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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Sozialauswahl, Änderungskündigung, Dominotheorie
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 2 AZR 543/83
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 10.11.2016
   
Leit­sätze:

1. Bei der so­zia­len Aus­wahl gemäß §1 Abs. 3 Satz 1 KSchG hat der Ar­beit­ge­ber zwar kei­nen Er­mes­sens- wohl aber ei­nen Wer­tungs­spiel­raum.

2. Wird meh­re­ren Ar­beit­neh­mern aus, drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründen zur sel­ben Zeit gekündigt, ei­nem ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer da­ge­gen nicht, der er­heb­lich we­ni­ger hart von der Kündi­gung be­trof­fen wäre, so können sich al­le gekündig­ten Ar­beit­neh­mer auf die­sen Aus­wahl­feh­ler mit Er­folg be­ru­fen.

Es bleibt un­ent­schie­den, ob der Ar­beit­ge­ber den Aus­wahl­feh­ler nachträglich da­durch kor­ri­gie­ren kann, daß er dem we­ni­ger schutz­bedürf­ti­gen Ar­beit­neh­mer kündigt und dafür ei­nem der gekündig­ten Ar­beit­neh­mer die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses an­bie­tet.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Bochum, Urteil vom 27.07.1982, 3 Ca 188/82
Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 27.04.1983, 14 So 1213/82
   

2 AZR 543/83
14 Sa 1213/82 Hamm

Verkündet am
18. Ok­to­ber 1984 

Bitt­ner,
Amts­in­spek­tor als Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes!

Ur­teil

In Sa­chen

 

pp.

 

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hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. Ok­to­ber 1984 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Hil­le­brecht, die Rich­ter Triebfürst und Dr. Wel­ler so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Strümper und Dr. Wol­ter

für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Kläger wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 27. April 1983 - 14 Sa 1213/82 - auf­ge­ho­ben, so­weit es über die Kündi­gungs­schutz­kla­gen der Kläger zu 1), 6), 11), 17), 19), 24), 26), 33), 37), 39), 47), 49), 50), 53), 58), 59), 60), 61), 63), 69) und 75) und hin­sicht­lich die­ser Kläger über die Kos­ten des Rechts­streits ent­schie­den hat.

2. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bo­chum vom 27. Ju­li 1982 - 3 Ca 392/82 - wird auch in­so­weit zurück­ge­wie­sen.

3. Die Be­klag­te trägt die Kos­ten der Re­vi­si­on, wei­te­re 22/70 der im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ent­stan­de­nen Ge­richts­kos­ten und die den vor­ge­nann­ten Klägern so­wie dem Kläger zu 3) im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ent­stan­de­nen Kos­ten.

V o n Rechts we­gen!

Tat­be­stand:

Die ver­blie­be­nen 21 von ursprüng­lich 86 Klägern und die Be­klag­te strei­ten noch um die Un­wirk­sam­keit der Ände­rung ih­rer Ar­beits­be­din­gun­gen, nach­dem die Kläger das An­ge­bot der Be­klag­ten in der Ände­rungskündi­gung vom 17. Mai 1982 zur Fort­set­zung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen un­ter Vor-

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be­halt an­ge­nom­men ha­ben.

Das Un­ter­neh­men der Be­klag­ten be­treibt Stahl- und Walz­wer­ke an ver­schie­de­nen Stand­or­ten. Schwer­punk­te sind die Wer­ke Bo­chum und Duis­burg-Rhein­hau­sen. Das Werk Bo­chum beschäftig­te An­fang 1982 noch et­wa 6.500 Mit­ar­bei­ter. We­gen der im­mer un­be­frie­di­gen­der wer­den­den Erlössi­tua­ti­on für ei­nen großen Teil ih­rer Pro­duk­te und we­gen der un­zu­rei­chen­den Ka­pa­zitätsaus­las­tung be­schloß die Geschäfts­lei­tung der Be­klag­ten im April 1981 ein Struk­tur­an­pas­sungs- und In­ves­ti­ti­ons­pro­gramm, wel­ches den Ab­bau von Ka­pa­zitäten bei den Stahl- und Walz­wer­ken, un­ter an­de­rem auch in dem Werk Bo­chum, vor­sah. Für das Werk Bo­chum war die Stil­le­gung des Sie­mens-Mar­tin-Stahl­wer­kes Höntrup, des Elek­tro-Stahl­werks Gußstahl und ei­nes Elektroo­fens so­wie die Rückführung von drei- auf ein­schich­ti­ge Be­triebs­wei­se an den Block- und Halb­zeug­s­traßen vor­ge­se­hen. Ins­ge­samt soll­ten durch die­se Maßnah­men 1.182 Ar­beitsplätze im Be­reich der Ar­bei­ter weg­fal­len. Die Per­so­nal­re­du­zie­rung soll­te teils durch vor­zei­ti­ges Aus­schei­den älte­rer Mit­ar­bei­ter, teils durch un­ter­neh­mens­in­ter­ne Ver­set­zun­gen er­reicht wer­den. In die­sem Zu­sam­men­hang wur­de zwi­schen der Be­klag­ten und dem Ge­samt­be­triebs­rat des Un­ter­neh­mens am 30. Ju­li 1981 ein So­zi­al­plan ver­ein­bart. Hier­in heißt es:

"...

II.

Per­so­nel­le Maßnah­men
Al­len be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­tern wird nach Möglich­keit ein an­de­rer zu­mut­ba­rer und möglichst gleich­wer­ti­ger Ar­beits­platz an­ge­bo­ten.

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Die sich er­ge­ben­den per­so­nel­len Maßnah­men wer­den in
Gesprächen mit den be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­tern erörtert.
Fol­gen­de Maßnah­men sind vor­ge­se­hen:

1. Ver­set­zun­gen

Die Ver­set­zun­gen er­fol­gen un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter im Ein­ver­neh­men zwi­schen der Un­ter­neh­mens­lei­tung bzw. de­ren Be­auf­trag­ten und dem je­weils zuständi­gen Be­triebs­rat.

2. Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses

3. Um­schu­lungs- und An­lern­maßnah­men

..."

Als so­zia­le Leis­tung bei Ver­set­zun­gen zu an­de­ren Stand­or­ten sah der So­zi­al­plan ei­nen Lohn- und Ge­halts­aus­gleich, ei­nen ein­ma­li­gen Über­nah­me­aus­gleich und ei­ne Um­zugs­kos­ten­entschädi­gung vor.

Bis Mit­te Fe­bru­ar 1982 leg­te die Be­klag­te im Werk Bo­chum das Sie­mens-Mar­tin-Stahl­werk 3 still und führ­te die Wal­zen­s­traße vom Drei-Schicht-Be­trieb auf Ein-Schicht-Be­trieb zurück. Im Zu­ge der Maßnah­men wur­den 90 Mit­ar­bei­ter, dar­un­ter die Kläger, aus dem Werk Bo­chum zum Werk Rhein­hau­sen ver­setzt. Während von den Ent­las­sun­gen über­wie­gend älte­re deut­sche Mit­ar­bei­ter be­trof­fen wa­ren, be­tra­fen die Ver­set­zun­gen zum Werk Rhein­hau­sen aus­sch­ließlich Ausländer, und zwar bis auf ei­ne Aus­nah­me Türken.

Die­je­ni­gen Mit­ar­bei­ter, die für die Ver­set­zung zum Werk Rhein­hau­sen vor­ge­se­hen wa­ren - dar­un­ter sämt­li­che Kläger -, er­hiel­ten nach vor­he­ri­ger münd­li­cher In­for­ma­ti­on we­ni­ge Ta­ge vor

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dem 16. Fe­bru­ar 1982 ei­ne schrift­li­che Mit­tei­lung, wo­nach sie sich ab dem 16. Fe­bru­ar 1982 zur Ar­beits­leis­tung im Werk Rhein-hau­sen be­reit­zu­hal­ten hätten. Ih­nen wur­de gleich­zei­tig be­kannt ge­ge­ben, daß sie ei­nen Ar­beits­platz im Trans­port­we­sen, im Walz-werk oder im Kran­fahr­dienst er­hiel­ten. Sämt­li­che nach Rhein­hau­sen ver­setz­te Mit­ar­bei­ter, al­so auch die Kläger, können ei­nen werks­ei­ge­nen kos­ten­lo­sen Trans­port­dienst be­nut­zen. Der Bus fährt je­weils 1 1/4 St­un­den vor Schicht­be­ginn am Tor 12 des Wer­kes Bo­chum ab und kehrt 1 bis 1 1/4 St­un­den nach Schich­ten­de zu die­sem Hal­te­punkt zurück.

Mit ih­ren am 19. März und 15. April 1982 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen, vom Ar­beits­ge­richt ver­bun­de­nen Kla­gen (3 Ca 188/82) ha­ben die ursprüng­lich 86 Kläger sich ge­gen die Ver­set­zun­gen ge­wehrt.

Sie ha­ben be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie un­ter Auf­he­bung der Ver­set­zung in das Werk Rhein­hau­sen wie­der zu ih­ren vor­he­ri­gen. Ar­beits­be­din­gun­gen im Werk Bo­chum zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­gen ab­zu­wei­sen.

Noch be­vor das Ar­beits­ge­richt Bo­chum in dem Rechts­streit 3 Ca 188/82 über die Ver­set­zungs­maßnah­men vom Fe­bru­ar 1982 ent­schie­den hat­te, sprach die Be­klag­te mit gleich­lau­ten­den Schrei­ben vom 17. Mai 1982 ge­genüber den Klägern Ände­rungskündi­gun­gen aus:

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"...

Ihr Ar­beits­platz ... ist im Zu­ge der Durchführung des Struk­tur­kon­zep­tes fort­ge­fal­len. Wir sind da­her zu un­se­rem Be­dau­ern nicht mehr in der La­ge, das mit Ih­nen be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen. Wir kündi­gen da­her die­ses Ar­beits­verhält­nis zum 31. De­zem­ber 1982.

Wir bie­ten Ih­nen je­doch die Fort­set­zung Ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses als ... in un­se­rem Werk Rhein-hau­sen an.

Sie er­hal­ten die Leis­tun­gen des So­zi­al­plans (Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 30. Ju­li 1981), die für Ver­set­zun­gen zu an­de­ren Stand­or­ten vor­ge­se­hen sind.

Ihr Ein­verständ­nis mit die­ser Ände­rungskündi­gung wol­len Sie uns bit­te auf der bei­gefügten Zweit­schrift bestäti­gen.
..."

Die Kläger ha­ben durch Schrei­ben ih­rer Anwälte vom 18. Mai 1982 das An­ge­bot auf Wei­ter­beschäfti­gung im Werk Rhein­hau­sen un­ter dem Vor­be­halt des § 2 KSchG an­ge­nom­men. Gleich­zei­tig ha­ben sie die Be­klag­te auf­ge­for­dert, die­je­ni­gen Gründe dar­zu­le­gen, die zur Aus­wahl ge­ra­de der Kläger geführt hätten.

Un­ter dem 7. Ju­ni 1982 ha­ben die Kläger so­dann vor dem Ar­beits­ge­richt Ände­rungs­schutz­kla­ge er­ho­ben (3 Ca 392/82). Sie ha­ben da­bei die ord­nungs­gemäße Be­triebs­rats­anhörung mit Nicht-wis­sen be­strit­ten und be­zwei­felt, daß es für die ih­nen an­ge­son­ne­ne Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se ge­ge­ben ha­be. Erst recht sei kei­ne Aus­wahl nach so­zia­len Ge­sichts­punk­ten er­folgt. Viel­mehr sei of­fen­sicht­lich, daß für die Ver­set­zung nach Rhein­hau­sen ge­zielt ausländi­sche Ar­beit­neh­mer aus­gewählt wor­den sei­en, weil man den deut­schen Kol­le­gen dies nicht ha­be zu­mu­ten wol­len. Es ge­be im Werk Bo­chum zahl­rei­che Ar­beitsplätze, die von Deut­schen be­setzt sei­en, aber

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ge­nau­so gut von je­dem der Kläger be­setzt wer­den könn­ten. So­mit er­ge­be sich das ein­deU­ti­ge Bild ei­ner Ausländer­dis­kri­mi­nie­rung.

Die Kläger ha­ben be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, daß die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen durch die Ände­rungskündi­gung vom 17. Mai 1982 so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ist;

2. die Be­klag­te zu ver­pflich­ten, die Kläger zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat vor­ge­tra­gen, daß sie die Ände­rungskündi­gun­gen ein­ge­lei­tet ha­be, nach­dem im Ver­lau­fe des Rechts­streits über die Ver­set­zun­gen von Fe­bru­ar 1982 die Möglich­keit ei­ner di­rek­ten Ver­set­zung zwei­fel­haft ge­wor­den sei. Dem Be­triebs­rat sei da­bei er­neut ei­ne Lis­te des von den Ände­rungskündi­gun­gen be­trof­fe­nen Per­so­nen­krei­ses über­ge­ben wor­den. Die­ser sei dem Be­triebs­rat an-sich schon auf­grund der vor­ge­nom­me­nen Ver­set­zun­gen be­kannt ge­we­sen. Dem Per­so­nal­aus­schuß sei da­bei erläutert wor­den, daß die Be­triebs­be­dingt­heit der Ände­rungskündi­gun­gen und die Aus­wahl der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter eben­so wie bei den Ver­set­zun­gen be­gründet sei. Der Per­so­nal­aus­schuß ha­be nach Be­ra­tung hierüber erklärt, daß er den Ände­rungskündi­gun­gen zu­stim­me. Hier­an an­sch­ließend sei­en dann die streit­be­fan­ge­nen Ände­rungskündi­gun­gen erklärt wor­den.

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Kündi­gun­gen könne nicht ge­zwei­felt wer­den. Denn durch die Rea­li­sie­rung des Struk­tur­kon­zepts 1981 sei­en Ar­beitsplätze im Werk Bo­chum­weg­ge­fal­len. Wenn nun in re­la­tiv stärke­rem Um­fang die ausländi­schen Mit­ar­bei­ter und hier ins­be­son­de­re die Türken von Ver­set­zun­gen be­trof­fen sei­en, so müsse berück­sich­tigt wer­den, daß zunächst fast aus­sch­ließlich älte­re-deut­sche Mit­ar­bei­ter von Ent­las­sun­gen be­trof­fen ge­we­sen sei­en. Im übri­gen ha­be es bei den streit­be­fan­ge­nen Ände­rungskündi­gun­gen nur ei­ne ein­ge­schränk­te so­zia­le Aus­wahl ge­ben können. Denn es ge­he ge­ra­de nicht dar­um, wel­che Ar­beit­neh­mer durch die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses härter und wel­che we­ni­ger hart be­trof­fen würden. Den Klägern droh­ten we­der funk­tio­nell noch ma­te­ri­ell, noch re­gio­nal, noch so­zi­al un­zu­mut­ba­re Nach­tei­le. Denn durch die So­zi­al­plan­leis­tun­gen und den kos­ten­lo­sen Bus­zu­brin­ger­dienst re­du­zier­ten sich die ver­set­zungs­be­ding­ten Nach­tei­le al­lein auf ei­ne Fahrt­zeit­verlänge­rung, die je­doch im Rah­men der Zu­mut­bar­keit lie­ge. Nicht rich­tig sei, daß sie, die Be­klag­te, so­zia­le Aus­wahl­ge­sichts­punk­te be­wußt nicht berück­sich­tigt ha­be. Da­bei wer­de ver­kannt, daß auf­grund des So­zi­al­plans vom 30. Ju­li 1981 nur ei­ne be­schränk­te Grup­pe von Ar­beit­neh­mern, nämlich der un­ter 57-jähri­gen, für Ver­set­zun­gen bzw. Ände­rungskündi­gun­gen über­haupt in die Aus­wahl ha­be ein­be­zo­gen wer­den können. Bei der wei­te­ren Aus­wahl sei dann im we­sent­li­chen auf den Ge­sund­heits­zu­stand der Be­trof­fe­nen Rück­sicht ge­nom­men wor­den. Es dürfe auch nicht über­se­hen wer­den, daß der Be­triebs­rat den Ände­rungskündi­gun­gen aus­drück­lich zu­ge­stimmt ha­be, was schon die Ver­mu­tung be­gründe,daß so­zia­le Ge­sichts­punk­te hin­rei­chend berück­sich­tigt wor­den sei­en.

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Die Be­klag­te hat ei­ne Lis­te al­ler in den ein­zel­nen Be­trie­ben des Wer­kes Bo­chum zum Zeit­punkt der Ände­rungskündi­gun­gen tätig ge­we­se­nen Put­zer, Gru­benmänner, Kranführer, Schmel­zer, Sägenmänner, Richt­ge­hil­fen, Ofenmänner, Ver­la­der, Flämmer, Ma­te­ri­al-war­te/Warm­brett­ar­bei­ter, Le­gie­rungs­war­te und Schlei­fer vor­ge­legt und da­zu aus­geführt, daß auch bei ob­jek­ti­ver Be­trach­tung an der Rich­tig­keit der So­zi­al­aus­wahl nicht ge­deu­telt wer­den könne.

Das Ar­beits­ge­richt hat in dem Rechts­streit we­gen der Ver­set­zun­gen (3 Ca 188/82) den Kla­gen, so­weit sie nicht zurück­ge­nom­men wor­den wa­ren, bis auf ei­ne Aus­nah­me statt­ge­ge­ben, eben-falls in dem Rechts­streit über die Ände­rungs­schutz­kla­ge (3 Ca 392/82) den Fest­stel­lungs­anträgen statt­ge­ge­ben, da­ge­gen die Anträge, die Be­klag­te zu ver­pflich­ten, die Kläger zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen, ab­ge­wie­sen. Ge­gen bei­de Ur­tei­le hat die Be­klag­te Be­ru­fung ein­ge­legt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­gen, so­weit sie sich nicht zwi­schen­zeit­lich durch Ver­glei­che oder an­der­wei­tig in der Haupt­sa­che er­le­digt hat­ten, un­ter dem Ak­ten­zei­chen 14 Sa 1213/82 zu ge­mein­sa­mer Ver­hand­lung und Ent­schei­dung ver­bun­den. So­dann hat es in dem Ver­set­zungs­rechts­streit mit den ver­blie­be­nen 35 Klägern die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. In dem Rechts­streit über die Ände­rungskündi­gun­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­ru­fung der Be­klag­ten hin­sicht­lich elf Klägern zurück­ge­wie­sen. Im übri­gen hat es auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­geändert und die Kla­gen der Kläger zu 1., 3., 6., 11., 17., 19., 24., 26., 28., 33., 37., 39., 47. 49., 50., 53., 58., 59., 60., 61., 63., 69., 74. und 75. ab­ge­wie­sen.

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Mit der Re­vi­si­on ha­ben zunächst al­le un­ter­le­ge­nen Kläger, mit Aus­nah­me der Kläger zu 28. und 74., ih­ren Ände­rungs­schutz­an­trag wei­ter­ver­folgt. Während des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens ha­ben sieh der Kläger zu 3. und die Be­klag­te außer­ge­richt­lich ge­ei­nigt. Dem­ent­spre­chend ha­ben bei­de Par­tei­en in­so­fern die Haupt­sa­che für er­le­digt erklärt. Die Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

 

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on ist be­gründet.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aus­geführt, das Ar­beits­ge­richt ha­be die im Fe­bru­ar 1982 ein­sei­tig vor­ge­nom­me­nen Ver­set­zun­gen zu Recht für un­wirk­sam be­fun­den. Die vor­sorg­lich aus­ge­spro­che­nen Ände­rungskündi­gun­gen sei­en hin­ge­gen in 24 von 35 Fällen nicht zu be­an­stan­den. Sie sei­en nicht als Akt der Ausländer­be­nach­tei­li­gung ge­setz­wid­rig und des­halb nich­tig. Die Be­klag­te und der Be­triebs­rat hätten nämlich die Um­set­zung der Kläger als ei­nen Akt aus­glei­chen­der und so­zia­ler Ge­rech­tig­keit ver­stan­den wis­sen wol­len, da in der Ver­gan­gen­heit ge­ra­de die älte­ren deut­schen Ar­bei­ter die Haupt­last der Struk­tur­an­pas­sungs­maßnah­men ge­tra­gen hätten, in­dem sie vor­zei­tig hätten aus­schei­den müssen. Die nun­mehr zur Ver­mei­dung von Kündi­gun­gen vor­ge­nom­me­nen Um­set­zun­gen beträfen da­her' be­vor­zugt die re­gelmäßig viel jünge­ren und noch nicht so lan­ge beschäftig­ten ausländi­schen Mit­ar­bei­ter und hier als weit­aus größte Grup­pe die türki­schen Ar­beit­neh­mer.

Bei der zu tref­fen­den So­zi­al­aus­wahl sei es we­der zulässt,

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ei­ne Un­ter­schei­dung nach Na­tio­na­litäten zu tref­fen, noch aus-schließlich be­trieb­li­che Ge­sichts­punk­te bei der Ent­schei­dung zu berück­sich­ti­gen. Viel­mehr sei zu fra­gen, wel­che Ar­beit­neh­mer von den veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen am härtes­ten be­trof­fen würden. Da­bei fal­le ent­schei­dend ins Ge­wicht, daß es vor­lie­gend nicht um die Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen ge­he, son­dern der ein­zi­ge ins Ge­wicht fal­len­de Nach­teil der Ände­rungskündi­gun­gen in ei­ner Verlänge­rung der tägli­chen An- und Rück­fahrt­zeit be­ste­he. Da­durch, daß die Be­klag­te ei­nen kos­ten­lo­sen Zu­brin­ger­dienst ein­ge­rich­tet ha­be, wer­de der Nach­teil des größeren Zeit­auf­wan­des nicht ge­mil­dert. Den Be­trof­fe­nen entstünden le­dig­lich klei­ne ma­te­ri­el­le Nach­tei­le. Ein teil­wei­ser Nach­teils­aus­gleich wer­de je­doch durch den im So­zi­al­plan vom 30. Ju­li 1981 vor­ge­se­he­nen über­nah­me­aus­gleich er­reicht. Da­durch würden die nach­tei­li­gen Aus­wir­kun­gen so er­heb­lich ni­vel­liert, daß die Be­klag­te le­dig­lich ver­pflich­tet ge­we­sen sei, bei der So­zi­al­aus­wahl die­je­ni­gen Mit­ar­bei­ter be­son­ders zu berück­sich­ti­gen, die in weit über­durch­schnitt­li­chem Maße von den ge­plan­ten Ver­set­zun­gen nach­tei­lig be­trof­fen ge­we­sen sei­en. Da be­reits der So­zi­al­plan ei­ne Staf­fe­lung des Über­nah­me­aus­gleichs nach der Be­triebs­zu­gehörig­keit vor­ge­se­hen ha­be, könne die Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit nicht auch noch ein ins Ge­wicht fal­len­der Ge­sichts­punkt für die Aus­wah­l­ent­schei­dung sein. Die Be­klag­te müsse da­her die­je­ni­gen Mit­ar­bei­ter von den Ver­set­zun­gen aus­neh­men, die be­reits we­gen ih­res Al­ters und ih­rer zusätz­li­chen An­fahrts­zeit zum Werks­tor in Bo­chum be­son­ders be­trof­fen sei­en. Älte­ren Ar­beit­neh­mern ma­che ei­ne er­heb­lich länge­re An­fahrts­zeit mehr zu schaf­fen als jünge­ren Mit­ar­bei­tern. Die­je­ni­gen, die be­reits ei­nen länge­ren Weg zur Bus­hal­te­stel­le am

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Werks­tor hätten; sei­en weit härter be­trof­fen, als die­je­ni­gen, die in un­mit­tel­ba­rer Nähe der Bus­hal­te­stel­le woh­nen würden- Auf die fa­mi­liären Verhält­nis­se der Kläger und die teil­wei­se recht ho­he Kin­der­zahl ha­be die Be­klag­te nicht Rück­sicht neh­men müssen. Die et­was länge­re Tren­nung von der Fa­mi­lie sei bei ei­nem Kind nicht we­sent­lich nach­tei­li­ger als bei fünf Kin­dern. Un­ter die älte­ren scho­nungs­bedürf­ti­gen Mit­ar­bei­ter sei­en die­je­ni­gen zu zählen, die zum Zeit­punkt der Kündi­gung das 45. Le­bens­jahr be­reits über­schrit­ten hätten, fer­ner die Kläger zu 15. und zu 56., die 17 bzw. 13 km vom Werk Bo­chum ent­fernt wohn­ten. Außer­dem sei der Kläger zu 20. be­son­ders schutz­bedürf­tig, da er be­reits über zehn Jah­re im Werk der Be­klag­ten beschäftigt ge­we­sen, et­wa sechs km ent­fernt woh­ne und zur Zeit der Kündi­gung 39 Jah­re alt ge­we­sen, sei. Im übri­gen kom­me es bei ei­ner Mas­senände­rungskündi­gung, wel­che durch den So­zi­al­plan vom 30. Ju­li 1981 und durch den von der Be­klag­ten ein­ge­rich­te­ten Bus­dienst in ih­ren Aus­wir­kun­gen für die Be­trof­fe­nen weit­ge­hend ge­mil­dert wor­den sei, nicht dar­auf:an, wie bei Be­en­di­gungskündi­gun­gen die So­zi­al­da­ten al­ler ver­gleich,-ba­ren Ar­beit­neh­mer "pe­ni­bel ge­gen­ein­an­der ab­zuwägen": Viel­mehr ha­be, die Be­klag­te ei­nen weit­ge­hen­den Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ge­habt; der al­ler­dings da­durch ein­ge­schränkt ge­we­sen sei, daß die be­son­ders schütz­bedürf­ti­gen Mit­ar­bei­ter, dar­un­ter die oben er- wähn­ten Kläger, von den Ver­set­zungs­an­ge­bo­ten hätten ver­schont blei­ben müssen.

B. Den Ausführun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts kann we­der im Er­geb­nis noch in al­len Tei­len der Be­gründung ge­folgt wer­den.

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I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, daß in­fol­ge der Stil­le­gung des Sie­mens-Mar­tin-Stahl­werks SM 3 und durch die Rückführung der Block­walz­s­traße von Drei- auf Ein-Schicht-Be­trieb zum 15. Fe­bru­ar 1982 bis En­de Ju­ni 1982 et­wa 750 Ar­beitsplätze im Werk Bo­chum der Be­klag­ten weg­ge­fal­len sind. Hier­von sei­en auch die Kläger be­trof­fen ge­we­sen, da sie nicht für ei­nen be­stimm­ten Ar­beits­platz ein­ge­stellt ge­we­sen sei­en, son­dern die Be­klag­te sich ei­ne um­fas­sen­de be­triebs­in­ter­ne Um­set­zungsmöglich­keit aus­be­dun­gen ha­be. Nur ein ge­rin­ger Teil der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ha­be in­ner­be­trieb­lich auf an­de­ren Ar­beitsplätzen wei­ter­beschäftigt wer­den können. Ge­gen die­se Fest­stel­lung hat die Re­vi­si­on Ver­fah­rensrügen nicht er­ho­ben, so daß der Se­nat an die­se Fest­stel­lung gemäß § 561 Abs. 2 ZPO ge­bun­den ist.

Es ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus sei­nen Fest­stel­lun­gen fol­gert, die Ände­rungskündi­gun­gen sei­en gemäß § 1 Abs. 2, § 2 Satz 2 KSchG durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt. Die Stil­le­gung der Stahl­pro­duk­ti­on im Sie­mens-Mar­tin-Stahl­werk und de­ren Ein­schränkung in der Block­walz­s­traße im Werk Bo­chum der Be­klag­ten sind un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dun­gen, die von den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen nicht auf ih­re Zweckmäßig­keit über­prüft wer­den können, son­dern nur dar­auf, ob sie of­fen­bar un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich sind (vgl. zu­letzt BAG Ur­teil vom 24. März 1983 - 2 AZR 21/82 - BAG 42, 151 = AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung, un­ter B II 1 der Gründe, mit in­so­weit zust. Anm. von Mei­sel; vgl. auch KR-Be­cker, 2. Aufl., § 1 KSchG Rz 294 und Hu­eck, KSchG, 10. Aufl., § 1

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Rz 104 a, m.w.N.).

Bei ei­ner be­triebs­be­ding­ten Ände­rungskündi­gung ist das Ände­rungs­an­ge­bot des Ar­beit­ge­bers dar­an zu mes­sen, ob drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se gemäß § 1 Abs. 2 KSchG das Ände­rungs­an­ge­bot be­din­gen und ob der Ar­beit­ge­ber sich bei ei­nem an sich an­er­ken­nens­wer­ten An­laß zur Ände­rungskündi­gung dar­auf be­schränkt hat, nur sol­che Ände­run­gen vor­zu­schla­gen, die der. Ar­beit­neh­mer bil­li­ger­wei­se hin­neh­men muß (vgl. statt vie­ler BAG, Ur­teil vom 3. No­vem­ber 1977 - 2 AZR 277/76 - AP Nr. 1 zu § 75 BPers­VG, un­ter IV .1 der Gründe; Hu­eck, aa0, § 2 Rz 23; Her­schel/ Löwisch, KSchG, 6. Aufl., § 2 Rz 32 - 33).

1. Von die­sem Prüfungs­maßstab bei ei­ner Ände­rungskündi­gung aus­ge­hend hat das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend an­ge­nom­men, die Be­klag­te sei auf­grund der Stil­le­gung der Stahl­pro­duk­ti­on im Sie­mens-Mar­tin-Stahl­werk und de­ren. Ein­schränkung in der Block­walz­s­traße im Werk Bo­chum außer­stan­de ge­we­sen, 90 Ar­bei­ter im. Be­trieb Bo­chum wei­ter­zu­beschäfti­gen (ins­ge­samt ent­fie­len 1.182 Ar­beitsplätze von Ar­bei­tern). Da­durch, daß die Be­klag­te so­weit wie möglich von Be­en­di­gungskündi­gun­gen ab­ge­se­hen und dafür Ände­rungskündi­gun­gen aus­ge­spro­chen hat, hat sie dem das Kündi­gungs­schutz­recht be­herr­schen­den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit ent­spro­chen.

2. Die Ände­rungskündi­gun­gen, mit de­nen ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung in ei­nem an­de­ren Be­trieb, dem Werk Rhein­hau­sen, er­reicht wer­den soll­te, war we­gen des Weg­falls der Ar­beitsplätze im Werk

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Bo­chum und dem Feh­len an­de­rer frei­er Ar­beitsplätze im Be­trieb Bo­chum an sich auch sach­lich ge­recht­fer­tigt. Die geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen wa­ren für die Kläger auch zu­mut­bar, denn an den ma­te­ri­el­len Ar­beits­be­din­gun­gen änder­te, sich nichts. Die um ca. zwei St­un­den verlänger­te Fahr­zeit zur Ar­beits­stel­le und von dort wie­der nach Hau­se war die ein­zi­ge Ver­schlech­te­rung für die Kläger. Die­se Be­las­tung ist durch ei­nen fi­nan­zi­el­len Über­nah­me-ausgle1ch, der sich an der Be­triebs­zu­gehörig­keit ori­en­tier­te, im So­zi­al­plan noch ge­mil­dert wor­den.

II. Nicht ge­folgt wer­den kann aber den Ausführun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts zur so­zia­len Aus­wahl.

1. Zwar un­ter­lie­gen die Ausführun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts zu der Fra­ge, ob die Kündi­gung rechts­un­wirk­sam ist, weil die Be­klag­te bei der Aus­wahl der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer so­zia­le Ge­sichts­punk­te nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt hat nur ei­ner be­schränk­ten re­vi­si­ons­recht­li­chen Nach­prüfung, weil der Be­griff der aus­rei­chen­den Berück­sich­ti­gung so­zia­ler Ge­sichts­punk­te eben­so wie der der So­zi­al­wid­rig­keit ein un­be­stimm­ter Rechts­be­griff ist (vgl. zu­letzt BAG 42, 151, 159 = AP Nr. 12 zu 5 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung). Selbst un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses ein­ge­schränk­ten re­vi­si­ons­recht­li­chen Prüfungs­maßstabs kann das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts aber kei­nen Be­stand ha­ben.

2. Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zunächst zu­tref­fend be­tont hat, gilt das Ge­bot der aus­rei­chen­den so­zia­len Aus­wahl für den Ar­beit­ge­ber nicht nur bei Be­en­di­gungs-, son­dern auch bei Ände-

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ungskündi­gun­gen, Das er­gibt sich oh­ne wei­te­ren be­reits aus der aus­drück­li­chen Ver­wei­sung in § 2 Satz 1 KSchG, der im Klam­mer­zu­satz auch auf § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG Be­zug nimmt (eben­so Her­schel/Löwisch, aa0, § 2 Rz 42; KR-Rost, 2. Aufl., § 2 KSchG Rz 103; Ur­teil des er­ken­nen­den Se­na­tes vom 7. Au­gust 1979 - 2 AZR 575/77 - nicht veröffent­licht; LAG Ba­den- Würt­tem­berg, DB 1959, 1171). Die ge­gen­tei­li­ge Auf­fas­sung des LAG Düssel­dorf (Ur­teil vom 21. Ja­nu­ar 1983, BB 1983, 1730) wi­der­spricht der ein­deu­ti­gen ge­setz­li­chen Re­ge­lung.

Un­zu­tref­fend ist je­doch die wei­te­re An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, bei Mas­senände­rungskündi­gun­gen sei­en, an­ders als bei Be­en­di­gungskündi­gun­gen, nicht die So­zi­al­da­ten al­ler ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer "pe­ni­bel" ge­gen­ein­an­der ab­zuwägen. Die Be­klag­te ha­be viel­mehr ei­nen weit­ge­hen­den Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ge­habt, der nur da­durch ein­ge­schränkt ge­we­sen sei, daß die be­son­ders schutz­bedürf­ti­gen Mit­ar­bei­ter ver­schont blei­ben mußten. Wie sich aus der Be­gründung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils er­gibt, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die­sen "weit­ge­hen­den Be­ur­tei­lungs­spiel­raum" des Ar­beit­ge­bers nicht mit den. Be­son­der­hei­ten von Mas­senkündi­gun­gen (vgl. da­zu Preis, DB 1984, 2244, 2248) zu be­gründen ver­sucht, son­dern auf den Un­ter­schied zwi­schen ei­ner Ände­rungs- und ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung ab­ge­stellt. Das ist nur im Aus­gangs­punkt rich­tig; recht­fer­tigt aber nicht die dar­aus ge­zo­ge­nen zu weit­ge­hen­den Fol­ge­run­gen. An­ders als bei der Be­en­di­gungskündi­gung ist die so­zia­le Aus­wahl al­ler­dings nicht an der Prüfung aus­zu­rich­ten, wel­cher von meh­re­ren ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mern durch den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes re­la­tiv am we­nigs­ten hart ge­trof-

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fen wird. Da es bei der or­dent­li­chen Ände­rungskündi­gung, un­abhängig da­von, ob sie vom Ar­beit­neh­mer un­ter Vor­be­halt an­ge­nom­men wird oder nicht, um die so­zia­le Recht­fer­ti­gung des Ände­rungs­an­ge­bo­tes geht, ist auch bei der so­zia­len Aus­wahl auf die Aus­wir­kung der vor­ge­schla­ge­nen Ver­tragsände­rung auf den so­zia­len Sta­tus der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer ab­zu­stel­len. Es ist in­so­weit zu prüfen, ob der Ar­beit­ge­ber, statt die Ar­beits­be­din­gun­gen des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers zu verändern, die­se Ände­rung ei­nem an­de­ren ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer hätte an­bie­ten können, dem das in so­zia­ler Hin­sicht eher zu­mut­bar ist (Her­schel/Löwisch, aa0). Die Er­mitt­lung, wo­durch der In­halts­schutz durch die Ände­rungskündi­gung be­ein­träch­tigt wird und wie sich das auf be­trof­fe­ne und an­de­re ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer aus­wirkt, setzt da­mit zwar an­de­re, aber nicht we­ni­ger "pe­ni­ble" Abwägun­gen vor­aus. Auch der Wer­tungs­spiel­raum des Ar­beit­ge­bers im Rah­men der so­zia­len Aus­wahl (vgl. da­zu un­ter II 4 a der Gründe) ist bei ei­ner Ände­rungs­ge­genüber der Be­en­di­gungskündi­gung nicht wei­ter­ge­hend, son­dern nur auf an­de­re Kri­te­ri­en als den des Ver­lus­tes des Ar­beits­plat­zes zu er­stre­cken. Wie die ein­ge­hen­den Ausführun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu den Nach­tei­len der Ver­set­zung für die gekündig­ten Ar­beit­neh­mer zei­gen, be­ruht das an­ge­foch­te­ne Ur­teil letzt­lich auch nicht auf den dar­in for­mu­lier­ten abs­trak­ten Rechtssätzen. Das Be­ru­fungs­ge­richt ist viel­mehr im Er­geb­nis selbst zu­tref­fend von der Not­wen­dig­keit ei­ner dif­fe­ren­zier­ten Abwägung der so­zia­len Ge­sichts­punk­te auch bei Ände­rungskündi­gun­gen aus­ge­gan­gen.

3. Die Bil­li­gung der so­zia­len Aus­wahl durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt hin­sicht­lich der Re­vi­si­onskläger be­ruht sach­lich

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des­we­gen auch nicht dar­auf, daß es der Be­klag­ten ei­nen zu weit­ge­hen­den Wer­tungs­spiel­raum ein­geräumt hat. Wie die Re­vi­si­on durch­grei­fend rügt, liegt der Rechts­feh­ler viel­mehr dar­in, daß das Be­ru­fungs­ge­richt den Vor­trag der Kläger, mit de­nen die­se die feh­ler­haf­te So­zi­al­aus­wahl be­gründet ha­ben, nicht vollständig be­han­delt und gewürdigt hat.

a) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat bei der Über­prüfung der so­zia­len Aus­wahl durch die Be­klag­te dar­auf ab­ge­stellt, vor­lie­gend wirk­ten sich die 'Ände­rungskündi­gun­gen nur durch die Ein­buße an Frei­zeit und die mit den Bus­fahr­ten ver­bun­de­nen zusätz­li­chen Be­las­tun­gen aus. Die­se sei­en ins­be­son­de­re von dem Le­bens­al­ter und dem Zeit­auf­wand abhängig. Es hat des­we­gen die über 45 Jah­re al­ten Ar­beit­neh­mer und die­je­ni­gen als am schutz­bedürf­tigs­ten an­ge­se­hen, die die längs­te An­fahrt zum Bus­hal­te­platz hat­ten. Die nach, die­sem Maßstab an­stel­le von elf Klägern zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer hat das Be­ru­fungs­ge­richt den von der Be­klag­ten über­reich­ten Lis­ten ent­nom­men, auf­grund de­rer die­se zu be­le­gen ver­such­te, die aus­gewähl­ten Kläger sei­en nach der so­ge­nann­ten "Ham­mer Ta­bel­le" am we­nigs­ten schutz­bedürf­tig. Da­bei ha­ben die Kläger sich ins­ge­samt nur auf drei be­stimm­te an­de­re so­zi­al schwäche­re Ar­beit­neh­mer, nämlich die Ar­bei­ter P M und S be­ru­fen, die nach der von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Lis­te nach der Ham­mer Ta­bel­le kei­nen ein­zi­gen So­zi­al­punkt hat­ten.

b) Das Be­ru­fungs­ge­richt hätte sich bei der Kon­trol­le der So­zi­al­aus­wahl der Ände­rungskündi­gun­gen dem­gemäß dar­auf be­schränken müssen zu über­prüfen, ob die drei von den Klägern, be­nann­ten Ar-

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beit­neh­mer so­zi­al stärker wa­ren als sie und ob sich ge­ge­be­nen-falls dar­aus die Un­wirk­sam­keit drei­er oder al­ler Kündi­gun­gen er­gab. Der Se­nat hat nämlich ei­ne oh­ne ei­nen ent­spre­chen­den Vor­trag des Ar­beit­neh­mers er­fol­gen­de ge­richt­li­che Kon­trol­le der So­zi­al­da­ten der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer be­reits in dem Grund­satz­ur­teil vom 24. März 1983 (BAG 42, 151 ff.) u.a. als ei­ne Ver­let­zung des Bei­brin­gungs­grund­sat­zes und des § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG ge­wer­tet. Wie von Du­den­bos­tel (AuR 1984, 298) kürz­lich nach­ge­wie­sen wor­den ist, hat der Se­nat in je­ner Ent­schei­dung zwar die Be­deu­tung des Ver­hand­lungs­grund­sat­zes wohl überschätzt. Rich­tig ist, daß das Ge­richt grundsätz­lich al­le Umstände zu berück­sich­ti­gen hat, die Ge­gen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung ge­wor­den sind, gleichgültig, ob sie von der dar­le­gungs­pflich­ti­gen Par­tei vor­ge­tra­gen wor­den sind oder nicht. Der Se­nat hält aus. die­sem Grun­de sei­ne Be­gründung nicht auf­recht, in ei­nem sol­chen Fal­le sei auch der Bei­brin­gungs­grund­satz ver­letzt. Da­ge­gen bestätigt der Se­nat sei­ne Auf­fas­sung, mit ei­ner Über­prüfung der, So­zi­al­da­ten "von Amts we­gen" wer­de ge­gen § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG ver­s­toßen (BAG vom 24. März 1984, aa0, zu B III 2 c der Gründe). We­gen der dem Ar­beit­neh­mer in Ab­wei­chung von der übri­gen Sys­te­ma­tik des § 1 KSchG aus­drück­lich zu­ge­wie­se­nen Be­weis- und da­mit auch Dar­le­gungs­last für die Tat­sa­chen, aus de­nen sich ei­ne nicht aus­rei­chen­de so­zia­le Aus­wahl er­ge­ben soll, ist von ihm zu ver­lan­gen, daß er un­ter An­ga­be der Gründe den Ar­beit­neh­mer be­nennt, dem an sei­ner Stel­le hätte gekündigt wer­den müssen. Ei­ne Aus­wahl "von Amts we­gen" durch das Ge­richt könn­te zu dem Er­geb­nis führen, daß die Aus­wahl ge­ra­de auf den Ar­beit­neh­mer fällt, den der Kläger un­ter kei­nen Umständen ver­drängen woll­te.

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4. Wäre das Be­ru­fungs­ge­richt bei Über­prüfung der So­zi­al­aus­wahl auf den Vor­trag der Kläger ein­ge­gan­gen, drei von der Kündi­gung ver­schon­te Ar­bei­ter wären von der Kündi­gung er­heb­lich we­ni­ger hart be­trof­fen ge­we­sen, hätte es zu dem Er­geb­nis kom­men müssen, daß nicht nur elf, son­dern al­le Ände­rungskündi­gun­gen we­gen nicht aus­rei­chen­der so­zia­ler Aus­wahl so­zi­al­wid­rig sind. Dem­ent­spre­chend hat­te der Se­nat auf die Re­vi­si­on der ver­blie­be­nen 21 Kläger das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts auf­zu­he­ben und die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts auch in­so­weit zurück­zu­wei­sen.

a) In der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung ha­ben die Re­vi­si­onskläger gel­tend ge­macht, die drei Ar­bei­ter P , M und S wären un­strei­tig we­ni­ger hart von der Kündi­gung be­trof­fen wor­den als sie, weil die­se nach der von der Be­klag­ten bei der Aus­wahl zu­grun­de ge­leg­ten Ham­mer Ta­bel­le kei­nen So­zi­al­punkt auf­wie­sen. Dem ist die Be­klag­te nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Ab­ge­se­hen da­von ist die so­zia­le Schutz­bedürf­tig­keit der drei nicht gekündig­ten Ar­beit­neh­mer tatsächlich er­heb­lich ge­rin­ger als die der Kläger. Die Be­klag­te hat die so­zia­le Aus­wahl auf der Grund­la­ge der so­ge­nann­ten "Ham­mer Ta­bel­le" vor­ge­nom­men. Der Se­nat hat zwar im Ur­teil vom 24. März 1983 (aa0) die Über­prüfung der so­zia­len Aus­wahl an­hand ei­nes Punk­te­sche­mas wie der "Ham­mer Ta­bel­le" durch das Ge­richt für un­zulässig erklärt. Ein ent­schei­den­der Ge­sichts­punkt dafür war, daß mit Hil­fe des ge­richt­li­chen Punk­te­sche­mas die Wer­tung des Ar­beit­ge­bers durch die des Ge­richts er­setzt wur­de, un­abhängig da­von, ob die Wer­tung des Ar­beit­ge­bers den An­for­de­run­gen des § 1 Abs. 3 KSchG genügte oder nicht. Der Ar­beit­ge­ber muß nämlich

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nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG so­zia­le Ge­sichts­punk­te nur aus­rei­chend berück­sich­ti­gen und er kann die­ser Ver­pflich­tung man­gels ei­nes all­ge­mein gülti­gen Be­wer­tungs­maßstabs auch ge­recht wer­den, wenn sei­ne Wer­tung nicht der ei­ner ge­richt­li­chen Punk­te­ta­bel­le ent­spricht.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat stets be­tont, der Ar­beit­ge­ber ha­be bei der so­zia­len Aus­wahl kei­nen Er­mes­sens­spiel­raum. Dar­an wird fest­ge­hal­ten, denn ein Er­mes­sens­spiel­raum kann hier be­reits norm­lo­gisch nicht in Be­tracht kom­men, da es bei der so­zia­len Aus­wahl nicht um Rechts­fol­ge­fra­gen bzw. ein ein­sei­ti­ges Be­stim­mungs­recht des Ar­beit­ge­bers geht, son­dern um ein Tat­be­stands­merk­mal für die so­zi­al un­ge­recht­fer­tig­te Kündi­gung (vgl. da­zu näher Koh­te, AuR 1984, 263, 271). Wenn das Bun­des­ar­beits­ge­richt an­de­rer­seits in ständi­ger Recht­spre­chung ge­ringfügi­ge Un­ter­schie­de in der so­zia­len Schutz­bedürf­tig­keit für recht­lich un­be­acht­lich ge­hal­ten hat (vgl. statt vie­ler BAG 16, 149 = AP Nr. 15 zu § 1 KSchG Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung), dann des­halb, weil der Ar­beit­ge­ber nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG so­zia­le Ge­sichts­punk­te nur "aus­rei­chend" berück­sich­ti­gen muß. Der Se­nat hat darüber hin­aus be­reits im Ur­teil vom 24. März 1983 (aa0) her­vor­ge­ho­ben, daß es kei­nen all­ge­mein ver­bind­li­chen Be­wer­tungs­maßstab dafür gibt, wie die ein­zel­nen So­zi­al­da­ten zu­ein­an­der ins Verhält­nis zu set­zen sind. Dem ent­spricht ein ge­wis­ser Be­wer­tungs­spiel­raum des Ar­beit­ge­bers. Sei­ne äußers­ten Gren­zen er­ge­ben sich zum ei­nen aus der Wer­tung des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes selbst: § 10 KSchG läßt sich ent­neh­men, daß der Ge­setz­ge­ber für die recht­lich re­le­van­te Schutz­bedürf­tig­keit der Be­triebs­zu­gehö-

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rig­keit und dem Le­bens­al­ter Prio­rität einräumt, und zwar der Be­triebs­zu­gehörig­keit noch vor dem Le­bens­al­ter. Dem­gemäß hat der Ar­beit­ge­ber bei der so­zia­len Aus­wahl zunächst die Be­triebs­zu­gehörig­keit und dann das Le­bens­al­ter zu berück­sich­ti­gen. Darüber hin­aus be­steht ein Min­dest­kon­sens darüber, daß die Un­ter­halts­ver­pflich­tun­gen bei der Aus­wahl Berück­sich­ti­gung fin­den müssen.

Die­sen Wer­tungs­spiel­raum näher zu kon­kre­ti­sie­ren, gibt der vor­lie­gen­de Fall noch kei­nen An­laß, weil die drei be­nann­ten un­gekündig­ten Ar­beit­neh­mer von der Kündi­gung er­heb­lich we­ni­ger be­trof­fen wären als die Kläger. Die Be­klag­te hat der Vor­aus­wahl die "Ham­mer Ta­bel­le" zu­grun­de ge­legt. Dies ist recht­lich un­be­denk­lich, wenn dar­auf­hin - wie vor­lie­gend - noch ei­ne ab­sch­ließen­de, die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls berück­sich­ti­gen­de Schlußwer­tung durch den Ar­beit­ge­ber statt­fin­det. In der "Ham­mer Ta­bel­le" fin­den fünf Aus­wahl­kri­te­ri­en, dar­un­ter die Grund­da­ten Le­bens­al­ter, Be­triebs­zu­gehörig­keit und un­ter­halts­be­rech­tig­te Kin­der, Berück­sich­ti­gung. Die drei von den Klägern be­nann­ten un­gekündig­ten Ar­beit­neh­mer ha­ben nach der ei­ge­nen Wer­tung der Be­klag­ten kei­nen So­zi­al­punkt. Da­ge­gen ha­ben die Kläger in je­dem Fal­le be­reits zu­min­dest fünf So­zi­al­punk­te, weil sie zu­min­dest für ein Kind zu sor­gen ha­ben. Ge­ra­de die fa­mi­liären Verhält­nis­se sind aber in­so­weit für die Fra­ge von Be­deu­tung, wel­che Ar­beit­neh­mer die Aus­wir­kun­gen der Ver­set­zung am spür-bars­ten ge­trof­fen hat.

b) Der Se­nat folgt der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on, daß dann, wenn auch nur ein ver­gleich­ba­rer so­zi­al stärke­rer Ar­beit­neh­mer von der

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be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung aus­ge­nom­men wor­den ist, oh­ne daß die Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG vor­lie­gen, sich be­lie­big vie­le so­zi­al schwäche­re zur glei­chen Zeit gekündig­te Ar­beit­neh­mer auf die feh­ler­haf­te so­zia­le Aus­wahl be­ru­fen können. Dies folgt aus der in­di­vi­du­al­recht­li­chen Kon­zep­ti­on des all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schut­zes.

c) In veröffent­lich­ten Ent­schei­dun­gen der Ge­rich­te ist die­se Fra­ge noch nicht be­han­delt wor­den. Im Schrift­tum hat erst­mals Hu­eck (KSchG, 10. Aufl., § 1 Rz 127 a) auf die­ses Pro­blem auf­merk­sam ge­macht. Er hat zu­tref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, daß die Grundsätze über die so­zia­le Aus­wahl eben­so gel­ten, wenn die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung ge­genüber meh­re­ren Ar­beit­neh­mern gleich­zei­tig und aus glei­chem An­laß aus­ge­spro­chen wer­den soll. Auch bei ei­ner sol­chen "Mas­senkündi­gung" sind aus ei­nem größeren Kreis der in Be­tracht kom­men­den Ar­beit­neh­mer die­je­ni­gen aus­zuwählen, die die Kündi­gung am we­nigs­ten hart trifft. Ist in ei­nem sol­chen Fal­le ei­nem Ar­beit­neh­mer nicht gekündigt wor­den, der da­durch we­ni­ger hart be­trof­fen wäre als meh­re­re der gekündig­ten Ar­beit­neh­mer, so er­gibt sich das von Hu­eck (aa0) zu­erst er­kann­te Pro­blem, ob die­se sich al­le auf ei­ne feh­ler­haf­te Aus­wahl be­ru­fen können. Die Über­le­gung, bei der aus­rei­chen­den Berück­sich­ti­gung so­zia­ler Ge­sichts­punk­te wäre an­stel­le des un­gekündig­ten nur ei­ner, nämlich der am härtes­ten be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer, von der Kündi­gung ver­schont ge­blie­ben, spricht auf den ers­ten Blick dafür, nur dem so­zi­al schwächs­ten die Be­ru­fung auf die feh­ler­haf­te so­zia­le Aus­wahl zu ge­stat­ten. Im vor­lie­gen­den Fall würde das be­deu­tet ha­ben, daß nur drei Kläger sich auf ei­ne

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feh­ler­haf­te so­zia­le Aus­wahl hätten be­ru­fen können. Auf die sich dann auf­drängen­de Fra­ge, wie, und durch wen die drei Ar­beit­neh­mer be­stimmt wer­den sol­len, die., sich, auf die un­rich­ti­ge Aus­wahl mit Er­folg be­ru­fen: können, gibt es kei­ne recht­lich halt­ba­re Ant­wort. Nach § 1 Abs. 3 Satz 3. KSchG hat nämlich der Ar­beit­neh­mer die Tat­sa­chen zu be­wei­sen, die so­zia­le Aus­wahl un­rich­tig er­schei­nen las­sen. Der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer muß dem­gemäß sub­stan­ti­iert vor­tra­gen, wel­che ver­gleich­ba­ren un­gekündig­ten Ar­beit­neh­mer we­ni­ger schutz­bedürf­tig sein sol­len als er selbst .(Ur­teil des Se­nats vom 24. März 1984 aa0). Dem sind al­le Kläger nach­ge­kom­men. Dem­ent­spre­chend kann auch kei­ne Kla­ge als un­sub­stan­ti­iert ab­ge­wie­sen wer­den. § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG kann auch nicht ent­nom­men wer­den, die gekündig­ten Ar­beit­neh­mer müßten un­ter sich ei­ne wei­te­re in­ter­ne so­zia­le Rang­fol­ge auf­stel­len: Ab­ge­se­hen, da­von, daß ein kla­gen­der Ar­beit­neh­mer nicht im­mer wis­sen muß, wel­chem an­de­ren -Ar­beit­neh­mern zur sel­ben Zeit gekündigt wor­den ist, ist auch nicht von vorn­her­ein ab­zu­se­hen wor­auf schon Hu­eck (aa0) hin­ge­wie­sen hat -, ob und wel­che an­de­ren härter be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer, ge­gen die Kündi­gung nicht frist­gemäß nach §'14 KSchG Kla­ge er­he­ben, so daß, die­se als von An­fang an als rechts­wirk­sam gilt (§ 7 KSchG). Da sol­che Ar­beit­neh­mer für ei­nen Ver­gleich im Rah­men der so­zia­len Aus­wahl nicht mehr in Be­tracht kom­men, be­steht' bei je­dem der gekündig­ten Ar­beit­neh­mer beim Zu­gang der Kündi­gung als dem für die Be­ur­tei­lung der So­zi­al­wid­rig­keit maßge­ben­den Zeit­punkt we­nigs­tens die Möglich­keit, daß er am härtes­ten be­trof­fen ist (so schon Hu­eck, aa0, Rz 127 a).

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von sich aus die drei schutz­bedürf­tigs­ten Ar­beit­neh­mer zu be­stim­men. Da­mit würde wie­der­um ge­gen den sich aus § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG er­ge­ben­den Grund­satz ver­s­toßen, daß es al­lein Sa­che des Ar­beit­neh­mers ist, die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer zu be­nen­nen, die sei­ner An­sicht nach von ei­ner Kündi­gung we­ni­ger hart be­trof­fen sind. We­gen der in­di­vi­du­al­recht­li­chen Aus­ge­stal­tung des Künd­gungs­schut­zes können al­le 21 gekündig­ten Ar­beit­neh­mer sich auf die ge­rin­ge­re so­zia­le Schutz­bedürf­tig­keit der drei nicht gekündig­ten Ar­beit­neh­mer be­ru­fen (so schon Hu­eck, aa0, § 1 Rz 127 a; Her­schel/Löwisch, aa0, § 1 Rz 247 und Ber­kow­sky, Die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung, S. 56), und zwar mit der Fol­ge, daß al­le Kündi­gun­gen un­wirk­sam sind.

e) Die vor­lie­gen­de Ent­schei­dung des er­ken­nen­den Se­nats ent­spricht sach­lich weit­ge­hend ei­nem Ur­teil des Sieb­ten Se­nats zur Pflicht des Ar­beit­ge­bers, bei der Stil­le­gung ei­ner Be­triebs­ab­tei­lung nach § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG Mit­glie­der des Be­triebs­ra­tes in ei­ne an­de­re Be­triebs­ab­tei­lung zu über­neh­men. In dem Ur­teil des Sieb­ten Se­nats vom 25. No­vem­ber 1981 (BAG 37, 128 AP Nr. 11 zu § 15 KSchG 1969) zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt hat­te der Ar­beit­ge­ber al­len Man­datsträgern gekündigt, ob­wohl ei­ner von ih­nen in ei­ne an­de­re Ab­tei­lung hätte ver­setzt wer­den können. Der Sieb­te Se­nat hat da­zu aus­geführt, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be es nicht rechts­feh­ler­haft un­ter­las­sen,-zwi­schen den meh­re­ren Man­datsträgern, die sich auf den Ar­beits­platz ei­ner un­gekündig­ten Ar­beit­neh­me­rin be­ru­fen hätten, ei­ne so­zia­le Aus­wahl vor­zu­neh­men. Wenn ei­ne so­zia­le Aus­wahl zwi­schen meh­re­ren Man­datsträgern zu tref­fen ge­we­sen sei, dann durch den Ar­beit­ge­ber.

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Der Be­klag­te ha­be je­doch statt ei­ner an­de­ren Ar­beit­neh­me­rin, die noch kei­nen Kündi­gungs­schutz ge­nos­sen ha­be, al­len be­son­ders geschütz­ten Man­datsträgern gekündigt. Die­ser Feh­ler haf­te je­der Kündi­gung für sich an und sei vom Ar­beit­ge­ber zu ver­tre­ten, so daß das Er­geb­nis auch nicht un­trag­bar er­schei­ne.

f) Un­trag­bar ist das Er­geb­nis auch nicht im vor­lie­gen­den Fall, weil es im Er­geb­nis nur um die Rück­nah­me ei­ni­ger Ver­set­zun­gen in ei­nen an­de­ren Be­trieb ei­nes Großun­ter­neh­mens geht. Der Se­nat ver­kennt aber nicht, daß auf die­se Wei­se bei un­ab­ding­ba­ren Mas­sen­ent­las­sun­gen hun­der­te von Kündi­gun­gen schei­tern können, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ni­ge we­ni­ge so­zi­al er­heb­lich we­ni­ger schutz­bedürf­ti­ge Ar­beit­neh­mer über­se­hen und des­halb von der Kündi­gung aus­ge­nom­men hat. Der Se­nat neigt da­her - eben­falls im An­schluß an Hu­eck (aa0) - zu­min­dest da­zu, dem Ar­beit­ge­ber die Möglich­keit ein­zuräum­en, den Feh­ler in der so­zia­len Aus­wahl nachträglich zu kor­ri­gie­ren, in­dem er den we­ni­ger hart be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern kündigt und ei­ner ent­spre­chen­den An­zahl von Ar­beit­neh­mern die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses an­bie­tet. Der Se­nat über­sieht nicht, daß dies ei­ne sys­tem­wid­ri­ge und des­halb auch von Löwisch (aa0) ab­ge­lehn­te Ein­schränkung des Grund­sat­zes be­deu­tet, die So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung nach den Verhält­nis­sen zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung zu be­ur­tei­len. An­ge­sichts der Schwie­rig­kei­ten, de­nen ei­ne kor­rek­te so­zia­le Aus­wahl bei ei­ner Mas­senkündi­gung be­geg­net, er­scheint dem Se­nat aber ein star­res Fest­hal­ten an ei­ner dog­ma­tisch sau­be­ren Lösung in die­sen Fällen kaum ver­tret­bar. Ab­sch­ließend hat­te der Se­nat die­se Fra­ge noch nicht zu ent­schei­den, weil vor­lie­gend die Be­klag­te trotz des

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Hin­wei­ses der Kläger auf die von Hu­eck (aa0) ver­tre­te­ne Auf­fas­sung zu ei­ner Kor­rek­tur ih­rer so­zia­len Aus­wahl nicht be­reit war.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt hin­sicht­lich des Klägers zu 3. aus § 91 a ZPO, im übri­gen aus § 91 ZPO.

 

Hil­le­brecht 

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Strümper 

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