Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Arbeitsverhältnis, Betriebsübergang
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
Akten­zeichen: 6 Sa 78/14
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 07.05.2015
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Stuttgart, Urteil vom 12.08.2014, 5 Ca 751/14
   

In dem Rechts­streit

- Kläge­rin/Be­ru­fungskläge­rin -

Proz.-Bev.:

ge­gen

- Be­klag­te/Be­ru­fungs­be­klag­te -

Proz.-Bev.:

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - 6. Kam­mer - durch den Vor­sit­zen-den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Müller, den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Den­kers und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Höpp­ner auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 07.05.2015

für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart vom 12.08.2014, Az. 5 Ca 751/14, wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin trägt die Kos­ten der Be­ru­fung.

3. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses seit 9. Fe­bru­ar 2004 und die Beschäfti­gung der Kläge­rin.

Zwi­schen der am 00.00.1972 ge­bo­re­nen, ver­hei­ra­te­ten und zwei Kin­dern un­ter­halts­ver­pflich-te­ten Kläge­rin und der I. GmbH (Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin) be­stand auf der Grund­la­ge des An-stel­lungs­ver­trags vom 4. Fe­bru­ar 2004 (Bl. 7 bis 12 d. A.) seit 9. Fe­bru­ar 2004 ein Ar­beits-verhält­nis. Die Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin verfügt aus­weis­lich der Ur­kun­de vom 22. April 1998 (Bl. 305 d. A.) seit dem 9. Mai 1995 über ei­ne un­ein­ge­schränk­te Er­laub­nis zur ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Die Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin setz­te die Kläge­rin von An­be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses an bei der Be­klag­ten, ei­ner Au­to­mo­bil­her­stel­le­rin, mit der die Ver­trags-ar­beit­ge­be­rin als „Werk­ver­trag“ be­zeich­ne­te Verträge über die Er­brin­gung von CAD-Kon­struk­ti­ons­leis­tun­gen ab­ge­schlos­sen hat­te, in de­ren Werk in S-U. im Be­reich „Tech­ni­scher An­wen­dungs­sup­port“ als CAD-Kon­struk­teu­rin (tech­ni­sche Zeich­ne­rin) ein. Für die Ab­wick­lung der Verträge wa­ren auf Sei­te der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin und der Be­klag­ten je­weils An­sprech­part­ner be­nannt. Ab 2011 um­fass­ten die von der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin zu er­brin-gen­den Kon­struk­ti­ons­leis­tun­gen die Ad­Blue-Tank-Kon­struk­tio­nen für die Lkw-Ent­wick­lung, Ab­tei­lung TP/ESW.

Die Kläge­rin ar­bei­te­te auf­grund ei­ner Ver­tragsände­rung vom 19. De­zem­ber 2011 (Bl. 13 d. A.) an vier Ta­gen pro Wo­che 20 St­un­den in der Ab­tei­lung TP/ESW der Be­klag­ten und er-ziel­te ei­nen durch­schnitt­li­chen Brut­to­mo­nats­ver­dienst von 1.822,63 €. Der Ver­trag der Be-klag­ten mit der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin en­de­te zum 31. De­zem­ber 2013. Die­se kündig­te das mit der Kläge­rin ab­ge­schlos­se­ne Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 29. Ok­to­ber 2013 (Bl. 15 d. A.) un­ter Be­ru­fung auf be­triebs­be­ding­te Gründe zum 31. Ja­nu­ar 2014. Über die hier­ge­gen von der Kläge­rin er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist noch nicht ent­schie­den wor­den.

Die Kläge­rin hat vor­ge­tra­gen,
der Be­trieb der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin sei voll­umfäng­lich auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen. Die Be­triebsstätte, in der die Kläge­rin ge­ar­bei­tet ha­be, die Ein­rich­tun­gen und das sons­ti­ge Per-so­nal des Teams mit Aus­nah­me ei­nes eben­falls bei der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin beschäftig­ten Kol­le­gen der Kläge­rin sei­en noch vor­han­den. Die Iden­tität der wirt­schaft­li­chen Ein­heit sei ge­wahrt, Verände­run­gen der be­trieb­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­on sei­en nicht er­folgt. Der Teil­be­trieb, in dem die Kläge­rin tätig war, wer­de auf­grund Rechts­geschäfts, nämlich der Ab­wick­lung des aus­lau­fen­den Ver­tra­ges, von der Be­klag­ten oh­ne Un­ter­bre­chung fort­geführt. Al­le von der Kläge­rin aus­geführ­ten Auf­ga­ben würden wei­ter­hin im Be­trieb der Be­klag­ten er­le­digt.

Al­ler­dings sei be­reits zu­vor ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu­stan­de ge­kom­men, da die Kläge­rin be­reits von An­fang an im Rah­men ei­nes so­ge­nann­ten Werk­ver­tra­ges ih­rer Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin der Be­klag­ten als CAD-Kon­struk­teu­rin über­las­sen wor­den sei. Bei der Ver­ein­ba­rung zwi­schen der Be­klag­ten und der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin der Kläge­rin hand­le es sich um ei­nen Schein­werk­ver­trag und in Wirk­lich­keit um nicht ge­neh­mig­te und den An­for­de­run­gen des § 12 AÜG nicht ent­spre­chen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Von ih­rer Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung ha­be die Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin im kon­kre­ten Fall kei­nen Ge­brauch ge­macht. Der sich über fast 10 Jah­re er­stre­cken­de Ein­satz der Kläge­rin im Be­trieb der Be­klag­ten sei auch nicht mehr als vorüber­ge­hen­de Über­las­sung im Sin­ne des § 1 AÜG an­zu­se­hen. Die Kläge­rin sei vollständig in das über­wie­gend aus Ar­beit­neh­mern der Be­klag­ten be­ste­hen­de Team in­te­griert ge­we­sen. Sie ha­be im lau­fen­den Geschäft den An­wei­sun­gen der in der Hier­ar­chie der Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on über­ge­ord­ne­ten Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten un­ter­le­gen. Ar­beits­an­wei­sun­gen ha­be sie stets über E-Mail von ver­schie­de­nen Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten (s. Bl. 52 bis 228 d. A.) und persönlich (vgl. Bl. 229 bis 240 d. A.) er­hal­ten, je­doch zu kei­nem Zeit­punkt durch die Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin. Ab­stim­mungs­gesprä-che hätten grundsätz­lich mit dem für die Ent­wick­lung und Be­treu­ung des Pro­jek­tes „Ad­Blue-Tank-25 Li­ter“ zuständi­gen In­ge­nieur, statt­ge­fun­den, der ihr Vor­ge­setz­ter und An­sprech­part-ner ge­we­sen sei. Sie ha­be mit den zuständi­gen Stel­len der Be­klag­ten ih­re Ur­laubs­pla­nung ab­ge­stimmt, während die Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin vom gewähr­ten Ur­laub nur nach­richt­lich Kennt­nis er­hal­ten ha­be, um die­se In­for­ma­ti­on in den Vergütungs­ab­rech­nun­gen der Kläge­rin ver­wer­ten zu können. In glei­cher Wei­se ha­be sie sich im Fal­le der Ar­beits­unfähig­keit zunächst bei der Be­klag­ten krank ge­mel­det; die Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin ha­be schließlich nach­richt­lich zum Zwe­cke der Lohn­ab­rech­nung eben­falls Kennt­nis er­hal­ten.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Kläge­rin als CAD-Kon­struk­teu­rin ent­spre­chend ih­rer bis­he­ri­gen Tätig­keit in der Lkw-Ent­wick­lung, Tech­ni­scher An­wen­dungs-sup­port, Ab­tei­lung TP/ESW zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen,

ein Be­triebsüber­gang ha­be nicht statt­ge­fun­den. Die Kläge­rin ha­be nicht sub­stan­ti­iert zu den ein­zel­nen Vor­aus­set­zun­gen nach § 613 a BGB vor­ge­tra­gen.

Zwi­schen ihr und der Kläge­rin hätten zu kei­nem Zeit­punkt ver­trag­li­che Be­zie­hun­gen bes­tan-den. Der Kläge­rin und ih­rem Kol­le­gen sei ein klar ab­ge­trenn­ter und als Fremd­fir­men­ar­beits-platz aus­ge­wie­se­ner Ar­beits­platz in der Ab­tei­lung TP/ESW zu­ge­wie­sen ge­we­sen. Es hand­le sich um ein Großraumbüro, in dem die Ar­beitsplätze der Kläge­rin und ih­res Kol­le­gen ab­ge-trennt und ei­gens ge­kenn­zeich­net ge­we­sen sei­en. Bei al­len von der Kläge­rin vor­ge­leg­ten E-Mails hand­le es sich um Kon­kre­ti­sie­run­gen der zu er­brin­gen­den Werkleis­tun­gen, für die die Kläge­rin als Erfüllungs­ge­hil­fin von der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin bei der Be­klag­ten ein­ge­setzt wor­den sei. Wel­che Tei­le wie kon­stru­iert und ge­zeich­net wer­den müssen und wel­che Er­for-der­nis­se hier­bei be­ach­tet wer­den sol­len, könne na­tur­gemäß zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Werk­ver­tra­ges noch nicht fest­ste­hen und bedürfe da­her zwin­gend ei­ner wei­te­ren Kon-kre­ti­sie­rung. Die Kläge­rin sei zu kei­nem Zeit­punkt in die Or­ga­ni­sa­ti­on der Be­klag­ten ein­ge-glie­dert ge­we­sen. Auch ei­ne - nicht vor­lie­gen­de - Ein­glie­de­rung der Kläge­rin in den Be­trieb der Be­klag­ten hätte nur zur Fol­ge, dass das zwi­schen der Be­klag­ten und der Ver­trags­ar­beit-ge­be­rin be­ste­hen­de Ver­trags­verhält­nis nicht als Werk­ver­trag, son­dern als Ar­beit­neh­merüber-las­sung zu qua­li­fi­zie­ren wäre. § 10 Abs. 1 AÜG fin­gie­re nach der Recht­spre­chung des Bun-des­ar­beits­ge­richts das Zu­stan­de­kom­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses aus­sch­ließlich bei feh-len­der Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis des Ver­lei­hers. Al­le an­de­ren Verstöße ge­gen das AÜG führ­ten nicht zur Un­wirk­sam­keit des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen Leih­ar­beit­neh­mer und Ver­lei­her. Die vom Ge­setz­ge­ber ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung dürfe auch nicht über § 242 BGB um­gan­gen wer­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit dem am 12. Au­gust 2014 verkünde­ten Ur­teil die Kla­ge ab­ge­wie-sen. Zur Be­gründung hat es aus­geführt, ein Be­triebsüber­gang sei nicht schlüssig dar­ge­legt. Zwi­schen den Par­tei­en sei auch kein Ar­beits­verhält­nis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG zu­stan­de ge­kom­men. Aus­ge­hend von den Rechtssätzen in der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 18. Ja­nu­ar 2012 (7 AZR 723/10) las­se sich auch aus der tat-sächli­chen Hand­ha­bung des Ein­sat­zes der Kläge­rin bei der Be­klag­ten nicht auf ei­ne Ar­beit-neh­merüber­las­sung schließen. Bei den von der Kläge­rin vor­ge­leg­ten E-Mails hand­le es sich um pro­jekt­be­zo­ge­ne An­wei­sun­gen. Es sei nicht er­sicht­lich, dass die Kläge­rin zeit­lich in den Be­trieb der Be­klag­ten ein­ge­glie­dert war. Die Kläge­rin ha­be nicht be­haup­tet, dass sie hin-sicht­lich Ar­beits­zeit­be­ginn und Ar­beits­zei­t­en­de so­wie Pau­sen an Wei­sun­gen der Be­klag­ten ge­bun­den ge­we­sen sei. Aus­weis­lich der von der Kläge­rin vor­ge­leg­ten E-Mails ha­be sie die Be­klag­te über ihr Ar­beits­en­de nur in­for­miert. Dies sei aber nicht ge­neh­mi­gungs­bedürf­tig ge-we­sen. Das­sel­be gel­te für Ur­laub und Krank­heit. Dass die Kläge­rin sich bei der Be­klag­ten krank­ge­mel­det ha­be, sei un­er­heb­lich, weil die Kläge­rin nicht vor­ge­tra­gen ha­be, dass die Par-tei­en des als „Werk­ver­trag“ be­zeich­ne­ten Ver­tra­ges Kennt­nis da­von hat­ten. Das­sel­be gel­te für den Fall, dass die Kläge­rin sich bei Fach­ver­tre­tern der Be­klag­ten ge­mel­det ha­be, wenn sie mit der Ar­beit fer­tig ge­we­sen sei. Auch die ge­le­gent­li­che Teil­nah­me an in­ter­nen Be­spre­chun­gen sei kein In­diz für ei­ne Wei­sungs­un­ter­wor­fen­heit. Im „Who is Who“ der Be­klag­ten sei die Kläge­rin deut­lich als Fremd­mit­ar­bei­te­rin ge­kenn­zeich­net ge­we­sen. Auch der Werks­aus­weis ha­be ei­ne an­de­re Far­be ge­habt.

Selbst wenn ein ver­deck­ter Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag vor­ge­le­gen ha­be, führe dies nicht zur Rechts­fol­ge ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten. Die der Ver­trags­ar­beit-ge­be­rin er­teil­te Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis schließe ei­ne An­wen­dung von § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 AÜG aus. Die feh­len­de Kennt­nis der Kläge­rin von der Ar­beit­neh­mer-über­las­sungs­er­laub­nis ih­rer Ver­trags Ar­beit­ge­be­rin sei un­er­heb­lich. Ein Ein­griff sei nur ver-hält­nismäßig, wenn der Ver­trags­ar­beit­ge­ber sich un­ter Um­ge­hung der durch § 3 AÜG be-zweck­ten Se­rio­sitätskon­trol­le betätig­te. Im vor­lie­gen­den Fall sei ihm die Ar­beit­neh­merüber-las­sungs­er­laub­nis nicht ent­zo­gen wor­den. Das In­ter­es­se der Kläge­rin sei durch § 10 Abs. 4 AÜG aus­rei­chend geschützt.

Das Ar­beits­ge­richt hat das vollständig ab­ge­fass­te Ur­teil am 4. Sep­tem­ber 2014 zur Post ge-ge­ben. Das nicht aus­gefüll­te Emp­fangs­be­kennt­nis des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin trägt den Ein­gangs­stem­pel des Ar­beits­ge­richts vom 9. Sep­tem­ber 2014. Am Mon­tag, den 6. Ok­to­ber 2014, ist die Be­ru­fung der Kläge­rin beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen und de­ren Be­gründung in­ner­halb der bis 5. De­zem­ber 2014 verlänger­ten Frist am 5. De­zem­ber 2014. Mit ei­nem wei­te­ren am 10. April 2015 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz hat die Kläge­rin neu­en Sach­vor­trag ge­leis­tet.

Die Kläge­rin trägt vor und ist der An­sicht,

bei dem zwi­schen der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin und der Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Ver­trag han-de­le es sich um ei­nen Schein­werk­ver­trag, in Wirk­lich­keit ha­be Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor­ge­le­gen. Nach dem vor­ge­leg­ten E-Mail-Ver­kehr sei die Kläge­rin vollständig in den Be-triebs­ab­lauf der Be­klag­ten in­te­griert ge­we­sen. Die von der Be­klag­ten er­teil­ten de­tail­lier­ten Vor­ga­ben wi­dersprächen dem We­sen ei­nes Werk­ver­tra­ges. Die Kläge­rin ha­be Ar­beits­leis­tung und kein Werk er­brin­gen müssen. Es sei völlig of­fen, wel­chen Er­folg die Ver­trags­ar­beit-ge­be­rin der Kläge­rin ge­schul­det ha­be. Kal­ku­la­ti­ons­ba­sis sei die Zahl der Ar­beits­stun­den ge-we­sen. Die Kläge­rin ha­be von der Möglich­keit der Gleit­zeit Ge­brauch ge­macht und sich an den zeit­li­chen Rah­men der Be­klag­ten ge­hal­ten. Die Kläge­rin ha­be ih­re Ar­beits­unfähig­keit zu­erst der Be­klag­ten ge­mel­det und erst dann ih­rer Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin un­ter Vor­la­ge der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung. Ih­re Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin ha­be Ent­gelt­fort­zah­lung be­zahlt. Auch ih­ren Ur­laub ha­be die Kläge­rin mit der Be­klag­ten ab­ge­stimmt. Er sei von ih­rer Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin ge­neh­migt wor­den.

Im nach­ge­scho­be­nen Schrift­satz be­haup­tet die Kläge­rin,

der Ur­laub sei von der Be­klag­ten ge­neh­migt wor­den. Außer dem Short­mee­ting Truck am 27. Fe­bru­ar 2012, ha­be die Kläge­rin an wei­te­ren Mee­tings und Schu­lun­gen am 7. Ju­li 2011, 12. Ju­ni 2012, 11. Ju­ni 2013 und 15. Mai 2013 teil­ge­nom­men. Persönli­che Vor­stel­lungs­ge-spräche mit der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin ha­be es nie ge­ge­ben. Die Per­so­nal­aus­wahl sei stets von Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten ent­we­der persönlich vor­ge­nom­men oder je­den­falls ge­neh­migt wor­den. Ih­re Ar­beits­leis­tung ha­be die Kläge­rin aus­sch­ließlich an ei­nem CAD-Ar­beits­platz der Be­klag­ten mit de­ren Soft­ware er­bracht.

We­gen der Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf die in bei­den In­stan­zen ge­wech­sel­ten Schriftsätze und An­la­gen, den Tat­be­stand des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils und die Sit-zungs­nie­der­schrif­ten vom 14. März 2014, 12. Au­gust 2014 und 7. Mai 2015 ergänzend Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist zulässig aber nicht be­gründet.

I.

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist statt­haft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG), sie ist form- und frist­ge-recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 3 ZPO) und auch im Übri­gen zulässig. Da das Ur­teil vom Ar­beits­ge­richt erst am 4. Sep­tem­ber 2014 zur Post ge­ge­ben wor­den ist, kann es dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin frühes­tens ei­nen Tag später zu­ge­gan­gen sein. Die Be­ru­fungs­frist lief da­her frü-hes­tens am Mon­tag, den 6. Ok­to­ber 2014 ab. An die­sem Tag ist die Be­ru­fung beim Lan­des-ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen. Die Frist ist des­halb ge­wahrt.

II.

Die Be­ru­fung ist nicht be­gründet.

1. Die zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts zum Feh­len ei­nes schlüssi­gen Vor-trags, aus dem die Rechts­fol­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs nach § 613a BGB, ab­leit­bar wä-re, greift die Be­ru­fung nicht an. In­fol­ge Be­triebsüber­gang ist das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin da­her nicht von ih­rer Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen.

2. Ergänzend zum Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis we­der aus­drück­lich noch kon­klu­dent ver­ein­bart ha­ben. Zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen kei­ne ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen. Ei­ne bloße Ein­glie­de­rung oh­ne Ver-trag führt nicht zu ei­nem Ar­beits­verhält­nis (LAG Ba­den-Würt­tem­berg 18. De­zem­ber 2014, 3 Sa 33/14, Rn. 37 der Gründe, 3. De­zem­ber 2014, 4 Sa 41/14 Rn. 84 der Gründe).

3. Da­hin­ste­hen kann, ob es sich bei den zwi­schen der Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin der Kläge­rin und der Be­klag­ten als Werk­ver­trag be­zeich­ne­ten Verträgen um Schein­werk­verträge ge­han­delt hat und in Wirk­lich­keit ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor­lag, da die Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin der Kläge­rin für die Ge­samt­dau­er des Ein­sat­zes der Kläge­rin bei der Be­klag­ten über ei­ne un­be­schränk­te Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis verfügt hat und selbst wenn man aus de­ren feh­len­der Of­fen­le­gung durch die Ver­trags­ar­beit­ge­be­rin und die Be­klag­te de­ren Be­ru­fung auf die Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis ge­genüber der Kläge­rin als treu­wid­rig an­se­hen woll­te, sich hier­aus je­den­falls nicht die Rechts­fol­ge der Fik­ti­on ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten er­gibt.

a) Ist der Ver­trag zwi­schen ei­nem Ver­lei­her und ei­nem Leih­ar­beit­neh­mer nach § 9 Nr. 1 un­wirk­sam, so gilt ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer zu dem zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Ver­lei­her für den Be­ginn der Tätig­keit vor­ge­se-he­nen Zeit­punkt als zu Stan­de ge­kom­men (§ 10 Abs. 1 Satz HS 1 AÜG). Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her so­wie zwi­schen Ver­lei­hern und Leih­ar­beit­neh­mern (nur) un­wirk­sam, wenn der Ver­lei­her nicht die nach § 1 er­for-der­li­che Er­laub­nis hat.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen im vor­lie­gen­den Fall er­kenn­bar nicht vor. Die Ver­trags-ar­beit­ge­be­rin der Kläge­rin hat zu je­dem Zeit­punkt der Tätig­keit der Kläge­rin bei der Be­klag­ten über ei­ne un­be­schränk­te Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis verfügt. Bei die­ser Er­laub­nis han­delt es sich um ei­nen Ver­wal­tungs­akt der Ar­beits­ver­wal­tung. Dies er­gibt sich aus § 2 und § 17 Abs. 1 AÜG. Die Er­laub­nis fehlt nur, wenn der Ver­wal-tungs­akt recht­lich nicht exis­tent ist. Das AÜG enthält kei­ne Re­ge­lun­gen zur Wirk­sam-keit. Des­halb ist das VwVfG ergänzend her­an­zu­zie­hen. Da­nach ist die Über­las­sungs-er­laub­nis un­wirk­sam, wenn sie nie­mals be­kannt ge­ge­ben (§ 43 Abs. 1 VwVfG) oder nachträglich auf­ge­ho­ben wur­de (§ 43 Abs. 2 VwVfG iVm. §§ 4, 5 AÜG) oder nich­tig ist (§§ 43 Abs. 3, 44 VwVfG). Aus der Ab­sicht des An­trag­stel­lers, die Er­laub­nis nur als „Ret­tungs­an­ker“ für den Fall des Vor­lie­gens ei­nes Schein­werk­ver­tra­ges zu nut­zen, kann man die Nich­tig­keit der Über­las­sungs­er­laub­nis nicht ab­lei­ten, weil es sich nicht um ei­nen nach § 44 Abs. 1 VwVfG er­for­der­li­chen of­fen­sicht­li­chen, be­son­ders schwer-wie­gen­den Feh­ler han­delt. Die beim An­trag­stel­ler vor­han­de­ne Ab­sicht, die Er­laub­nis nur als "Vor­rats­er­laub­nis“ ein­set­zen zu wol­len, steht dem Ver­wal­tungs­akt nicht „auf der Stirn ge­schrie­ben" (vgl. Ha­mann, NZA 2015, 449 ff., 450 mwN.). Die Über­las­sungs­er­laub­nis ist dem An­trag­stel­ler ge­genüber auch be­kannt ge­ge­ben und nicht nachträglich auf­ge­ho­ben wor­den. Die Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis war dem­zu­fol­ge während der ge­sam­ten Dau­er des Ein­sat­zes der Kläge­rin bei der Be­klag­ten wirk­sam er­teilt.

b) Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kommt nicht in Be-tracht. Die ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung ist in die­ser Hin­sicht ver­gleich­bar mit der nicht nur vorüber­ge­hen­den Über­las­sung. In bei­den Fällen wird gra­vie­rend ge­gen das AÜG ver­s­toßen, ei­ne Über­las­sungs­er­laub­nis liegt aber vor. Des­halb sind die Gründe, mit de­nen das Bun­des­ar­beits­ge­richt (10. De­zem­ber 2013, 9 AZR 51/13) ei­ne Ana­lo­gie der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG bei der Dau­erüber­las­sung ab­ge­lehnt hat, auf Schein­werk­verträge über­trag­bar. Es fehlt be­reits ei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke. Ob­wohl die Pro­ble­ma­tik der Schein­werk­verträge seit länge­rer Zeit be­kannt ist, hat der Ge­setz­ge­ber auf ei­ne Gleich­stel­lung der ver­deck­ten mit der er­laub­nis­lo­sen Über­las­sung ver­zich­tet. Zu­dem kann es durch­aus im In­ter­es­se des über­las­se­nen Ar­beit­neh­mers lie­gen, bei sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber zu ver­blei­ben, so dass es auch in­so­weit an ei­ner Ver­gleich­bar­keit mit der er­laub­nis­lo­sen Über­las­sung fehlt (vgl. Ha­mann aaO 451 mwN, LAG Ba­den-Würt­tem­berg 3. De­zem­ber 2014, 4 Sa 41/14 Rn. 84 der Gründe).

c) Ob ein Rechts­miss­brauch vor­liegt und da­her die Be­ru­fung der Par­tei­en des dem Ein­satz der Kläge­rin bei der Be­klag­ten zu Grun­de lie­gen­den Ver­trags­verhält­nis­ses auf die nicht of­fen ge­leg­te Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis gemäß § 242 BGB treu­wid­rig ist, kann da­hin­ste­hen, weil ei­ne et­wai­ge Treu­wid­rig­keit je­den­falls nicht die Rechts­fol­ge der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, nämlich der ge­setz­li­chen Be­gründung ei­nes Ar-beits­verhält­nis­ses mit der Ent­lei­he­rin, auslöst.

aa) Ein in­sti­tu­tio­nel­ler Rechts­miss­brauch liegt nicht vor (LAG Ba­den-Würt­tem­berg aaO Rn. 95 bis 98 der Gründe, LAG Ba­den-Würt­tem­berg 10. Ok­to­ber 2014, 17 Sa 22/14 mwN.). Al­len­falls kommt wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten (ve­ni­re con­tra fac­tum pro­ri­um, so LAG Ba­den-Würt­tem­berg 3. De­zem­ber 2014, 4 Sa 41/14 Rn. 100 ff. der Gründe oder ex­cep­tio do­li prae­te­r­eti, so Ha­mann aaO 451) in Be­tracht.

bb) Rechts­fol­ge des in­di­vi­du­el­len Rechts­miss­brauchs ist, dass die Ausübung ei­nes (exis­tie­ren­den) Rechts auf­grund be­son­de­rer Umstände als treu­wid­rig an­ge­se­hen und des­halb un­ter­sagt wird. Liegt der Rechts­miss­brauch in der Ver­ei­te­lung von Rech­ten der Ge­gen­par­tei, so wird ihr ei­ne Rechts­stel­lung zu­er­kannt, als ob das Ver­hal­ten nicht aus­geübt wor­den wäre. Maßgeb­lich ist der Schutz­zweck des Ge-set­zes und die Fra­ge, ob der Miss­brauch der Ver­hin­de­rung der ge­setz­lich an sich vor­ge­se­he­nen Be­gründung ei­nes Ver­trags­verhält­nis­ses oder le­dig­lich der Verkür-zung ein­zel­ner Ansprüche dient (vgl. Ha­mann aaO 452 mwN). Liegt ein Schein-werk­ver­trag vor, ist recht­statsächlich Ar­beit­neh­merüber­las­sung ge­ge­ben. Im Ver-lei­her hat der Ar­beit­neh­mer ei­nen Ar­beit­ge­ber. Durch die feh­len­de Of­fen­le­gung der Ar­beit­neh­merüber­las­sung ver­schlech­tert sich die Si­tua­ti­on des Ar­beit­neh­mers nur in­so­fern, als ihm ins­be­son­de­re die Gleich­stel­lung mit ei­nem ver­gleich­ba­ren Ar­beit-neh­mer des Ent­lei­hers gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ver­sagt wird. Nach Treu und Glau­ben muss er da­her ver­trag­lich und wirt­schaft­lich (nur) so ge­stellt wer­den, als hätte er von vorn­her­ein sei­ne Rech­te als Leih­ar­beit­neh­mer wahr­neh­men kön-nen. Nur weil die Ar­beit­neh­merüber­las­sung ver­deckt war, er­ge­ben sich kei­ne wei-ter­ge­hen­den Rech­te ge­genüber ei­nem Ar­beit­neh­mer, der von vorn­her­ein im Rah-men ei­ner er­laub­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung ge­ar­bei­tet hat (zu Recht Ha­mann aaO 452). Ei­ne Über­deh­nung der Rechts­fol­ge aus § 242 BGB da­hin, dass gem. §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Ar­beits­verhält­nis mit der Ent­lei­he­rin be­gründet wird, kommt fak­tisch ei­ner ana­lo­gen An­wen­dung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gleich, die - wie oben dar­ge­stellt - auf­grund bis­her feh­len­der Initia­ti­ve des Ge­setz­ge­bers aus­ge­schlos­sen ist. Ein Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten ist nicht zu­stan­de ge­kom­men. Die Kla­ge und die Be­ru­fung sind un­be­gründet.

III.

Die Kläge­rin trägt die Kos­ten ih­res er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels, § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Re­vi­si­on wird we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der Rechts­fra­gen „ana­lo­ge An­wen­dung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auf die ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung“ und „Rechts­fol­ge ei­ner treu­wid­ri­gen Be­ru­fung auf die ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer nicht of­fen ge­leg­te Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis“ gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­ge­las­sen.

Müller

Den­kers

Höpp­ner


 

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 6 Sa 78/14  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin

Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

E-Mail: berlin@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main

Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

E-Mail: frankfurt@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg

Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

E-Mail: hamburg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover

Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

E-Mail: hannover@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln

Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

E-mail: koeln@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München

Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

E-Mail: muenchen@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg

Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

E-Mail: nuernberg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart

Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

E-Mail: stuttgart@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880