BAG, Ur­teil vom 05.05.2010, 7 AZR 728/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 AZR 728/08
2 Sa 100/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Saar­land

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

05. Mai 2010

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

1.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger zu 1),

2.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin zu 2),

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 5. Mai 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des-
 

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ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Kiel, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmidt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hoff­mann und Prof. Dr. Dei­nert für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Kläger ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Saar­land vom 14. Mai 2008 - 2 Sa 100/07 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten der Re­vi­si­on ha­ben der Kläger und die Kläge­rin je­weils zur Hälf­te zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Vergütungs­ansprüche für Tätig­kei­ten in ei­nem rest­man­da­tier­ten Be­triebs­rat.

Die Be­klag­te er­bringt Post­dienst­leis­tun­gen. Sie un­ter­hielt ei­ne Ser­vice­nie­der­las­sung Im­mo­bi­li­en in S. Die­se wur­de von der Be­klag­ten zum 1. Ja­nu­ar 2002 ge­schlos­sen. In der Nie­der­las­sung wa­ren die bei­den ver­be­am­te­ten Kläger beschäftigt. Der Kläger war seit Ju­li 1999 frei­ge­stell­tes Mit­glied des in der Nie­der­las­sung er­rich­te­ten Be­triebs­rats und zu­letzt des­sen Vor­sit­zen­der. Er wur­de zum 31. De­zem­ber 2001 we­gen Dienst­unfähig­keit in den Ru­he­stand ver­setzt. Die seit No­vem­ber 1999 frei­ge­stell­te Kläge­rin, die mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2002 we­gen Er­rei­chens der Al­ters­gren­ze in den Ru­he­stand ver­setzt wur­de, nahm zu­letzt die Funk­ti­on der stell­ver­tre­ten­den Vor­sit­zen­den wahr. Bei­de übten ihr Amt nach Sch­ließung der Nie­der­las­sung wei­ter aus. Ih­re Tätig­keit be­traf ins­be­son­de­re die Durchführung von Be­triebs­rats­sit­zun­gen so­wie zahl­rei­che zwi­schen den Be­triebs­par­tei­en geführ­te Be­schluss­ver­fah­ren.

Mit ih­rer Kla­ge ha­ben die Kläger zu­letzt Vergütung für Be­triebs­ratstätig­kei­ten im Rest­man­dat in der Zeit vom 1. Ja­nu­ar 2002 bis zum 10. April 2007 ver­langt. Sie ha­ben die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die im Rest­man­dat auf­ge­wen­de­te
 

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Frei­zeit sei ana­log § 37 Ab­satz 3 Satz 3 Be­trVG durch ei­ne an­ge­mes­se­ne Vergütung aus­zu­glei­chen. Dem An­spruch ste­he nicht ent­ge­gen, dass der Kläger zum 31. De­zem­ber 2001 und die Kläge­rin zum 31. De­zem­ber 2002 in den Ru­he­stand ver­setzt wor­den sei­en. Ei­ne Be­en­di­gung der Ar­beits­verhält­nis­se wir­ke sich nicht auf die Mit­glied­schaft im rest­man­da­tier­ten Be­triebs­rat aus.

Die Kläger ha­ben - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von Be­deu­tung - zu­letzt be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len,

an den Kläger 33.330,40 Eu­ro brut­to zuzüglich Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 16.825,70 Eu­ro seit dem 12. März 2005, aus 28.773,70 Eu­ro seit dem 11. Ju­ni 2005 und aus 33.330,40 Eu­ro seit Rechtshängig­keit, so­wie an die Kläge­rin 31.663,50 Eu­ro brut­to zuzüglich Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 18.164,20 Eu­ro seit dem 12. März 2005, aus 26.944,20 Eu­ro seit dem 11. Ju­ni 2005 und aus 31.663,50 Eu­ro seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und ge­meint, die Vergütungs­ansprüche der Kläger bestünden schon des­halb nicht, weil das Be­triebs­rats­amt mit de­ren Ver­set­zung in den Ru­he­stand ge­en­det ha­be. Aber auch wenn die Mit­glied­schaft der Kläger im rest­man­da­tier­ten Be­triebs­rat nicht ge­en­det ha­ben soll­te, ge­be es kei­ne An­spruchs­grund­la­gen für die gel­tend ge­mach­ten Vergütungs­ansprüche. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 37 Abs. 3 Satz 3 Be­trVG lägen nicht vor. Da die Nie­der­las­sung seit 1. Ja­nu­ar 2002 ge­schlos­sen sei, feh­le es be­reits an ei­ner Ar­beits­pflicht, von der ei­ne Ar­beits­be­frei­ung nach die­ser Be­stim­mung über­haupt erst in Be­tracht kom­me.

Das Ar­beits­ge­richt hat - nach wie­der­hol­tem Wech­sel der Ver­fah­rens­art - die bei ihm von den Klägern noch mit ei­nem ge­mein­sa­men Zah­lungs­an­trag ver­folg­te Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläger zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­fol­gen die Kläger ih­re Kla­ge­anträge wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Zwar führ­te die Ver­set­zung der Kläger in den Ru­he­stand nicht zum Erlöschen ih­rer Mit­glied­schaft im rest­man­da­tier­ten Be­triebs­rat. Sie ha­ben aber kei­nen An­spruch auf Vergütung der dort ge­leis­te­ten Be­triebs­ratstätig­keit.

I. Die Kla­ge ist mit den zu­letzt ge­stell­ten Anträgen zulässig. 

1. Der Se­nat hat nach § 73 Abs. 2, § 65 ArbGG nicht zu prüfen, ob der von den Klägern be­schrit­te­ne Rechts­weg zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen zulässig ist. Ei­ne ent­spre­chen­de Prüfung wäre nur ver­an­lasst, wenn we­gen der Rüge ei­ner Par­tei ei­ne Vor­ab­ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts ge­bo­ten ge­we­sen wäre (BAG 21. April 2009 - 3 AZR 285/07 - Rn. 16, AP Be­trAVG § 1 Be­am­ten­ver­sor­gung Nr. 20; 23. Ja­nu­ar 2007 - 3 AZR 398/05 - Rn. 24, BA­GE 121, 36). Ei­ne der­ar­ti­ge Rüge ist nicht er­ho­ben wor­den.

2. Die Zulässig­keit der von den Klägern im Be­ru­fungs­ver­fah­ren vor­ge­nom­me­nen Kla­geände­rung un­ter­liegt nach § 268 ZPO eben­so kei­ner Über­prüfung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt (vgl. BAG 21. April 2009 - 3 AZR 285/07 - Rn. 20, AP Be­trAVG § 1 Be­am­ten­ver­sor­gung Nr. 20; BGH 25. Ok­to­ber 2007 - VII ZR 27/06 - zu II 2 der Gründe, NJW-RR 2008, 262).

3. Die Kla­ge­for­de­run­gen sind, wie sich aus den vom Lan­des­ar­beits­ge­richt in Be­zug ge­nom­me­nen Schriftsätzen er­gibt, hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Wie die Kläger in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat bestätigt ha­ben, han­delt es sich bei den zu­letzt gel­tend ge­mach­ten Ansprüchen um ei­ne ab­sch­ließen­de Ge­samt­for­de­rung auf Vergütung der in der Zeit vom 1. Ja­nu­ar 2002 bis zum 10. April 2007 von den Klägern ge­leis­te­ten Be­triebs­ratstätig­keit.

II. Die Kla­ge ist un­be­gründet. 

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1. So­weit die Kläge­rin - in ge­rin­gem Um­fang - ei­nen Vergütungs­an­spruch für das Jahr 2002, in dem ihr Ar­beits­verhält­nis noch be­stand, gel­tend macht, ist die­ser An­spruch, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt hat, be­reits des­halb nicht schlüssig dar­ge­tan, weil es an jeg­li­chem nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Be­trVG er­for­der­li­chen Vor­trag da­zu fehlt, dass die Kläge­rin die in­so­weit wahr­ge­nom­me­ne Be­triebs­ratstätig­keit außer­halb der für sie maßgeb­li­chen Dienst­zeit ausüben muss­te und ein Frei­zeit­aus­gleich nicht möglich war.

2. Die von der Kläge­rin ganz über­wie­gend und vom Kläger aus­sch­ließlich gel­tend ge­mach­ten Vergütungs­ansprüche für die nach der Be­en­di­gung der Dienst­verhält­nis­se im Ru­he­stand ge­leis­te­te Be­triebs­ratstätig­keit im rest-man­da­tier­ten Be­triebs­rat sind un­be­gründet, weil es an der er­for­der­li­chen ge­setz­li­chen An­spruchs­grund­la­ge fehlt.

a) Zu­guns­ten des Klägers konn­te da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die­ser trotz der mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2001 er­folg­ten Ver­set­zung in den Ru­he­stand noch Mit­glied des rest­man­da­tier­ten Be­triebs­rats in der nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts „zum 1. Ja­nu­ar 2002“ still­ge­leg­ten Ser­vice­nie­der­las­sung ge­wor­den und nicht be­reits vor der Ent­ste­hung des Rest­man­dats aus dem Be­triebs­rat aus­ge­schie­den ist. Es be­durf­te im Streit­fall kei­ner ab­sch­ließen­den Be­ur­tei­lung, ob der Be­trieb im Sin­ne von § 21b Be­trVG zum 31. De­zem­ber 2001, zum 1. Ja­nu­ar 2002 oder - wie vom Kläger im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren be­haup­tet - be­reits früher durch Still­le­gung un­ter­ge­gan­gen ist.

b) Die Ansprüche der Kläger schei­tern nicht an ei­ner Be­en­di­gung ih­rer Mit­glied­schaft in dem rest­man­da­tier­ten Be­triebs­rat. Die Kläger sind ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten durch ih­re Ver­set­zung in den Ru­he­stand nicht nach § 24 Nr. 3 Be­trVG iVm. § 24 Abs. 2 Satz 1 Post­PersRG aus dem rest­man­da­tier­ten Be­triebs­rat aus­ge­schie­den. Nach der Be­gründung des Rest­man­dats iSv. § 21b Be­trVG en­det die Mit­glied­schaft im Be­triebs­rat nicht mehr durch die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob das En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses Fol­ge der Be­triebs­still­le­gung ist oder ob das Ar­beits­verhält­nis nach dem Un­ter­gang des Be­triebs aus ei­nem an­de­ren Grund, et­wa durch Ab­lauf ei­ner Be­fris­tung oder we­gen Er­rei­chens der Al­ters-

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gren­ze, ge­en­det hätte. Dies gilt auch, wenn es sich um Be­am­te han­delt, die nach § 24 Abs. 2 Satz 1 Post­PersRG für die An­wen­dung des Be­trVG als Ar­beit­neh­mer gel­ten.

aa) Nach § 21b Be­trVG bleibt der Be­triebs­rat, des­sen Be­trieb durch Still­le­gung, Spal­tung oder Zu­sam­men­le­gung un­ter­geht, so­lan­ge im Amt, wie dies zur Wahr­neh­mung der da­mit im Zu­sam­men­hang ste­hen­den Mit­wir­kungs- und Mit­be­stim­mungs­rech­te er­for­der­lich ist. Das Rest­man­dat ist die Fort­set­zung des ori­ginären Man­dats. Es ent­steht mit dem Weg­fall der be­trieb­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­on und ist von dem Be­triebs­rat aus­zuüben, der zu die­sem Zeit­punkt im Amt war. Die Be­triebs­rats­mit­glie­der im Rest­man­dat führen die Geschäfte nach § 22, § 13 Abs. 2 Nr. 2 Be­trVG wei­ter, so­lan­ge im Zu­sam­men­hang mit der Be­triebs­still­le­gung oder Zu­sam­men­le­gung noch Ver­hand­lungs­ge­genstände of­fen sind (vgl. BAG 6. De­zem­ber 2006 - 7 ABR 62/05 - Rn. 23 - 26 mwN, AP Be­trVG 1972 § 21b Nr. 5). Das Rest­man­dat kann des­halb über das En­de der re­gelmäßigen Amts­zeit hin­aus­ge­hen (BAG 1. April 1998 - 10 ABR 17/97 - zu B II 2 der Gründe mwN, BA­GE 88, 247).

bb) Die Mit­glied­schaft im rest­man­da­tier­ten Be­triebs­rat en­det nicht durch die Be­en­di­gung der Ar­beits­verhält­nis­se sei­ner ein­zel­nen Mit­glie­der. § 24 Nr. 3 Be­trVG ist auf den rest­man­da­tier­ten Be­triebs­rat nicht an­wend­bar. Die An­wen­dung der Vor­schrift wäre mit dem Sinn und Zweck des Rest­man­dats nicht ver­ein­bar. Dies gilt so­wohl dann, wenn die Be­en­di­gung der Ar­beits­verhält­nis­se Fol­ge des Un­ter­gangs des Be­triebs ist, als auch dann, wenn sie aus an­de­ren Gründen ein­tritt.

(1) Das Be­trVG re­gelt nicht aus­drück­lich, ob und in­wie­weit die Re­ge­lung in § 24 Be­trVG auch auf den Be­triebs­rat im Rest­man­dat an­wend­bar ist. Die Fra­ge lässt sich für die un­ter­schied­li­chen in § 24 Nr. 1 bis 6 Be­trVG ge­nann­ten Erlöschen­stat­bestände nicht ein­heit­lich be­ant­wor­ten. Maßgeb­lich ist viel­mehr, ob die An­wen­dung der Erlöschen­stat­bestände un­ter Berück­sich­ti­gung von Sinn und Zweck des Rest­man­dats ge­recht­fer­tigt ist. Hier­nach ist er­sicht­lich für den Erlöschen­stat­be­stand des § 24 Nr. 1 Be­trVG im Rest­man­dat kein Raum. Auch ei­ne Aus­glie­de­rung aus dem Be­trieb, die beim ori­ginären Man­dat zum Ver­lust
 

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der Wähl­bar­keit und da­mit nach § 24 Nr. 4 Be­trVG zum Erlöschen der Mit­glied­schaft führt, hat die­se Rechts­fol­ge im Rest­man­dat, das ge­ra­de an den Un­ter­gang des Be­triebs­rats an­knüpft, nicht. Da­ge­gen ist § 24 Nr. 2 Be­trVG auch im Rest­man­dat an­wend­bar, da kein Be­triebs­rats­mit­glied ge­zwun­gen wer­den kann, sein Amt ge­gen sei­nen Wil­len fort­zuführen (BAG 12. Ja­nu­ar 2000 - 7 ABR 61/98 - zu B II 2 d dd der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 24 Nr. 5 = EzA Be­trVG 1972 § 24 Nr. 2).

(2) Der Erlöschen­stat­be­stand des § 24 Nr. 3 Be­trVG ist nach Sinn und Zweck des Rest­man­dats auf die Mit­glied­schaft im rest­man­da­tier­ten Be­triebs­rat nicht an­wend­bar.

(a) Für die still­le­gungs­be­ding­te Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses geht das Bun­des­ar­beits­ge­richt selbst­verständ­lich von der Un­an­wend­bar­keit des § 24 Nr. 3 Be­trVG auf den Be­triebs­rat im Rest­man­dat aus (vgl. BAG 28. Ok­to­ber 1992 - 10 ABR 75/91 - zu B I 1 der Gründe, AP Be­trVG 1992 § 112 Nr. 63 = EzA Be­trVG 1972 § 112 Nr. 60; 14. Au­gust 2001 - 1 ABR 52/00 - zu B II c der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 21b Nr. 1 = EzA Be­trVG 1972 § 24 Nr. 3; eben­so DKK-Busch­mann Be­trVG 12. Aufl. § 21b Rn. 4, § 24 Rn. 23; ErfK/Koch 10. Aufl. § 21b Be­trVG Rn. 4; Ri­char­di/Thüsing Be­trVG 12. Aufl. § 21b Rn. 13 mwN; Auk­tor NZA 2003, 950, 951). An­dern­falls hätte die durch § 15 Abs. 4 KSchG aus­drück­lich eröff­ne­te Möglich­keit der be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung für sämt­li­che Be­triebs­rats­mit­glie­der den Weg­fall des durch § 21b Be­trVG ge­ra­de vor-ge­se­he­nen Rest­man­dats zur Fol­ge.

(b) § 24 Nr. 3 Be­trVG ist auf die Mit­glied­schaft im rest­man­da­tier­ten Be­triebs­rat auch dann un­an­wend­bar, wenn das Ar­beits­verhält­nis ei­nes Be­triebs­rats­mit­glieds nach Ent­ste­hung des Rest­man­dats un­abhängig von dem Un­ter­gang des Be­triebs en­det oder ge­en­det hätte (eben­so Ri­char­di/Thüsing § 21b Rn. 13). Auch dies ent­spricht dem Zweck des Rest­man­dats, durch das si­cher­ge­stellt wer­den soll, dass die bei der Ab­wick­lung des Be­triebs noch be­ste­hen­den Mit­wir­kungs- und Mit­be­stim­mungs­rech­te sach­ge­recht wahr­ge­nom­men wer­den. Die Er­rei­chung die­ses Zwecks wäre gefähr­det, wenn die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus an­de­ren als still­le­gungs­be­ding­ten

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Gründen zum Erlöschen der Mit­glied­schaft im rest­man­da­tier­ten Be­triebs­rat führen würde. Der mit § 24 Nr. 3 Be­trVG ver­bun­de­nen Ge­fahr ei­ner per­so­nel­len Ausdünnung des Be­triebs­rats wird im Voll­man­dat durch die Re­ge­lun­gen in § 22, § 13 Abs. 2 Nr. 2 Be­trVG be­geg­net. Die­se Be­stim­mun­gen sind auf den Be­triebs­rat im Rest­man­dat nicht an­wend­bar. Hier kommt man­gels Fort­be­stands des Be­triebs ei­ne Neu­wahl des Be­triebs­rats nicht in Be­tracht. Im Übri­gen ist es im Hin­blick auf den Zweck des Rest­man­dats, die Ver­wirk­li­chung der noch be­ste­hen­den Mit­wir­kungs- und Mit­be­stim­mung­rech­te des Be­triebs­rats zu ermögli­chen, we­der ge­bo­ten noch ge­recht­fer­tigt, die Be­triebs­rats­mit­glie­der, de­ren Ar­beits­verhält­nis aus an­de­ren als Still­le­gungs­gründen - et­wa we­gen Er­rei­chens ei­ner Al­ters­gren­ze oder Ab­lauf ei­ner Be­fris­tung - an­ders zu be­han­deln als die still­le­gungs­be­dingt gemäß § 15 Abs. 4 KSchG gekündig­ten Ar­beit­neh­mer. In bei­den Fällen üben die Be­triebs­rats­mit­glie­der ihr Rest­man­dat aus, ob­wohl es an dem im ori­ginären Man­dat er­for­der­li­chen ar­beits­ver­trag­li­chen Band zum Ar­beit­ge­ber fehlt.

c) Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat, ha­ben die Kläger kei­nen An­spruch ge­gen die Be­klag­te auf Vergütung von Be­triebs­ratstätig­kei­ten im Rest­man­dat in der Zeit 1. Ja­nu­ar 2002 bis zum 10. April 2007. Nimmt ein Be­triebs­rats­mit­glied sein nach § 37 Abs. 1 Be­trVG un­ent­gelt­li­ches Eh­ren­amt nach ei­ner Still­le­gung des Be­triebs und Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses im rest­man­da­tier­ten Be­triebs­rat wahr, kommt ei­ne Be­frei­ung von der dem Ar­beit­ge­ber ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung bei Fort­zah­lung des Ent­gelts oder ein Frei­zeit­aus­gleich nach § 37 Abs. 2, 3 Be­trVG nicht mehr in Be­tracht. Das Be­triebs­rats­mit­glied kann in die­sem Fall auch kei­ne Vergütung für das mit der Be­triebs­ratstätig­keit ver­bun­de­ne Frei­zei­top­fer ver­lan­gen. Ein an­de­res Er­geb­nis wi­derspräche dem Eh­ren­amts­prin­zip.

aa) § 37 Abs. 2, 3 Be­trVG be­gründet un­mit­tel­bar kei­nen An­spruch auf Vergütung von Be­triebs­rats­ar­beit im rest­man­da­tier­ten Be­triebs­rat. Der Frei­stel­lungs­an­spruch bei Ent­gelt­fort­zah­lung aus § 37 Abs. 2 Be­trVG so­wie der Vergütungs­an­spruch für auf­ge­wen­de­te Mehr­ar­beit nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Be­trVG, die aus be­triebs­be­ding­ten Gründen nicht in­ner­halb der Frist des § 37
 

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Abs. 3 Satz 2 Be­trVG aus­ge­gli­chen wer­den kann, set­zen ei­ne Ar­beits­pflicht des Be­triebs­rats­mit­glieds vor­aus. Dar­an fehlt es nach ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses.

bb) Ein An­spruch auf die Vergütung von Be­triebs­rats­ar­beit ist auch mit ei­ner ana­lo­gen An­wen­dung des § 37 Abs. 3 Satz 3 Be­trVG nicht zu be­gründen.

(1) Ei­ne den Wort­sinn über­stei­gen­de Ge­set­zes­an­wen­dung durch Ana­lo­gie ist ge­bo­ten, wenn der ge­set­zessprach­lich nicht er­fass­te Fall nach Maßga­be des Gleich­heits­sat­zes und zur Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­dersprüchen nach der glei­chen Rechts­fol­ge ver­langt wie ein ge­set­zessprach­lich er­fass­ter Fall (BAG 29. Sep­tem­ber 2004 - 1 ABR 39/03 - zu B III 2 b der Gründe, BA­GE 112, 100). Ei­ne Ge­set­zes­an­wen­dung über den Wort­sinn hin­aus be­darf ei­ner be­son­de­ren Le­gi­ti­ma­ti­on. Die Ana­lo­gie setzt das Be­ste­hen ei­ner plan­wid­ri­gen Re­ge­lungslücke vor­aus. Hat sich der Ge­setz­ge­ber hin­ge­gen be­wusst für die Re­ge­lung oder Nicht­re­ge­lung ei­nes be­stimm­ten Sach­ver­halts ent­schie­den, sind die Ge­rich­te nicht be­fugt, sich über die­se ge­setz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung durch ei­ne Aus­le­gung der Vor­schrift ge­gen ih­ren Wort­laut hin­weg­zu­set­zen (BAG 11. No­vem­ber 2009 - 7 ABR 26/08 - Rn. 22, EzA Be­trVG 2001 § 80 Nr. 11).

(2) Das Feh­len ei­ner Vor­schrift über die Vergütung für Be­triebs­ratstätig­kei­ten während des Rest­man­dats stellt - je­den­falls dann, wenn die Be­triebs­ratstätig­keit nicht mit ei­nem Vermögens­nach­teil, son­dern nur mit ei­nem Frei­zei­top­fer ver­bun­den ist - kei­ne plan­wid­ri­ge Ge­set­zeslücke dar, die durch ei­ne ent­spre­chen­de An­wen­dung des § 37 Abs. 3 Satz 3 Be­trVG zu schließen wäre. So­fern und so­lan­ge das Ar­beits­verhält­nis ei­nes Mit­glieds des rest­man­da­tier­ten Be­triebs­rats fort­be­steht, hat die­ses re­gelmäßig nach § 37 Abs. 2 Be­trVG ei­nen An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung. Aber auch in Fällen, in de­nen we­gen der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses Ansprüche nach § 37 Abs. 3 Satz 1 bis 3 Be­trVG un­mit­tel­bar nicht mehr in Be­tracht kom­men, be­steht für die le­dig­lich mit ei­nem Frei­zei­top­fer ver­bun­de­ne Be­triebs­ratstätig­keit kei­ne ge­setz­li­che Re­ge­lungslücke. Nach der Ge­samt­kon­zep­ti­on des Be­trVG be­steht je­den­falls grundsätz­lich kein Ent­gelt­an­spruch für die von Be­triebs­rats­mit­glie­dern er­brach­ten Frei­zei­top­fer. Dies folgt ins­be­son­de­re aus dem in § 37 Abs. 1 Be­trVG nor­mier-
 

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ten Eh­ren­amts­prin­zip, den Re­ge­lun­gen in § 37 Abs. 2 und 3 Be­trVG so­wie dem in § 78 Satz 2 ge­re­gel­ten Be­nach­tei­li­gungs- und Begüns­ti­gungs­ver­bot.

(a) Nach § 37 Abs. 1 Be­trVG führen die Mit­glie­der des Be­triebs­rats ihr Amt un­ent­gelt­lich als Eh­ren­amt. Das Eh­ren­amts­prin­zip wahrt die in­ne­re und äußere Un­abhängig­keit der Be­triebs­rats­mit­glie­der. Es stärkt maßgeb­lich das Ver­trau­en der vom Be­triebs­rat ver­tre­te­nen Ar­beit­neh­mer dar­auf, dass die Wahr­neh­mung der Mit­be­stim­mungs­rech­te durch den Be­triebs­rat nicht durch die Gewährung oder den Ent­zug ma­te­ri­el­ler Vor­tei­le für die Be­triebs­rats­mit­glie­der be­ein­fluss­bar sind (vgl. BAG 5. März 1997 - 7 AZR 581/92 - zu II 4 b bb der Gründe, BA­GE 85, 224; 11. No­vem­ber 2008 - 1 AZR 646/07 - Rn. 21, AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 51 = EzA Tz­B­fG § 4 Nr. 19). Mit dem Eh­ren­amts­prin­zip ist es ins­be­son­de­re nicht ver­ein­bar, dass Be­triebs­rats­mit­glie­der durch ih­re Be­triebs­ratstätig­keit zusätz­li­che Vergütungs­ansprüche er­wer­ben (BAG 12. De­zem­ber 2000 - 9 AZR 508/99 - zu I 2 c aa der Gründe, BA­GE 96, 344).

(b) Zu­gleich sor­gen die Re­ge­lun­gen in § 37 Abs. 2 und 3 Be­trVG dafür, dass den Be­triebs­rats­mit­glie­dern durch ih­re Be­triebs­ratstätig­keit kei­ne Vermögens­nach­tei­le ent­ste­hen. Dem­ent­spre­chend sind die Be­triebs­rats­mit­glie­der nach § 37 Abs. 2 Be­trVG im er­for­der­li­chen Um­fang oh­ne Min­de­rung des Ar­beits­ent­gelts von ih­rer be­ruf­li­chen Tätig­keit zu be­frei­en. Nach § 37 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG hat ein Be­triebs­rats­mit­glied An­spruch auf ent­spre­chen­de be­zahl­te Ar­beits­be­frei­ung, wenn es Be­triebs­ratstätig­keit aus be­triebs­be­ding­ten Gründen außer­halb der Ar­beits­zeit durch­zuführen hat. Wenn der Frei­zeit­aus­gleich in­ner­halb ei­nes Mo­nats aus be­triebs­be­ding­ten Gründen nicht möglich ist, muss der Ar­beit­ge­ber die auf­ge­wen­de­te Zeit gem. § 37 Abs. 3 Satz 3 Be­trVG wie Mehr­ar­beit vergüten. Mit­glie­der des Be­triebs­rats er­hal­ten da­nach we­der ei­ne Amts­vergütung noch ist die Be­triebs­ratstätig­keit ei­ne zu vergüten­de Ar­beits­leis­tung. Viel­mehr gilt das Lohn­aus­fall­prin­zip. Die­ses wird durch § 37 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG nicht durch­bro­chen. Der dort ge­re­gel­te Frei­zeit­aus­gleich für die außer­halb der Ar­beits­zeit durch­geführ­te Be­triebs­ratstätig­keit be­trifft le­dig­lich die Fol­gen ei­ner aus be­triebs­be­ding­ten Gründen not­wen­di­gen Ab­wei­chung von dem Grund­satz, dass Be­triebs­ratstätig­keit während der Ar­beits-
 

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zeit statt­zu­fin­den hat. Es han­delt sich im Er­geb­nis um ein zeit­lich ver­scho­be­nes Ar­beits­ent­gelt für ei­ne sonst in der persönli­chen Ar­beits­zeit an­fal­len­de Be­triebs­ratstätig­keit, die nur in­fol­ge ei­nes dem Ar­beit­ge­ber zu­zu­rech­nen­den Um­stands in die Frei­zeit ver­legt wor­den ist (vgl. BAG 5. März 1997 - 7 AZR 581/92 - zu II 4 b aa der Gründe, BA­GE 85, 224 zu § 37 Be­trVG in sei­ner bis zum 27. Ju­li 2001 gel­ten­den Fas­sung; zu­letzt zu § 19 des Kir­chen­ge­set­zes über die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung in der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land idF vom 19. De­zem­ber 2003 BAG 11. No­vem­ber 2008 - 1 AZR 646/07 - Rn. 20, AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 51 = EzA Tz­B­fG § 4 Nr. 19). So­weit § 37 Abs. 3 Satz 3 Be­trVG aus­nahms­wei­se ei­ne Vergütung der auf­ge­wen­de­ten Zeit wie Mehr­ar­beit vor­sieht, ist da­mit we­der ein an­de­res ge­setz­li­ches Re­ge­lungs­kon­zept noch die Auf­ga­be des Lohn­aus­fall­prin­zips ver­bun­den. Der in § 37 Abs. 3 Satz 3 Be­trVG vor­ge­se­he­ne Vergütungs­an­spruch für die außer­halb der Ar­beits­zeit auf­ge­wen­de­te Zeit ist viel­mehr le­dig­lich ei­ne Kom­pen­sa­ti­on dafür, dass der in § 37 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG vor­ge­se­he­ne ge­ra­de nicht auf ei­ne zusätz­li­che Vergütung ge­rich­te­te Frei­zeit­aus­gleich aus Gründen, die in der Sphäre des Ar­beit­ge­bers lie­gen, zeit­nah nicht möglich ist. Ein von dem Grund­satz des un­ent­gelt­li­chen Eh­ren­amts ab­wei­chen­der ge­setz­li­cher Re­ge­lungs­plan, dass Frei­zei­top­fer durch die Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Vergütung aus­zu­glei­chen wären, liegt dar­in nicht.

(c) Im Ein­klang mit dem Eh­ren­amts- und dem Lohn­aus­gleich­s­prin­zip be­stimmt § 78 Satz 2 Be­trVG, dass die Mit­glie­der des Be­triebs­rats we­gen ih­rer Tätig­keit we­der be­nach­tei­ligt noch begüns­tigt wer­den dürfen. Die­se Be­stim­mung dient, eben­so wie das Eh­ren­amts­prin­zip, der in­ne­ren und äußeren Un­abhängig­keit der Be­triebs­rats­mit­glie­der (BAG 25. Fe­bru­ar 2009 - 7 AZR 954/07 - Rn. 17 mwN). Dar­aus folgt eben­falls, dass die Be­triebs­rats­mit­glie­der für ih­re Tätig­keit im Ver­gleich zu den von ih­nen ver­tre­te­nen Ar­beit­neh­mern kei­ne zusätz­li­che Vergütung er­hal­ten dürfen. Zu­gleich dürfen sie die­sen ge­genüber durch Wahr­neh­mung der nicht in ih­rem Be­lie­ben ste­hen­den, son­dern auf­grund ih­res Amts ge­schul­de­ten Tätig­keit kei­ne Vermögens­ein­bußen er­lei­den.

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(3) Nach die­sem ge­setz­li­chen Re­ge­lungs­kon­zept ist § 37 Abs. 3 Satz 3 Be­trVG nicht ent­spre­chend auf Fall­ge­stel­lun­gen an­wend­bar, in de­nen Be­triebs­rats­mit­glie­der im Rest­man­dat nach Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses Be­triebs­ratstätig­keit leis­ten, die nicht mit ei­nem Ent­gel­t­aus­fall oder ei­nem sons­ti­gen Vermögens­op­fer ver­bun­den ist. Al­lein das in ei­nem sol­chen Fall mit der Be­triebs­ratstätig­keit ver­bun­de­ne Frei­zei­top­fer recht­fer­tigt die ana­lo­ge An­wen­dung des § 37 Abs. 3 Satz 3 Be­trVG nicht. Ei­ne Vergütung für die oh­ne Vermögens­ein­bußen auf­ge­wen­de­te Frei­zeit wi­derspräche viel­mehr dem Eh­ren­amts­prin­zip. Auch das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 78 Satz 2 Be­trVG ge­bie­tet kei­ne Vergütung der von ei­nem Be­triebs­rats­mit­glied auf­ge­wen­de­ten Frei­zeit. Viel­mehr ge­rie­te die Zu­er­ken­nung ei­nes Ent­gelts an die Be­triebs­rats­mit­glie­der in Kon­flikt mit dem Begüns­ti­gungs­ver­bot des § 78 Satz 2 Be­trVG. Die Be­triebs­rats­mit­glie­der er­hiel­ten dann ei­ne Vergütung, auf wel­che die Ar­beit­neh­mer oh­ne Be­triebs­rats­man­dat kei­nen An­spruch hätten. Ge­ra­de im Rest­man­dat wäre da­mit die Ge­fahr der „Kom­mer­zia­li­sie­rung“ des Be­triebs­rats­amts ver­bun­den.

(4) Die von dem Kläger an­geführ­te Ent­schei­dung des Zwei­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 14. Ok­to­ber 1982 (- 2 AZR 568/80 - BA­GE 41, 72) ge­bie­tet kei­ne An­fra­ge beim Zwei­ten Se­nat nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG. Der er­ken­nen­de Se­nat weicht nicht im Sin­ne von § 45 Abs. 2 ArbGG von der Ent­schei­dung des Zwei­ten Se­nats ab. Es spricht be­reits viel dafür, dass die Erwägung des Zwei­ten Se­nats, es rei­che aus, die von Be­triebs­rats­mit­glie­dern nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses für Be­triebs­rats­auf­ga­ben auf­ge­wen­de­te Zeit in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 37 Abs. 3 Be­trVG als Mehr­ar­beit zu vergüten, für des­sen Ent­schei­dung nicht selbständig tra­gend war, zu­mal der Zwei­te Se­nat den Rechts­streit, in dem es um die Wirk­sam­keit ei­ner nach § 15 Abs. 4 KSchG aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung ging, auch oh­ne die­se Erwägung in glei­cher Wei­se ent­schie­den hätte. Das kann je­doch da­hin­ste­hen. Die Ent­schei­dung des Zwei­ten Se­nats er­ging vor der Ko­di­fi­zie­rung des § 21b Be­trVG und be­traf da­mit ei­ne an­de­re Ge­set­zes­la­ge.

cc) Hier­nach ha­ben die Kläger kei­nen An­spruch auf Ent­gelt für die Zeit, in der sie nach ih­rer Ver­set­zung in den Ru­he­stand Be­triebs­rats­auf­ga­ben wahr-

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ge­nom­men ha­ben. Die Kläger er­hiel­ten in die­ser Zeit Ver­sor­gungs­bezüge, die durch die Ausübung ih­rer Be­triebs­ratstätig­keit im Rest­man­dat nicht ge­schmälert wur­den. Sie er­lit­ten so­mit durch die Wahr­neh­mung ih­res Amts kei­ne Vermögens­ein­bußen. Ei­ne Vergütung die­ser Tätig­keit wäre mit dem Eh­ren­amts­prin­zip des § 37 Abs. 1 Be­trVG und dem Begüns­ti­gungs­ver­bot des § 78 Satz 2 Be­trVG un­ver­ein­bar. Der Rechts­streit ver­langt kei­ne Ent­schei­dung des Se­nats darüber, ob Mit­glie­der ei­nes Be­triebs­rats im Rest­man­dat ei­nen Aus­gleich für Vermögens­op­fer ver­lan­gen können, die da­durch ent­ste­hen, dass sie von ei­nem neu­en Ar­beit­ge­ber un­be­zahlt für Tätig­kei­ten im rest­man­da­tier­ten Be­triebs­rat des al­ten Be­triebs frei­ge­stellt wer­den.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 iVm. § 100 Abs. 1 ZPO. 

Lin­sen­mai­er 

Kiel 

Schmidt

Hoff­mann 

Dei­nert