­li­chen Per­so­nal­ra­tes, Frau JR’in B., teil-nahm, um die Rück­ga­be ei­ner sil­ber­far­bi­gen Fest­plat­te. die anläss­lich der Geschäfts­prüfung zu Un­ter­su­chungs­zwe­cken mit­ge­nom­men wor­den ist, Er bräuch­te die­se, um auf be­reits vor­han­de­ne Si­che­run­gen zurück­grei­fen zu können. wenn ein PC wie­der her­zu­stel­len ist. Das er­spa­re ihm viel Zeit. Oh­ne die Fest­plat­te benötig­te er 1,5 Ta­ge. Die an­de­ren Fest­plat­ten können wir be­hal­ten „bis Weih­nach­ten ist."

Herr Sch. führ­te oh­ne Nach­fra­ge aus, dass er für (an­de­re) Mit­ar­bei­ter des O. so­wie de­ren Ver­wand­te mit Er­laub­nis die pri­va­ten Rech­ner und Lap­tops wie­der­her­ge­stellt ha­be und ent­spre­chen­de Si­che­run­gen auf ei­ner der (dienst­li­chen) Fest­plat­ten ge­spei­chert ha­be. So sei im Fal­le ei­ner wie­der­hol­ten Wie­der­her­stel­lung des Rech­ners I Lap­tops das Pro­ce­de­re er­leich­tert.

Auf Nach­fra­ge erklärte Herr Sch., dass ei­ne Fest­plat­te (schwar­zes Gehäuse) leer ist und auf ei­ner wei­te­ren Fest­plat­te (eben­falls schwar­zes Gehäuse) 2 bis 3 Si­che­run­gen ent­hal­ten sind.

Die Un­ter­su­chung der ex­ter­nen Fest­plat­ten am 08.04.2013 er­gab fol­gen­des Er­geb­nis:

c) ex­ter­ne Fest­plat­te "EXTERN700GB" (schwar­zes Gehäuse, Typ Buf­fa­lo 700 GB)

Die Fest­plat­te war an­schei­nend leer. Nach der Wie­der­her­stel­lung wur­den 38.899 Da­tei­en sicht­bar.

Den 38.899 ge­fun­de­nen Da­tei­en sind un­ter an­de­rem

• 34.090 Au­dio­da­tei­en (fast aus­sch­ließlich Mu­sik­da­tei­en, die ein brei­tes Spek­trum bzw. na­he­zu al­le Mu­sik­rich­tun­gen ab­de­cken) und

• 1.822 Co­ver

zu­zu­ord­nen, Der Ord­ner­pfad heißt „Mu­sik­box".
 

d) ex­ter­ne Fest­plat­te "Ex­tern 700GB“ (schwar­zes Gehäuse. Typ Buf­fa­lo 700 GB)

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Die Fest­plat­te war an­schei­nend leer. Nach der Wie­der­her­stel­lung wur­den 36.899 Da­tei­en sicht­bar.

Den 9.969 ge­fun­de­nen Da­tei­en sind un­ter an­de­rem

• 1.152 Au­dio­da­tei­en (Hörbücher und Mu­sik) und
• 41 DVD-Ko­pi­en (Mu­sik DVD's u.a. ACDC)

zu­zu­ord­nen.

e) ex­ter­ne Fest­plat­te (sil­ber­far­be­nes Gehäuse, Typ Buf­fa­lo 500 GB)

Der Auf­bau die­ser Fest­plat­te ist da­durch ge­kenn­zeich­net, dass ein Be­reich dem dienst­li­chen Ge­brauch vor­be­hal­ten, ist während ein zwei­ter Be­reich Si­che­run­gen von Dienst­rech­nern, aber auch Pri­vat­rech­nern dient.

In dem an­ge­leg­ten Ord­ner „Pri­va­te Rech­ner" sind die nach­fol­gen­den Un­ter­ord­ner an­ge­legt:

• C., C.
• Da­ten B. hier­un­ter Un­ter­ord­ner: I. W. PC, L., M., W.
• Es­pri­mo 5905
• Haus­meis­ter pri­vat
• Lap­top B.
• Lap­top B.
• Lap­top B.
• Lap­top H.
• Lap­top K.
• Lap­top Toch­ter B.
• Lap­top Z.
• Rech­ner für S.
• Rech­ner H.
• Rech­ner S.

Do­ku­men­ta­ti­on Schrank-I Re­gal­in­hal­te, Num­me­rie­rung gem. Raum­plan

Schrank 1
• Ja­cke Sch.
• To­ner­rol­len für Fax
• La­ser­jet-Eti­ket­ten
• HP-Fo­to­pa­pier für Far­bla­ser­dru­cker
• di­ver­ses Te­le­fon­zu­behör
• di­ver­se Par­al­lel­ka­bel für Dru­cker
• Com­pu­ter-Eti­ket­ten
• di­ver­se Strom­mehr­fach­ver­tei­ler

Schrank 2
• Ja­cke S.
• Ge­schirr
• ver­schlos­se­ner Kar­ton (auf Nach­fra­ge an Herrn S. pri­vat, blieb da­her un­geöff­net)

Schrank 3
• di­ver­se Leitz-Ord­ner
• 4x 10er CD·Spin­deln leer

- 9 -

• 1x 50er CD-Spin­deln ½ voll (CD-R)
• 1x 25er CD-Spin­del fast voll {CD-R}
• 3x 50er CD-Spin­del leer

Schrank 4
• 4x 50er CD-Spin­del leer
• 1X 50er Spin­del gefüllt mit 10 CDs ge­brannt, Soft­ware dienst­lich
• Ge­brann­te Mu­sik-CDs: „Ich und Ich" (hand­be­schrif­tet)

,,Be­la B - Code B" (ge­druck­tes La­bel)
„Ka­ki King" (ge­druck­tes La­bel)
"Be­la B -Code B" (hand­be­schrif­tet)
„Avin Geffen“ (hand­be­schrif­tet)
„EF" (hand be­schrif­tet)
„Neu­es Glas aus al­ten Scher­ben" (hand­be­schrif­tet)
"Pink Floyd" (hand­be­schrif­tet)
„Ste­ven Wil­son" (hand­be­schrif­tet)
"Dan­te - No­vem­ber Red" (ori­gi­nal)
"Epi­cloud" (ori­gi­nal)

Schrank 5
• di­ver­se Ka­bel
•. di­ver­se Port­re­pli­ka­to­ren
• di­ver­se Strom-Mehr­fach­ver­tei­ler
• 32x DVG-Soft­co­ver un­ter­schied­li­che Größen leer
• 24 X10er Pck. DVD-R neu
• 10 x DVD·RW neu
• 16 x CD-R neu
• 31 x DVD-RW neu
• di­ver­se Soft­ware dienst­lich
• di­ver­se Soft­ware dienst­lich (PC-Pra­xis aus Zeit­schrift)
• Ne­ro 9
• Na­vi­gon 5
• ex­ter­nes DVD-Lauf­werk
• Po­cket Loox mit GPS-Maus und Netz­teil
• al­te Dik­tier­tech­nik
• al­te An­ruf­be­ant­wor­ter

Schrank 6
• Werk­zeug­kof­fer befüllt
• di­ver­se Ka­bel
• in­ter­ne CD-Lauf­wer­ke alt
• Gra­fick­ar­te Ge Force 6400 GS Noi­se­l­ess Edi­ti­on 3D Club (ver­packt) pri­vat
• USB-Ver­tei­ler
• 2 x 5fach GBit-Swit­che
• di­ver­se Leitz­ord­ner
• Alt-Tech­nik Netz­werk­kar­ten

Sohrank 7
• 31 x 10er Pck. DVD-R neu + 3 ein­zeln
• 2 x Co­ver ge­druckt PC-Spiel in gel­ber Um­laufhülle
• 5 x DVD-RW neu
• Not­book dienst­lich
• 3 x ex­ter­ne Fest­plat­ten dienst­lich
• 104 CD-Leerhüllen
• 45 DVD-Soft­co­ver un­ter­schied­li­che Größen, leer

- 10 -

• 54 x CD-R neu
• 10 x CD-RW neu
• 2 x 25er CD/DVD-Spin­del leer
• 1 X 10er CD/DVD-Spin­del leer
• 14 CD-Leerhüllen in grünem Beu­tel

Schrank 8
• di­ver­se Tas­ta­tu­ren
• di­ver­se PC-Zeit­schrif­ten

Schrank 9
• Ge­schirr

Re­gal 10
• Li­te­ra­tur -di­ver­se IT-Fachbücher
• Meh­re­re KVM-Swit­che
• 15 PC's dienst­lich
• Bo­xen X-230 Lo­gi­tech

…“

Die Verfügung vom 16. April 2013 be­tref­fend das Schrei­ben an die Vor­sit­zen­de des Ört­li­chen Per­so­nal­ra­tes – die­ser noch am glei­chen Ta­ge aus­gehändigt – lau­tet (vgl. Bl. 164/165 d. A.):

„…
1. Schrei­ben an Frau Vor­sit­zen­de des Ört­li­chen Per­so­nal­ra­tes

Sehr ge­ehr­te Frau B.,
an­lie­gend über­sen­de ich Ih­nen den Aus­zug mei­nes Geschäfts­prüfungs­be­richts vom 11.04.2013. Die An­la­ge erkläre ich voll­in­halt­lich zum Ge­gen­stand die­ses Be­richts, um Wie­der­ho­lun­gen zu ver­mei­den. Der Aus­zug aus dem Geschäfts­prüfungs­be­richt be­trifft Herrn Jus­tiz­an­ge­stell­ten H. Sch.

Auf Grund der bis­her mir seit dem 08.04.2013 vor­lie­gen­den Er­kennt­nis­se ist Fol-gen­des fest­zu­stel­len:

• Herr H. Sch. hat auf dem dienst­li­chen Rech­ner Pro­gram­me in­stal­liert, die von ihm pri­vat ge­nutzt wor­den sind.
• Mit Hil­fe des Pro­gramms „DVD-Sh­rink“ sind in dem Zeit­raum vom 06.10.2010 bis 13.04.2013 auf dem dienst­li­chen Rech­ner ins­ge­samt 1.128 DVD´s be­ar­bei­tet wor­den. Das Be­ar­bei­ten er­folg­te sehr häufig während der Dienst­zeit.
• Auf dem dienst­li­chen Rech­ner be­fan­den sich zum Zeit­punkt der Prüfung 6.427 Da­tei­en, die nicht dem Dienst­ge­brauch zu­zu­ord­nen sind.
• Der Ver­bleib von ins­ge­samt 2.325 DVD´s und 1.500 CD´s, die in dem Zeit­raum vom 01.07.2008 bis zum 31.12.2012 über die Zen­tra­le Be­schaf­fungs­stel­le be­stellt wur­den, ist nicht be­kannt. In dem Zeit­raum vom 06.10.2010 bis 13.04.2013 (s.o.) sind 1.150 DVD´s be­stellt und ge­lie­fert wor­den, de­ren dienst­li­cher Ver­bleib nicht erklärbar ist. Herr H. Sch. war bis zum 31.12.2012 für die Ver­wal­tung des ADV-De­pots zuständig.
• Die ex­ter­ne dienst­li­che Fest­plat­te „EXTERN700GB“ (schwar­zes Gehäuse, Typ Buf­fa­lo 700 GB) hat­te aus­sch­ließlich pri­va­ten In­halt.

- 11 -

• Die ex­ter­ne Fest­plat­te „Ex­tern 700GB“ (schwar­zes Gehäuse, Typ Buf­fa­lo 700 GB) hat­te aus­sch­ließlich pri­va­ten In­halt.
• Die ex­ter­ne Fest­plat­te (sil­ber­far­be­nes Gehäuse, Typ Buf­fa­lo, 500 GB) hat­te ne­ben dienst­li­chen auch pri­va­te In­hal­te.

Herr H. Sch. hat so­mit den dienst­li­chen Rech­ner so­wie die dienst­li­chen ex­ter­nen Fest­plat­ten in viel­schich­ti­ger Art und Wei­se für pri­va­te Zwe­cke ge­nutzt, kann über den Ver­bleib von be­stell­ten EDV-Ver­brauchs­mit­teln (hier DVD´s und CD´s) kei­ne hin­rei­chen­den Aus­sa­gen tref­fen und nutz­te das Pro­gramm „DVD-Sh­rink“ für pri­va­te Zwe­cke wie­der­holt während der Dienst­zeit.

Das Ver­trau­ens­verhält­nis ist zu­tiefst und dau­er­haft gestört. Die ge­schil­der­ten Sach­ver­hal­te stel­len gröbs­te Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen dar. Auch un­ter Berück­sich­ti­gung der nach dem Geschäfts­ver­tei­lungs­plan zu­ge­wie­se­nen Auf­ga­ben ist ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­mut­bar.
Ich be­ab­sich­tig­te da­her, Herrn Sch. ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus­zu­spre­chen.
Die Anhörung des Ört­li­chen Per­so­nal­ra­tes folgt aus § 67 Abs. 2 Satz 1 Pers­VG LSA).
Des Wei­te­ren füge ich als An­la­ge das Da­ten­blatt bei.
Mit freund­li­chen Grüßen
z.p.U. (Dr. Z.)
2. Da­ten­blatt zu 1. beifügen
3. An­la­gen 1. beifügen
4. Herrn Dr. Z. mit der Bit­te um Un­ter­schrift
5. Wie­der­vo­la­ge

Im Auf­trag
W.“

Der Ver­merk über die Be­spre­chung mit dem Kläger am 17. April 2013 (Bl. 229 – 230 d. A.) lau­tet:

„Be­spre­chungs­ver­merk:

Teil­neh­mer:
Herr H. Sch.
RiOLG B. W.
JAM W.

17. April 2013

Herr W. weist Herrn H. Sch. vor­sorg­lich ana­log der Vor­schrif­ten des Straf­pro­zess­rechts dar­auf hin, dass er sich nicht äußern und auch nicht selbst be­las­ten muss.

Im An­schluss hält Herr W. Herrn H. Sch. die Er­geb­nis­se des Geschäfts­prüfungs­be­richts vom 11.04.2013 vor.

Herrn H. Sch. wird münd­lich mit­ge­teilt, dass auf­grund der vor­lie­gen­den Er­geb­nis­se be­ab­sich­tigt ist, ihm ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus­zu­spre­chen. Fer­ner ist Herrn H. Sch. mit­ge­teilt wor­den, dass er ab so­fort frei­ge­stellt ist und al­le in sei­nem Be­sitz be­find­li­chen dienst­li­chen Ge­genstände ab­zu­ge­ben hat. Die­ser Auf­for­de­rung ist Herr H. Sch. nach Be­en­di­gung des Gesprächs nach­ge­kom­men; er erklärte kei-

- 12 -

ne dienst­li­chen Ge­genstände mehr in sei­nem Be­sitz zu ha­ben; er hat im An­schluss an das Gespräch sei­ne pri­va­ten Ge­genstände aus sei­nem Dienst­zim­mer ge­holt und die Schlüssel ab­ge­ge­ben.

Herr H. Sch. erklärte sinn­gemäß:

Al­les was auf dem Rech­ner bezüglich der DVD´s ist, ha­be ich ge­macht.

Bei dem Rech­ner han­delt es sich um ei­nen Test-Rech­ner. Ich selbst ha­be ihn zu­sam­men­ge­baut. Es ist ein Rech­ner des O..

Den Rech­ner durf­te ich mit nach Hau­se neh­men, weil ich zu Hau­se kei­nen Rech­ner hat­te. Mal hat­te ich den Rech­ner für 1 Wo­che oder für 2 Wo­chen und manch­mal ei­nen Tag. Es war aber nicht so, dass ich den Rech­ner täglich mit nach Hau­se ge­nom­men ha­be. Wenn ich zu Hau­se was ma­chen woll­te, konn­te ich den Rech­ner mit­neh­men. Das hat man mir er­laubt, das war so.

Natürlich ha­ben wir auch ko­piert. Was das für DVD´s und CD´s wa­ren, weiß ich nicht mehr. Ich ha­be den Leu­ten (Mit­ar­bei­tern des O.) ei­nen Ge­fal­len ge­tan. Wir (Mit­ar­bei­ter der ADV-Stel­le Haus O.) soll­ten auch sonst un­se­ren Leu­ten hel­fen, wenn sie Pro­ble­me mit ih­ren pri­va­ten PC´s hat­ten.

Ich ha­be manch­mal fest­ge­stellt, dass mein Rech­ner von an­de­ren Per­so­nen ge­nutzt wur­de. Ei­ne Mit­tei­lung an den Geschäftsführer oder Re­fe­ren­ten ha­be ich nicht ge­macht, weil es sich nur um den Test-Rech­ner han­del­te. Seit ca. De­zem­ber 2012 ha­be ich ein Pass­wort ver­ge­ben. Das Pass­wort ist aber so ein­fach, dass es je­der kna­cken kann, der mei­ne Fa­mi­lie kennt.

Ich ha­be hun­dert­pro­zen­tig kei­ne pri­va­ten Sa­chen für mich im Dienst ge­macht. Für an­de­re Leu­te aus dem O. ha­be ich für pri­va­te Zwe­cke im Dienst was ge­macht, zum Bei­spiel Ko­pi­en von DVD´s und CD´s. Wir soll­ten ja hel­fen.

Herrn H. Sch. sind das An­schrei­ben an den Ört­li­chen Per­so­nal­rat vom 16.04.2013 und der Geschäft­prüfungs­be­richt vom 11.04.2013 nebst An­la­gen über­ge­ben wor­den. Herrn H. Sch. wur­de erklärt, dass er über das be­reits Ge­sag­te hin­aus die Möglich­keit zur Stel­lung­nah­me bis zum 18.04.2013 um 09.00 Uhr hat. Er ant­wor­te­te, dass er erst­mal zum An­walt ge­hen wer­de.

Am En­de des Gesprächs wur­de Herr H. Sch. dar­auf hin­ge­wie­sen, sich am Mon­tag, den 22.04.2013, 14.00 Uhr im Dienst­zim­mer des amt. Geschäfts­lei­ters ein­zu­fin­den.“


Die Verfügung be­tref­fend das Schrei­ben des Präsi­den­ten des O. an die Vor­sit­zen­de des Ört­li­chen Per­so­nal­ra­tes vom 18. April 2013 (Bl. 176 d. A.) lau­tet:

„Verfügung

1. Schrei­ben an Frau Vor­sit­zen­de des Ört­li­chen Per­so­nal­ra­tes

Sehr ge­ehr­te Frau B.,

- 13 -

in Ergänzung mei­nes Be­richts vom 16.04.2013 möch­te ich Sie da­von in Kennt­nis set­zen, dass ich Herrn H. Sch. in ei­nem am 17.04.2013 geführ­ten Gespräch von der be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung un­ter­rich­tet ha­be. Den Ver­merk über das Gespräch füge ich als An­la­ge bei. Darüber hin­aus ha­be ich Herrn H. Sch. die Möglich­keit eröff­net, ei­ne Stel­lung­nah­me bis zum 18.04.2013, um 09.00 Uhr ab­zu­ge­ben. Ei­ne Stel­lung­nah­me liegt mir nicht vor.

Des Wei­te­ren füge ich ein Pro­to­koll über die Nut­zung des Pro­gramms „DVD-Sh­rink“ und ei­nen Ka­len­der­aus­druck vom 01.01.2011 und 30.04.2014 (?) so­wie ein Jour­nal der Ar­beits­zeit vom 01.04.2012 bis 14.03.2013 bei. Die­sen An­la­gen ist zu ent­neh­men, dass in der Zeit vom 01.04.2012 bis 31.03.2012 das Pro­gramm „DVD-Sh­rink“ ins­ge­samt 630 Mal an Ta­gen ge­nutzt wor­den ist, an de­nen Herr H. Sch. im Dienst war. In der Zeit vom 01.04.2012 bis 14.03.2013 ist das Pro­gramm „DVD-Sh­rink“ ins­ge­samt 181 Mal während der Dienst­zeit des Herrn H. Sch. ge­nutzt wor­den. An den mit „x“ mar­kier­ten Ta­gen war Herr H. Sch. im Dienst.

Mit freund­li­chen Grüßen
z.p.U. (Schu.)

2. Herrn Schu. mit der Bit­te um Un­ter­schrift
3. Wie­der­vor­la­ge

Im Auf­rag
W.“

Der Be­spre­chungs­ver­merk vom 22.April 2013 (Bl. 395 – 395 R. d. A.) lau­tet:


„Be­spre­chungs­ver­merk

Teil­neh­mer:
JHS S.
JA W.
JRin B. als Vor­sit­zen­de des ört­li­chen Per­so­nal­rats

22. April 2013

Herr W. weist Herrn S. anal­ag § 136 St­PO dar­auf hin, dass er sich nicht äußern und auch nicht selbst be­las­ten muss.

Herr W. hält Herrn S. die we­sent­li­chen In­hal­te des Prüfungs­be­richts vor.

Herr S. erklärt sinn­gemäß:

Die 2. Fest­plat­te auf mei­nem Dienst­rech­ner ist von Herrn H. Sch. vor länge­rer Zeit (vor min­des­tes 3 Jah­ren) in­stal­liert wor­den. Ob darüber hin­aus ein Bren­ner und oder Lauf­werk nach­gerüstet wur­den, weiß ich nicht.

Die 2. Fest­plat­te wur­de für den Dienst­ge­brauch ein­ge­baut.

Die Löschung der 2. Fest­plat­te er­folg­te zwi­schen dem 04.03.2013 und dem 14.03.2013.

Die drei ex­ter­nen Fest­plat­ten hat­te Herr H. Sch. un­ter Ver­schluss.

- 14 -

Der In­halt der sil­ber­far­bi­gen Fest­plat­te war mir hin­sicht­lich der pri­va­ten Rech­ner be­kannt. Der In­halt der an­de­ren ex­ter­nen Fest­plat­ten war mir nicht be­kannt.

Herr M. C. und ich sind von Herrn B. we­gen der an­ge­fer­tig­ten Farb­aus­dru­cke ca. 2011 in er­mah­nen­der Wei­se an­ge­spro­chen wor­den. Ob Herr H. Sch. von Herrn B. an­ge­spro­chen wur­de, weiß ich nicht.

Ich ha­be CD`s und DVD`s für Mu­sik und Fil­me je­weils im mitt­le­ren drei­stel­li­gen Be­reich ge­brannt.

Von Herrn M. C. ha­be ich Mu­sik, des­sen Her­kunft mir nicht be­kannt war, auf die Fest­plat­te mei­nes Dienst­rech­ners ge­spei­chert.

Ich ha­be Mu­sik und Fil­me für mich ge­brannt; Vor­la­gen ha­be ich in re­gelmäßigen (?) von Herrn M. C. und Herrn H. Sch. er­hal­ten.

Das Pro­gramm „DVD-Sh­rink“ ha­be ich für DVD`s pri­vat ge­nutzt.

Die bei der Zen­tra­le Be­schaf­fungs­stel­le bei dem Land­ge­richt Mag­de­burg be­stell­ten und von ihr ge­lie­fer­ten DVD`s und CD`s sind im Schrank (Schrank Num­mer 5 gemäß An­la­ge zum Geschäfts­prüfungs­be­richt vom 11.04.2013) auf­be­wahrt wor­den. Der Schrank war im­mer ver­schlos­sen. Den Schlüssel für die­sen Schrank hat­te Herr H. Sch., er hat mei­nes Er­ach­tens den Schlüssel im­mer mit­ge­nom­men.

Über die Be­stell­men­gen und die Ver­brauchs­men­gen bis zum 31.12.2012 war mir nichts be­kannt.

ge­schlos­sen“


Das Schrei­ben des Präsi­den­ten des O. an die Vor­sit­zen­de des Ört­li­chen Per­so­nal­rats vom 23. April 2013 (Bl. 261 – 262 d. A.) hat fol­gen­den In­halt:

„…
Sehr ge­ehr­te Frau B.,
an­lie­gend über­sen­de ich Ih­nen den Aus­zug mei­nes Geschäfts­prüfungs­be­richts vom 11.04.2013. Die An­la­ge erkläre ich voll­in­halt­lich zum Ge­gen­stand die­ses Be­richts, um Wie­der­ho­lun­gen zu ver­mei­den. Der Aus­zug aus dem Geschäfts­prüfungs­be­richt be­trifft Herrn Jus­tiz­an­ge­stell­ten H. Sch.

Auf Grund der bis­her mir seit dem 08.04.2013 vor­lie­gen­den Er­kennt­nis­se ist Fol­gen­des fest­zu­stel­len:

• Herr H. Sch. hat auf dem dienst­li­chen Rech­ner Pro­gram­me in­stal­liert, die von ihm pri­vat ge­nutzt wor­den sind.
• Mit Hil­fe des Pro­gramms „DVD-Sh­rink“ sind in dem Zeit­raum vom 06.10.2010 bis 13.04.2013 auf dem dienst­li­chen Rech­ner ins­ge­samt 1.128 DVD´s be­ar­bei­tet wor­den. Das Be­ar­bei­ten er­folg­te sehr häufig während der Dienst­zeit.
• Auf dem dienst­li­chen Rech­ner be­fan­den sich zum Zeit­punkt der Prüfung 6.427 Da­tei­en, die nicht dem Dienst­ge­brauch zu­zu­ord­nen sind.
• Der Ver­bleib von ins­ge­samt 2.325 DVD´s und 1.500 CD´s, die in dem Zeit­raum vom 01.07.2008 bis zum 31.12.2012 über die Zen­tra­le Be­schaf­fungs­stel­le be­stellt wur­den, ist nicht be­kannt. In dem Zeit­raum vom 06.10.2010 bis 13.04.2013 (s.o.) sind 1.150 DVD´s be­stellt und ge­lie­fert wor­den, de­ren dienst­li­cher Ver­bleib nicht

- 15 -

erklärbar ist. Herr H. Sch. war bis zum 31.12.2012 für die Ver­wal­tung des ADV-De­pots zuständig.
• Die ex­ter­ne dienst­li­che Fest­plat­te „EXTERN700GB“ (schwar­zes Gehäuse, Typ Buf­fa­lo 700 GB) hat­te aus­sch­ließlich pri­va­ten In­halt.
• Die ex­ter­ne Fest­plat­te „Ex­tern 700GB“ (schwar­zes Gehäuse, Typ Buf­fa­lo 700 GB) hat­te aus­sch­ließlich pri­va­ten In­halt.
• Die ex­ter­ne Fest­plat­te (sil­ber­far­be­nes Gehäuse, Typ Buf­fa­lo, 500 GB) hat­te ne­ben dienst­li­chen auch pri­va­te In­hal­te.

Herr H. Sch. hat so­mit den dienst­li­chen Rech­ner so­wie die dienst­li­chen ex­ter­nen Fest­plat­ten in viel­schich­ti­ger Art und Wei­se für pri­va­te Zwe­cke ge­nutzt, kann über den Ver­bleib von be­stell­ten EDV-Ver­brauchs­mit­teln (hier DVD´s und CD´s) kei­ne hin­rei­chen­den Aus­sa­gen tref­fen und nutz­te das Pro­gramm „DVD-Sh­rink“ für pri­va­te Zwe­cke wie­der­holt während der Dienst­zeit.

Als An­la­ge füge ich ein Pro­to­koll über die Nut­zung des Pro­gramms „DVD-Sh­rink“ und ei­nen Ka­len­der­aus­druck vom 01.01.2011 bis 30.04.2014 so­wie ein Jour­nal der Ar­beits­zeit­er­fas­sung Herrn H Sch be­tref­fend vom 01.04.2012 bis 14.03.2013 bei. Die­sen An­la­gen ist zu ent­neh­men, dass in der Zeit vom 01.04.2012 bis 31.03.2012 das Pro­gramm „DVD-Sh­rink“ ins­ge­samt 630 Mal an Ta­gen ge­nutzt wor­den ist, an de­nen Herr H. Sch. im Dienst war. In der Zeit vom 01.04.2012 bis 14.03.2013 ist das Pro­gramm „DVD-Sh­rink“ ins­ge­samt 181 Mal während der Dienst­zeit des Herrn H. Sch. ge­nutzt wor­den. An den mit „x“ mar­kier­ten Ta­gen war Herr H. Sch. im Dienst.

Des Wei­te­ren füge ich die Ver­mer­ke über die mit Herrn H. Sch. am 17.04.2013 und am 22.04.2013 geführ­ten Gespräche so­wie das Da­ten­blatt bei.

Das Ver­trau­ens­verhält­nis ist zu­tiefst und dau­er­haft gestört. Die ge­schil­der­ten Sach­ver­hal­te stel­len gröbs­te Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen dar. Auch un­ter Berück­sich­ti­gung der nach dem Geschäfts­ver­tei­lungs­plan zu­ge­wie­se­nen Auf­ga­ben ist ei-ne Wei­ter­beschäfti­gung bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­mut­bar.

Ich be­ab­sich­ti­ge da­her, un­ter Ver­weis auf mei­ne Be­rich­te vom 16.04.2013 und vom 18.04.2013 so­wie der am 22.04.2013 aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung Herrn H. Sch. hilfs­wei­se ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung un­ter Ein­hal­tung der ein­schlägi­gen Kündi­gungs­frist von sechs Mo­na­ten zum Schluss ei­nes Ka­len­der­vier­tel­jah­res (§ 34 Abs. 1 TV-L) aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen aus­zu­spre­chen. Das Ar­beits­verhält­nis würde mit Ab­lauf des 31.12.2013 en­den.

Ich ha­be Herrn H. Sch. am 22.04.2013 die Möglich­keit eröff­net, ei­ne Stel­lung­nah­me bis zum 25.04.2013, um 09.00 Uhr ab­zu­ge­ben. Ei­ne wei­te­re Stel­lung­nah­me ist nicht zu er­war­ten (sie­he Ver­merk vom 22.04.2013).

Ich bit­te um die Zu­stim­mung des Ört­li­chen Per­so­nal­ra­tes zu der be­ab­sich­tig­ten Per­so­nal­maßnah­me (§ 67 Abs. 1 Nr. 8 Pers­VG LSA).

Mit freund­li­chen Grüßen
z.p.U (Schu.)

1. Da­ten­blatt zu 1. beifügen
2. An­la­gen zu 1. beifügen
3. Herrn Schu. mit der Bit­te um Un­ter­schrift
4. Wie­der­vor­la­ge

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Im Auf­trag
W. …“


Am 02.05.2013 hat der Kläger beim Ar­beits­ge­richt Hal­le die vor­lie­gen­de Kla­ge er­ho­ben. Dort hat er zunächst die Fest­stel­lung be­gehrt, dass sein Ar­beits­verhält­nis durch die außer-or­dent­li­che Kündi­gung vom 18. April 2013 – ihm zu­ge­gan­gen am 22.04.2013 – nicht wirk-sam auf­gelöst wor­den ist.
Der Per­so­nal­rat hat der be­ab­sich­tig­ten Maßnah­me (or­dent­li­che Kündi­gung) so­dann mit Schrei­ben vom 06. Mai 2013 zu­ge­stimmt (vgl. Bl. 106 d. A.).
Nach Er­halt der or­dent­li­chen Kündi­gung vom 13. Mai 2013 (Zu­gang am 15. Mai 2013) hat der Kläger die Kla­ge am 17.05.2013 er­wei­tert und be­gehrt nun­mehr auch die Fest­stel­lung, dass sein Ar­beits­verhält­nis auch durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 13.05.2013 nicht wirk­sam be­en­det wird. Fer­ner ver­langt er die vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung bis zum Ab­schluss des Recht­streits.

Der Kläger hat so­wohl das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Kündi­gungs­grun­des für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung als auch das Vor­lie­gen hin­rei­chen­der Kündi­gungs­gründe für die or­dent­li­che Kündi­gung be­strit­ten. Bei dem Rech­ner, auf dem sich die be­tref­fen­den Da­tei­en und Pro­gram­me befänden, han­de­le sich um ei­nen von der Dienst­stel­le zusätz­lich an­ge­schaff­ten Rech­ner, der sich auch in sei­nem Dienst­zim­mer be­fun­den ha­be. Die­ser sei nicht mit den dienst­li­chen Rech­nern ver­netzt ge­we­sen. Die hier in­stal­lier­ten Ko­pi­er- und Brenn­pro­gram­me sei­en auch dienst­lich ge­nutzt wor­den, et­wa für Vi­deo­auf­nah­men in Straf­ver­fah­ren, die oft­mals nur in ver­al­te­ten For­ma­ten vorlägen. Zu­tref­fend sei, dass auch der Kläger ge­le­gent­lich die Pro­gram­me pri­vat ge­nutzt ha­be. Die­se Vorgänge hätte je­doch je­weils nur we­ni­ge Se­kun­den in An­spruch ge­nom­men, so dass von Ar­beits­zeit­be­trug nicht die Re­de sein könne. Auch sei die ge­le­gent­li­che Pri­vat­nut­zung nie­mals aus­drück­lich un­ter­sagt wor­den. Des Wei­te­ren ha­be er auf den ex­ter­nen Spei­cher­me­di­en Si­che­run­gen von dienst­li­chen und Pri­vat­rech­nern an­de­rer Mit­ar­bei­ter des Hau­ses vor­ge­nom­men. Dies sei ihm durch den frühe­ren Re­fe­rats­lei­ter aus­drück­lich er­laubt wor­den.

Eben­falls ha­be er sich in der Dienst­zeit ge­le­gent­lich um die Pri­vat­rech­ner an­de­rer Be­diens­te­te kümmern dürfen, wenn dort Pro­ble­me auf­ge­tre­ten sei­en. Dies sei zu kei­nem Zeit­punkt vom Ar­beit­ge­ber be­an­stan­det wor­den. Der vom be­klag­ten Land be­haup­te­te Um­fang sei­ner Pri­vat­nut­zung wer­de aus­drück­lich be­strit­ten. Er ha­be auch kei­ne il­le­ga­len

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Ko­pi­en ge­fer­tigt und/oder sich straf­bar ge­macht. Die ein­zel­nen Vorgänge sei­en dem Kläger in kei­ner Wei­se zu­zu­ord­nen. Wer den Rech­ner wann ge­nutzt ha­be, sei un­klar. Es müsse aus­drück­lich be­strit­ten wer­den, dass dies nur der Kläger ge­we­sen sei. Dies sei nicht der Fall. Grundsätz­lich hätten vie­le Be­diens­te­te des Hau­ses Zu­gang zu die­sem Rech­ner ge­habt und die­sen auch pri­vat ge­nutzt, so­wohl während der Kläger an­we­send war als auch in des­sen Ab­we­sen­heit. Zu­tritt zum Dienst­zim­mer sei je­der­zeit auch für an­de­re Be­diens­te­te möglich. Das ein­fa­che Pass­wort für den Zu­gang sei all­ge­mein be­kannt. Kei­ner der do­ku­men­tier­ten Vorgänge auf dem Rech­ner sei ihm nach­weis­lich persönlich zu­zu­ord­nen. Dass vie­le Nut­zun­gen (Brenn­vorgänge etc.) während sei­ner Ab­we­sen­heit, et­wa bei Ur­laub oder Krank­heit, er­folgt sei­en, be­wei­se die Zu­griffsmöglich­keit an­de­rer Per­so­nen. Auch die ex­ter­nen Fest­plat­ten hätten an­de­ren Be­diens­te­te zur Verfügung ge­stan­den.

Der ho­he Ver­brauch von Büro­ma­te­ria­li­en wie der Roh­lin­ge sei nicht von ihm zu ver­tre­ten. Das Ma­te­ri­al sei eben­falls frei zugäng­lich ge­we­sen; vie­le Mit­ar­bei­ter hätten sich be­dient. Er ha­be auch nicht die Be­stel­lun­gen des Ma­te­ri­als vor­ge­nom­men oder aus­gelöst. Sch­ließlich wer­de be­strit­ten, dass er in ir­gend­ei­ner Wei­se Vorgänge auf dem Rech­ner oder den ex­ter­nen Fest­plat­ten ver­schlei­ert oder ver­steckt ha­be. Ein Kündi­gungs­grund ha­be nach al­le­dem nicht vor­ge­le­gen. Fer­ner hat der Kläger die Nicht­ein­hal­tung der Zwei-Wo­chen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB gerügt und je­weils die ord­nungs­gemäße Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats vor Aus­spruch bei­der Kündi­gun­gen be­strit­ten.


Der Kläger hat in der 1. In­stanz be­an­tragt,

1) fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der durch die Kündi­gung des be­klag­ten Lan­des vom 18.04.2013 be­en­det wur­de, noch auf­grund der or­dent­li­chen Kündi­gung des be­klag­ten Lan­des vom 13.05.2013 be­en­det wird;

2) das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als An­ge­stell­ten im O. N. im Rah­men der zu­letzt aus­geübten Tätig­keit Sys­tem- und Netz­werk­be­treu­ung für das O., ins­be­son­de­re mit

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- In­stal­la­ti­on, War­tung und Feh­ler­be­he­bung der Hard­ware
- In­stal­la­ti­on, Pfle­ge und Be­treu­ung der Soft­ware
- Tech­ni­sche Un­terstützung der Nut­zer
- Ad­mi­nis­tra­ti­on der elek­tro­ni­schen Be­rech­ti­gun­gen
- Hard­ware­vor­aus­set­zun­gen
- Soft­ware­an­ge­le­gen­hei­ten ein­sch­ließlich Pass­wort­ver­ga­be 

wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Das be­klag­te Land hat in der 1. In­stanz be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Es hat aus­geführt, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung, zu­min­dest je­doch die or­dent­li­che Kündi­gung, sei aus ver­hal­ten­be­ding­ten Gründen so­zi­al ge­recht­fer­tigt und da­mit wirk­sam. Der Kläger ha­be min­des­tens von Ok­to­ber 2010 bis März 2013 den ihm dienst­lich an­ver­trau­ten Rech­ner in er­heb­li­chem Um­fang pri­vat und zu nicht dienst­li­chen Zwe­cken ge­nutzt, ins­be­son­de­re zum Ko­pie­ren und Bren­nen von DVDs und CDs so­wie zum Her­un­ter­la­den von Mu­sik- und Vi­deo­da­tei­en. Zu die­sem Zweck ha­be er be­stimm­te Pro­gram­me in­stal­liert, z. B. das Pro­gramm „DVD Sh­rink“. Es sei­en (Stand:11.04.2013) ins­ge­samt 6.427 Da­tei­en mit of­fen­bar nicht dienst­li­chem In­halt ge­sich­tet wor­den. Auch dienst­lich an­ge­schaff­te Fest­plat­ten ha­be er pri­vat ge­nutzt. Mit sei­nem Ver­hal­ten ha­be er sei­ne Ver­trags­pflich­ten in gro­ber Wei­se über ei­nen lan­gen Zeit­raum ver­letzt. Da il­le­ga­le Ko­pi­en her­ge­stellt wor­den sei­en, ha­be er sich wohl auch straf­bar ge­macht. Da­zu kom­me der Ar­beits­zeit­be­trug, weil die um-fang­rei­chen Pri­vat­nut­zun­gen des Rech­ners über­wie­gend in der Dienst­zeit er­folgt sei­en. Sch­ließlich ha­be er über 2.000 DVD-Roh­lin­ge und über 1.000 CD-Roh­lin­ge auf Kos­ten des Ar­beit­ge­bers be­stellt und pri­vat ver­wen­det.

Das not­wen­di­ge Ver­trau­ens­verhält­nis sei durch die Ver­hal­tens­wei­sen des Klägers vollständig zerstört wor­den. Darüber hin­aus sei es auch we­gen der Ge­fahr für den ord­nungs­gemäßen Be­triebs­ab­lauf und der Ge­fahr, dass es Nach­ah­mer ge­be, für das be­klag­te Land nicht mehr zu­mut­bar ge­we­sen, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen. Ei­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung sei nicht er­for­der­lich ge­we­sen, weil der Kläger von vorn­her­ein ge­wusst ha-

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be, dass sein Ver­hal­ten ver­bo­ten sei und in kei­ner Wei­se vom Ar­beit­ge­ber ge­dul­det wer­den würde.

Es wer­de aus­drück­lich be­strit­ten, dass an­de­re Be­diens­te­te des Hau­ses die Möglich­keit ge­habt hätten, auf den Rech­ner des Klägers zu­zu­grei­fen und dass tatsächlich auch an­de­re Mit­ar­bei­ter den Rech­ner pri­vat ge­nutzt hätten. Dies sei aus­zu­sch­ließen. Der bei der Geschäfts­prüfung fest­ge­stell­te Sach­ver­halt sei dem Präsi­den­ten des O. erst am 11.04.2013 be­kannt ge­ge­ben wor­den, so dass die Zwei-Wo­chen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ein­ge­hal­ten wor­den sei. Vor Aus­spruch der Kündi­gung sei der Kläger persönlich gehört wor­den, ha­be je­doch die Vorwürfe letzt­lich nicht ent­kräften können. Auch der Per­so­nal­rat sei vor bei­den Kündi­gun­gen ord­nungs­gemäß nach den Be­stim­mun­gen des Lan­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zes be­tei­ligt wor­den.

Die Zif­fern 1. und 2. des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Hal­le vom 04. De­zem­ber 2013 lau­ten:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers we­der durch die außer-or­dent­li­che Kündi­gung des Be­klag­ten vom 18.04.2013 be­en­det wor­den ist noch durch die or­dent­li­che Kündi­gung des Be­klag­ten vom 13.05.2013 zum 31.12.2013 be­en­det wird.

2. Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens vorläufig zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als voll­beschäftig­ten An­ge-stell­ten in der Ent­gelt­grup­pe 9 TV-L im O. N. wei­ter­zu­beschäfti­gen.

We­gen des Tat­be­stands des vor­ge­nann­ten Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Hal­le vom 04. De­zem­ber 2013 wird auf des­sen Sei­ten 2 bis 12 (Bl. 271 – 281 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Das Ar­beits­ge­richt Hal­le hat in sei­nem vor­ge­nann­ten Ur­teil vom 04. De­zem­ber 2013 aus­geführt, die Kündi­gung vom 18. April 2013 sei un­wirk­sam, weil kein wich­ti­ger Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB vor­ge­le­gen ha­be. Die Vor­aus­set­zun­gen für den Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers sei­en nicht ge­ge­ben.

Die Wirk­sam­keit der Kündi­gung sei nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ver­dachtskündi­gung zu prüfen ge­we­sen, weil das be­klag­te Land aus­drück­lich kei­ne Ver­dachtskündi­gung aus­ge­spro­chen und dies auch nicht ge­wollt ha­be – wie die Be­klag­ten­ver­tre­ter im Kam­mer­ter­min auf Nach­fra­gen des Vor­sit­zen­den bestätigt hätten. Zu­dem sei der Per­so­nal­rat

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auch nicht zu ei­ner et­wai­gen Ver­dachtskündi­gung an­gehört wor­den. Als Tatkündi­gung er­wei­se sich die frist­lo­se Kündi­gung vom 18. April 2013 im Er­geb­nis we­gen des nicht nach­ge­wie­se­nen (wich­ti­gen) Kündi­gungs­grun­des als un­wirk­sam.

Ob­gleich ge­wis­se Ver­dachts­mo­men­te vor­lie­gen würden, sei es letzt­lich nur ei­ne un­be­wie­se­ne Be­haup­tung des be­klag­ten Lan­des, dass al­le vor­ge­fun­den Pri­vat­da­tei­en dem Kläger zu­zu­rech­nen sei­en und dass die­ser (al­lein) al­le Pri­vat­nut­zun­gen durch­geführt, da­mit auch et­wai­ge (nach § 106 UrhG straf­ba­re) Ver­vielfälti­gun­gen vor­ge­nom­men und auch al­le Brenn­vorgänge durch­geführt ha­be. Kei­ner der do­ku­men­tier­ten Vorgänge las­se sich ein­zel­nen Per­so­nen und da­mit auch nicht dem Kläger zu­ord­nen. Das be­klag­te Land stel­le letzt­lich nur Ver­mu­tun­gen an und zie­he Schluss­fol­ge­run­gen, weil sich der Rech­ner am Ar­beits­platz bzw. Dienst­zim­mer des Klägers be­fun­den ha­be. Nie­mand ha­be den Kläger bei ein­zel­nen Pri­vat­nut­zun­gen be­ob­ach­tet.

Es sei auch nicht be­wie­sen, dass es ge­ra­de der Kläger ge­we­sen sei, der die Ko­pier­pro­gram­me in­stal­liert ha­be. Al­lein die un­strei­ti­ge Tat­sa­che, dass auch in Zei­ten, in de­nen sich der Kläger we­gen Ur­laubs oder Krank­heit nicht am Ar­beits­platz auf­ge­hal­ten ha­be oder sonst wie dienst­lich ab­we­send ge­we­sen sei, zahl­rei­che „Vorgänge“ do­ku­men­tiert wor­den sei­en, be­wei­se, dass an­de­re Per­so­nen so­wohl Zu­griff auf den Rech­ner ge­habt hätten als auch in der La­ge ge­we­sen sei­en, die Ko­pier­pro­gram­me usw. zu nut­zen. So­dann heißt es auf den Sei­ten 16 und 17 des vor­ge­nann­ten Ur­teils u. a.:

„Wes­halb der Be­klag­te die­sen ein­deu­ti­gen Um­stand bis zu­letzt igno­riert hat, blieb un­verständ­lich. Ge­ra­de­zu für aben­teu­er­lich hält die Kam­mer die Be­haup­tung der Be­klag­ten­ver­tre­ter im Kam­mer­ter­min, dann müsse der Kläger wohl auch während sei­ner Krank­heits­zei­ten und sei­ner Ur­lau­be re­gelmäßig auf Ar­beit er­schie­nen sein und den Rech­ner pri­vat ge­nutzt ha­ben. Wie es der Kläger al­ler­dings hat an­stel­len sol­len, bei­spiels­wei­se aus sei­nem Neu­see­land-Ur­laub zwi­schen­zeit­lich das O. auf­zu­su­chen, nur um ein paar CDs zu bren­nen, konn­te nie­mand schlüssig erläutern. Vie­le Mit­ar­bei­ter des O. verfügen über ei­nen Dienstschüssel für das Zim­mer des Klägers. Das Pass­wort für den Rech­ner ist leicht her­aus­zu­fin­den. Wenn die ent­spre­chen­den Pro­gram­me ein­mal in­stal­liert sind, dürf­te es auch für ei­nen tech­nisch nicht sehr be­wan­der­ten Mit­ar­bei­ter leicht möglich sein, die­se zu nut­zen. Sch­ließlich war auch zu berück­sich­ti­gen, dass sich die Er­mitt­lun­gen des Be­klag­ten auch ge­gen zu­min­dest ei­nen wei­te­ren Mit­ar­bei­ter des Hau­ses rich­ten, von dem eben­falls an­ge­nom­men wird, er ha­be Pri­vat­nut­zun­gen vor­ge­nom­men.

Die „Er­mitt­lun­gen“ ge­gen an­de­re Mit­ar­bei­ter, die vom Kläger als mögli­che Nut­zer be­zeich­net wur­den, ha­ben sich of­fen­sicht­lich dar­auf be­schränkt, zu fra­gen, ob sie den Rech­ner ge­nutzt ha­ben. Nach­dem die­se Mit­ar­bei­ter schlicht mit „Nein“ ge­ant­wor­tet ha­ben, war für den Be­klag­ten die Sach­la­ge klar. So je­den­falls wur­de es im

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Kam­mer­ter­min erklärt, nach­dem der Vor­sit­zen­de frag­te, wes­halb sich der Be­klag­te si­cher sei, dass kei­ne an­de­ren Mit­ar­bei­ter be­tei­ligt sei­en. Die­se Art der Aufklärung über­zeug­te die Kam­mer je­doch nicht.

Nach al­le­dem steht ge­ra­de nicht zur Über­zeu­gung der er­ken­nen­den Kam­mer fest, dass der Kläger für al­le Pri­vat­nut­zun­gen ver­ant­wort­lich ist. Auch können ihm so­mit kon­kre­te Straf­ta­ten im Zu­sam­men­hang mit Ur­he­ber­rechts­ver­let­zung nicht nach­ge­wie­sen wer­den. Wann ge­nau et­wa hat er wel­che kon­kre­te CD oder DVD un­zulässig ver­vielfältigt?

Es muss noch­mals dar­auf hin­ge­wie­sen wer­den, dass un­ter die­sen Umständen al­len­falls ei­ne Ver­dachtskündi­gung in Be­tracht ge­kom­men wäre.“

 

„So­weit ei­ne (zu­ge­stan­de­ne) Pri­vat­nut­zung in ge­rin­gem Um­fang ver­bleibt, wo­bei je­doch der zeit­li­che Um­fang und die In­ten­sität voll­kom­men un­geklärt blie­ben, reich­te dies kei­nes­falls für ei­ne Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus.

Die un­be­fug­te Pri­vat­nut­zung von Dienst­rech­nern, ver­bun­den mit dem Ver­brauch dienst­lich an­ge­schaff­ten Ma­te­ri­als (hier Roh­lin­ge) während der Ar­beits­zeit stellt zwei­fels­frei ei­ne gra­vie­ren­de Pflicht­ver­let­zung des Ar­beit­neh­mers dar, die nicht ba­ga­tel­li­siert wer­den soll. Un­ter Umständen han­delt es sich so­gar um straf­ba­res Ver­hal­ten (Ar­beits­zeit­be­trug, Dieb­stahl oder Un­ter­schla­gung). Re­gelmäßig sind sol­che Ver­hal­tens­wei­sen nach den Umständen des Ein­zel­falls ge­eig­net, ei­ne frist­lo­se oder frist­gemäße Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu recht­fer­ti­gen.

Im Streit­fall sind je­doch schon Um­fang und In­ten­sität der Pflicht­ver­let­zung des Klägers un­klar. Zu be­ach­ten ist zu­dem, dass nicht je­des straf­ba­re Ver­hal­ten oder je­de gro­be Pflicht­ver­let­zung ei­nes Ar­beit­neh­mers oh­ne Wei­te­res ei­ne Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung recht­fer­ti­gen kann (vgl. den Fall „Em­me­ly“: BAG, Ur­teil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – ju­ris).

Wenn man le­dig­lich das zu­ge­stan­de­ne Ver­hal­ten des Klägers zu­grun­de legt, nämlich ei­ne Pri­vat­nut­zung in ge­rin­gem Um­fang (al­les an­de­re konn­te nicht be­wie­sen wer­den), konn­te ei­ne Kündi­gung, je­den­falls oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung, nicht wirk­sam aus­ge­spro­chen wer­den.

Zwar liegt ein „Ar­beits­zeit­be­trug“ in­so­weit vor, als dass der Kläger während sei­ner Ar­beits­zeit, für die er be­zahlt wird, weil er dienst­li­che Din­ge er­le­di­gen soll, Pri­va­tes er­le­digt hat. Un­abhängig von dem nicht fest­ste­hen­den Um­fang der pri­vat ge­nutz­ten Zeit ist hier je­doch zu berück­sich­ti­gen, dass es dem Kläger je­den­falls (un­be­strit­ten!) er­laubt war, sich um die Pri­vat­rech­ner von Mit­ar­bei­tern des Hau­ses „zu kümmern“, wenn ein Pro­blem auf­trat. Hier durf­te er al­so während der Ar­beits­zeit nicht dienst­li­che Din­ge er­le­di­gen. Auf Nach­fra­ge in der Kam­mer­ver­hand­lung ha­ben die Be­klag­ten­ver­tre­ter erklärt, dass die Kündi­gung auf die­se Tätig­kei­ten des Klägers aus­drück­lich nicht gestützt wer­de.

Wenn dies je­doch in der Ar­beits­zeit er­laubt oder zu­min­dest ge­dul­det wur­de, war für den Kläger nicht oh­ne wei­te­res er­sicht­lich, dass ei­ne Pri­vat­nut­zun­ge des Rech­ners, bei­spiels­wei­se zum Ko­pie­ren ei­ner CD, streng un­ter­sagt war und er da­mit rech­nen muss­te, hierfür oh­ne wei­te­res gekündigt zu wer­den.

Auch weil es sich ein­deu­tig um steu­er­ba­res Ver­hal­ten han­delt, wel­ches hier gerügt wird, muss­te der Be­klag­te schon zur Klar­stel­lung, wel­ches Ver­hal­ten ge­bil­ligt und

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wel­ches Ver­hal­ten nicht to­le­riert wird, zunächst ei­ne Ab­mah­nung aus­spre­chen, be­vor er zum (letz­ten) Mit­tel der frist­lo­sen Kündi­gung greift. In der Ab­mah­nung hätte er klar­stel­len müssen, wel­ches Ver­hal­ten künf­tig nicht mehr ge­dul­det wird und er hätte für den Fall wei­ter­ge­hen­der ein­schlägi­ger Pflicht­ver­let­zun­gen ei­ne Kündi­gung an­dro­hen müssen. Im Fal­le, dass sich die Pflicht­ver­let­zun­gen wie­der­holt hätten, wäre dann ei­ne Kündi­gung grundsätz­lich möglich ge­we­sen. An­ge­sichts al­ler Umstände ist an-zu­neh­men, dass der Kläger nach ei­ner et­wai­gen Ab­mah­nung sein Ver­hal­ten geändert hätte.

Die frist­lo­se Kündi­gung war aus ob­jek­ti­ver Sicht kei­nes­falls die „ul­ti­ma ra­tio“, zu­mal auch nicht fest­stell­bar war, ob und wel­cher Scha­den ge­ra­de durch den Kläger ver­ur­sacht wur­de. Schon we­gen Un­verhält­nismäßig­keit er­weist sich die Kündi­gung da­her als rechts­un­wirk­sam.

Auf die In­ter­es­sen­abwägung, die auch das Le­bens­al­ter des Klägers und die xx-jähri­ge - be­an­stan­dungs­freie - Beschäfti­gungs­zeit berück­sich­ti­gen müss­te, kam es nicht mehr an.


Für die Kam­mer war letzt­lich nicht nach­voll­zieh­bar, wie die nun­mehr vor­ge­tra­ge­nen Umstände und ins­be­son­de­re der er­heb­li­che Um­fang pri­va­ter Nut­zung von dienst­li­chen Res­sour­cen so lan­ge un­ent­deckt ge­blie­ben sein soll. Mögli­cher­wei­se wur­den be­stimm­te Din­ge to­le­riert und ge­dul­det, wohl weil ei­ne An­zahl von Mit­ar­bei­tern des Hau­ses hier­von in un­ter­schied­li­cher Wei­se pro­fi­tiert hat. Nach­dem je­doch be­stimm­te Sach­ver­hal­te und Ver­hal­tens­wei­sen of­fi­zi­ell fest­ge­stellt, ge­mel­det und da­mit nach­weis­lich be­kannt wur­den, wur­de so­gleich ein Ex­em­pel sta­tu­iert.“

 

Wei­ter hat das Ar­beits­ge­richt Hal­le in sei­nem vor­ge­nann­ten Ur­teil aus­geführt (S. 19 ff), die vor­sorg­lich aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung sei eben­falls so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und da­mit rechts­un­wirk­sam. Es ha­be kein hin­rei­chen­der Kündi­gungs­grund vor­ge­le­gen. In­so­weit nimmt das Ar­beits­ge­richt auf sei­ne Ausführun­gen zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung Be­zug. Trotz Vor­lie­gens ver­trags­wid­ri­ger und vor­werf­ba­rer Pflicht­ver­let­zun­gen sei­tens des Klägers sei auch die or­dent­li­che (frist­gemäße Kündi­gung) des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht verhält­nismäßig. In­so­weit sei zunächst ei­ne Ab­mah­nung er­for­der­lich ge­we­sen. Da sich bei­de Kündi­gun­gen im Er­geb­nis we­gen ei­nes feh­len­den hin­rei­chen­den Kündi­gungs­grun­des als rechts­un­wirk­sam er­wie­sen hätten, ha­be die Fra­ge der ord­nungs­gemäßen Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats vor Aus­spruch der Kündi­gun­gen kei­ner Erörte­run­gen mehr be­durft. Der Kläger sei bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss die­ses Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens wei­ter zu beschäfti­gen.

We­gen der übri­gen Gründe der vor­ge­nann­ten Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Hal­le vom 04. De­zem­ber 2013 wird auf des­sen Sei­ten 12 bis 21 (Bl. 281 – 290 d. A.) ver­wie­sen.

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Die­ses Ur­teil wur­de dem be­klag­ten Land am 09. De­zem­ber 2013 zu­ge­stellt. Des­sen Be­ru­fungs­schrift ist am 08. Ja­nu­ar 2014 und des­sen Be­ru­fungs­be­gründung – nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 10. März 2014 – am 10. März 2014 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Sach­sen-An­halt ein­ge­gan­gen.

Das be­klag­te Land hat in sei­ner hier aus­drück­lich in Be­zug ge­nom­me­nen Be­ru­fungs­be­gründung vom 10. März 2014 nebst An­la­gen (Bl. 354 – 399 d. A.) aus­geführt, die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Hal­le be­ru­he auf ei­ner un­zu­rei­chen­den Tat­sa­chen­fest­stel­lung. Auf dem dienst­li­chen Rech­ner des Klägers sei­en im Zeit­raum vom 06. Ok­to­ber 2010 bis zum 13. April 2013 bzw. 14. März 2013 mit dem Pro­gramm „DVD-Sh­rink“ ins­ge­samt 1128 DVDs vor­wie­gend während der Dienst­zeit be­ar­bei­tet wor­den.

Die­ses Pro­gramm sei im vor­ge­nann­ten Zeit­raum ins­ge­samt 630-mal an Ta­gen be­nutzt wor­den, an de­nen der Kläger im Dienst ge­we­sen sei. Da­bei ha­be das Ar­beits­ge­richt Hal­le die ver­meint­li­che feh­len­de Plau­si­bi­lität auf ei­nen Ge­sichts­punkt des Vor­tra­ges des Klägers gestützt, des­sen ent­schei­dungs­er­heb­li­che Be­deu­tung dem be­klag­ten Land nicht oh­ne rich­ter­li­chen Hin­weis ha­be be­wusst sein können.
Der Tat­sa­chen­stoff, wie der Kläger es ha­be an­stel­len sol­len, bei­spiels­wei­se aus sei­nem N.-ur­laub zwi­schen­durch das O. auf­zu­su­chen, „nur um ein paar CDs zu bren­nen“ (Sei­te 16 des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Hal­le) ha­be nicht oh­ne vor­he­ri­gen ge­richt­li­chen Hin-weis ver­wen­det wer­den dürfen. Im Rah­men der Be­spre­chung zwi­schen dem Kläger und dem Geschäfts­lei­ter des O. N. vom 17. April 2013 ha­be der Kläger sinn­gemäß aus­geführt, al­les, was auf dem Rech­ner bezüglich der DVDs sei, ha­be er ge­macht.

Im Übri­gen ha­be das Ar­beits­ge­richt Hal­le den erst­in­stanz­lich vor­ge­brach­ten Tat­sa­chen­stoff nicht aus­geschöpft. Darüber hin­aus las­se die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Hal­le je­de Aus­ein­an­der­set­zung mit der feh­len­den Schlüssig­keit des kläge­ri­schen Vor­brin­gens da­zu ver­mis­sen, dass die do­ku­men­tier­ten Trans­fer­vorgänge nicht auf sein Ver­hal­ten, son­dern aus­sch­ließlich auf den Zu­griff an­de­rer Be­diens­te­ter auf sei­nen Com­pu­ter zurück­zuführen sei­en. Auch den Sach­vor­trag des be­klag­ten Lan­des zum Ver­brauch der für den Dienst­ge­brauch be­stimm­ten CDs und DVDs ha­be das Ar­beits­ge­richt nicht aus­geschöpft. Der streit­ge­genständ­li­che Rech­ner sei der Be­nut­zung durch den Klä-ger zu­ge­wie­sen ge­we­sen. Es han­de­le sich um ei­nen vom Kläger zu­sam­men­ge-

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bau­ten „Test­rech­ner“ des O. Der Kläger sei als Be­nut­zer zu­ge­las­sen ge­we­sen. Der Kläger ha­be ein in­di­vi­du­el­les Pass­wort ver­ge­ben. Dem Kläger sei seit dem Jahr 2004 be­kannt, dass die auf dem Rech­ner des Klägers vor­ge­fun­de­nen Pro­gram­me für die­se In­stal­la­ti­on nicht frei ge­ge­ben ge­we­sen sei­en. So­dann er­folgt sei­tens des be­klag­ten Lan­des Hilfs­vor­brin­gen zu ar­beits­tei­li­gem Vor­ge­hen. We­gen der dies­bezügli­chen Ein­zel­hei­ten nimmt das be­klag­te Land auf die Be­spre­chung vom 22. April 2013 Be­zug. Da­nach er­folgt ab Sei­te 18 ff. der vor­ge­nann­ten Be­ru­fungs­be­gründung vom 10.03.2014 Hilfs­vor­brin­gen zur Ver­dachtskündi­gung. Hierüber sei auch der Per­so­nal­rat un­ter­rich­tet wor­den. Ab der Sei­te 20 der Be­ru­fungs­be­gründung er­fol­gen Ausführun­gen des be­klag­ten Lan­des da­zu, dass es hier am Er­for­der­nis ei­ner Ab­mah­nung fehlt. Da­mit er­ge­be sich auch, dass der gel­tend ge­mach­te Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch un­be­gründet sei.

Das be­klag­te Land be­an­tragt,

un­ter Abände­rung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger führt in sei­ner eben­falls aus­drück­lich in Be­zug ge­nom­me­nen Be­ru­fungs­er­wi­de­rung vom 09. Mai 2014 (Bl. 417 - 427 d. A.) aus, ei­ne Viel­zahl von Vorgängen sei auch durch den Be­diens­te­ten S er­folgt. Da­mit sei – wie das Ar­beits­ge­richt aus­geführt ha­be – le­dig­lich ei­ne ge­rin­ge Pri­vat­nut­zung von den ursprüng­li­chen Vorwürfen übrig ge­blie­ben. Dies rei­che je­doch kei­nes­falls für ei­ne Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus. Das gel­te um­so mehr, als das be­klag­te Land nun­mehr als An­la­ge BK2 a die Dienst­an­wei­sung für die Nut­zung von E-Mail, In­tra­net und In­ter­net im Geschäfts­be­reich des Mi­nis­te­ri­ums xxx vom 12. Ju­li 2004 vor­le­ge. Die­ser sei zu ent­neh­men, dass – je­den­falls so­weit es E-Mail, In­tra­net und In­ter­net be­trifft – ei­ne Nut­zung der EDV des be­klag­ten Lan­des zu pri­va­ten Zwe­cken zulässig sei. Ei­ne im Um­fang un­geklärte und le­dig­lich be­haup­te­te ver­bo­te­ne Nut­zung von Rech­nern des Ar­beit­ge­bers recht­fer­ti­ge kei­ne frist­lo­se Kündi­gung. Bei der vor­sorg­lich aus­ge­spro­che­nen or­dent­li­chen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung vom 13. Mai 2013 feh­le es be­reits an ei­ner Ab­mah­nung. Da­her ha­be of­fen blei­ben können, ob die An-hörung des Be­triebs­ra­tes (ge­meint ist of­fen­bar der Per­so­nal-

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rat) ord­nungs­gemäß er­folgt sei. Mit sei­nem Schrei­ben vom 18. April 2013 ha­be der Präsi­dent des O die ursprüng­lich mit Schrei­ben vom 16. April 2013 er­folg­te Anhörung des Per­so­nal­ra­tes ergänzt und ins­be­son­de­re auf die am 17. April 2013 er­folg­te Anhörung des Klägers ver­wie­sen. Ei­ne nachträgli­che In­for­ma­ti­on sei zwar zulässig, führe al­ler­dings da­zu, dass in­so­weit die Frist für die Stel­lung­nah­me des Per­so­nal­ra­tes neu zu lau­fen be­gin­ne. Die­se Frist sei im Zeit­punkt des Zu­gangs der frist­lo­sen Kündi­gung am 22. April 2013 noch nicht ver­stri­chen ge­we­sen.

So­weit das be­klag­te Land den Ver­merk vom 17. April 2013 zi­tie­re, sei dies un­zu­rei­chend. Tatsächlich ha­be der Kläger aus­weis­lich die­ses Ver­merks geäußert:

„Ich ha­be manch­mal fest­ge­stellt, dass mein Rech­ner von an­de­ren Per­so­nen ge­nutzt wur­de. Ei­ne Mit­tei­lung an den Geschäfts­lei­ter oder Re­fe­ren­ten ha­be ich nicht ge­macht, weil es sich nur um den Test­rech­ner han­delt. Seit ca. De­zem­ber 2012 ha-be ich ein Pass­wort ver­ge­ben. Das Pass­wort ist aber so ein­fach, dass es je­der kna­cken kann…“


Im Wei­te­ren ver­schwei­ge das be­klag­te Land, dass der Kläger anläss­lich der Überg­a­be der Kündi­gung aus­drück­lich erklärt ha­be:

„Auf­grund des Dru­ckes we­gen der an­ste­hen­den Dis­zi­pli­nar­maßnah­men ha­be ich Aus­sa­gen getätigt, die mir nicht deut­lich sind bzw. dem Schutz von Kol­le­gen und Vor­ge­setz­ten und mir die­nen soll­ten. Die neh­me ich hier­mit aus­drück­lich zurück. Ich wer­de in dem an­ste­hen­den ar­beits­recht­li­chen Ver­fah­ren neu aus­sa­gen (Ver­merk JAM W. vom 22.04.2013, An­la­ge B 3 zum Schrift­satz des Be­klag­ten vom 03.07.2013).“


Der Kläger ha­be über die Nut­zung des Test­rech­ners durch drit­te Per­so­nen kein Buch geführt. Die Be­haup­tung des be­klag­ten Lan­des, der Kläger ha­be höchst sorgfältig dar­auf ge­ach­tet, Drit­ten kei­nen Ein­blick in sei­ne Ar­beits­vorgänge zu gewähren, sei aus der Luft ge­grif­fen und falsch. Tatsächlich sei­en im O. seit 2011 min­des­tens 4 Ad­mi­nis­tra­to­ren ein­ge­setzt, nämlich ne­ben dem Kläger Frau P, Herr P. und Herr S. Das Dienst­zim­mer des Klägers sei für je­der­mann of­fen ge­we­sen. Dort hätten Farb­dru­cker ge­stan­den, die für je­den Mit­ar­bei­ter des O. zugäng­lich sein muss­ten. Schlüssel für die Schränke hätten ne­ben dem Kläger der Zeu­ge P. als Ver­tre­ter des Klägers ge­habt. So­dann heißt es auf Sei­te 8 der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung des Klägers vom 09. Mai 2014 u. a.:

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„Ei­ne Erklärung für den Ver­bleib von DVD´s und CD´s lie­fert das be­klag­te Land im Übri­gen selbst, in­dem es auf den Be­spre­chungs­ver­merk vom 22.04.2013 (An­la­ge BK 4) ver­weist. Da­nach hat Herr S CD´s und DVD´s für Mu­sik und Fil­me je­weils im mitt­le­ren drei­stel­li­gen Be­reich ge­brannt.“

Außer­dem heißt es auf Sei­te 8 der vor­ge­nann­ten Be­ru­fungs­er­wi­de­rung des Klägers wei­ter:

„Bei dem streit­ge­genständ­li­chen Rech­ner han­delt es sich um ei­nen Test­rech­ner des O.. Die­ser war zur all­ge­mei­nen Be­nut­zung durch die Mit­ar­bei­ter des DV-Re­fe­rats be­stimmt und wur­de durch die­se auch ent­spre­chend ge­nutzt. Auf den dies­bezügli­chen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag nimmt der Kläger Be­zug. Auf dem Test­rech­ner wa­ren während sei­ner Le­bens­dau­er un­ter­schied­li­che Be­triebs­sys­te­me in­stal­liert. Ein Pass­wort be­fin­det sich auf dem Com­pu­ter erst seit An­fang 2013. Bis En­de 2007 war der Com­pu­ter oh­ne Pass­wort nutz­bar. Der Be­nut­zer­nah­me „Sch“ war je­dem In­ter­es­sier­ten be­kannt. Die­ser konn­te den Com­pu­ter dann auch nut­zen.“


Wei­ter­hin heißt es auf Sei­te 10 der vor­ge­nann­ten Be­ru­fungs­er­wi­de­rung des Klägers un­ter 4.7:

„Die Da­tei „H. und K.“ ist dem Kläger eben­so un­be­kannt, wie die Da­tei „Ta­ke Shel­ter“. Ent­spre­chen­de „Trans­fer­vorgänge“ hat der Kläger nicht vor­ge­nom­men. Der Kläger hat auch kei­ne E-Box ko­piert.
Dem Kläger ist in sei­ner Ei­gen­schaft als Ad­mi­nis­tra­tor be­kannt, dass ei­ne Viel­zahl von Pro­gram­men ent­ge­gen der Dienst­an­wei­sung auf al­len Ebe­nen in­stal­liert und be­nutzt wur­de. Darüber hin­aus be­fan­den sich auf dem Ser­ver des O. meh­re­re tau­send pri­va­te Da­tei­en von Ur­lau­ben oder klei­nen Fil­men. Auf die­sem Um­stand hat der Kläger mehr­fach in Dienst­be­spre­chun­gen hin­ge­wie­sen, oh­ne Er­geb­nis.“


Das be­klag­te Land ha­be die Kündi­gung aus­drück­lich nicht als Ver­dachtskündi­gung aus­ge­spro­chen. Es ha­be den Per­so­nal­rat auch nicht zu ei­ner Ver­dachtskündi­gung an­gehört. Der Aus­spruch ei­ner Ver­dachtskündi­gung würde im Übri­gen vor­aus­ge­setzt ha­ben, dass das be­klag­te Land vor Anhörung des Per­so­nal­ra­tes den Kläger da­zu an­gehört hätte. Dies ha­be das be­klag­te Land nicht ge­tan. Viel­mehr ha­be die­ses in der erst­in­stanz­li­chen Kam-mer­ver­hand­lung aus­drück­lich erklärt, dass die Kündi­gung nicht als Ver­dachtskündi­gung aus­ge­spro­chen wor­den sei.

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Sch­ließlich heißt es auf Sei­te 11 der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung des Klägers vom 09. Mai 2014 un­ter 4.9. (Bl. 427 d. A.):

„Dem Kläger kann die Nut­zung des Test­rech­ners dafür, Com­pu­ter von Mit­glie­dern des O. zu si­chern bzw. zu re­pa­rie­ren, nicht vor­ge­wor­fen wer­den, da die­se Tätig­keit aus­drück­lich durch den da­ma­li­gen Re­fe­rats­lei­ter ge­bil­ligt wur­de. Dass der Kläger Mit­ar­bei­ter des O. bei Com­pu­ter­pro­ble­men ge­hol­fen hat und dies auch tun soll­te, war im ge­sam­ten O. be­kannt. Dies folgt schon dar­aus, dass er für die Vor­sit­zen­den Rich­ter GB. bzw. H. ent­spre­chend tätig war.
Der Kläger hat den Da­ten­be­stand nicht ver­schlei­ert. Da­tenüber­schrei­bun­gen sind kei­ne Ver­schleie­run­gen, son­dern ein in der Na­tur der Sa­che lie­gen­der Vor­gang. Da­mit ist auch nicht von ei­ner Verände­rung des Com­pu­ters aus­zu­ge­hen.“


Mit Schrift­satz vom 28. Ju­li 2014 hat das be­klag­te Land zur Be­ru­fungs­er­wi­de­rung des Klägers vom 09. Mai 2014 Stel­lung ge­nom­men. Auf die­sen Schrift­satz (Bl. 454 – Bl. 460 d. A.) wird Be­zug ge­nom­men. An­sch­ließend hat der Kläger mit Schrift­satz vom 13. Au-gust 2014 zum vor­ge­nann­ten Schrift­satz des be­klag­ten Lan­des vom 28. Ju­li 2014 Stel-lung ge­nom­men. Auf die­sen Schrift­satz wird eben­falls Be­zug ge­nom­men (Bl. 469 – Bl. 474 d. A.).

We­gen des In­halts des am En­de der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 20. Au­gust 2014 ver-künde­ten Kam­mer­be­schlus­ses wird auf Bl. 478 d. A. Be­zug ge­nom­men.

Da­zu hat der Kläger mit Schrift­satz vom 15. Sep­tem­ber 2014 (Bl. 487 d. A.) Stel­lung ge­nom­men. Das be­klag­te Land hat mit Schrift­satz vom 17. Sep­tem­ber 2014 nebst An­la­gen (Bl. 503 – Bl. 516 d. A.) Stel­lung ge­nom­men, dem u. a. das Schrei­ben des Per­so­nal­ra­tes beim O. N. vom 06. Mai 2013, wo­nach der ört­li­che Per­so­nal­rat der be­an­trag­ten Maßnah­me zu­ge­stimmt hat, bei­gefügt war. So­dann hat der Kläger mit Schrift­satz vom 15. Ok­to­ber 2014 zum Schrift­satz des be­klag­ten Lan­des vom 17. Sep­tem­ber 2014 Stel­lung ge­nom­men. We­gen der Ein­zel­hei­ten die­ses Schrift­sat­zes vom 15. Ok­to­ber 2014 wird auf Blatt 523 – Bl. 527 der Ak­te Be­zug ge­nom­men. Im Rah­men der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 12. No­vem­ber 2014 er­hiel­ten bei­de Par­tei­en Ge­le­gen­heit, sich zu ver­schie­de­nen Punk­ten zu äußern. Es blieb strei­tig, ob der Kläger zu ei­nem Zeit­raum im Ur­laub im N. war, während es auf dem aus­ge­wer­te­ten Rech­ner zu Brenn­vorgängen ge­kom­men ist. Am Schluss die­ser Sit­zung wur­de ein Kam­mer­be­schluss verkündet, we­gen des­sen In­halts auf Bl. 533 d. A. ver­wie­sen wird.

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Dar­auf­hin leg­te der Kläger mit Schrift­satz vom 19. No­vem­ber 2014 ei­ne Bu­chungs­bestäti­gung nebst An­la­gen vor, wo­nach er sich vom 23. Ok­to­ber 2011 bis zum 18. No­vem­ber 2011 im Rah­men der Rund­rei­se „xxx“ in A. und N. be­fun­den hat (vgl. Bl. 536 – Bl. 537 d. A. und Bl. 538 – Bl. 544 d. A.). Das be­klag­te Land hat da­zu mit Schrift­satz vom 09. De-zem­ber 2014 (Bl. 545 bis 551 d. A.) Stel­lung ge­nom­men.

Mit Schrei­ben vom 03. No­vem­ber 2014 hat die Po­li­zei­di­rek­ti­on xxx xxx un­ter dem Az.: xxx beim LAG Sach­sen-An­halt – dort ein­ge­gan­gen am 05. No­vem­ber 2014 – im Auf­trag der Staats­an­walt­schaft H. um Ak­tenüber­sen­dung we­gen geführ­ter Er­mitt­lun­gen ge­gen den Kläger we­gen des Ver­s­toßes ge­gen das Ur­he­ber­rechts­ge­setz ge­be­ten. Un­ter dem 06. No-vem­ber 2014 ist dort mit­ge­teilt wor­den, dass hier Ter­min am 12. No­vem­ber 2014 an­steht und der dor­ti­ge An­trag da­nach be­ar­bei­tet wird.

 

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Den Par­tei­en ist auf­grund der bei­den Be­ru­fungs­ver­hand­lun­gen nebst den dor­ti­gen Erörte­run­gen und an­sch­ließen­den Kam­mer­be­schlüssen aus­rei­chen­des recht­li­ches Gehör gewährt wor­den. Die Be­ru­fungs­kam­mer hat sich dort je­weils dar­um bemüht, auf ei­ne Ei­ni­gung der Par­tei­en hin­zu­wir­ken. In bei­den Be­ru­fungs­ver­hand­lun­gen war das be­klag­te Land je­doch nicht be­reit, et­wai­ge In­hal­te ei­ner ein­ver­nehm­li­chen Re­ge­lung zu erörtern. Der Kläger hat da­zu auf sei­ne Ren­tennähe so­wie sei­ne grundsätz­li­che Be­reit­schaft, aus­zu­schei­den, hin­ge­wie­sen. Folg­lich be­durf­te es hier die­ser Ent­schei­dung:

I.

Die statt­haf­te (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des zulässi­ge (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und frist­ge­rech­te ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO) des be­klag­ten Lan­des ge­gen das vor­ge­nann­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Hal­le vom 04.12.2013 ist oh­ne Wei­te­res zuläs-sig.
II.

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Die Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des ge­gen die­ses Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Hal­le vom 04.12.2013 – 3 Ca 1303/13 NMB – ist je­doch un­be­gründet. Sie war dem­gemäß zurück­zu­wei­sen. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens wa­ren dem be­klag­ten Land auf­zu­er­le­gen. Die Re­vi­si­on war zu­zu­las­sen. Da­bei folgt die Be­ru­fungs­kam­mer zunächst der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Hal­le gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG und macht sich die­se Ausführun­gen – auch zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen – zu Ei­gen. Dies gilt auch in­so­weit, als das Ar­beits­ge­richt Hal­le in sei­nem Ur­teil vom 04. De­zem­ber 2013 auf S.18 bis S. 19 fol­gen­des aus­geführt hat:

„Für die Kam­mer war letzt­lich nicht nach­voll­zieh­bar, wie die nun­mehr vor­ge­tra­ge­nen Umstände und ins­be­son­de­re der er­heb­li­che Um­fang pri­va­ter Nut­zung von dienst­li­chen Res­sour­cen so lan­ge un­ent­deckt ge­blie­ben sein soll. Mögli­cher­wei­se wur­den be­stimm­te Din­ge to­le­riert und ge­dul­det, wohl weil ei­ne An­zahl von Mit­ar­bei­tern des Hau­ses hier­von in un­ter­schied­li­cher Wei­se pro­fi­tiert hat. Nach­dem je­doch be­stimm­te Sach­ver­hal­te und Ver­hal­tens­wei­sen of­fi­zi­ell fest­ge­stellt, ge­mel­det und da­mit nach-weis­lich be­kannt wur­den, wur­de so­gleich ein Ex­em­pel sta­tu­iert.“


Das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis hat dem­gemäß we­der durch die frist­lo­se Kündi­gung des be­klag­ten Lan­des vom 18. April 2013 noch durch die an­sch­ließen­de or­dent­li­che Kündi­gung des be­klag­ten Lan­des vom 13. Mai 2013 sein En­de ge­fun­den. Bei­de Kündi­gun­gen sind rechts­un­wirk­sam. Des­halb ist der Kläger wei­ter zu beschäfti­gen. Im Ein­zel­nen:

1.

Die streit­ge­genständ­li­che frist­lo­se Kündi­gung des be­klag­ten Lan­des vom 18. April 2013 ist un­wirk­sam. Es fehlt für die­se am wich­ti­gen Grund im Sin­ne von § 626 (1) BGB und an der Ein­hal­tung der Frist gemäß § 626 (2) BGB.

a)

Auch nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs (fort­an: BGH) setzt die Fest­stel­lung ei­nes zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ei­nes Dienst- bzw. Ar­beits­verhält­nis-ses be­rech­ti­gen­den Grun­des ei­ne um­fas­sen­de und recht­lich ein­wand­freie Abwägung al­ler Umstände vor­aus (vgl. be­reits BGH vom 09. No­vem­ber 1992 – II ZR 234/91 – = NJW 1993, 463).

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Ei­ne frist­lo­se Kündi­gung ei­nes Geschäftsführer - An­stel­lungs­ver­tra­ges kommt z. B. in Be­tracht, wenn der Fall ei­nes miss­bräuch­li­chen Aus­nut­zens für die­sen bzw. sich selbst vor­liegt. Ein sol­ches Ver­hal­ten kann ei­nen wich­ti­gen Grund i. S. v. § 626 BGB dar­stel­len, weil bei Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen die Fort­set­zung des Dienst- bzw. Ar­beits­verhält­nis­ses bis zu sei­nem Ab­lauf un­zu­mut­bar ist (vgl. BGH vom 13. Fe­bru­ar 1995 – II ZR 225/93 – NJW 1995, 1358). Die BGH-Ent­schei­dung vom 28. Ok­to­ber 2002 – II ZR 353/00 – = NJW 2003, 431 verhält sich über ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne frist­lo­se Kündi­gung im Zu­sam­men­hang mit der Er­stat­tung von Spe­sen.

Der wich­ti­ge Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB – ein ob­jek­ti­ves Tat­be­stands­merk­mal – be­stimmt sich nach ganz herr­schen­der Auf­fas­sung an­hand ob­jek­ti­ver Kri­te­ri­en, d. h. der wich­ti­ge Grund wird al­lein auf­grund der ob­jek­tiv vor­lie­gen­den Tat­sa­chen be­stimmt, die an sich ge­eig­net sind, die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­zu­mut­bar zu ma­chen. We­der enthält die­ser Be­griff des wich­ti­gen Grun­des ein sub­jek­ti­ves Ele­ment noch ist ein Ver­schul­den für das Vor­lie­gen ei­nes sol­chen wich­ti­gen Grun­des er­for­der­lich (sog. ers­te Stu­fe). Erst im Rah­men der er­for­der­li­chen In­ter­es­sen­abwägung (sog. zwei­te Stu­fe) wird die Fra­ge des Ver­schul­dens re­le­vant. In­so­weit wird ein wich­ti­ger Grund in der Re­gel nur bei ei­nem so­wohl rechts­wid­ri­gen als auch schuld­haf­ten Ver­hal­ten be­jaht wer­den können, wo-bei al­ler­dings un­ter Umständen auch Fahrlässig­keit aus­rei­chen kann (vgl. HWK-Sand­mann, 6. Auf­la­ge, § 626 BGB Rz. 115 f mit um­fang­rei­chen wei­te­ren Nach­wei­sen). Ob Straf­ta­ten des Ar­beit­neh­mers ei­nen wich­ti­gen Grund er­ge­ben, hängt von der Be­deu­tung der Straf­tat für das Ar­beits­verhält­nis ab. Erst dann, wenn durch die Straf­tat ar­beits-ver­trag­li­che Pflich­ten ver­letzt wer­den und dem Ar­beit­ge­ber des­halb die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­zu­mut­bar ge­wor­den ist, liegt ein wich­ti­ger Grund vor (HWK-Sand­mann, a. a. O., § 626 BGB Rz. 236). Da­ne­ben können Ar­beits­pflicht­ver­let­zun­gen eben­falls ei­nen wich­ti­gen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB dar­stel­len. Das­sel­be gilt für Ar­beits­zeit­be­trugsfälle. Im Übri­gen stel­len nicht ge­neh­mi­gungsfähi­ge Ne­bentätig­kei­ten in Un­kennt­nis des Ar­beit­ge­bers re­gelmäßig be­reits für sich – al­so oh­ne das Hin­zu­tre­ten be­son­de­rer Umstände – ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne Kündi­gung i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB dar (vgl. Bun­des­ar­beits­ge­richt - fort­an kurz: BAG vom 18. Sep­tem­ber 2008 – 2 AZR 827/06 – = DB 2009, 743). Dies muss nach Auf­fas­sung der Kam­mer erst recht gel­ten, wenn der­ar­ti­ge Tätig­kei­ten nicht außer­halb, son­dern während der Ar­beits­zeit er­fol­gen.

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b)

Die An­wen­dung die­ser Grundsätze auf den vor­lie­gen­den Streit­fall er­gibt da­zu fol­gen­den Be­fund:

Das Ar­beits­ge­richt Hal­le hat hier­zu be­reits in sei­nem Ur­teil vom 04. De­zem­ber 2013 auf S. 15 f. (Bl.283-Bl.284 d. A.) zu Recht u.a. aus­geführt:

„Ob­gleich ge­wis­se Ver­dachts­mo­men­te vor­lie­gen würden, sei es letzt­lich nur ei­ne un­be­wie­se­ne Be­haup­tung des be­klag­ten Lan­des, dass al­le vor­ge­fun­den Pri­vat­da­tei­en dem Kläger zu­zu­rech­nen sei­en und dass die­ser (al­lein) al­le Pri­vat­nut­zun­gen durch­geführt, da­mit auch et­wai­ge (nach § 106 UrhG straf­ba­re) Ver­vielfälti­gun­gen vor­ge­nom­men und auch al­le Brenn­vorgänge durch­geführt ha­be. Kei­ner der do­ku­men­tier­ten Vorgänge las­se sich ein­zel­nen Per­so­nen und da­mit auch nicht dem Kläger zu­ord­nen. Das be­klag­te Land stel­le letzt­lich nur Ver­mu­tun­gen an und zie­he Schluss­fol­ge­run­gen, weil sich der Rech­ner am Ar­beits­platz bzw. Dienst­zim­mer des Klägers be­fun­den ha­be. Nie­mand ha­be den Kläger bei ein­zel­nen Pri­vat­nut­zun­gen be­ob­ach­tet.
Es sei auch nicht be­wie­sen, dass es ge­ra­de der Kläger ge­we­sen sei, der die Ko­pier­pro­gram­me in­stal­liert ha­be. Al­lein die un­strei­ti­ge Tat­sa­che, dass auch in Zei­ten, in de­nen sich der Kläger we­gen Ur­laubs oder Krank­heit nicht am Ar­beits­platz auf­ge­hal­ten ha­be oder sonst wie dienst­lich ab­we­send ge­we­sen sei, zahl­rei­che „Vorgänge“ do­ku­men­tiert wor­den sei­en, be­wei­se, dass an­de­re Per­so­nen so­wohl Zu­griff auf den Rech­ner ge­habt hätten als auch in der La­ge ge­we­sen sei­en, die Ko­pier­pro­gram­me usw. zu nut­zen.“


Wei­ter heißt es auf den Sei­ten 16 und 17 des vor­ge­nann­ten Ur­teils u. a.:

„Wes­halb der Be­klag­te die­sen ein­deu­ti­gen Um­stand bis zu­letzt igno­riert hat, blieb un­verständ­lich. Ge­ra­de­zu für aben­teu­er­lich hält die Kam­mer die Be­haup­tung der Be­klag­ten­ver­tre­ter im Kam­mer­ter­min, dann müsse der Kläger wohl auch während sei­ner Krank­heits­zei­ten und sei­ner Ur­lau­be re­gelmäßig auf Ar­beit er­schie­nen sein und den Rech­ner pri­vat ge­nutzt ha­ben. Wie es der Kläger al­ler­dings hat an­stel­len sol­len, bei­spiels­wei­se aus sei­nem Neu­see­land-Ur­laub zwi­schen­zeit­lich das O. auf­zu­su­chen, nur um in paar CDs zu bren­nen, konn­te nie­mand schlüssig erläutern. Vie­le Mit­ar­bei­ter des O. verfügen über ei­nen Dienstschüssel für das Zim­mer des Klägers. Das Pass­wort für den Rech­ner ist leicht her­aus­zu­fin­den. Wenn die ent­spre­chen­den Pro­gram­me ein­mal in­stal­liert sind, dürf­te es auch für ei­nen tech­nisch nicht sehr be­wan­der­ten Mit­ar­bei­ter leicht möglich sein, die­se zu nut­zen. Sch­ließlich war auch zu berück­sich­ti­gen, dass sich die Er­mitt­lun­gen des Be­klag­ten auch ge­gen zu­min­dest ei­nen wei­te­ren Mit­ar­bei­ter des Hau­ses rich­ten, von dem eben­falls an­ge­nom­men wird, er ha­be Pri­vat­nut­zun­gen vor­ge­nom­men.

Die „Er­mitt­lun­gen“ ge­gen an­de­re Mit­ar­bei­ter, die vom Kläger als mögli­che Nut­zer be­zeich­net wur­den, ha­ben sich of­fen­sicht­lich dar­auf be­schränkt, zu fra­gen, ob sie den Rech­ner ge­nutzt ha­ben. Nach­dem die­se Mit­ar­bei­ter schlicht mit „Nein“ ge­ant­wor­tet ha­ben, war für den Be­klag­ten die Sach­la­ge klar. So je­den­falls wur­de es im Kam­mer­ter­min erklärt, nach­dem der Vor­sit­zen­de frag­te, wes­halb sich der Be­klag­te si­cher sei,

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dass kei­ne an­de­ren Mit­ar­bei­ter be­tei­ligt sei­en. Die­se Art der Aufklärung über­zeug­te die Kam­mer je­doch nicht.“

aa)

Außer­dem muss ein Ar­beit­ge­ber bei sei­nen „Er­mitt­lun­gen“ auch den Tat­sa­chen bzw. Umständen kon­kret nach­ge­hen, die der Ar­beit­neh­mer zu sei­ner Recht­fer­ti­gung bzw. zu sei­ner Ent­schul­di­gung vorträgt. Er trägt nämlich die Dar­le­gungs-und Be­weis­last auch dafür, dass nicht sol­che Tat­sa­chen vor­ge­le­gen ha­ben, die das kündi­gungs­re­le­van­te Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers ge­recht­fer­tigt oder ent­schul­digt er­schei­nen las­sen (BAG vom 08. Mai 2014 - 2 AZR 75/13 - m. w. N.)

Un­terlässt der (öffent­li­che) Ar­beit­ge­ber die­ses gleich­wohl, so geht dies – wie hier - zu sei­nen Las­ten. Dies­bezüglich geht es hier ins­be­son­de­re um fol­gen­des:

- Am 06.03.2013 fand zwi­schen dem Geschäfts­lei­ter W. und dem EJHW C. ein Per­so­nal­gespräch im Bei­sein der Per­so­nal­rats­vor­sit­zen­den B. statt, das am 18.03.2013 fort­ge­setzt wur­de (vgl. den mit Schrift­satz vom 17.09.2014 über­reich­ten Be­spre­chungs­ver­merk (Bl. 513 und Bl. 513 R. d. A.);

- Am 14.03.2013 (Tag der Geschäfts­prüfung beim Kläger) be­fand sich im Schrank 2 des Be­diens­te­ten S. of­fen­bar ein ver­schlos­se­ner Kar­ton. Da­zu heißt im Ver­merk (Prüfungs­be­richt) des Geschäfts­lei­ters W vom 11.04.2013 zu die­ser Geschäfts­prüfung am 14.03.2013: „(auf Nach­fra­ge an Herrn S. pri­vat, blieb da­her un­geöff­net).“ (vgl. da­zu auch oben S.7 die­ses Ur­teils). Hier zeigt sich mehr als deut­lich der Un­ter­schied zwi­schen „pri­va­ten“ Er­mitt­lun­gen des Ar­beit­ge­bers und ei­ner förm­li­chen Un­ter­su­chung durch die Po­li­zei bzw. die Staats­an­walt­schaft, die auch zur Ent­las­tung des Klägers hätte führen können. Das kann nicht oh­ne wei­te­res zu Las­ten des Klägers ge­hen;

- Der Be­diens­te­te JHS S. hat sich aus­weis­lich des Be­spre­chungs­ver­merks vom 22.April 2013 nach Hin­weis des Geschäfts­lei­ters W (ana­log § 136 St­PO/JHS S. müsse sich nicht selbst be­las­ten) im Bei­sein der Vor­sit­zen­den des Ört­li­chen Per­so­nal­rats „zur Sa­che“ geäußert. Er hat dort aus der Sicht der Be­ru­fungs­kam­mer ein­deu­tig erklärt, an den hier streit­ge­genständ­li­chen Ge­scheh­nis­sen im O. be­tei­ligt ge­we­sen zu sein. Die­sem Be­spre­chungs­ver­merk vom 22.April 2013 ist auch deut­lich zu ent­neh­men, dass

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ne­ben JHS S. und dem Kläger außer­dem der EJHW C. an den Ge­scheh­nis­sen im O. be­tei­ligt war. Der JHS S. hat dort so­zu­sa­gen je­den­falls in Tei­len ein „Geständ­nis“ ab­ge­legt.

- Erläute­run­gen zu den Auf­ga­ben des Klägers, u.a. die tech­ni­sche Un­terstützung der Nut­zer des Hau­ses ei­ner­seits, wo­zu laut dem frühe­ren Re­fe­rats­lei­ter al­len Be­diens­te­ten ein­sch­ließlich Rich­ter­schaft/Lei­tung ge­hol­fen wer­den soll, wel­che dar­um bit­ten. An­de­rer­seits die et­wai­ge aus­drück­li­che Er­laub­nis des frühe­ren Re­fe­rats­lei­ters, Si­che­run­gen für dienst­li­che und pri­va­te Rech­ner (auch) auf den ex­ter­nen Spei­cher­me­di­en vor­zu­neh­men. Außer­dem: Nicht­un­ter­sa­gung ge­le­gent­li­cher Pri­vat­nut­zung der Pro­gram­me durch den Kläger auch außer­halb des O. (seit wann?). Ver­tei­lung der Auf­ga­ben und Ver­ant­wort­lich­kei­ten auf die 4 Ad­mi­nis­tra­to­ren (der Kläger und 3 wei­te­re);

- Die (kon­klu­den­te) Er­laub­nis, sich während der Ar­beits­zeit um die „Pri­vat­rech­ner“ der Be­diens­te­ten des O. und de­ren An­gehöri­gen zu kümmern (bzw. dies zu dürfen), wor­auf sich das be­klag­te Land in die­sem Ver­fah­ren nicht stützt;

- Nach­voll­zieh­ba­re Erklärun­gen dafür, dass die pri­va­te Nut­zung dienst­li­cher Res­sour­cen so lan­ge un­ent­deckt blieb. Nut­zung des „Test­rech­ners“ mit ei­nem ein­fa­chen Pass­wort während der An­we­sen­heit des Klägers und bei des­sen Ab­we­sen­heit (Ur­laub, Krank­heit) durch wel­che Be­diens­te­te des O.;

- Büro­ma­te­ri­al und Roh­lin­ge so­wie Co­ver: Be­stell­vorgänge, Zeich­nung und Ge­gen­zeich­nung un­ter Be­tei­li­gung wel­cher Be­diens­te­ten des O., ggf. nebst Kos­ten­ver­gleich mit an-de­ren ver­gleich­ba­ren Behörden.

bb)

All das ist vor­lie­gend vom be­klag­ten Land we­der hin­rei­chend vor­ge­tra­gen noch zu­vor wei­ter auf­geklärt wor­den. Die Be­ru­fungs­kam­mer kann und will an­de­rer­seits nicht aus­sch­ließen, dass die drei Be­diens­te­ten S., C. und der Kläger ein­ver­nehm­lich außer­halb des zulässi­gen ar­beits­ver­trag­li­chen, be­am­tenmäßigen und ge­setz­li­chen Rah­mens tätig wa­ren, wo­bei ein kon­kre­ter Tat­bei­trag des Klägers vom be­klag­ten Land nicht dar­ge­legt wor­den ist. Le­dig­lich die im O. und im MJ an­ge­stell­ten Er­mitt­lun­gen oh­ne amt­li­che Klärung durch

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Po­li­zei und Staats­an­walt­schaft genügen wohl nicht z.B. zur Be­ant­wor­tung der Fra­ge, ob hier et­wa ei­ne so­ge­nann­te Mittäter­schaft mit wel­chen kon­kre­ten Ver­ant­wort­lich­kei­ten vor­liegt und wer von die­sen 3 Per­so­nen (JHS S., EJHW C. und der Kläger) so­wie wel­cher wei­te­re Per­so­nen­kreis von die­sen Hand­lun­gen kon­kret pro­fi­tiert hat, und zwar be­son­ders auch durch Kos­ten­ein­spa­run­gen un­ter Ver­let­zung geschütz­ter Ur­he­ber­rech­te, al­so et­wa durch so­ge­nann­tes „Schwarz­bren­nen“.
All dies geht – wie dar­ge­legt - zu Las­ten des be­klag­ten Lan­des. Der Um­fang der „Ta­ten“ mag fest­ste­hen, nicht aber der Um­fang der kon­kre­ten Ver­ant­wort­lich­keit des Klägers.


c)

Das be­klag­te Land hat zu­dem die zweiwöchi­ge Frist des § 626 (2) BGB beim Aus­spruch der hier streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung vom 18. April 2013 nicht ein­ge­hal­ten, die der Kläger am 22.04.2013 er­hal­ten hat.

Ei­ne frist­lo­se Kündi­gung aus wich­ti­gem Grun­de gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann nur in­ner-halb von zwei Wo­chen er­fol­gen. Die Frist be­ginnt mit dem Zeit­punkt, in dem der Kündi­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen Kennt­nis er­langt. Der Kündi­gen­de muss dem an­de­ren Teil auf Ver­lan­gen den Kündi­gungs­grund un­verzüglich schrift­lich nach­wei­sen (§ 626 Abs. 2 BGB). Die­se kur­ze Frist dient dem Ge­bot der Rechts­si­cher­heit und -klar­heit. Es darf nicht un­an­ge­mes­sen lan­ge un­ge­wiss blei­ben, ob ein be­stimm­ter Um­stand kündi­gungs­recht­li­che Fol­gen nach sich zieht oder nicht. Der Kündi­gungs­be­rech­tig­te soll sich kei­nen Kündi­gungs­grund auf­spa­ren, um da­mit den Ver­trags­part­ner un­ter Druck set­zen zu können (ständi­ge Recht­spre­chung auch des BAG; vgl. et­wa BAG vom 25.02.1983 – 2 AZR 298/81 – = DB 1983, 1605). Dem­ge­genüber soll die Frist des § 626 Abs. 2 BGB den Kündi­gungs­be­rech­tig­ten aber nicht et­wa da­zu ver­an­las­sen, vor­ei­lig zu kündi­gen. Des­halb genügt erst die vollständi­ge po­si­ti­ve Kennt­nis der für die Kündi­gung maßgeb­li­chen Tat­sa­chen, um die Frist in Gang zu set­zen. Dem Kündi­gungs­be­rech­tig­ten muss ei­ne (über­leg­te) Ge­samtwürdi­gung möglich sein, die auch be­inhal­tet, dass sie genügend Tat­sa­chen kennt, um sei­ner Be­haup­tungs- und Be­weis­last im Pro­zess nach-kom­men zu können (h. M.; vgl. et­wa HWK-Sand­mann, a. a. O., § 626 BGB Rz. 339 un­ter Hin­weis auf BAG vom 15. No­vem­ber 1995 – 2 AZR 974/94 – = NJW 1996,

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1556). In die­ser BAG-Ent­schei­dung vom 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 – heißt es u. a. zu 1. und 2.:

„1. Der Kündi­gungs­be­rech­tig­te, der bis­lang nur An­halts­punk­te für ei­nen Sach­ver­halt hat, der zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung be­rech­ti­gen könn­te, kann nach pflicht-gemäßem Er­mes­sen wei­te­re Er­mitt­lun­gen an­stel­len und den Be­trof­fe­nen anhören, oh­ne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu lau­fen be­gin­ne. Soll­te der Kündi­gungs­geg­ner an­gehört wer­den, muss dies in­ner­halb ei­ner kur­zen Frist er­fol­gen. Sie darf im all­ge­mei­nen nicht mehr als ei­ne Wo­che be­tra­gen. Bei Vor­lie­gen be­son­de­rer Umstände darf sie auch über­schrit­ten wer­den. Un­er­heb­lich ist, ob die Er­mitt­lungs­maßnah­men tatsächlich zur Aufklärung des Sach­ver­hal­tes bei­ge­tra­gen ha­ben oder nicht …

2. Das be­deu­tet zu­gleich, dass der mit der be­ab­sich­tig­ten Anhörung ver­bun­de­ne Fris­t­auf­schub i. S. v. § 626 Abs. 2 BGB nicht nachträglich entfällt, wenn der Ar­beit­ge­ber das er­geb­nis­lo­se Ver­strei­chen der Frist zur Stel­lung­nah­me für den Ar­beit­neh­mer zum An­lass nimmt, nun­mehr auf des­sen Anhörung zu ver­zich­ten. Ein sol­cher nachträgli­cher Weg­fall des ursprüng­li­chen Auf­schubs käme nur in Fra­ge, wenn der be­tref­fen­de Ent­schluss des Ar­beit­ge­bers auf Willkür be­ruh­te. Da­von kann die Re­de nicht sein, wenn An­lass für den neu­en Ent­schluss der Um­stand ist, dass sich der Ar­beit­neh­mer in­ner­halb ei­ner ihm ge­setz­ten, an­ge­mes­se­nen Frist nicht geäußert hat …“


Geht es aber um ein straf­ba­res Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, darf der Ar­beit­ge­ber den Aus- oder Fort­gang des Er­mitt­lungs- und Straf­ver­fah­rens ab­war­ten und in des­sen Ver­lauf zu ei­nem nicht willkürlich gewähl­ten Zeit­punkt kündi­gen (vgl. BAG vom 27.01.2011 – 2 AZR 825/09 – = NJW 2011, 2231).

Ei­nen Son­der­fall be­trifft die Ent­schei­dung des BAG vom 21. Fe­bru­ar 2013 – 2 AZR 433/12 – = BB 2013, 1716, wo­nach sich der Ar­beit­ge­ber aus­nahms­wei­se die Kennt­nis der­je­ni­gen Per­so­nen i. S. v. § 626 Abs. 2 BGB zu­rech­nen las­sen muss, wenn die­se ei­ne her­aus­ge­ho­be­ne Po­si­ti­on und Funk­ti­on ha­ben so­wie in der La­ge sind, ei­nen Sach­ver­halt, der An­halts-punk­te für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung bie­tet, so um­fas­send zu klären, dass mit ih­rer Mit­tei­lung der Kündi­gungs­be­rech­tig­te die Ent­schei­dung ab­ge­wo­gen tref­fen kann. Al­ler­dings schränkt das BAG dies ein auf ei­ne un­sach­gemäße Or­ga­ni­sa­ti­on des Be­triebs bzw. der Ver­wal­tung.

Wei­te­re wich­ti­ge Gründe können grundsätz­lich auch noch im Rechts­streit nach­ge­scho­ben wer­den, so­weit sie erst nach Aus­spruch der Kündi­gung ob­jek­tiv vor­la­gen und dem Kündi­gen­den nicht länger als zwei Wo­chen zu­vor be­kannt ge­wor­den wa­ren. Bei ei­nem Dau­er­ver­hal­ten be­ginnt die Zwei-Wo­chen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB oh­ne­hin nicht vor der

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Be­en­di­gung die­ses Ver­hal­tens (so zu­tref­fend BGH vom 20. Ju­ni 2005 – II ZR 18/03 – = NJW 2005, 3069 im Ein­zel­nen zur frist­lo­sen und or­dent­li­chen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung so­wie zur Tat- und Ver­dachtskündi­gung und zur Per­so­nal­rats­be­tei­li­gung).

aa)

Auch hier geht es auch um ein straf­ba­res Ver­hal­ten des Klägers. Des­halb hätte das be­klag­te Land den Aus- oder Fort­gang ei­nes Er­mitt­lungs- und Straf­ver­fah­rens oh­ne wei­te­res ab­war­ten und in des­sen Ver­lauf zu ei­nem nicht willkürlich gewähl­ten Zeit­punkt auf ei­ner kon­kre­ten Er­mitt­lungs­grund­la­ge kündi­gen können (vgl. BAG vom 27.01.2011 – 2 AZR 825/09 – = NJW 2011, 2231).

bb)

Das be­klag­te Land hat hier zunächst da­von ab­ge­se­hen, die mögli­cher­wei­se straf­ba­ren Vorgänge den Straf­ver­fol­gungs­behörden mit­zu­tei­len, um da­durch so­fort staats­an­walt­li­che Er­mitt­lun­gen ein­zu­lei­ten. Es hat le­dig­lich ei­ge­ne Er­mitt­lun­gen durch Be­diens­te­te des O. und MJ an­ge­stellt, und zwar spätes­tens ab der Geschäfts­prüfung am 14.03.2013 bis zum 22. 04.2013 (Ver­merk über die Be­spre­chung zwi­schen dem Geschäfts­lei­ter W., dem JHS S. so­wie der Per­so­nal­rats­vor­sit­zen­den B. ei­ner­seits und der Aushändi­gung der frist­lo­sen Kündi­gung vom 18.04.2013 an der Kläger an­de­rer­seits).

Die­se „Er­mitt­lun­gen“ ha­ben je­doch kei­nen Ein­fluss auf den Lauf der Frist des § 626 (2) BGB. Der Kündi­gungs­be­rech­tig­te, der mögli­cher­wei­se bis­lang nur An­halts­punk­te für ei­nen Sach­ver­halt hat, der zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung be­rech­ti­gen könn­te, kann zwar nach pflicht­gemäßem Er­mes­sen wei­te­re Er­mitt­lun­gen an­stel­len und den Be­trof­fe­nen anhören, oh­ne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu lau­fen be­ginnt. Soll der Kündi­gungs­geg­ner an­gehört wer­den, muss dies in­ner­halb ei­ner kur­zen Frist er­fol­gen. Sie darf im All­ge­mei­nen nicht mehr als ei­ne Wo­che be­tra­gen (so oben be­reits BAG vom 20.03.2014 - 2 AZR 1037/12).

Zwar soll der Kläger hier be­stimm­te Din­ge ein­geräumt und sinn­gemäß zu­ge­ge­ben ha­ben. Die er­for­der­li­che frist­ge­rech­te Anhörung des Klägers ist be­reits nicht er­folgt. Auch die den Kläger mögli­cher­wei­se ent­las­ten­den Erklärun­gen des JHS S. am 22.04.2013 sind nicht

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mit ihm, dem Kläger, be­spro­chen wor­den. Im Übri­gen ver­mag die Be­ru­fungs­kam­mer auch nicht zu er­ken­nen, war­um die In­hal­te und Er­geb­nis­se der Geschäfts­prüfung am 14.3.2013 erst durch Ver­merk vom 11.04.2013 nie­der­ge­legt wur­den. Al­lein da­zwi­schen lie­gen rund 4 Wo­chen. Be­son­de­re Schwie­rig­kei­ten bei der Wie­der­her­stel­lung der In­hal­te der Fest­plat­ten ver­mag die Kam­mer im Rah­men des dies­bezügli­chen Vor­brin­gens des be­klag­ten Lan­des nicht zu er­ken­nen. Es ist nicht kon­kret vor­ge­tra­gen wor­den, mit wel­chen Ver­fah­ren im Ein­zel­nen die Fest­plat­ten „in­iti­al“ gelöscht wur­den und mit wel­chen Si­cher­heits­stu­fen die­se Löschvorgänge durch­geführt wur­den (An­zahl der Löschvorgänge). Die Men­ge der Da­tensätze für sich al­lei­ne ver­mag nur schwer­lich die Zeit­dau­er der Da­ten­wie­der­her­stel­lung zu erklären. Ent­schei­dend dürf­te dafür viel­mehr – wie dar­ge­legt – vor al­lem auch die An­zahl der Über­schrei­bun­gen sein.

So­mit reicht das Vor­brin­gen des be­klag­ten Lan­des auf den Sei­ten 4 und 5 des Schrift­sat­zes vom 17.09.2014 (Bl. 506 und Bl. 507 d. A.) zur Be­gründung der Dau­er der Da­ten­wie­der­her­stel­lung nicht aus.

Nach al­le­dem kann hier man­gels sub­stan­ti­ier­ten Vor­trags des be­klag­ten Lan­des nicht von „al­ler Zügig­keit“ aus­ge­gan­gen wer­den. Der Ar­beit­ge­ber hat es – wie oben dar­ge­legt - we­der in der Pri­vat­wirt­schaft noch im öffent­li­chen Dienst in der Hand, den Be­ginn die­ser Aus­schluss­frist her­aus­zuzögern.

2.

Die ver­hal­tens­be­ding­te or­dent­li­che Kündi­gung des be­klag­ten Lan­des vom 13. Mai 2013 ist eben­falls un­wirk­sam.

a)

Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG kommt ei­ne Kündi­gung auch durch Gründe in Be­tracht, die in dem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers lie­gen. Ei­ne sol­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung ist grundsätz­lich in drei Stu­fen zu prüfen: Zunächst ist fest­zu­stel­len, ob ei­ne Ver­let­zung von Ver­trags­pflich­ten vor­liegt. Wei­ter­hin ist zu prüfen, ob ei­ne ein­schlägi­ge Ab­mah­nung er­for­der­lich ist oder ob die­se we­gen der Schwe­re der Pflicht­ver­let­zung aus­nahms­wei­se ent­behr­lich ist. Auf drit­ter Stu­fe ist ei­ne In­ter­es­sen­abwägung vor­zu­neh­men. In Ab-

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wägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le muss die Kündi­gung bil­li­gens­wert und an­ge­mes­sen er-schei­nen. Ei­ne nähe­re Be­stim­mung des ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gungs­grun­des enthält das Kündi­gungs­schutz­ge­setz nicht. Ganz un­strei­tig ist, dass die ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung ei­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung durch steu­er­ba­res Ver­hal­ten er­for­dert. Da­bei kann das Vortäuschen der Auf­ga­ben­erfüllung während der Ar­beits­zeit durch den Ar­beit­neh­mer ei­ne er­heb­li­che Ar­beits­pflicht­ver­let­zung und da­mit grundsätz­lich ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung dar­stel­len. Ma­chen die­se Ar­beits­auf­ga­ben, die nur sel­ten an-fal­len, aber nur ei­nen Teil sei­ner ge­schul­de­ten Tätig­keit aus und ist bis zum Ab­lauf der Frist für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung nicht mit wei­te­ren Ver­tragsstörun­gen zu rech­nen, kann es dem Ar­beit­ge­ber zu­mut­bar sein, das Ar­beits­verhält­nis bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist fort­zu­set­zen (so BAG vom 09. Ju­ni 2011 – 2 AZR 284/10 – = DB 2011, 2724).

Als Tatkündi­gung kommt die vor­lie­gen­de or­dent­li­che Kündi­gung nicht in Be­tracht. In­so­weit kann auf die vor­ste­hen­den Ausführun­gen ver­wie­sen wer­den. Es fehlt be­reits an der kon­kre­ten Dar­le­gung des ge­nau­en Tat­vor­wurfs. Ab­ge­se­hen da­von dürf­te mit dem Ar­beits­ge­richt Hal­le mit Blick auf den hier vor­lie­gen­den Sach­ver­halt, wo­nach fast al­le Be­diens­te­ten ein­sch­ließlich der Rich­ter­schaft of­fen­bar von der Tätig­keit des Klägers pro­fi­tiert und die­ser auch nicht wi­der­spro­chen ha­ben, eher ei­ne Ab­mah­nung als ei­ne Kündi­gung dem Ul­ti­ma-Ra­tio-Pip ent­spro­chen ha­ben. Für sei­ne Hand­lun­gen fehl­te dem Kläger des­halb möglich-er­wei­se eben­so wie vie­len an­de­ren (auch rich­ter­li­chen) Be­diens­te­ten im O. ein ent­spre­chen­des Un­rechts­be­wusst­sein.

Zu­dem ist in­so­weit in Er­man­ge­lung dies­bezügli­chen Vor­brin­gens des be­klag­ten Lan­des auch nicht hin­rei­chend er­kenn­bar, ob und wie das be­klag­te Land in die­ser An­ge­le­gen­heit ge­genüber den Be­am­ten, nämlich dem JHS S. und dem EJHW C., in ver­gleich­ba­rer Wei­se wie ge­genüber dem Kläger verfährt. Zwar fin­det der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz hier im Verhält­nis zwi­schen Be­am­ten und An­ge­stell­ten nicht oh­ne wei­te­res un­mit­tel­ba­re An­wen­dung (vgl. da­zu et­wa BAG vom 20.03.2002 – 4 AZR 90/01). Das gilt aber hier un­abhängig von den an­er­kann­ten mit­tel­ba­ren Wir­kun­gen des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes nicht für be­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zun­gen, die von Be­am­ten und An­ge­stell­ten ge­mein­sam be­gan­gen wur­den. Die­se wie­gen bei Be­am­ten si­cher nicht oh­ne wei­te­res leich­ter als bei An­ge­stell­ten. Gleich­wohl sind die hier be­trof­fe­nen Be­am­ten nach wie vor im Dienst. Es ist

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nicht er­sicht­lich, dass ih­re Ent­las­sung ver­an­lasst ist bzw. kon­kret be­vor­steht oder ge­gen sie an­de­re dis­zi­pli­na­ri­sche Maßnah­men er­grif­fen wur­den.

b)

Ei­ne Ver­dachtskündi­gung hat das be­klag­te Land we­der mit der frist­lo­sen Kündi­gung vom 18. April 2013 noch mit der frist­ge­rech­ten Kündi­gung vom 13.Mai 2013 sind aus­ge­spro-chen.

aa)

Ist ei­ne er­heb­li­che Ver­trags­pflicht­ver­let­zung nach­weis­lich er­folgt und da­mit als Tat er­wie­sen, kann sie so­wohl ei­nen wich­ti­gen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB als auch ei­nen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gungs­grund i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG dar­stel­len. Aber auch der drin­gen­de, schwer­wie­gen­de Ver­dacht ei­ne straf­ba­ren Hand­lung mit Be­zug zum Ar­beits­verhält­nis oder ei­ne Ver­let­zung er­heb­li­cher ar­beits­ver­trag­li­cher Pflich­ten kann ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ge­genüber ei­nem verdäch­ti­gen Ar­beit­neh­mer dar­stel­len oder als Grund für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te or­dent­li­che Kündi­gung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG in Be­tracht kommt. Da­bei stellt der Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung ge­genüber dem Vor­wurf, der Ar­beit­neh­mer ha­be ei­ne Tat tatsächlich be­gan­gen, ei­nen ei­genständi­gen Kündi­gungs­grund dar, der in dem Tat­vor­wurf noch nicht ent­hal­ten ist (vgl. be­reits BAG vom 14. Sep­tem­ber 1994 – 2 AZR 164/4 – = DB 1995, 534).

Ei­ne sog. Ver­dachtskündi­gung kommt – schon we­gen der in be­son­de­rem Maße be­ste­hen­den Ge­fahr, dass ein Un­schul­di­ger ge­trof­fen wird – auch als or­dent­li­che Kündi­gung ne­ben ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung nur in Be­tracht, wenn das Ar­beits­verhält­nis be­reits durch den Ver­dacht so gra­vie­rend be­ein­träch­tigt wird, dass dem Ar­beit­ge­ber die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr zu­ge­mu­tet wer­den kann. Dies setzt vor­aus, dass nicht nur der Ver­dacht als sol­cher schwer­wie­gend ist, viel­mehr muss ihm ein er­heb­li­ches Fehl­ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers – straf­ba­re Hand­lung oder schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zung (Tat) – zu­grun­de lie­gen. Die Ver­dachts­mo­men­te müssen da­her, auch im Fal­le ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung, re­gelmäßig ein sol­ches Ge­wicht er­rei­chen, dass dem Ar­beit­ge­ber die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses über­haupt nicht mehr zu­ge­mu­tet

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wer­den kann, hier­auf al­so grundsätz­lich ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung gestützt wer­den könn­te (vgl. BAG 27.11.2008 – 2 AZR 98/07).

Wenn sich so­mit star­ke Ver­dachts­mo­men­te auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen gründen und die­se Ver­dachts­mo­men­te ge­eig­net sind, dass für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­heb­li­che Ver­trau­en zu zerstören und der Ar­beit­ge­ber al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen zur Aufklärung des Sach­ver­hal­tes un­ter­nom­men hat, ins­be­son­de­re dem Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben hat, ist ei­ne sol­che Ver­dachtskündi­gung zulässig. Die Anhörung des Ar­beit­neh­mers hat im Zu­ge der ge­bo­te­nen Aufklärung des Sach­ver­hal­tes zu er­fol­gen. Ihr Um­fang rich­tet sich nach den Umständen des Ein­zel­fal­les. Die Anhörung muss sich auf ei­nen greif­ba­ren Sach­ver­halt be­zie­hen. Der Ar­beit­neh­mer muss die Möglich­keit ha­ben, be­stimm­te zeit­lich und räum­lich ein­ge­grenz­te Tat­sa­chen zu be­strei­ten oder den Ver­dacht ent­kräften­de Tat­sa­chen zu be­zeich­nen und so zur Auf­hel­lung der für den Ar­beit­ge­ber im Dun­keln lie­gen­den Ge­scheh­nis­se bei­zu­tra­gen. Al­lein um die­ser Aufklärung wil­len wird dem Ar­beit­ge­ber die Anhörung ab­ver­langt. Da­ge­gen ist sie nicht da­zu be­stimmt, als ver­fah­rens­recht­li­che Er­schwer­nis die Aufklärung zu verzögern und Wahr­heit zu ver­dun­keln.

Die Anhörung des Ar­beit­neh­mers vor Aus­spruch ei­ner Ver­dachtskündi­gung soll die­sem so­mit die Möglich­keit ge­ben, den ge­gen ihn be­ste­hen­den Ver­dacht zu ent­kräften. Dies ist aber nur dann möglich, wenn der Ar­beit­neh­mer ei­ge­ne Kennt­nis von den ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfen hat (so BAG vom 13.03.2008 – 2 AZR 961/06). Im Übri­gen ent­spricht es den Be­son­der­hei­ten der Ver­dachtskündi­gung, dass der Ar­beit­ge­ber sei­nen Ver­pflich­tun­gen zur Erfüllung der Aufklärungs­pflicht als Vor­aus­set­zung ei­ner wirk­sa­men Ver­dachtskündi­gung vollständig nach­kommt (so BAG vom 26.09.2002 – 2 AZR 424/01 – = DB 2003, 1336).

Im Übri­gen gilt fol­gen­des: Ei­ne Ver­dachtskündi­gung liegt be­griff­lich nur dann vor, wenn und so­weit der Ar­beit­ge­ber sei­ne Kündi­gung da­mit be­gründet, ge­ra­de der Ver­dacht ei­nes (nicht er­wie­se­nen) straf­ba­ren Ver­hal­tens ha­be das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zerstört. Um ei­ne Ver­dachtskündi­gung han­delt es sich da-ge­gen nicht, wenn der Ar­beit­ge­ber, ob­wohl er nur ei­nen Ver­dacht hegt, die Ver­feh­lung des Ar­beit­neh­mers als si­cher hin­stellt und mit die­ser Be­gründung die Kündi­gung erklärt (so LAG Rhein­land-Pfalz vom 27. Ja­nu­ar 2004 – 2 Sa 1221/03 – = NZA – RR 2004, 473).

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Dem­ent­spre­chend hat das BAG in sei­ner Ent­schei­dung vom 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 – a. a. O., noch ein­mal her­vor­ge­ho­ben, dass die vor­he­ri­ge Anhörung des Ar­beit­neh­mers Vor­aus­set­zung für die Wirk­sam­keit ei­ner Ver­dachtskündi­gung ist.

Der Ar­beit­ge­ber muss dem Ar­beit­neh­mer vor Aus­spruch der Kündi­gung al­so Ge­le­gen­heit ge­ben, zu den Ver­dachts­mo­men­ten Stel­lung zu neh­men, um des­sen Ein­las­sung bei sei­ner Ent­schei­dungs­fin­dung berück­sich­ti­gen zu können. Versäumt er dies, kann er sich im Pro­zess nicht auf den Ver­dacht ei­nes pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers be­ru­fen; die hier­auf gestütz­te Kündi­gung ist un­wirk­sam. Dem­ge­genüber ist das Un­ter­las­sen der Anhörung nur dann unschädlich, wenn der Ar­beit­neh­mer ent­we­der von vorn her­ein nicht be­reit war, sich ge­gen die ihn er­ho­be­nen Vorwürfe ein­zu­las­sen und nach sei­nen Kräften an ei­ner Aufklärung mit­zu­wir­ken oder wenn der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer im Rah­men des Zu­mut­ba­ren Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben hat und die­ser sich in­ner­halb ei­ner ge­setz­ten an­ge­mes­se­nen Frist gleich­wohl nicht geäußert hat (BAG vom 20. März 2014 – 2 AZR 1037/12 – a. a. O.).

Sch­ließlich kann sich der Ar­beit­ge­ber auch für die Über­le­gung, ob er ei­ne Ver­dachtskündi­gung aus­spre­chen soll, am Fort­gang des Er­mitt­lungs- und Straf­ver­fah­rens ori­en­tie­ren. Dort ge­won­ne­ne Er­kennt­nis­se oder Hand­lun­gen der Straf­ver­fol­gungs­behörde können die An­nah­me verstärken, der Ver­trags­part­ner ha­be die Pflicht­ver­let­zun­gen be­gan­gen. Ei­ne sol­che den Ver­dacht in­ten­si­vie­ren­de Wir­kung kann auch die Er­he­bung der öffent­li­chen Kla­ge ha­ben (vgl. BAG vom 27.01.2011 – 2 AZR 825/09 – = NJW 2011, 2231).

bb)

Die frist­lo­se Kündi­gung vom 18.04.2013 und die or­dent­li­che Kündi­gung vom 13.05.2013 woll­te das be­klag­te Land bis zum En­de der I. In­stanz nur als Tatkündi­gung aus­spre­chen. Ei­genständi­ge Ver­dachtskündi­gun­gen wur­den er­sicht­lich nicht aus­ge­spro­chen. Erst­mals in der Be­ru­fungs­in­stanz meint das be­klag­te Land of­fen­bar, sich al­lein durch sein erst­ma­li­ges schriftsätz­li­ches Vor­brin­gen auf die­sen ei­genständi­gen Kündi­gungs­grund stützen zu können. Beim Aus­spruch die­ser Kündi­gun­gen war das noch gar nicht ge­wollt. Dem­gemäß wur­de der Kläger auch nicht ei­gens hier­zu an­gehört. Die­se Anhörung des Ar­beit­neh­mers vor Aus­spruch ei­ner Ver­dachtskündi­gung soll die­sem – wie dar­ge­legt - die Möglich­keit ge­ben, den ge­gen ihn be­ste­hen­den Ver­dacht zu ent­kräften. Dies ist die­sem aber nur dann

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möglich, wenn der Ar­beit­neh­mer ei­ge­ne Kennt­nis von den ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfen hat. Das mag zwar zum Teil der Fall sein. Im Rah­men ei­ner sol­chen Anhörung in Zu­sam­men­hang mit dem be­ab­sich­tig­ten Aus­spruch ei­ner ei­genständi­gen Ver­dachtskündi­gung hätte der Kläger aber auch die­je­ni­gen Gründe dar­le­gen können, die sein Ver­hal­ten recht-fer­ti­gen oder ent­schul­di­gen können. Ab­ge­se­hen von al­le­dem lie­gen aber al­lei­ne auf­grund der ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Er­mitt­lun­gen durch Be­diens­te­te des O. und des MJ nicht die not-wen­di­gen Vor­aus­set­zun­gen für den Aus­spruch ei­ner sol­chen Ver­dachtskündi­gung vor, und zwar we­der hin­sicht­lich der hier streit­ge­genständ­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung vom 18.04.2013 noch der or­dent­li­chen Kündi­gung vom 13.05.2013.

3.

a)

Die streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen sind auch we­gen feh­ler­haf­ter Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats un­wirk­sam.

Im Be­reich des öffent­li­chen Diens­tes hat der Per­so­nal­rat bei or­dent­li­chen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gun­gen mit­zu­wir­ken. Die­ses zwin­gen­de Mit­wir­kungs­recht be­steht aber le­dig­lich bei der or­dent­li­chen Kündi­gung i. S. v. § 622 BGB. Vor Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ist der Per­so­nal­rat hin­ge­gen nur an­zuhören. Da die Be­tei­li­gungs­rech­te je­doch un­ter­schied­lich aus­ge­stal­tet sind, schei­det ei­ne Um­deu­tung ei­ner frist­lo­sen in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung aus. Da­her muss zwin­gend vor Aus­spruch ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung der Per­so­nal­rat auch hin­sicht­lich ei­ner „vor­sorg­li­chen or­dent­li­chen Kündi­gung“ be­tei­ligt wer­den (vgl. BAG vom 03. De­zem­ber 1981 – 2 AZR 679/79 und BAG vom 23.04.1998 – 8 AZR 622/96 je­weils n. v.; so auch Gro­eger-Schul­te, Ar­beits­recht im öffent­li­chen Dienst, 2. Auf­la­ge, Sei­te 529 Teil 4 B – Rz. 65). Un­strei­tig ist ei­ner der Haupt­an­wen­dungs-fälle für Wahr­neh­mung von Rech­ten durch Per­so­nalräte die Be­tei­li­gung an der Kündi­gung. Ei­ne oh­ne die vor­ge­schrie­be­ne Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ist un­wirk­sam (vgl. Gro­eger-Pah­len, a. a. O., Sei­te 555 – Teil 4 D Rz. 9). Der Per­so­nal­rat ist zum ei­nen recht­zei­tig und zum an­de­ren um­fas­send zu un­ter­rich­ten. Recht­zei­tig ist die Un­ter­rich­tung, wenn die ge­sam­te Per­so­nal­ver­tre­tung die Möglich­keit hat, die ihr mit­ge­teil­ten recht­li­chen und tatsächli­chen Umstände vor der Erörte­rung und Be­schluss­fas­sung im Gre­mi­um zu ver­ar­bei­ten und die er­teil­ten In­for­ma­tio­nen bei ih­rer Wil-

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lens­bil­dung zu berück­sich­ti­gen. Ist die Be­tei­li­gung des Per­so­nal­ra­tes mit der Ein­hal­tung ei­ner Frist ver­bun­den, be­ginnt die Äußerungs­frist erst, wenn die für die Mei­nungs- und Wil­lens­bil­dung er­for­der­li­che In­for­ma­ti­on er­teilt und die not­wen­di­gen Un­ter­la­gen über­reicht wur­den. Außer­dem muss die In­for­ma­ti­on um­fas­send sein. Dem Per­so­nal­rat sind die recht­li­chen und tatsächli­chen Umstände mit­zu­tei­len, die ihn in die La­ge ver­set­zen, ei­ne sach­ge­rech­te Ent­schei­dung zu tref­fen. Da­bei ist nicht auf die kon­kret be­tei­lig­te, son­dern ei­ne ob­jek­ti­ve, verständig würdi­gen­de Per­so­nal­ver­tre­tung ab­zu­stel­len. Ei­ne den An­for­de­run­gen des Ge­set­zes ent­spre­chen­de In­for­ma­ti­on er­for­dert zu­dem re­gelmäßig auch die Vor­la­ge der not­wen­di­gen Un­ter­la­gen (so zu­tref­fend und mit wei­te­ren Nach­wei­sen Gro­eger-Pah­len, a. a. O., Sei­te 561 f – Teil 4 D Rz. 19 – 20 m. w. N.). In sei­ner Ent­schei­dung vom 26. Sep­tem­ber 2013 – 2 AZR 843/12 – = DB 2014, 1028 hat sich das BAG er­neut auf den Stand­punkt ge­stellt, dass ei­ne durch den Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung un­wirk­sam ist, wenn die Per­so­nal­ver­tre­tung nicht oder nicht ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den ist. Die ord­nungs­gemäße Durchführung der je­wei­li­gen vom Lan­des­ge­setz­ge­ber vor­ge­schrie­be­nen Be­tei­li­gungs­ver­fah­ren ist da­mit Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung je­der Kündi­gung.

b)

Vor­lie­gend gilt fol­gen­des:

aa)

Die frist­lo­se Kündi­gung da­tiert auf den 18.04.2013, ist al­so an die­sem Ta­ge un­ter­schrie­ben wor­den. Über­ge­ben wur­de sie dem Kläger aber erst am 22.04.2013. Der Be­spre­chungs­ver­merk Bl.395-Bl.395 R d. A. da­tiert eben­falls auf den 22. April 2013. Al­so ist der In­halt der Be­spre­chung vom 22.04.2013 nicht mehr oh­ne wei­te­res in die Kündi­gungs­ent­schei­dung ein­ge­flos­sen. Zwar hat die Per­so­nal­rats­vor­sit­zen­de B. an dem Gespräch vom 22.04.2013 (W., S., B.) teil­ge­nom­men, es ist je­doch nicht vor­ge­tra­gen wor­den, dass der Per­so­nal­rat - als Gre­mi­um - von den Erklärun­gen des JHS S. am 22.04.2013 noch Kennt­nis­se er­lang­te, be­vor es zu dem Ent­schluss des be­klag­ten Lan­des kam, frist­los zu kündi­gen. Die­se Erklärung des JHS S. ist aus der Sicht der Be­ru­fungs­kam­mer von Be­deu­tung. Aus ihr folgt ggf. ei­ne Mittäter­schaft.

bb)

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Bezüglich der or­dent­li­chen Kündi­gung vom 13. Mai 2013 hat der Per­so­nal­rat kei­ne vollständi­gen In­for­ma­tio­nen zum Tat­vor­wurf ge­genüber dem Kläger er­hal­ten. Es fehlt ins­be­son­de­re die Dar­le­gung der Recht­fer­ti­gungs-und Ent­schul­di­gungs­gründe.

cc)

Zum The­ma „ ei­genständi­ge Ver­dachtskündi­gun­gen“ fehlt es be­reits an ord­nungs­gemäßen Un­ter­rich­tun­gen. Die­se sind be­reits des­halb nicht er­folgt, weil das be­klag­te Land bis zum En­de der I. In­stanz noch gar kei­ne Ver­dachtskündi­gun­gen aus­spre­chen woll­te.

Nach all­dem kann da­hin­ste­hen, ob dem Per­so­nal­rat über­haupt hin­rei­chend ver­deut­licht wur­de, dass die ihm vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­hal­te nur auf ei­ge­nen Ar­beit­ge­ber­er­mitt­lun­gen durch Be­diens­te­te des O. und des MJ oh­ne amt­li­chen Cha­rak­ter er­folgt sind. Mögli­cher­wei­se hätte der Per­so­nal­rat dann auch aus Gründen der Trans­pa­renz auf die Ein­schal­tung der Po­li­zei bzw. der Staats­an­walt­schaft ge­drun­gen, wie es bei je­dem Fahr­rad­dieb­stahl üblich ist.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 ZPO.

IV.

Die Re­vi­si­on war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­zu­las­sen. Hier geht es auch um die (un­ter­schied­li­che) Be­hand­lung von (ge­mein­sam be­gan­ge­nen) Pflicht­ver­let­zun­gen durch Be­am­te und An­ge­stell­te.



R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

Ge­gen die­ses Ur­teil kann das be­klag­te Land Re­vi­si­on ein­le­gen.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss in­ner­halb ei­nes Mo­nats, die Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils bei dem

 

Bun­des­ar­beits­ge­richt
Hu­go-Preuß-Platz 1
99084 Er­furt

ein­ge­hen.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

Vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt sind außer Rechts­anwälten auch Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­ber­verbänden so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der als Be­vollmäch­tig­te ver­tre­tungs­be­fugt. Als Be­vollmäch­tig­te zu­ge­las­sen sind auch ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die die Vor­aus­set­zung gem. § 11 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 5 ArbGG erfüllen. Die han­deln­den Per­so­nen müssen die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Die Re­vi­si­ons­schrift, die Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift und die sons­ti­gen wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren sol­len 7-fach – für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ein Ex­em­plar mehr – ein­ge­reicht wer­den.

Auf die Möglich­keit der Ein­rei­chung elek­tro­ni­scher Do­ku­men­te beim Bun­des­ar­beits­ge­richt nach § 46 c ArbGG i. V. m. den be­son­de­ren Vor­aus­set­zun­gen nach der Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09. März 2006, BGBl. 2006 Teil I Nr. 12, S. 519 f., aus­ge­ge­ben zu Bonn am 15. März 2006, wird hin­ge­wie­sen.

Für den Kläger ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.


 

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