Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Betriebsrat, Leiharbeit
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Akten­zeichen: 17 TaBV 38/12
Typ: Beschluss
Ent­scheid­ungs­datum: 02.10.2012
   
Leit­sätze:

1. Die Ver­set­zung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers in ei­nen an­de­ren Be­trieb des Ent­lei­hers un­ter­liegt der Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats des Ent­leih­be­triebs gem. § 99 Be­trVG. § 14 Abs. 3 AÜG un­ter­schei­det nicht zwi­schen Ver­set­zung und Ein­stel­lung, son­dern sta­tu­iert das Mit­be­stim­mungs­recht vor der Über­nah­me zur Ar­beits­leis­tung.

2. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG steht ei­nem vorüber­ge­hen­den Ein­satz ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers auf ei­nem Dau­er­ar­beits­platz nicht ent­ge­gen.

3. Zur Aus­le­gung des Be­griffs "vorüber­ge­hend" i.s.d. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist nicht das Tz­B­fG her­an­zu­zie­hen mit der Fol­ge, dass ein vorüber­ge­hen­der Ein­satz ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers nur an­ge­nom­men wer­den kann, wenn ein sach­li­cher Grund ent­spre­chend § 14 Abs. 1 Nr. 1 Tz­B­fG vor­liegt.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Mönchengladbach, Beschluss vom 29.03.2012, 3 BV 3/12
   

Te­nor:

Die Be­schwer­de des Be­triebs­rats ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Mönchen­glad­bach vom 29.03.2012 - 3 BV 3/12-wird zurück­ge­wie­sen.

Die Rechts­be­schwer­de wird zu­ge­las­sen.

GRÜNDE:

A.

Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Be­rech­ti­gung des Be­triebs­rats zur Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung zur "Ver­set­zung" ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers und zur vorläufi­gen Durchführung der Maßnah­me.

Die An­trag­stel­le­rin (im Fol­gen­den: Ar­beit­ge­be­rin) be­treibt die Ver­ga­be von Kon­su­men­ten­kre­di­ten für Fahr­zeu­ge, Haus­rat und Rei­sen so­wie das Fi­li­al- und Di­rekt­bank­geschäft mit Pri­vat­kun­den. Sie beschäftigt ca. 3600 Mit­ar­bei­ter deutsch­land­weit. An­trags­geg­ner ist der für den Be­trieb "Sa­les" ge­bil­de­te Be­triebs­rat.

Der Leih­ar­beit­neh­mer U. T. war Ar­beit­neh­mer der B. Per­so­nal­dienst­leis­tun­gen GmbH, die mit der er­for­der­li­chen Er­laub­nis Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­treibt. Herr T. wur­de als Kun­den­be­ra­ter bei der Ar­beit­ge­be­rin in der Fi­lia­le Ber­lin I ein­ge­setzt, die zum Be­trieb der Haupt­ver­wal­tung mit ei­nem ei­ge­nen Be­triebs­rat gehört.

Die Ar­beit­ge­be­rin schrieb die Po­si­ti­on des Kun­den­be­ra­ters für die Fi­lia­le Ber­lin-O. in der Zeit vom 23.11.2011 bis 07.12.2011 in­tern aus. In­ter­ne Be­wer­bun­gen gin­gen nicht ein.

Mit Schrei­ben vom 06.01.2012 bat die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat im Rah­men der 7 Ar­beit­neh­merüber­las­sung um Zu­stim­mung zur Ver­set­zung des Herrn T. zum 15.01.2012 von der Fi­lia­le Ber­lin I in die Fi­lia­le Ber­lin-O.. Mit Schrei­ben vom 09.01.2012 ver­wei­ger­te der Be­triebs­rat un­ter Be­zug­nah­me auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 5 Be­trVG sei­ne Zu­stim­mung. Er wies u.a. dar­auf hin, dass ein Ver­s­toß ge­gen das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz vor­lie­ge, weil ei­ne un­be­fris­te­te Beschäfti­gung nicht "vorüber­ge­hend" sei und die Be­set­zung des Ar­beits­plat­zes mit ei­nem Leih­ar­beit­neh­mer ei­nes sach­li­chen Grun­des bedürfe.

Mit Schrei­ben vom 11.01.2012 teil­te die Ar­beit­ge­be­rin dem Be­triebs­rat mit, dass be­ab­sich­tigt sei, den Leih­ar­beit­neh­mer U. T. vorläufig zu ver­set­zen. We­gen des In­halts wird auf das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben (Bl. 21 d. A.) Be­zug ge­nom­men. Mit Schrei­ben vom 17.01.2012 be­stritt der Be­triebs­rat, dass die Maßnah­me aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich sei.

Nach Durchführung der Ver­set­zung änder­te sich der Ar­beit­ge­ber des Leih­ar­beit­neh­mers.

Mit dem am 20.01.2012 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen An­trag be­gehrt die Ar­beit­ge­be­rin die Er­set­zung der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu der Per­so­nal­maßnah­me so­wie die Fest­stel­lung, dass die vorläufi­ge Ver­set­zung aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich war.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­haup­tet, dass ei­ne vorüber­ge­hen­de Ein­stel­lung des Leih­ar­beit­neh­mers be­ab­sich­tigt sei. Da sich kein Mit­ar­bei­ter auf die in­tern aus­ge­schrie­be­ne Stel­le be­wor­ben ha­be, ha­be sie sich ent­schlos­sen, die Stel­le vorüber­ge­hend mit ei­nem Leih­ar­beit­neh­mer zu be­set­zen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass es sich um ei­ne Ver­set­zung han­de­le, da dem Leih­ar­beit­neh­mer ein neu­er Ar­beits­be­reich zu­ge­wie­sen wer­de. Der Be­triebs­rat ha­be kein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht, weil kein Ver­s­toß ge­gen das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz ge­ge­ben sei. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG sei be­reits nicht ein­schlägig, da die­se Vor­schrift nur bei der erst­ma­li­gen Über­nah­me zur An­wen­dung kom­me. Der Leih­ar­beit­neh­mer sei aber vor dem In­kraft­tre­ten des neu­en Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes über­nom­men wor­den. Im Übri­gen lie­ge auch kein Ge­set­zes­ver­s­toß vor. Es könne letzt­lich da­hin­ste­hen, ob ei­ne vorüber­ge­hen­de Über­las­sung vor­lie­ge. Die Vor­schrift ha­be nur ei­ne klar­stel­len­de Funk­ti­on. Die vorläufi­ge Durchführung sei aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich, weil die Auf­recht­er­hal­tung des Geschäfts­be­trie­bes an­sons­ten nur un­ter In­an­spruch­nah­me un­zu­mut­ba­rer Schwie­rig­kei­ten möglich sei.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­an­tragt,

die Zu­stim­mung des An­trags­geg­ners zur Ver­set­zung des Leih­ar­beit­neh­mers U. T. von der Fi­lia­le Ber­lin I in die Fi­lia­le Ber­lin-O. ab dem 15.01.2012 wird er­setzt.

Es wird fest­ge­stellt, dass die zum 15.01.2012 vor­ge­nom­me­ne vorläufi­ge Ver­set­zung des Leih­ar­beit­neh­mers U. T. aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ist.

Der Be­triebs­rat hat be­an­tragt,

den An­trag zurück­zu­wei­sen.

Der Be­triebs­rat hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass er nicht ord­nungs­gemäß un­ter­rich­tet wor­den sei, da es sich nicht um ei­ne Ver­set­zung, son­dern um ei­ne Ein­stel­lung han­de­le. Auch über den Wech­sel des Ar­beit­ge­bers ha­be der Be­triebs­rat in­for­miert wer­den müssen. Die Ein­stel­lung sei we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG un­wirk­sam. Das Ge­setz er­lau­be nur vorüber­ge­hen­de Einsätze. Der Leih­ar­beit­neh­mer soll aber nach dem An­trag nicht zeit­lich be­grenzt ein­ge­setzt wer­den. Von ei­ner vorüber­ge­hen­den Über­las­sung könne zu­dem nur aus­ge­gan­gen wer­den, wenn ein sach­li­cher Grund iSd. Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­set­zes vor­lie­ge. Ei­ne Dring­lich­keit der Maßnah­me sei nicht ge­ge­ben, da die Ar­beit­ge­be­rin aus­rei­chend Zeit ge­habt ha­be, die Stel­le zu be­set­zen.

Mit Be­schluss vom 29.03.2012 hat das Ar­beits­ge­richt den Anträgen statt­ge­ge­ben und im We­sent­li­chen aus­geführt, dass kein Ge­set­zes­ver­s­toß vor­lie­ge, weil das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz die nicht vorüber­ge­hen­de Beschäfti­gung nicht ver­bie­te. We­der der Ge­set­zes­wort­laut noch der sich dar­aus er­ge­ben­de ge­setz­ge­be­ri­sche Wil­le las­se ei­nen sol­chen Schluss zu. Die For­mu­lie­rung "vorüber­ge­hend" ha­be nur klar­stel­len­de Funk­ti­on. Ein Ver­s­toß ge­gen die EU-Richt­li­nie sei auch nicht ge­ge­ben. Der Fest­stel­lungs­an­trag sei eben­falls be­gründet, weil die Per­so­nal­maßnah­me nicht of­fen­sicht­lich willkürlich und nicht of­fen­sicht­lich nicht drin­gend er­for­der­lich sei.

Ge­gen den dem Be­triebs­rat am 11.04.2012 zu­ge­stell­ten Be­schluss hat der Be­triebs­rat mit dem am 24.04.2012 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­schwer­de ein­ge­legt und die­se mit dem am 04.06.2012 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet. Der Be­triebs­rat ist der Auf­fas­sung, dass er be­reits nicht ord­nungs­gemäß un­ter­rich­tet 20 wor­den sei, da nur mit­ge­teilt wor­den sei, in wel­cher Fi­lia­le der Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt ge­we­sen sei und wo er ein­ge­setzt wer­den soll. Darüber hin­aus sei auch nicht über den Wech­sel des Ver­lei­hers in­for­miert wor­den. Dies sei er­for­der­lich, da an­sons­ten die Ge­fahr be­ste­he, dass die Rech­te des Be­triebs­rats nach § 14 Abs. 3 AÜG um­gan­gen wer­den könn­ten. Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats hätte nicht er­setzt wer­den dürfen. Die Maßnah­me ver­s­toße ge­gen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG. Da­nach sei nur ei­ne vorüber­ge­hen­de Über­las­sung von Leih­ar­beit­neh­mern zulässig. Die­se liegt hier nicht vor, da die Ar­beit­ge­be­rin die Zu­stim­mung zu ei­ner nicht be­fris­te­ten Über­nah­me be­an­tragt ha­be. Ei­ne be­ab­sich­tig­te vorüber­ge­hen­de Beschäfti­gung wer­de mit Nicht­wis­sen be­strit­ten. Selbst wenn die Ab­sicht be­stan­den ha­be, den Mit­ar­bei­ter nur vorüber­ge­hend ein­zu­set­zen, sei die Zu­stim­mung zu Recht ver­wei­gert wor­den. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG sei ein Ver­bots­ge­setz. Dem ste­he nicht ent­ge­gen, dass das Ge­setz kei­ne Sank­tio­nen für ei­nen Ver­s­toß ge­gen ei­ne vorüber­ge­hen­de Über­las­sung vor­se­he. Ein Ver­bots­ge­setz lie­ge auch vor, wenn das Ge­setz das Ziel ver­fol­ge, ei­ne dau­er­haf­te Über­las­sung zu ver­hin­dern. Dies sei hier ge­ge­ben, da das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz die EG-Leih­ar­beits­richt­li­nie um­set­zen wol­le. Nach der EG-Richt­li­nie sei der Aus­tausch von Stamm­ar­beit­neh­mern durch Leih­ar­beit­neh­mer un­erwünscht. Der Auf­nah­me ei­ner vorüber­ge­hen­den Über­las­sung könne nur ent­nom­men wer­den, dass die dau­er­haf­te Über­las­sung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers nicht zulässig sei. Da der deut­sche Ge­setz­ge­ber nur die Richt­li­nie um­set­ze, sei die dau­er­haf­te Über­las­sung ver­bo­ten. Hier lie­ge ei­ne dau­er­haf­te Über­las­sung vor, da kein End­da­tum an­ge­ge­ben wor­den sei. Ein vorüber­ge­hen­der Cha­rak­ter der Ar­beit­neh­merüber­las­sung könne nur an­ge­nom­men wer­den, wenn ihr ein sach­li­cher Grund ent­spre­chend § 14 Abs. 1 Nr. 1-5 Tz­B­fG zu­grun­de lie­ge. Un­abhängig von die­ser Be­ur­tei­lung un­ter­lie­ge der Ein­satz ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers der Miss­brauchs­kon­trol­le. Die vorläufi­ge Durchführung der Maßnah­me sei un­wirk­sam, da sie of­fen­sicht­lich un­sach­lich, un­vernünf­tig bzw. willkürlich er­fol­ge. Der Be­triebs­rat ha­be auch zu Recht die Eil­bedürf­tig­keit der Maßnah­me ver­neint. Der Vor­trag des Ar­beit­ge­bers sei zu pau­schal.

Der Be­triebs­rat be­an­tragt,

1. der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Mönchen­glad­bach vom 29.03.2012 -3 BV 3/12 - wird ab­geändert.

2. Die Anträge der Ar­beit­ge­be­rin wer­den zurück­ge­wie­sen.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt,

die Be­schwer­de des Be­tei­lig­ten zu 2. ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Mönchen­glad­bach vom 29.03.2012-3 BV 3/12-wird zurück­ge­wie­sen.

Die Ar­beit­ge­be­rin ist der Auf­fas­sung, dass der Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den sei. Nach der De­fi­ni­ti­on des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes han­de­le es sich bei dem Ein­satz des Leih­ar­beit­neh­mers in ei­ner an­de­ren Fi­lia­le um ei­ne Ver­set­zung. Im Übri­gen sei dem Be­triebs­rat die Maßnah­me be­kannt ge­we­sen und ei­ne mögli­cher­wei­se feh­ler­haf­te Be­zeich­nung unschädlich. Der Be­triebs­rat sei auch nicht über den Wech­sel des Ver­lei­hers zu in­for­mie­ren ge­we­sen, da der Wech­sel des Ver­lei­h­un­ter­neh­mens mit der tatsächli­chen Ein­glie­de­rung des Ar­beit­neh­mers, der dem Mit­be­stim­mungs­recht zu­grun­de­lie­ge, nicht in ei­nem Zu­sam­men­hang ste­he. Dem Be­triebs­rat ste­he auch kein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG zu. Die Vor­schrift sei be­reits nicht tat­be­stand­lich ein­schlägig, da die erst­ma­li­ge Über­las­sung des Leih­ar­beit­neh­mers vor In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes er­folgt sei. Ei­ner An­wen­dung der neu­en Vor­schrift auf die Maßnah­me stünde das im Rechts­staats­prin­zip wur­zeln­de Rück­wir­kungs­ver­bot ent­ge­gen. Im Übri­gen sei nur ein vorüber­ge­hen­der Ein­satz be­ab­sich­tigt. Dies sei be­reits dem An­trag an den Be­triebs­rat zu ent­neh­men. Un­abhängig da­von sei auch bei ei­ner dau­ern­den Ver­set­zung kein Ver­s­toß ge­gen das neue AÜG ge­ge­ben. Es han­de­le sich nicht um ei­ne Ver­bots­norm. Es müsse hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck kom­men, dass der Zweck der be­tref­fen­den Norm dar­in be­ste­he, die per­so­nel­le Maßnah­me selbst zu ver­hin­dern. Das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats bei Ein­stel­lun­gen und Ver­set­zun­gen sei kein In­stru­ment der Ver­trags­kon­trol­le. Die vor­lie­gen­de Ver­set­zung müss­te ver­bo­ten sein. Dies kom­me in der Re­ge­lung nicht zum Aus­druck. Sie ent­hal­te kei­ne Sank­ti­on bei ei­ner nicht vorüber­ge­hen­den Über­las­sung. Dem neu­en AÜG sei auch nicht die In­ten­ti­on zu ent­neh­men, nicht vorüber­ge­hen­de Über­las­sun­gen zu ver­hin­dern. Dies er­ge­be sich auch nicht aus der Ge­set­zes­be­gründung. Ein Ver­s­toß ge­gen die EG-Leih­ar­beits­richt­li­nie vom 19.11.2008 lie­ge nicht vor. Ihr las­se sich auch kein Ver­bot ei­ner dau­er­haf­ten Beschäfti­gung ent­neh­men. Ihr Ziel be­ste­he dar­in, Leih­ar­beit als ar­beits­markt­po­li­ti­sches In­stru­ment EU-weit zu har­mo­ni­sie­ren, nicht je­doch, sie ein­zu­schränken. Der Fest­stel­lungs­an­trag sei eben­falls be­gründet. Hin­wei­se für ei­ne un­sach­li­che Maßnah­me ha­be der Be­triebs­rat nicht auf­geführt.

We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stan­des wird auf den Ak­ten­in­halt so­wie auf die zwi­schen den Be­tei­lig­ten ge­wech­sel­ten Schriftsätze und ge­richt­li­chen Pro­to­kol­le, ein­sch­ließlich der Gründe I. des erst­in­stanz­li­chen Be­schlus­ses Be­zug ge­nom­men.

B.

I. Die Be­schwer­de des Be­triebs­rats ist zulässig. Sie ist statt­haft (§ 87 Abs. 1 ArbGG), frist- so­wie form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 87 Abs. 2 S. 1, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Die Be­schwer­de ist aber nicht be­gründet.

1. Der Zu­stim­mungs­er­set­zungs­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin ist zulässig.

a) Für den An­trag be­steht das er­for­der­li­che Rechts­schutz­bedürf­nis gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG ist der Be­triebs­rat des
Ent­lei­her­be­triebs vor der Über­nah­me ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers zur Ar­beits­leis­tung nach § 99 Be­trVG zu be­tei­li­gen. Die Vor­schrift gibt dem Be­triebs­rat des Ent­lei­her­be­triebs hin­sicht­lich der Über­nah­me ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers aus­drück­lich ein Anhörungs­recht nach § 99 Be­trVG. S. 2 und 3 er­wei­tert die Un­ter­rich­tungs­pflicht des Ent­lei­hers (Kort DB 2010, 1291). Weil der Be­triebs­rat der Ein­stel­lung sei­ne Zu­stim­mung ver­wei­gert hat, kann die Ar­beit­ge­be­rin die­se gemäß § 99 Abs. 4 Be­trVG ge­richt­lich er­set­zen las­sen.

2. Der An­trag ist be­gründet. Die Kam­mer folgt im Er­geb­nis der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts, dass die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu der "Ver­set­zung" des Leih­ar­beit­neh­mers zu er­set­zen war.

a) Die Er­set­zung der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu ei­ner per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me setzt vor­aus, dass der Ar­beit­ge­ber den Be­triebs­rat iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Be­trVG aus­rei­chend un­ter­rich­tet hat. Die vom Be­triebs­rat ver­wei­ger­te Zu­stim­mung darf - un­abhängig von den dafür vor­ge­brach­ten Gründen - von den Ge­rich­ten nur er­setzt wer­den, wenn die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG in Gang ge­setzt wur­de. Da­zu muss der Ar­beit­ge­ber die An­for­de­run­gen des § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG so­wie bei Ein­stel­lun­gen und Ver­set­zun­gen auch die­je­ni­gen des § 99 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG erfüllt ha­ben (st. Rspr. z.B. BAG 01.06.2011 - 7 ABR 117/09 - AP Nr. 64 zu § 99 Be­trVG 1972 Ein­stel­lung; BAG 28.06.2005 - 1 ABR 26/04 - AP Nr. 49 zu § 99 Be­trVG 1972 Ein­stel­lung).

aa) Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier erfüllt. Der Be­triebs­rat wur­de über den Leih­ar­beit­neh­mer und sei­nen al­ten und neu­en Ein­satz in­for­miert. Die vom Be­triebs­rat in­so­weit gerügte fal­sche Be­zeich­nung der Maßnah­me als Ver­set­zung ist unschädlich, so­lan­ge der Be­triebs­rat er­ken­nen kann, wel­cher Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand in Fra­ge steht. Dies ist hier ge­ge­ben. Die Ar­beit­ge­be­rin will den Leih­ar­beit­neh­mer aus der Fi­lia­le Ber­lin I in der Fi­lia­le in Ber­lin O. beschäfti­gen. Dies war für den Be­triebs­rat klar er­kenn­bar. Im Übri­gen han­delt es sich zwar bei ei­ner be­triebsüberg­rei­fen­den Ver­set­zung ei­nes Ar­beit­neh­mers für den auf­neh­men­den Be­trieb um ei­ne Ein­stel­lung (BAG 26.01.1993 -1 AZR 303/92- AP Nr. 102 zu § 9 Be­trVG 1972). § 14 Abs. 3 AÜG un­ter­schei­det aber nicht zwi­schen Ver­set­zung und Ein­stel­lung, son­dern sta­tu­iert das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats des Ent­leih­be­triebs vor der Über­nah­me des Leih­ar­beit­neh­mers zur Ar­beits­leis­tung. Der Be­triebs­rat soll mit­hin be­tei­ligt wer­den, wenn der Ar­beit­neh­mer beim Ent­lei­her ein­ge­glie­dert wird. Sinn und Zweck des Mit­be­stim­mungs­rechts des Be­triebs­ra­tes aus § 99 Be­trVG ist der Schutz der beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer vor mögli­chen Nach­tei­len in Form von Kündi­gun­gen oder Ver­set­zun­gen (BAG 05.03.1991 - 1 ABR 39/90 - AP Nr. 90 zu § 99 Be­trVG 1972). Der Ein­satz in ei­nem an­de­ren Be­trieb ist iSd. der Vor­schrift ei­ne er­neu­te Über­nah­me zur Ar­beits­leis­tung, da der Ar­beit­neh­mer neu in ei­nen an­de­ren Be­trieb ein­ge­glie­dert wird.

bb) So­weit der Be­triebs­rat wei­ter ei­ne man­gel­haf­te Un­ter­rich­tung rügt, weil ihm nicht mit­ge­teilt wor­den sei, dass be­ab­sich­tigt ge­we­sen sei, den Leih­ar­beit­neh­mer vorüber­ge­hend ein­zu­set­zen, führt das nicht zu ei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lung. Zum Ei­nen er­gibt sich be­reits aus dem Anhörungs­schrei­ben, mit dem die Zu­stim­mung zur Ver­set­zung im Rah­men ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­an­tragt wur­de, dass ei­ne Beschäfti­gung nach dem Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz, das von ei­ner "vorüber­ge­hen­den" Über­las­sung spricht, be­an­tragt wur­de. Zum An­de­ren hat die Ar­beit­ge­be­rin die Ab­sicht der vorüber­ge­hen­den Über­las­sung mit der An­trag­stel­lung noch mal klar­ge­stellt. Ei­ne wei­te­re In­for­ma­ti­on war in­so­weit ent­behr­lich, da der Wi­der­spruch des Be­triebs­rats deut­lich er­ken­nen lässt, dass der Wi­der­spruch auch für die­sen Fall er­folgt ist, al­so die­sen Um­stand mit er­fasst. Für den Be­triebs­rat ist es aus­weis­lich des Wi­der­spruchs nicht von Be­deu­tung ge­we­sen, ob die Ar­beit­ge­be­rin die Ab­sicht hat, den Leih­ar­beit­neh­mer vorüber­ge­hend ein­zu­set­zen. Der Be­triebs­rat sieht be­reits die Beschäfti­gung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers oh­ne ein zeit­li­ches En­de an­zu­ge­ben bzw. die Beschäfti­gung oh­ne An­ga­be ei­nes sach­li­chen Grun­des gemäß § 14 Abs. Nr. 1 - 5 Be­trVG, aus dem sich ein vorüber­ge­hen­der Be­darf und des­sen Dau­er er­ge­ben, als dau­er­haf­te Beschäfti­gung und Ver­s­toß ge­gen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG an und hat des­we­gen wi­der­spro­chen.

cc) Ei­ne feh­ler­haf­te Un­ter­rich­tung er­gibt sich nicht auch des­we­gen, weil der Be­triebs­rat nicht über den Wech­sel des Ver­lei­hers in­for­miert wor­den ist. Für die Be­ur­tei­lung kommt es auf die Umstände zum Zeit­punkt der An­trag­stel­lung an. Der Wech­sel des Ar­beit­ge­bers des Leih­ar­beit­neh­mers er­folg­te nach der Anhörung des Be­triebs­rats. Zu­dem ist im Hin­blick auf den Norm­zweck des § 99 Be­trVG al­lein maßgeb­lich, ob Sinn und Zweck des Mit­be­stim­mungs­rechts ei­ne er­neu­te Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats ver­lan­gen. Dies ist hier nicht ge­ge­ben. Für die Mit­be­stim­mungs­pflich­tig­keit ei­nes Tat­be­stan­des kommt es nicht auf das zu­grun­de­lie­gen­de Rechts­verhält­nis an, son­dern auf die Ein­glie­de­rung in den Be­trieb (BAG 28.04.1998, aaO.). Der Wech­sel des Ver­trags­ar­beit­ge­bers der Leih­ar­beits­kraft und der Wech­sel des Zeit­ar­beits­un­ter­neh­mens als Ver­trags­part­ner der An­trag­stel­le­rin ist da­mit für die Be­ur­tei­lung der mit­be­stim­mungs­recht­li­chen Fra­ge un­er­heb­lich (LAG Düssel­dorf Be­schluss vom 30.10.2008 -15 TaBV 12/08-EzAÜG Be­trVG Nr. 110).

b) Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats gilt auch nicht gemäß § 99 Abs. 3 Be­trVG als er­teilt. Der Be­triebs­rat hat in sei­nem Schrei­ben vom 09.01.12 form- und frist­ge­recht und in in­halt­lich zu be­ach­ten­der Wei­se Ver­wei­ge­rungs­gründe vor­ge­bracht, die sich den Gründen des § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG zu­ord­nen las­sen.

c) Der Be­triebs­rat hat sei­ne Zu­stim­mung zu Un­recht ver­wei­gert. Das Ar­beits­ge­richt hat die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur "Ver­set­zung" in die Fi­lia­le- O. zu Recht er­setzt.

Der Be­triebs­rat rügt ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz, weil der Leih­ar­beit­neh­mer oh­ne ei­ne zeit­li­che Be­fris­tung bzw. oh­ne Dar­le­gung ei­nes Grun­des aus dem sich ein vorüber­ge­hen­der Be­darf er­gibt, in der Fi­lia­le Ber­lin O. ein­ge­setzt wer­den soll.

aa) Es kann da­hin­ste­hen, ob der An­wen­dung des § 1 Abs.1 S. 2 AÜG be­reits ent­ge­gen­steht, dass der Leih­ar­beit­neh­mer be­reits vor In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes über­las­sen war. Ein Ge­set­zes­ver­s­toß liegt nicht vor.

bb) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG 12.11.2002 - 1 ABR 1/02 - AP Nr. 41 zu § 99 Be­trVG 1972 Ein­stel­lung mwN.) kann der Be­triebs­rat ei­ner per­so­nel­len Maßnah­me sei­ne Zu­stim­mung gemäß § 99 Ab­satz 2 Nr. 1 Be­trVG nur dann ver­sa­gen, wenn die Maßnah­me selbst ge­gen ein Ge­setz, ei­nen Ta­rif­ver­trag oder ei­ne sons­ti­ge Norm verstößt. Geht es um die Über­nah­me ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers und da­mit um ei­ne Ein­stel­lung iSd. § 99 Ab­satz 1, S. 1 Be­trVG, muss die­se als sol­che un­ter­sagt sein. Da­zu be­darf es zwar kei­nes Ver­bots­ge­set­zes im tech­ni­schen Sin­ne, das un­mit­tel­bar die Un­wirk­sam­keit der Maßnah­me her­beiführt (BAG 28. 09. 1988 -1 ABR 85/87- AP Nr. 60 zu § 99 Be­trVG 1972). Der Zweck der be­tref­fen­den Norm, die Ein­stel­lung selbst zu ver­hin­dern, muss aber hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck kom­men. Da­zu genügt es nicht, dass ein­zel­ne Ver­trags­be­din­gun­gen rechts­wid­rig sind. Das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats bei Ein­stel­lun­gen ist kein In­stru­ment zur um­fas­sen­den Ver­trags­in­halts­kon­trol­le (BAG 12.11.2002 aaO; BAG 28. 03. 2004, BA­GE Band 94 Sei­te 169 mwN). Der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG ist bei Ein­stel­lun­gen le­dig­lich dann ge­ge­ben, wenn der Zweck der Ver­bots­norm nur da­durch er­reicht wer­den kann, dass die Ein­stel­lung ins­ge­samt un­ter­bleibt (BAG 28. 6. 1994 - 1 ABR 59/93 - AP Nr. 4 zu § 99 Be­trVG 1972 Ein­stel­lung).

cc) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze ist kein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Be­triebs­rats ge­ge­ben.

(1) Es kann da­hin­ste­hen, ob das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz ei­ne nicht "vorüber­ge­hen­de" Über­las­sung ver­bie­tet (er­fasst), in­so­weit ein Ver­bots­ge­setz dar­stellt bzw. die Ziel­rich­tung des Ge­set­zes ist, ei­ne nicht "vorüber­ge­hen­de" Über­las­sung zu ver­hin­dern und dem Be­triebs­rat bei Verstößen ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht zu­steht (da­ge­gen u.a. Ar­beits­ge­richt Leip­zig 15.02.2012 - 11BV 79/11- AiB 2012, 402 ff; Ar­beits­ge­richt Leip­zig 23.03.2012 - 3 BV 84/11 -ju­ris.de; Thüsing /Stie­bert DB 2012, 632 ff; Gie­sen Fa 2012, 66 ff; Kra­nich/Si­mon BB 2012 1413 ff; Boehm­ke - ju­ris PR-ArbG 27/2912 - Anm 2; dafür u.a. Bartl/Ro­ma­now­ski NZA On­line 3/12; Böhm, DB 2012, 918, 921; Brors, ju­ris­PR-ArbR 16/2012 Anm. 6; Düwell, ZESAR 2011, 449, 459; Ha­mann, RdA 2011, 322,327; Ha­mann, ju­ris­PR-ArbR 46/2010 Anm. 2; Schus­ter/Grüne­berg, AiB 2012, 81, 83; Ul­ber, AiB 2012, 7, 9; Ul­ber/zu Doh­na-Ja­e­ger, AÜG, § 14 Rn. 216).

(2) Ei­ne sol­che Fall­kon­stel­la­ti­on liegt nach Auf­fas­sung der Kam­mer nicht vor. Die Ar­beit­ge­be­rin be­ab­sich­tigt die vorüber­ge­hen­de Be­set­zung der Stel­le mit ei­nem Leih­ar­beit­neh­mer. Dies hat sie mit dem An­trag klar­ge­stellt. Der Ein­satz er­folg­te vor dem Hin­ter­grund, dass ei­ne in­ter­ne Stel­len­aus­schrei­bung für die Stel­le sei­tens der Stamm­be­leg­schaft zu kei­nem Er­folg geführt hat. Die Stel­len­aus­schrei­bung ist un­strei­tig. Der Be­triebs­rat hat auch selbst nicht vor­ge­tra­gen, dass sich ein Mit­ar­bei­ter der Stamm­be­leg­schaft auf die Stel­le be­wor­ben hat. Hier­von ist für die Be­ur­tei­lung aus­zu­ge­hen. Der Be­triebs­rat be­strei­tet zwar mit Nicht­wis­sen die Ab­sicht ei­ner vorüber­ge­hen­den Maßnah­me. Ei­ne wei­te­re Aufklärung war je­doch nicht er­for­der­lich, da es im Ver­fah­ren gemäß § 99 Abs. 4 Be­trVG um die Zu­stim­mung zu ei­ner vom Ar­beit­ge­ber be­ab­sich­tig­ten Maßnah­me geht.

(3) Der von der Ar­beit­ge­be­rin ge­plan­te Ein­satz verstößt nicht ge­gen das AÜG. Er ist als "vorüber­ge­hend" iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 AÜG an­zu­se­hen.

(a) Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Ar­beit­ge­be­rin die Maßnah­me nicht von vorn­her­ein zeit­lich be­fris­tet hat. Der Ge­setz­ge­ber hat den Be­griff "vorüber­ge­hend" im Sinn der Leih­ar­beits­richt­li­nie als fle­xi­ble Zeit­kom­po­ne­te ver­stan­den und ins­be­son­de­re auf ge­nau be­stimm­te Höchst­fris­ten ver­zich­tet. Der Ge­setz­ge­ber führt in der Be­gründung aus, "Das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz re­gelt ein auf vorüber­ge­hen­de Über­las­sun­gen an­ge­leg­tes Mo­dell der Ar­beit­neh­merüber­las­sung, bei dem die Über­las­sung an den je­wei­li­gen Ent­lei­her im Verhält­nis zum Ar­beits­ver­trags­verhält­nis zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer vorüber­ge­hend ist." Da­bei wird der Be­griff "vorüber­ge­hend" im Sin­ne der Leih­ar­beits­richt­li­nie als fle­xi­ble Zeit­kom­po­nen­te ver­stan­den und ins­be­son­de­re auf ge­nau be­stimm­te Höchstüber­las­sungs­fris­ten ver­zich­tet (BT-Drs. 17/4804, S. 8). Im Rah­men ei­ner par­la­men­ta­ri­schen An­fra­ge hat die Bun­des­re­gie­rung sich zum Ge­set­zes­ent­wurf wie folgt geäußert: "Ent­spre­chend dem We­sen ei­ner Klar­stel­lung ist ei­ne Ände­rung der be­ste­hen­den Rechts­la­ge nicht be­ab­sich­tigt. Dem­nach ist auch wei­ter­hin ei­ne nicht von vorn­her­ein zeit­lich be­fris­te­te Über­las­sung von Zeit­ar­beit­neh­mern möglich (BT-Drs. 17/8829, S. 24; sie­he auch Boehm­ke aaO.)." Da­mit ste­hen dem AÜG kei­ne Einsätze ent­ge­gen, de­ren Dau­er, wie im vor­lie­gen­den Fall, noch nicht endgültig fest­steht. Die Ent­ste­hungs­ge­schich­te und Ge­set­zes­be­gründung der fle­xi­blen Zeit­kom­po­ne­te spre­chen mit­hin da­ge­gen, dass be­reits zu Be­ginn ei­ner Über­las­sung de­ren En­de fest­ge­legt wer­den muss (s.a. Sand­mann/Mar­schall/Schnei­der AÜG Art. 1 § 1 S. 40).

(b) So­weit der Be­triebs­rat der Auf­fas­sung ist, dass zur Aus­le­gung des Be­griffs "vorüber­ge­hend" das Tz­B­fG her­an­zu­zie­hen ist, und nach dem Re­ge­lungs­wil­len des Ge­setz­ge­bers ein vorüber­ge­hen­der Cha­rak­ter der Ar­beit­neh­merüber­las­sung nur an­ge­nom­men wer­den kann, wenn ihr ein sach­li­cher Grund ent­spre­chend § 14 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 Tz­B­fG zu­grun­de liegt (u.a. Bartl/Ro­ma­now­ski NZA 2012, Sei­te 4 mwN.), ins­be­son­de­re ein Ein­satz auf ei­nem Dau­er­ar­beits­platz ver­hin­dert wer­den soll, kann dem nicht ge­folgt wer­den. Für ei­ne sol­che Be­schränkung des Ein­sat­zes von Leih­ar­beit­neh­mern durch An­bin­dung an dar­zu­le­gen­de Sach­gründe er­ge­ben sich nach Auf­fas­sung der Kam­mer we­der aus dem Wort­laut noch aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te aus­rei­chen­de An­halts­punk­te.

Ei­ne Gleich­stel­lung des Merk­mals "vorüber­ge­hend" im Sin­ne des Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­set­zes ei­ner­seits und des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes kann dem AÜG nicht ent­nom­men wer­den. Da­mit fin­det ei­ne Ver­la­ge­rung der Be­griff­lich­keit von ei­ner rein zeit­li­chen Kom­po­nen­te zu ei­ner zweck­be­stimm­ten Kom­po­nen­te statt (Thüsing/Stie­bert aaO.), wie sie sich in § 14 Abs. 1 Nr.1 Tz­B­fG wie­der­fin­det. Der Ge­setz­ge­ber hat zwei ar­beits­markt­po­li­ti­sche In­stru­men­te mit un­ter­schied­li­chen Re­ge­lungs­zwe­cken zur Verfügung ge­stellt (Kran­nich/Si­mon DB 2012, Sei­te 1414). Dort, wo der Ge­setz­ge­ber ei­nen sach­li­chen Grund for­dert, wie im Tz­B­fG, führt er die­sen auf. Un­terlässt er dies und ver­wen­det er nur ei­nen un­be­stimm­ten zeit­li­chen Be­griff, so kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Ge­setz­ge­ber ei­nen sach­li­chen Grund für den vorüber­ge­hen­den Ein­satz for­dert (Thüsing/Stie­bert aaO.).

Für die­se Be­ur­tei­lung spricht auch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Ge­set­zes. Im Ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung zum "Ge­setz zur Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Ar­beit­neh­merüber­las­sung" vom 02.09.2010 war noch zur nähe­ren Kon­kre­ti­sie­rung des Be­griffs "vorüber­ge­hend" erläuternd aus­geführt: "Zu­gleich soll aber aus­ge­schlos­sen wer­den, dass Un­ter­neh­men mit Hil­fe der Ar­beit­neh­merüber­las­sung ih­ren dau­er­haf­ten Be­darf an Ar­beits­kräften ab­de­cken. In der Re­gel kann im­mer dann von ei­ner vorüber­ge­hen­den Über­las­sung aus­ge­gan­gen wer­den, wenn der Ein­satz in dem Ent­lei­h­un­ter­neh­men nicht dau­er­haft sein soll und bei­spiels­wei­se im Rah­men ei­ner Ur­laubs- oder Kran­ken­ver­tre­tung oder zur Durchführung ei­nes be­son­de­ren Pro­jekts oder Auf­trags statt­fin­det." Die­se sich an Sach­gründen ori­en­tie­ren­de For­mu­lie­rung fin­det sich in der dem Bun­des­tag und Bun­des­rat vor­ge­leg­ten Ge­set­zes­be­gründung, wie oben aus­geführt (BT-Drs. 17 /4804, S. 8), nicht mehr. Da­mit war auch im Streit­fall die ge­for­der­te An­ga­be ei­nes kon­kre­ten sach­li­chen Grun­des i.S.d. Tz­B­fG für den Ein­satz an sich, und des­sen Dau­er ent­behr­lich.

(c) Der Be­ur­tei­lung steht auch nicht die EU-Richt­li­nie ent­ge­gen. Die nachträgli­che Einfügung des Be­griffs vorüber­ge­hend, mag zwar dafür spre­chen, dass dem Merk­mal ei­ne Be­deu­tung zu­zu­mes­sen ist (Bartl/Ro­ma­now­ski aaO.). Die Erwägun­gen der Richt­li­nie mögen auch zum Aus­druck brin­gen, dass durch ei­ne "vorüber­ge­hen­de" Leih­ar­beit nur der Fle­xi­bi­li­sie­rungs­be­darf und nicht ein Dau­er­be­darf ab­ge­deckt wer­den soll (Bartl/ Ro­ma­now­ski aaO.). Dar­aus und aus den Re­ge­lun­gen in Art 5 1. (5) und Art. 6 (1) der Richt­li­nie er­gibt sich aber nicht für die Kam­mer, dass ei­ne über den Wort­sinn hin­aus­ge­hen­de Re­ge­lung ge­trof­fen wer­den soll­te und folg­lich Dau­er­ar­beitsplätze auch nicht vorüber­ge­hend mit
Leih­ar­beits­kräften be­setzt wer­den können bzw. Sach­gründe er­for­der­lich sind, um ei­nen zeit­wei­sen Ein­satz ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers u.a. auf Dau­er­ar­beitsplätzen zu recht­fer­ti­gen. In­so­weit kann da­hin­ste­hen, ob von der Richt­li­nie über­haupt die dau­ern­de Über­las­sung er­fasst wird (zu den un­ter­schied­li­chen Auf­fas­sun­gen (2. c) cc) (1)).

dd) So­weit der Be­ur­tei­lung ent­ge­gen­ge­hal­ten wird, dass die vor­lie­gen­de Auf­fas­sung, al­lein auf die erklärte Pla­nungs­ab­sicht des Ar­beit­ge­bers ab­zu­stel­len, da­zu führt, dass dem Be­triebs­rat die Kon­trol­le ei­nes Ge­set­zes­ver­s­toßes nur er­schwert möglich ist, ist dem ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass der Ge­setz­ge­ber die Möglich­keit hat, das Merk­mal "vorüber­ge­hend" wie im Tz­B­fG mit den dort auf­geführ­ten Sach­gründen zu ver­knüpfen. Wenn er dar­auf ver­zich­tet, kann dies nur da­hin­ge­hend ver­stan­den wer­den, dass Sach­gründe nicht ge­for­dert wer­den. Es darf nicht über­se­hen wer­den, dass in der Ge­set­zes­be­gründung be­tont wird, "dass die Ar­beit­neh­merüber­las­sung" in der Re­gel voll so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäfti­gungs­verhält­nis­se schaf­fe. Der über­wie­gen­de Teil der ehe­ma­li­gen Leih­ar­beits­kräfte be­fin­de sich mit­tel­fris­tig weit­hin in Beschäfti­gung und nicht in Ar­beits­lo­sig­keit. Da­mit leis­te die Ar­beit­neh­merüber­las­sung ei­nen wich­ti­gen Bei­trag da­zu, dass die po­si­ti­ve wirt­schaft­li­che Ent­wick­lung schnell in neue Beschäfti­gungs­chan­cen um­ge­setzt wird (BT- DS 17 /4804 S. 7). An­ge­sichts der do­ku­men­tier­ten Be­deu­tung der Leih­ar­beit für die Dy­na­mik auf dem Ar­beits­markt und der Stärkung der Stel­lung des Leih­ar­beit­neh­mers durch den equal-pay Grund­satz, kann mit­hin al­lein aus der Einfügung des Merk­mals "vorüber­ge­hend" nicht ent­nom­men wer­den, dass be­reits die Ein­stel­lung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers un­ter­blei­ben soll, wenn ein ge­plan­ter vorüber­ge­hen­der Ein­satz oh­ne Zei­t­en­d­an­ga­be und nähe­re Be­gründung er­folgt. Dies gilt erst recht vor dem Hin­ter­grund, dass die Streit­fra­gen über den Ein­satz des Leih­ar­beit­neh­mers be­reits während des Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­rens dis­ku­tiert wor­den sind. Es ver­bleibt in­so­fern al­lein die Miss­brauchs­kon­trol­le, die häufig zu­tref­fend erst im Nach­hin­ein ge­trof­fen wer­den kann. Aus­rei­chen­de An­halts­punk­te für ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten lie­gen hier nicht vor.

Nach al­le­dem verstößt die als vorüber­ge­hend ge­plan­te Maßnah­me der Ar­beit­ge­be­rin nicht ge­gen § 1 Abs. 1 S. 2 Be­trVG.

d) Der Be­triebs­rat konn­te die Zu­stim­mung nicht gemäß § 99 Abs. 1 Nr. 5 Be­trVG ver­wei­gern. Un­strei­tig wur­de die Stel­le im Be­trieb aus­ge­schrie­ben.

Nach al­le­dem war die Zu­stim­mung zu er­set­zen.

2. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist zulässig und be­gründet. Die Kam­mer folgt dem Ar­beits­ge­richt im Er­geb­nis und in der Be­gründung.

a) Nach § 100 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG kann der Ar­beit­ge­ber, wenn dies aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ist, die per­so­nel­le Maßnah­me im Sin­ne des § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG vorläufig durchführen, be­vor der Be­triebs­rat sich geäußert oder wenn er die Zu­stim­mung ver­wei­gert hat. Hat der Ar­beit­ge­ber den Be­triebs­rat un­verzüglich von der vorläufi­gen per­so­nel­len Maßnah­me un­ter­rich­tet und der Be­triebs­rat die drin­gen­de Er­for­der­lich­keit be­strit­ten, darf der Ar­beit­ge­ber nach § 100 Abs. 2 Be­trVG die vorläufi­ge Maßnah­me nur auf­recht er­hal­ten, wenn er in­ner­halb von drei Ta­gen beim Ar­beits­ge­richt die Er­set­zung der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats und die Fest­stel­lung be­an­tragt hat, dass die Maßnah­me aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich war.

b) Die for­mel­len Vor­aus­set­zun­gen des § 100 Abs. 2 Be­trVG lie­gen vor. Die Ar­beit­ge­be­rin hat den Be­triebs­rat, nach­dem die­ser die be­an­trag­te Zu­stim­mung zur Ver­set­zung des Leih­ar­beit­neh­mers mit Schrei­ben vom 09.01.2012 ver­wei­gert hat­te, mit Schrei­ben vom 11.01.2012 darüber un­ter­rich­tet, dass die per­so­nel­le Maßnah­me vorläufig durch­geführt wer­de und dar­in die Gründe für die­se vorläufi­ge Maßnah­me gem. § 100 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG mit­ge­teilt. Nach­dem der Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 17.01.2001 die Not­wen­dig­keit der vorläufi­gen Maßnah­me be­strit­ten hat, hat die Ar­beit­ge­be­rin in­ner­halb von drei Ta­gen mit dem am 20.01.2012 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen An­trag das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren gem. § 100 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG ein­ge­lei­tet.

c) Der Fest­stel­lungs­an­trag ist nur dann ab­zu­wei­sen, wenn die vorläufi­ge per­so­nel­le Maßnah­me of­fen­sicht­lich aus sach­li­chen Gründen nicht drin­gend er­for­der­lich war (§ 100 Abs. 3 S. 1 Be­trVG). Das Merk­mal der Of­fen­sicht­lich­keit er­for­dert ei­ne gro­be, oh­ne wei­te­res er­sicht­li­che Ver­ken­nung der sach­lich-be­trieb­li­chen Not­wen­dig­kei­ten für ei­ne als­bal­di­ge Durchführung der Maßnah­me, wo­bei von dem Zeit­punkt der Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers, nicht aber von der nachträgli­chen Be­ur­tei­lung der Si­tua­ti­on aus­zu­ge­hen ist (vgl. BAG Be­schluss vom 07.11.1977 - 1 ABR 55/75 - AP
Nr. 1 zu § 100 Be­trVG 1972; BAG Be­schluss vom 18.10.1988 - 1 ABR 36/87 - AP Nr. 4 zu § 100 Be­trVG 1972).

Ei­ne gro­be Ver­ken­nung der sach­lich-be­trieb­li­chen Not­wen­dig­kei­ten für ei­ne als­bal­di­ge Durchführung der Maßnah­me er­gibt sich nicht. Der Ar­beit­ge­ber hat auf ei­nen not­wen­di­gen Ein­satz ei­nes zusätz­li­chen Kun­den­be­ra­ters in der Fi­lia­le hin­ge­wie­sen. Der Be­triebs­rat rügt zwar die all­ge­mei­ne auch in wei­te­ren anhängi­gen Ver­fah­ren ver­wand­te Be­gründung der Ar­beit­ge­be­rin. Er hat aber selbst nicht vor­ge­tra­gen, dass kein Be­darf für den zusätz­li­chen Ein­satz ei­nes Mit­ar­bei­ters in der Fi­lia­le be­stand. Es kann auch nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass er die Eil­bedürf­tig­keit her­bei­geführt hat. Da der Be­triebs­rat die Aus­schrei­bung von Stel­len gel­tend ge­macht hat, hat­te die Ar­beit­ge­be­rin die Stel­le zunächst aus­zu­schrei­ben und die Aus­schrei­bungs­frist ab­zu­war­ten. Auch an­ge­sichts des Zeit­ab­laufs kann nicht von ei­ner of­fen­sicht­lich nicht aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­li­chen Maßnah­me aus­ge­gan­gen wer­den.

Nach al­le­dem war die Be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

III. Die Be­schwer­de­kam­mer hat den ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­gen grundsätz­li­che Be­deu­tung zu­ge­mes­sen und des­we­gen die Rechts­be­schwer­de für Be­triebs­rat an das Bun­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­sen (§§ 92 Abs. 1 S. 2, 72 Abs. 2 Zif­fer 1 ArbGG).

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 17 TaBV 38/12  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin

Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

E-Mail: berlin@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main

Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

E-Mail: frankfurt@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg

Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

E-Mail: hamburg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover

Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

E-Mail: hannover@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln

Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

E-mail: koeln@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München

Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

E-Mail: muenchen@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg

Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

E-Mail: nuernberg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart

Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

E-Mail: stuttgart@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880