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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Betriebsübergang: Konzern, Betriebsübergang: Wirtschaftliche Einheit
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Akten­zeichen: 15 Sa 108/16
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 11.05.2016
   
Leit­sätze: 1. Ein Be­triebsüber­gang liegt nur vor, wenn es zu ei­nem Wech­sel in der Per­son des In­ha­bers kommt. Dar­an fehlt es im Rah­men ei­nes so ge­nann­ten ech­ten Be­triebsführungs­ver­tra­ges, wenn der ver­meint­li­che Be­triebsüber­neh­mer nach außen ge­genüber Kun­den und Lie­fe­ran­ten nicht als Be­triebs­in­ha­ber auf­tritt.

2. An ei­nem Be­triebsüber­gang fehlt es auch, wenn der bis­he­ri­ge Be­triebs­in­ha­ber sei­ne wirt­schaft­li­che Tätig­keit in dem Be­trieb nicht ein­stellt, weil er ge­genüber dem ver­meint­li­chen Be­triebsüber­neh­mer ein­sei­tig Richt­li­ni­en er­las­sen und Wei­sun­gen er­tei­len darf.

3. Die Re­ge­lun­gen zum Be­triebsüber­gang sind nicht da­zu da, den Ar­beit­neh­mern ei­nen neu­en, möglichst "ar­men" Ver­trags­part­ner zu­zu­wei­sen.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 18.11.2015, 39 Ca 8638/15
   

Te­nor

I. Auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 18. No­vem­ber 2015 - 39 Ca 8638/15 - ab­geändert:
Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

II. Die Kos­ten des Rechts­streits hat die Kläge­rin zu tra­gen.

III. Die Re­vi­si­on wird für die Kläge­rin zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten - in zahl­rei­chen Par­al­lel­ver­fah­ren so­wohl vor dem hie­si­gen Lan­des­ar­beits­ge­richt als auch dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - im Rah­men ei­ner ne­ga­ti­ven Fest­stel­lungs­kla­ge darüber, ob über den 31.03.2011 hin­aus we­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen ih­nen nicht be­stan­den hat und nicht be­steht.

Die Kläge­rin war un­strei­tig bis zum 31.03.2011 Ar­beit­ge­be­rin des hie­si­gen Be­klag­ten. Sie pro­du­zier­te und pro­du­ziert aus Holz und Kunst­stoff Fens­terbänke, Fas­sa­den, Bal­ko­ne, Ter­ras­sen­beläge und Tisch­plat­ten. Hier­bei be­trieb sie die Stand­or­te Ber­lin, Nie­deror­schel (Thürin­gen) und Obers­ten­feld (Ba­den-Würt­tem­berg, auch Sitz der Zen­tra­le). Im In­ter­net tritt bis heu­te aus­sch­ließlich die Kläge­rin als Pro­du­zen­tin auf.

Der be­klag­te Ar­beit­neh­mer war seit 1980 für die Kläge­rin (bzw. ih­re Rechts­vorgänge­rin) als Be­triebs­elek­tri­ker tätig und er­hielt zu­letzt 1.900,00 € brut­to mo­nat­lich. Er war zu­gleich der Vor­sit­zen­de des Ber­li­ner Be­triebs­rats und Mit­glied des Ge­samt­be­triebs­rats. Per 31.03.2011 wa­ren in Ber­lin 34 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Die durch­schnitt­li­che Be­triebs­zu­gehörig­keit be­trug ca. 30 Jah­re.

Im Som­mer des Jah­res 2010 be­schloss der Bei­rat der Kläge­rin, ei­ne Schwes­ter­ge­sell­schaft in der Rechts­form ei­ner GmbH & Co. KG mit den glei­chen Be­tei­li­gungs­verhält­nis­sen wie bei der Kläge­rin zu gründen. Das Ei­gen­tum an den Im­mo­bi­li­en, Pro­duk­ti­ons­mit­teln und Pa­ten­ten soll­te bei der Kläge­rin ver­blei­ben. Die neue Ge­sell­schaft soll­te hin­ge­gen die Pro­duk­ti­on der Kläge­rin als Lohn­fer­ti­gung über­neh­men und den Be­trieb im Rah­men ei­nes Be­triebsführungs­ver­tra­ges or­ga­ni­sie­ren.

Als Vor­be­rei­tung zur Um­set­zung die­ser Kon­zep­ti­on schloss die Kläge­rin mit dem Ge­samt­be­triebs­rat im Ok­to­ber 2010 ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich (Bl. 119 ff. d. A.). Die­ser hat­te die Über­nah­me al­ler Ar­beit­neh­mer durch ei­ne neu zu gründen­de Ge­sell­schaft zum Ge­gen­stand. Mit Schrei­ben vom 01.03.2011 wur­den al­le Ar­beit­neh­mer über ei­nen Über­gang ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se auf die­se neu ge­gründe­te Ge­sell­schaft in­for­miert (Bl. 8 ff. d. A.).

Im März 2011 schlos­sen die Kläge­rin und die neu ge­gründe­te In­dus­trie­wer­ke W. GmbH + Co. KG ver­tre­ten durch die je­weils iden­ti­schen Geschäftsführer der Kom­ple­mentärin­nen ei­ne „Ver­ein­ba­rung über Lohn­fer­ti­gung und Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trag über Be­triebsführung“ (im Fol­gen­den: Ver­ein­ba­rung 2011), in der die Kläge­rin als „W.“ und die neu ge­gründe­te Ge­sell­schaft als „I. W.“ be­zeich­net ist. Dar­in heißt es u. a. (Bl. 123 ff. d. A.):

„Vor­be­mer­kung:

W. ist ein welt­weit täti­ger Her­stel­ler von Bau­ele­men­ten (Fens­terbänke, Bal­kon-, Fas­sa­den­ele­men­te, Ter­ras­sen­pro­fi­le), Tisch­plat­ten, In­dus­trie­form­tei­len und Sperr­holz-Form­tei­len (ins­be­son­de­re Fe­der­leis­ten) und verfügt in Deutsch­land über 3 Stand­or­te in O., N. und B..

Im De­zem­ber 2010 wur­de ei­ne neue Schwes­ter­ge­sell­schaft, die I. W. GmbH + Co. KG, mit dem Sitz in O. ge­gründet. Die­se neue Ge­sell­schaft soll in Zu­kunft die Pro­duk­te von W. in Lohn­fer­ti­gung her­stel­len und im Übri­gen die drei Be­trie­be von W. in Deutsch­land führen. Die Mit­ar­bei­ter von W. wer­den zum Stich­tag 1. April 2011 im Rah­men ei­nes ge­setz­li­chen Be­triebsüber­gangs gemäß § 613a BGB auf die neu ge­gründe­te I. W. GmbH + Co. KG über­ge­hen.

Dies vor­aus­ge­schickt, ver­ein­ba­ren die Ver­trags­par­tei­en fol­gen­des:

A. Lohn­fer­ti­gung

§ 1 Ver­trags­in­halt/Ent­gelt

Die I. W. führt die kom­plet­te Pro­duk­ti­on der W.-Pro­duk­te an al­len 3 inländi­schen Stand­or­ten ab dem 1. April 2011 in Lohn­fer­ti­gung wei­ter. Dies um­fasst ins­be­son­de­re die Her­stel­lung und Be­ar­bei­tung der fol­gen­den Pro­duk­te nach den Vor­ga­ben von W.:

Die Vergütung der von der I. W. er­brach­ten Leis­tun­gen er­folgt an­hand der von der I. W. nach­ge­wie­se­nen Lohn­kos­ten (zuzüglich Ar­beit­ge­ber­beiträgen zur So­zi­al­ver­si­che­rung so­wie sons­ti­gen Lohn­ne­ben­kos­ten) plus ei­nes Auf­schlags zu den Brut­to-Lohn­sum­men von 3%. Darüber hin­aus hat die I. W. An­spruch auf Er­stat­tung der ge­recht­fer­tig­ten Sach­kos­ten, die im di­rek­ten Zu­sam­men­hang mit der Wertschöpfung ent­ste­hen.

§ 2 Lie­fer­ter­mi­ne und -fris­ten/Teil­lie­fe­run­gen und -leis­tun­gen

§ 3 Gewähr­leis­tung des Lohn­fer­ti­gers

Im Zu­sam­men­hang mit der Lohn­fer­ti­gung gewähr­leis­ten die I. W. die Be­ar­bei­tung der be­tref­fen­den Wa­re so­wie die Ver­ar­bei­tung der Roh­stof­fe, Vor­pro­duk­te und Halb­zeu­ge gemäß den Vor­ga­ben von W.. Die­se Vor­ga­ben wer­den von der I. W. nicht über­prüft. W. ist für die­se al­lein ver­ant­wort­lich.

Die Gewähr­leis­tung er­folgt nach den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen, wo­bei die I.W. im Fal­le ei­nes Man­gels der Wa­re nach ih­rer Wahl zunächst nach­lie­fern oder nach­bes­sern. …

§ 4 Ei­gen­tum und Ge­fahrüber­gang bei Lohn­fer­ti­gung

An Wa­re für Lohn­fer­ti­gung er­wer­ben die I. W. zu kei­nem Zeit­punkt Ei­gen­tum. Die Be­schaf­fung von Wa­re für Lohn­fer­ti­gung, wel­che die I. W. bei Drit­ten be­zie­hen, er­folgt im Na­men und auf Rech­nung von W.. Von W. an die I. W. ge­lie­fer­te Wa­re für Lohn­fer­ti­gung bleibt im Ei­gen­tum von W., bis ein Drit­ter die­se Wa­re zu Ei­gen­tum er­wirbt.

§ 5 Haf­tung bei der Lohn­fer­ti­gung

B. Be­triebsführung im Übri­gen

§ 6 Be­triebsführung mit­tels Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trag

Die I. W. über­neh­men darüber hin­aus für W. ab dem 1. April 2011 die Be­triebsführung des ge­sam­ten Geschäfts­be­triebs an al­lein drei inländi­schen Stand­or­ten. Ins­be­son­de­re um­fasst dies sämt­li­che, in den fol­gen­den Ab­tei­lun­gen zu er­le­di­gen­den Ar­bei­ten nach den Vor­ga­ben von W.:

  • Ein­kauf
  • Ver­trieb
  • Mar­ke­ting
  • Fi­nanz­buch­hal­tung
  • For­schung und Ent­wick­lung so­wie
  • In­stand­hal­tung.

Der Auf­trag zur Be­triebsführung er­streckt sich auf al­le Geschäfte und Maßnah­men, die dem Be­triebs­ab­lauf und dem ge­werb­li­chen Zweck des Be­triebs die­nen.

Die Geschäfts­be­sor­gung und die Be­triebsführung er­folgt durch die I. W. mit ei­ge­nen, auf sie gem. § 613a BGB über­ge­gan­ge­nen Ar­beit­neh­mern.
Grund­la­ge dafür ist ein Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trag zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en mit fol­gen­dem In­halt:

§ 7 Han­deln für Rech­nung und im Na­men von W. / Be­vollmäch­ti­gung

Die I. W. han­deln bei ih­rer Tätig­keit gem. § 6, so­fern die­se im Zu­sam­men­hang mit der Lohn­fer­ti­gung und der Her­stel­lung der W.-Pro­duk­te aus­geführt wird, für wel­che W. die Pa­tent­rech­te und das know-how be­sitzt, aus­sch­ließlich für Rech­nung und im Na­men von W..
In­so­fern er­teilt W. der I. W. Ge­ne­ral­hand­lungs­voll­macht zur Ver­tre­tung von W. bei al­len Rechts­geschäften und Rechts­hand­lun­gen, bei de­nen das Ge­setz ei­ne Stell­ver­tre­tung ge­stat­tet und die der Be­trieb des Ge­wer­bes von W. mit sich bringt. Die I. W. dürfen von die­ser Voll­macht nur für die Zwe­cke der Be­triebsführung und im Rah­men die­ses Auf­trags Ge­brauch ma­chen.

§ 8 Ver­pflich­tung des Auf­trag­neh­mers I. W.

Die I. W. er­le­di­gen und ma­na­gen ei­gen­ver­ant­wort­lich die in § 6 auf­geführ­ten Ab­tei­lun­gen an al­len drei Stand­or­ten. Sie sind ver­ant­wort­lich für die ge­sam­ten Abläufe ab Auf­trags­ein­gang bis zum Zah­lungs­ein­gang durch den Kun­den von W.. Des Wei­te­ren kümmern sie sich im Ver­trieb dar­um, dass aus­rei­chen­de Auf­trags­eingänge zu ver­zeich­nen sind. Hin­zu kom­men die Er­le­di­gung der er­for­der­li­chen In­stand­hal­tungs­maßnah­men, der ge­bo­te­nen For­schungs- und Ent­wick­lungstätig­kei­ten so­wie die pünkt­li­che und ord­nungs­gemäße Er­stel­lung der Fi­nanz­buch­hal­tung.
Da­bei sind ne­ben den Vor­ga­ben von W. al­le ge­setz­li­chen Vor­ga­ben zu be­ach­ten.

§ 9 Ent­gelt für die Geschäfts­be­sor­gung

Die Vergütung der von der I. W. er­brach­ten Leis­tun­gen er­folgt an­hand der von der I. W. nach­ge­wie­se­nen Kos­ten für die Gehälter der in den in § 6 ge­nann­ten Ab­tei­lun­gen ein­ge­setz­ten Mit­ar­bei­ter (zuzüglich Ar­beit­ge­ber­beiträgen zur So­zi­al­ver­si­che­rung so­wie sons­ti­gen Ne­ben­kos­ten) plus ei­nes Auf­schlags zu den Brut­to-Ge­halts­sum­men von 3%. Darüber hin­aus ha­ben die I. W. An­spruch auf Er­stat­tung der ge­recht­fer­tig­ten Sach­kos­ten, die im di­rek­ten Zu­sam­men­hang mit der Wertschöpfung ent­ste­hen.

Mie­te und/oder Pacht für die Nut­zung der Ver­wal­tungs­gebäude so­wie das An­la­ge­vermögen ist von der I. W. nicht zu ent­rich­ten. Die mit der Ver­wal­tung zu­sam­menhängen­den Ne­ben­kos­ten (ins­be­son­de­re En­er­gie­kos­ten und sons­ti­ge Ver­brauchs­kos­ten) trägt W..

§ 10 Ge­werb­li­che Schutz­rech­te

W. verfügt zum Zeit­punkt der Ver­trags­un­ter­zeich­nung über ei­ne Rei­he von ge­werb­li­chen Schutz­rech­ten (Alt­schutz­rech­te). Un­be­scha­det der Be­nut­zung die­ser Schutz­rech­te zur Ausführung der Lohn­fer­ti­gung und der Durchführung von wei­te­ren Ent­wick­lungs­ar­bei­ten durch die Mit­ar­bei­ter der I. W. in der For­schung- und Ent­wick­lungs­ab­tei­lung, berührt die­ser Ver­trag nicht die recht­li­che Si­tua­ti­on der Schutz­rech­te, ins­be­son­de­re ver­blei­ben die­se Schutz­rech­te im aus­sch­ließli­chen Ei­gen­tum von W..

Neue Ent­wick­lun­gen und Er­fin­dun­gen, die die Ar­beit­neh­mer der I. W. während der Dau­er die­ses Ver­tra­ges auf den Ge­bie­ten Pro­duk­te und Ver­fah­rens­tech­ni­ken im Be­reich Holz- und Kunst­stof­fe so­wie Holz- und Kunst­stoff­form­tei­le täti­gen (Neu­schutz­rech­te), wer­den von W. un­be­schränkt in An­spruch ge­nom­men und in de­ren Na­men zum Schutz­recht an­ge­mel­det. Die An­mel­dung wird von der I. W. im Na­men und auf Rech­nung von W. er­le­digt. Die­se Schutz­rech­te ste­hen auch ei­gen­tums­recht­lich aus­sch­ließlich W. zu.

C. All­ge­mei­ne Be­stim­mun­gen

§ 12 Aus­kunfts­recht von W.

W. kann von der Geschäftsführung der I. W. je­der­zeit und in al­len die Lohn­fer­ti­gung und die Be­triebsführung be­tref­fen­den An­ge­le­gen­hei­ten Auskünf­te ver­lan­gen. Im Hin­blick auf die Be­triebsführung gemäß Lit. B., nicht aber für Lit. A. die­ses Ver­tra­ges (mit Aus­nah­me der Vor­ga­ben für die Her­stel­lung, Be­ar­bei­tung und Lie­fe­rung der Wa­re gemäß §§ 1, 2 und 3 Abs. 1), kann W. Richt­li­ni­en er­las­sen und Wei­sun­gen er­tei­len. Ins­be­son­de­re kann W. be­stim­men, wel­che Ar­ten von Geschäften ih­rer vor­he­ri­gen Zu­stim­mung bedürfen.“

Ab dem 01.04.2011 über­nahm die In­dus­trie­wer­ke W. GmbH + Co. KG die Ar­beit­ge­ber­pflich­ten und ent­rich­te­te die Steu­ern und So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge. Un­ter dem 16.08.2011 be­an­trag­te die neue Ge­sell­schaft und der Ber­li­ner Be­triebs­rat we­gen er­heb­li­cher Ver­lus­te im ab­ge­lau­fe­nen Geschäfts­jahr 2010 ei­ne Ab­wei­chung vom aus­ge­han­del­ten Ta­rif­er­geb­nis (Bl. 163 d. A.). Vom 01.10.2011 bis 30.09.2012 wur­de in Ber­lin Kurz­ar­beit durch­geführt. In­zwi­schen fir­mier­te die neu ge­gründe­te Ge­sell­schaft un­ter Fer­ti­gungs­ge­sell­schaft H.-K. GmbH + Co. KG (künf­tig: FHK). Im In­ter­es­sen­aus­gleich vom 12.11.2012 (Bl. 165 ff. d. A.) ei­nig­te sich FHK und der Ber­li­ner Be­triebs­rat u. a. für die Zeit bis zum 31.12.2014 dar­auf, dass je­weils be­fris­tet Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter während der pro­duk­ti­ons­frei­en Zei­ten an an­de­ren Stand­or­ten ein­ge­setzt wer­den könn­ten. Ein wei­te­rer An­trag auf Kurz­ar­bei­ter­geld wur­de von der Bun­des­an­stalt für Ar­beit am 10.12.2012 zurück­ge­wie­sen. So­weit die FHK an­sch­ließend Ände­rungskündi­gun­gen ge­genüber den Ber­li­ner Beschäftig­ten aus­sprach, ob­sieg­ten die Ar­beit­neh­mer in den ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren durchgängig. Zwi­schen dem Be­klag­ten und der FHK war in die­ser Zeit kein ar­beits­ge­richt­li­ches Ver­fah­ren anhängig.

Im Mai/Ju­ni 2013 be­schlos­sen die Ge­sell­schaf­ter der FHK die­se zu li­qui­die­ren und al­le drei Be­trie­be still­zu­le­gen. Die Li­qui­da­ti­on der Ge­sell­schaft wur­de am 12.07.2013 in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen. An­sch­ließend wur­de die Ver­ein­ba­rung 2011 an­ge­passt, wo­bei die veränder­ten Verträge - an­ders als beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - im hie­si­gen Ver­fah­ren nicht ein­ge­reicht wur­den.

Mit Schrei­ben vom 26.03.2014 kündig­te die FHK ein Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger zum 31.10.2014 im Hin­blick auf die Still­le­gung des Ber­li­ner Be­trie­bes zu En­de Sep­tem­ber 2014. Die hier­ge­gen ge­rich­te­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge hat das LAG Ber­lin-Bran­den­burg un­ter dem 14.04.2015 rechts­kräftig ab­ge­wie­sen (Bl. 13 ff. d. A.), oh­ne ei­nen Be­triebsüber­gang aus dem Jah­re 2011 näher zu pro­ble­ma­ti­sie­ren. Un­ter dem 01.12.2014 er­hielt die FHK ei­ne Rech­nung für Leis­tun­gen in Höhe von ins­ge­samt et­was über 35.000,00 € brut­to im Rah­men ei­ner ver­ein­bar­ten Trans­fe­r­agen­tur wohl aus­sch­ließlich für Mit­ar­bei­ter aus Ber­lin (Bl. 192 d. A.).

Mit Schrei­ben vom 08.06.2015 for­der­te der Be­klag­te die Kläge­rin auf, ver­bind­lich an­zu­er­ken­nen, dass über den 31.03.2011 hin­aus ein un­gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht. W. Pro­duk­te wer­den wei­ter­hin an den bis­he­ri­gen Stand­or­ten in Ba­den-Würt­tem­berg und Thürin­gen her­ge­stellt.

Mit der am 19.06.2015 beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge be­gehrt die Kläge­rin die Fest­stel­lung, dass zwi­schen den Par­tei­en nach dem 31.03.2011 kein Ar­beits­verhält­nis mehr be­stan­den hat. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, dass da­mals ein Be­triebsüber­gang zur späte­ren FHK statt­ge­fun­den hat. Je­den­falls sei­en Ansprüche des Be­klag­ten ver­wirkt. Die Ur­tei­le in den Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren hätten präju­di­zi­el­le Wir­kung.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en über den 31.03.2011 hin­aus ein Ar­beits­verhält­nis nicht be­stan­den hat und nicht be­steht.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te hat die An­sicht ver­tre­ten, dass ein Be­triebsüber­gang nicht statt­ge­fun­den ha­be. Dies er­ge­be sich dar­aus, dass die FHK nach außen nicht als Voll­rechts­in­ha­be­rin auf­ge­tre­ten sei. Sämt­li­che wirt­schaft­li­chen Chan­cen und Ri­si­ken sein bei der Kläge­rin ver­blie­ben. Auch aus § 12 der Ver­ein­ba­rung 2011 er­ge­be sich, dass die Kläge­rin wei­ter­hin den Be­trieb steue­re. Es sei kein Wech­sel in der In­ha­ber­schaft des Be­trie­bes auf­ge­tre­ten. Auf den Grund­satz der Ver­wir­kung könne die Kläge­rin sich nicht be­ru­fen, da die Ver­ein­ba­rung 2011 nicht be­kannt ge­we­sen sei.

Mit Ur­teil vom 18.11.2015 hat das Ar­beits­ge­richt Ber­lin der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Es hat an­ge­nom­men, dass mögli­che Ansprüche des Be­klag­ten ver­wirkt sei­en. Dies er­ge­be sich dar­aus, dass der Be­klag­te im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ge­genüber der FHK er­kenn­bar da­von aus­ge­gan­gen sei, dass er Ar­beit­neh­mer der FHK sei. Hier­auf könne die Kläge­rin sich auch be­ru­fen, zu­mal der Be­klag­te durch sei­ne be­auf­trag­ten Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten sach­kun­dig ver­tre­ten wur­de. Die Kon­stel­la­ti­on sei ähn­lich zu be­ur­tei­len, wie die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts nach ei­nem Be­triebsüber­gang.

Hier­ge­gen wen­det sich die Be­ru­fung des Be­klag­ten. Er hält die Rechts­auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts für feh­ler­haft. Es lie­ge kei­ne Ver­wir­kung vor. Im Sin­ne der Recht­spre­chung des BAG ha­be er nicht über sein Ar­beits­verhält­nis verfügt. Er ha­be die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ge­ra­de nicht hin­ge­nom­men. Die Kläge­rin könne sich auch nicht auf Ver­trau­ens­schutz be­ru­fen. Sie ha­be ge­ra­de nicht dar­auf ver­trau­en dürfen, dass er die tatsächli­chen Umstände hin­sicht­lich des Fort­be­ste­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en dau­er­haft ver­ken­nen und sich nicht mehr dar­auf be­ru­fen wer­de. Es lie­ge auch kei­ne Rechts­kraf­ter­stre­ckung vor. Das Ur­teil im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren bin­de al­len­falls die dor­ti­gen Par­tei­en. Im Jah­re 2011 ha­be es kei­ne Be­triebsüber­gang ge­ge­ben. Es ha­be ein so ge­nann­ter ech­ter Be­triebsführungs­ver­trag vor­ge­le­gen, da die Kläge­rin nach außen nicht in ei­ge­nem Na­men auf­ge­tre­ten sei. Die wirt­schaft­li­che Ein­heit ha­be auch nicht ih­re Iden­tität ge­wahrt. Vor­her ha­be sie der Ent­wick­lung, Her­stel­lung und Ver­ede­lung von Pro­duk­ten ge­dient. Jetzt sei sie ei­ne rei­ne Be­triebsführungs­ge­sell­schaft. Die Ver­ein­ba­rung zur Be­triebsführung ha­be ei­nem ers­ten vor­be­rei­ten­den Schritt zu der be­ab­sich­tig­ten kostengüns­ti­gen Li­qui­da­ti­on oh­ne fi­nan­zi­el­le Be­tei­li­gung des langjähri­gen Ar­beit­ge­bers, der Kläge­rin, dar­ge­stellt. Die Be­triebsführungs­ge­sell­schaft verfüge über kei­ner­lei ei­ge­ne Li­qui­dität. Mit­tel für ei­nen So­zi­al­plan stünden nicht zur Verfügung. Die Möglich­kei­ten des § 112 Be­trvG würden fak­tisch aus­ge­he­belt.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 18.11.2015 - 39 Ca 8636/15 - ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin ist der An­sicht, das Recht des Be­klag­ten, sich auf ei­nen nicht vor­han­de­nen Be­triebsüber­gang vor vier­ein­halb Jah­ren zu be­ru­fen, sei je­den­falls ver­wirkt. Der Be­triebsüber­gang sei um­fas­send vor­be­rei­tet wor­den. Der Be­triebs­rat sei aus­rei­chend be­tei­ligt wor­den. Der Be­klag­te müsse sich sein ar­beits­ge­richt­li­ches Ver­hal­ten in den Kom­ple­xen Fle­xi­bi­li­sie­rung (Ände­rungskündi­gung) und Be­triebs­still­le­gung ent­ge­gen­hal­ten las­sen. Es könne nicht sein, dass nach Jah­ren je­weils neu ent­schie­den wer­de, ob ein Be­triebsüber­gang vor­ge­le­gen ha­be.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die Be­ru­fung ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Sie ist da­her zulässig.

II.

Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ist be­gründet, denn nach hie­si­ger Rechts­auf­fas­sung hat zum 01.04.2011 kein Be­triebsüber­gang statt­ge­fun­den. Dies kann zu Guns­ten des Be­klag­ten auch jetzt noch berück­sich­tigt wer­den. In­so­fern war das erst­in­stanz­li­che Ur­teil ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

1. Die von der Kläge­rin er­ho­be­ne ne­ga­ti­ve Fest­stel­lungs­kla­ge ist zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ist ge­ge­ben. Der Be­klag­te hat­te die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 08.06.2015 auf­ge­for­dert, ihm ge­genüber an­zu­er­ken­nen, dass über den 31.03.2011 hin­aus zwi­schen ih­nen ein Ar­beits­verhält­nis wei­ter be­stan­den hat. Die­ses Rechts­verhält­nis ist ak­tu­ell zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Auch das Nicht­be­ste­hen ei­nes Rechts­verhält­nis­ses kann gemäß § 256 Abs. 1 ZPO gel­tend ge­macht wer­den.

2. An der Prüfung, ob zwi­schen den Par­tei­en über den 31.03.2011 hin­aus ein Ar­beits­verhält­nis wei­ter be­stan­den hat, ist das hie­si­ge Ge­richt nicht des­we­gen ge­hin­dert, weil das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg mit Ur­teil vom 14.04.2015 die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die FHK rechts­kräftig ab­ge­wie­sen hat.

Wird ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben, steht da­mit zu­gleich fest, dass das Ar­beits­verhält­nis vor oder bis zu die­sem Ter­min auch nicht auf­grund ir­gend­ei­nes an­de­ren Um­stand sein En­de ge­fun­den hat (BAG 18.12.2014 - 2 AZR 163/14 - NZA 2015, 635 Rn. 22). Wird hin­ge­gen die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­ge­wie­sen, so steht le­dig­lich fest, dass über den Ter­min der Kündi­gungs­frist hin­aus ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht be­steht. Ob ein Ar­beits­verhält­nis zu ei­ner frühe­ren Zeit be­stan­den hat, ist da­mit nicht ent­schie­den (BAG 15.01.1991 - 1 AZR 94/90- Rn. 24).Da­mit steht auf Ba­sis des Ur­teils vom 14.04.2015 ge­ra­de nicht fest, dass zwi­schen dem Be­klag­ten und der FHK ein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat­te.

Im Übri­gen wer­den präju­di­zi­el­le Rechts­verhält­nis­se und Vor­fra­gen nur dann im Sin­ne des § 322 ZPO rechts­kräftig fest­ge­stellt, wenn sie selbst Streit­ge­gen­stand wa­ren. Es genügt nicht, dass über sie als bloße Vor­fra­gen zu ent­schei­den war. Auch neh­men ein­zel­ne Be­gründungs­ele­men­te grundsätz­lich nicht an der ma­te­ri­el­len Rechts­kraft teil (BAG 27.05.2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 37). Die Fra­ge des Be­triebsüber­gangs war im Vor­pro­zess je­doch zwi­schen den dor­ti­gen Par­tei­en nicht als pro­ble­ma­tisch the­ma­ti­siert wor­den. Auch des­we­gen ist ei­ne präju­di­zi­el­len Wir­kung aus­ge­schlos­sen.

Wei­te­re Ur­tei­le sind im Verhält­nis zwi­schen dem Be­klag­ten und der FHK nicht er­gan­gen. Da schon im Verhält­nis zwi­schen die­sen bei­den Par­tei­en ei­ne präju­di­zi­el­le Wir­kung nicht ein­ge­tre­ten ist, muss nicht erörtert wer­den, ob gemäß § 325 ZPO ei­ne Rechts­kraft­wir­kung auch im Verhält­nis zur hie­si­gen Kläge­rin hätte ein­tre­ten können, ob­wohl die­se an dem Rechts­streit nicht be­tei­ligt war.

3. Zum 01.04.2011 hat kein Be­triebsüber­gang gemäß § 613a BGB be­zo­gen auf den Ber­li­ner Be­trieb statt­ge­fun­den. In­so­fern war die Kläge­rin wei­ter­hin Ar­beit­ge­be­rin des Be­klag­ten ge­blie­ben.

3.1. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des BAG (21.05.2015 - 8 AZR 409/13 - Rn. 35 ff.) liegt ein Be­triebsüber­gang im Sin­ne des § 613a Abs. 1 BGB - wie auch im Sin­ne der Richt­li­nie 2001/23/EG vom 23.03.2001 - vor, wenn ein neu­er Recht­sträger ei­ne be­ste­hen­de wirt­schaft­li­che Ein­heit un­ter Wah­rung ih­rer Iden­tität fortführt. Da­bei muss es um ei­ne auf Dau­er an­ge­leg­te Ein­heit ge­hen, de­ren Tätig­keit nicht auf die Ausführung ei­nes be­stimm­ten Vor­ha­bens be­schränkt ist. Um ei­ne sol­che Ein­heit han­delt es sich bei je­der hin­rei­chend struk­tu­rier­ten und selbstständi­gen Ge­samt­heit von Per­so­nen und Sa­chen zur Ausübung ei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit ei­ge­nem Zweck. Den für das Vor­lie­gen ei­nes Über­gangs maßge­ben­den Kri­te­ri­en kommt je nach der aus­geübten Tätig­keit und je nach den Pro­duk­ti­ons- oder Be­triebs­me­tho­den un­ter­schied­li­ches Ge­wicht zu. Bei der Prüfung, ob ei­ne sol­che Ein­heit ih­re Iden­tität be­wahrt, müssen sämt­li­che den be­tref­fen­den Vor­gang kenn­zeich­nen­den Tat­sa­chen berück­sich­tigt wer­den. Da­zu gehören na­ment­lich die Art des Un­ter­neh­mens oder Be­triebs, der et­wai­ge Über­gang der ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel wie Gebäude und be­weg­li­che Güter, der Wert der im­ma­te­ri­el­len Ak­ti­va im Zeit­punkt des Über­gangs, die et­wai­ge Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft durch den neu­en In­ha­ber, der et­wai­ge Über­gang der Kund­schaft so­wie der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten und die Dau­er ei­ner even­tu­el­len Un­ter­bre­chung die­ser Tätig­kei­ten. Die­se Umstände sind je­doch nur Teil­as­pek­te der vor­zu­neh­men­den Ge­samt­be­wer­tung und dürfen des­halb nicht iso­liert be­trach­tet wer­den.

Ein Be­triebsüber­gang tritt fer­ner mit dem Wech­sel in der Per­son des In­ha­bers des Be­trie­bes ein. Der bis­he­ri­ge Be­triebs­in­ha­ber muss sei­ne wirt­schaft­li­che Betäti­gung in dem Be­trieb ein­stel­len, während der Über­neh­mer die Geschäftstätig­keit tatsächlich wei­terführen oder wie­der auf­neh­men muss. Hier­zu be­darf es kei­ner Über­tra­gung ei­ner ir­gend­wie ge­ar­te­ten Lei­tungs­macht. Maßgeb­lich ist je­doch die Wei­terführung der Geschäftstätig­keit durch die­je­ni­ge Per­son, die nun­mehr für den Be­trieb als In­ha­ber“ ver­ant­wort­lich“ ist. Ver­ant­wort­lich ist die Per­son, die dem Be­trieb in ei­ge­nem Na­men führt und nach außen als Be­triebs­in­ha­ber auf­tritt. Da­bei kommt es nicht al­lein dar­auf an, wer im Verhält­nis zur Be­leg­schaft als In­ha­ber auf­tritt, son­dern auf die um­fas­sen­de Nut­zung des Be­trie­bes nach außen. Kein Wech­sel der In­ha­ber­schaft tritt hin­ge­gen ein, wenn der neue „In­ha­ber“ den Be­trieb gar nicht führt BAG 27.09.2012 - 8 AZR 826/11 - Rn. 21).

3.2. Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze er­gibt die Ge­samt­be­trach­tung, dass ein Be­triebsüber­gang im Hin­blick auf die ver­ein­bar­te Lohn­fer­ti­gung und Über­tra­gung der Be­triebsführung zum 1.4.2011 nicht statt­ge­fun­den hat.

Für ei­nen Be­triebsüber­gang spricht, dass die neu ge­gründe­te Ge­sell­schaft ab dem 01.04.2011 sämt­li­che er­for­der­li­chen Be­triebs­mit­tel nut­zen durf­te. Dies be­trifft in Ber­lin ins­be­son­de­re die Räume und Ma­schi­nen. Un­er­heb­lich ist, dass die neu ge­gründe­te Ge­sell­schaft nicht Ei­gentüme­rin die­ser Be­triebs­mit­tel war. Es kommt auf die Nut­zungsmöglich­keit an und nicht auf die Ei­gentümer­stel­lung. Eben­falls nicht re­le­vant ist, in­wie­fern die er­wirt­schaf­te­ten Ge­win­ne der Kläge­rin zu Gu­te ka­men. Die Pro­duk­ti­ons­me­tho­den blie­ben gleich. Die Pro­duk­ti­on wur­de naht­los fort­geführt.
Ein Be­triebsüber­gang liegt aber nur vor, wenn es zu ei­nem Wech­sel in der Per­son des In­ha­bers kommt. Dar­an fehlt es im Rah­men ei­nes so ge­nann­ten ech­ten Be­triebsführungs­ver­tra­ges, wenn der ver­meint­li­che Be­triebsüber­neh­mer nach außen ge­genüber Kun­den und Lie­fe­ran­ten nicht als Be­triebs­in­ha­ber auf­tritt (LAG Ba­den-Würt­tem­berg 26.02.2016 - 17 Sa 58/15 - Rn. 116). Beim ech­ten Be­triebsführungs­ver­trag agiert der Be­triebsführer im frem­den Na­men der Be­sitz- oder Ei­gentümer­ge­sell­schaft. Beim un­ech­ten Be­triebsführungs­ver­trag han­delt der Be­triebsführer im ei­ge­nen Na­men, wird al­so nach außen selbst rechts­geschäft­lich be­rech­tigt oder ver­pflich­tet, ob­wohl er nach in­nen im­mer noch für Rech­nung des Ei­gentümer­un­ter­neh­mens tätig wird. Bei ech­ter Be­triebsführung bleibt die Ei­gentümer­ge­sell­schaft Ver­trags­ar­beit­ge­ber ih­rer Ar­beit­neh­mer (Rieb­le NZA 2010, 1145, 1146; Nik­laß/Schauß BB 2014, 2805, 2809; Stau­dim­ger/An­nuß, 2016, § 613a BGB Rn. 101; an­ders Hey/Si­mon BB 2010, 2957, die auf das Han­deln ge­genüber den Ar­beit­neh­mern ab­stel­len). In­so­fern liegt hier ein ech­ter Be­triebsführungs­ver­trag vor. Gemäß § 7 der Ver­ein­ba­rung 2011 war die neu ge­gründe­te Ge­sell­schaft ver­pflich­tet, für Rech­nung und im Na­men der Kläge­rin auf­zu­tre­ten. Nicht aus­rei­chend ist, dass die FHK ge­genüber den Steu­er­behörden und So­zi­al­ver­si­che­rungs­trägern Ar­beit­ge­ber­pflich­ten erfüllt hat. Dies war die zwangsläufi­ge Kon­se­quenz dar­aus, dass die neue Ge­sell­schaft ge­genüber der Be­leg­schaft als Ar­beit­ge­be­rin auf­tre­ten woll­te und auf­trat.

An ei­nem Be­triebsüber­gang fehlt es auch, wenn der bis­he­ri­ge Be­triebs­in­ha­ber sei­ne wirt­schaft­li­che Tätig­keit in dem Be­trieb nicht ein­stellt, weil er-wie hier-ge­genüber dem ver­meint­li­chen Be­triebsüber­neh­mer ein­sei­tig Richt­li­ni­en er­las­sen und Wei­sun­gen er­tei­len darf. Die­se Be­fug­nis er­gibt sich aus § 12 der Ver­ein­ba­rung 2011, die sich auch auf den Be­reich der Lohn­fer­ti­gung er­streckt. In­so­fern fun­gier­te die neu ge­gründe­te Ge­sell­schaft nur als verlänger­ter Arm der Kläge­rin und hat­te die glei­che Funk­ti­on wie je­der sons­ti­ge Ge­ne­ral­be­vollmäch­tig­te ei­ner Ar­beit­ge­be­rin (LAG Ba­den-Würt­tem­berg 26.02.2016 - 17 Sa 58/15 - Rn. 117). Dies reicht für den not­wen­di­gen Be­triebs­in­ha­ber­wech­sel je­doch nicht aus.

Für das hie­si­ge Er­geb­nis spricht auch die Ziel­set­zung der eu­ro­pa­recht­li­chen Richt­li­nie. Die­se be­zweckt nach ih­rem drit­ten Erwägungs­grund, die Rech­te der Ar­beit­neh­mer bei ei­nem Be­triebsüber­gang zu schützen. In­so­fern sind die Re­ge­lun­gen zum Be­triebsüber­gang nicht da­zu da, den Ar­beit­neh­mern ei­nen neu­en, möglichst „ar­men“ Ver­trags­part­ner zu­zu­wei­sen. Ge­nau dies wird je­doch als zen­tra­ler Vor­teil von Be­triebsführungs­verträgen an­ge­ge­ben. So­zi­alpläne, Be­triebs­ren­ten­an­pas­sun­gen und er­trags­abhängi­ge Vergütun­gen sei­en dann am „ar­men“ Be­triebsführer aus­zu­rich­ten (Rieb­le NZA 2010, 1145, 1149) und nicht an der wohl­ha­ben­den Ei­gentümer­ge­sell­schaft. Ge­nau dies hat sich vor­lie­gend auch rea­li­siert. Bei Sch­ließung des Ber­li­ner Be­trie­bes, des­sen Beschäftig­te im Durch­schnitt über 30 Jah­re tätig wa­ren, muss­te die FHK für ei­ne Trans­fe­r­agen­tur nur ca. 35.000,00 € brut­to auf­wen­den, al­so un­gefähr 1.000,00 € pro Ar­beit­neh­mer. Aus Ar­beit­ge­ber­sicht dürf­te das Wört­chen „Schnäpp­chen“ bei sol­chen Kos­ten noch ei­ne Un­ter­trei­bung sein. Für den Be­trieb in Ba­den-Würt­tem­berg sah der So­zi­al­plan kei­ne Ab­fin­dungs­leis­tun­gen vor (LAG Ba­den-Würt­tem­berg 26.02.2016 - 17 Sa 58/15 - Rn. 50).

Es ist auch nicht er­sicht­lich, dass die Kon­struk­ti­on des ech­ten Be­triebsführungs­ver­tra­ges ei­nem an­de­ren Ziel dien­te, als der ge­plan­ten Zu­wei­sung ei­nes „ar­men“ Ar­beit­ge­bers. Sinn von Be­triebsführungs­verträgen mag es sein, die ei­ge­ne man­geln­de Kom­pe­tenz durch Hin­zu­zie­hung ei­nes kom­pe­ten­ten Drit­ten aus­zu­glei­chen. Dar­um kann es vor­lie­gend nicht ge­gan­gen sein. Ge­sell­schafts­recht­lich hat die Kläge­rin auf ein neu ge­gründe­tes Un­ter­neh­men zurück­ge­grif­fen, dass schon des­we­gen kei­ne ei­ge­ne Er­fah­rung ha­ben konn­te. Tatsächlich wa­ren die han­deln­den Per­so­nen je­doch iden­tisch. Auch in­so­fern konn­te sich ein Zu­wachs an Er­fah­rung nicht er­ge­ben. Wirt­schaft­lich sinn­vol­les Ver­hal­ten ist nor­ma­ler­wei­se da­durch ge­kenn­zeich­net, dass ver­sucht wird, Sy­ner­gie­ef­fek­te aus­zulösen und überflüssi­ge Hier­ar­chie­ebe­nen zu ver­mei­den. Auch hier­um kann es nicht ge­gan­gen sein. Die Kläge­rin hat sich durch Schaf­fung der neu­en Ge­sell­schaft prak­tisch ver­dop­pelt, ge­klont. Dies be­deu­tet ein Mehr an Büro­kra­tie. Loh­nend ist dies nur, wenn es sich an an­de­rer Stel­le ren­tiert. Da­von ist auch die Kläge­rin aus­ge­gan­gen. Nach dem Be­schluss des Bei­rats der Kläge­rin aus dem Som­mer des Jah­res 2010 wur­den die Vor­tei­le „v.a. im ar­beits­recht­li­chen Be­reich“ ge­se­hen (Zi­tat nach LAG Ba­den-Würt­tem­berg 26.02.2016 - 17 Sa 58/15 - Rn. 9). Da die ar­beits­recht­li­chen Be­din­gun­gen nach dem In­for­ma­ti­ons­schrei­ben vom 01.03.2011 ein­sch­ließlich der Ta­rif­bin­dung un­verändert blei­ben soll­ten, kann der an­ge­dach­te stra­te­gi­scher Vor­teil al­len­falls dar­in ge­le­gen ha­ben, Be­trie­be künf­tig möglichst oh­ne große Trans­fer­kos­ten still­le­gen zu können. Da­mit deckt sich die hie­si­ge Ziel­set­zung mit dem, was in der Li­te­ra­tur im Rah­men von Be­triebsführungs­verträgen emp­foh­len wird (Rieb­le NZA 2010, 1145, 1149). Zwar kann der Ver­trags­ar­beit­ge­ber auch da­durch „arm“ wer­den, dass die Un­ter­neh­mens­sub­stanz (Im­mo­bi­li­en, Ei­gen­tums­rech­te) auf ein an­de­res Un­ter­neh­men über­tra­gen wird. In die­sem Fall er­ge­ben sich je­doch steu­er­recht­li­che Kol­la­te­ralschäden, die ei­ne sol­che Um­struk­tu­rie­rung viel­fach nicht sinn­voll er­schei­nen las­sen (Rieb­le NZA 2010, 1145, 1149). Der Weg über die Ver­dop­pe­lung der Un­ter­neh­mens­struk­tur und ei­nen an­ge­nom­me­nen Be­triebsüber­gang soll die­se Nach­tei­le aus Ar­beit­ge­ber­sicht hin­ge­gen ver­mei­den.

4. Das Recht des Be­klag­ten, sich auf den nicht vor­han­de­nen Be­triebsüber­gang auch jetzt noch zu be­ru­fen, ist nicht ver­wirkt.
Die Ver­wir­kung ist ein Son­der­fall der un­zulässi­gen Rechts­ausübung (§ 242 BGB) und soll dem Bedürf­nis nach Rechts­klar­heit die­nen. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des BAG ist es nicht Zweck der Ver­wir­kung, Schuld­ner, de­nen ge­genüber Gläubi­ger ih­re Rech­te länge­re Zeit nicht gel­tend ge­macht ha­ben, von ih­rer Pflicht zur Leis­tung vor­zei­tig zu be­frei­en. In­so­fern kann nicht al­lein der Zeit­ab­lauf ei­ne Ver­wir­kung ei­nes Rechts recht­fer­ti­gen. Es müssen viel­mehr zu dem Zeit­mo­ment be­son­de­re Umstände so­wohl im Ver­hal­ten des Be­rech­tig­ten als auch des Ver­pflich­te­ten hin­zu­tre­ten(Um­stands­mo­ment), die es recht­fer­ti­gen, die späte Gel­tend­ma­chung des Rechts als mit Treu und Glau­ben un­ver­ein­bar und die Erfüllung der ge­schul­de­ten Leis­tung für den Ver­pflich­te­ten als un­zu­mut­bar an­zu­se­hen (BAG 10.10.2007 - 7 AZR 448/06 - Rn. 25). Bei der Würdi­gung, ob der Schuld­ner dar­auf ver­trau­en darf, vom Gläubi­ger nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den, ist zu berück­sich­ti­gen, ob der Schuld­ner da­von aus­ge­hen konn­te, dass der Gläubi­ger sein Recht oder sei­nen An­spruch kennt und er ihn trotz­dem über länge­re Zeit hin­weg nicht gel­tend macht (BAG a. a. O. Rn. 34).

Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze kann von ei­ner Ver­wir­kung nicht aus­ge­gan­gen wer­den, selbst wenn das Zeit­mo­ment als erfüllt an­zu­se­hen wäre. Es ist schon nicht er­sicht­lich, dass die Kläge­rin dar­auf ver­trau­en durf­te, vom Be­klag­ten nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den. Die Kläge­rin hat nicht dar­ge­tan, dass sie da­von aus­ge­hen konn­te, dass der Be­klag­te sein Recht (das Nicht­vor­lie­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs) über­haupt kann­te. Der Be­klag­te hat­te vor dem Schrei­ben vom 08.06.2015 nie ge­genüber der Kläge­rin oder der FHK zum Aus­druck ge­bracht, dass sei­ner An­sicht nach ein Be­triebsüber­gang über­haupt nicht statt­ge­fun­den hätte. Ge­nau das Ge­gen­teil ist der Fall. Selbst in der Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­genüber der FHK hat­te der Be­klag­te oh­ne wei­te­re Pro­ble­ma­ti­sie­rung ei­nen Be­triebsüber­gang als zu­tref­fend un­ter­stellt.

Im Ge­gen­satz zur Rechts­auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts und der Kläge­rin können die Grundsätze der Ver­wir­kung ei­nes Wi­der­spruchs­rechts nach ei­nem er­folg­ten Be­triebsüber­gang nicht her­an­ge­zo­gen wer­den. Die­se Recht­spre­chung be­zieht sich auf die Ausübung ei­nes Ge­stal­tungs­rechts vor dem Hin­ter­grund ei­nes Be­triebsüber­gangs, der zwi­schen Ar­beit­neh­mer und Be­triebs­er­wer­ber als sol­cher be­kannt ist und kann ins­be­son­de­re dann nicht her­an­ge­zo­gen wer­den, wenn es um ei­nen schwie­rig zu be­ur­tei­len­den Sach­ver­halt geht (BAG 22.02.2012 - 4 AZR 3/10 - Rn. 30). Der hier zu be­ur­tei­len­de Sach­ver­halt ist als schwie­rig ein­zu­stu­fen. Dies zeigt sich schon dar­an, dass es so­wohl erst- als auch zweit­in­stanz­lich zu un­ter­schied­li­chen Ent­schei­dun­gen ge­kom­men ist. Auch ist nicht nach­zu­voll­zie­hen, war­um der Be­klag­te die Rechts­la­ge zu­tref­fen­der hätte be­ur­tei­len müssen als die Kläge­rin selbst. Es liegt auch kein Ge­stal­tungs­recht vor. Nicht die Ausübung ei­nes Ge­stal­tungs­rechts soll zu ei­ner Verände­rung der recht­li­chen Si­tua­ti­on führen. Der Be­klag­te be­ruft sich (nur) dar­auf, dass die recht­li­che Si­tua­ti­on im Hin­blick auf den be­kannt ge­wor­de­nen Be­triebsführungs­ver­trag schon im­mer so hätte be­ur­teilt wer­den müssen.

Die Kläge­rin ist auch des­we­gen nicht schützens­wert, weil sie ei­ne recht­li­che Kon­struk­ti­on in Form des ech­ten Be­triebsführungs­ver­tra­ges gewählt hat, bei der schon im Jah­re 2010 er­heb­li­che Zwei­fel be­stan­den, ob da­durch ein Be­triebsüber­gang be­wirkt wird. Ri­si­ko­rei­ches Han­deln er­folgt auf ei­ge­ne Ver­ant­wor­tung. Aus all die­sen Gründen kann ei­ne Ver­wir­kung nicht an­ge­nom­men wer­den.

III.

Die Kläge­rin hat als un­ter­le­ge­ne Par­tei die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen (§ 91 ZPO).

Die Re­vi­si­on war für die Kläge­rin we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung zu­zu­las­sen (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Die Fra­ge des Be­triebsüber­gangs im Rah­men ei­nes Be­triebsführungs­ver­tra­ges ist nach hie­si­ger An­sicht nicht aus­rei­chend höchst­rich­ter­lich geklärt.

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