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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Diskriminierung: Beweislast, Diskriminierung: Alter, Diskriminierung: Geschlecht
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 8 AZR 287/08
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 25.04.2013
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 11.4.2007 - 12 Ca 512/06
Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 9.11.2007 - H 3 Sa 102/07
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


8 AZR 287/08
H 3 Sa 102/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ham­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

25. April 2013

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 25. April 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Burr und Rei­ners für Recht er­kannt:
 


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Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 9. No­vem­ber 2007 - H 3 Sa 102/07 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Kläge­rin be­gehrt von der Be­klag­ten die Zah­lung ei­ner Entschädi­gung we­gen ei­ner Be­nach­tei­li­gung bei ei­ner Stel­len­be­wer­bung und ver­langt Aus­kunft über die von der Be­klag­ten ein­ge­stell­te Per­son.


Die am 7. Sep­tem­ber 1961 im heu­ti­gen Russ­land ge­bo­re­ne Kläge­rin ab­sol­vier­te dort ein Stu­di­um und schloss die­ses mit der Qua­li­fi­ka­ti­on ei­ner Sys­tem­tech­nik-In­ge­nieu­rin ab. Ihr wur­de durch das Land Schles­wig-Hol­stein die Gleich­wer­tig­keit die­ses Stu­di­ums mit ei­nem an ei­ner Fach­hoch­schu­le in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land durch Di­plom­prüfung ab­ge­schlos­se­nen Stu­di­um der Fach­rich­tung In­for­ma­tik be­schei­nigt.

Mit ei­ner Stel­len­an­zei­ge hat die Be­klag­te „ei­ne/n er­fah­re­ne/n Soft­ware­ent­wick­ler/-in“ ge­sucht. Die Kläge­rin be­warb sich am 5. Ok­to­ber 2006 bei der Be­klag­ten. In ih­rem Be­wer­bungs­schrei­ben führ­te sie ua. aus:


„Ich bemühe mich um Er­hal­tung bzw. Ent­wick­lung mei­ner Qua­li­fi­ka­ti­on. Mit die­sem Zweck ha­be ich zu Hau­se Ar­beits­platz ein­ge­rich­tet und ler­ne jetzt Vi­su­al C++.NET, Vi­su­al C#.NET, In­ter­net­pro­gram­mie­rung mit ASP.NET.“


Am 11. Ok­to­ber 2006 er­hielt die Kläge­rin fol­gen­de Ab­sa­ge von der Be­klag­ten:


„Sehr ge­ehr­te Frau M,

vie­len Dank für Ih­re Be­wer­bung und Ihr In­ter­es­se. Die Aus­wahl auf­grund der Viel­zahl der Be­wer­bun­gen viel (rich­tig wohl: fiel) nicht leicht. Lei­der sind Sie nicht in die en­ge­re Aus­wahl ge­kom­men. Beim nächs­ten Mal wer­den

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Sie be­stimmt das klei­ne Quent­chen mehr Glück ha­ben. Wir drücken Ih­nen für Ih­re wei­te­re be­ruf­li­che Neu­ori­en­tie­rung ganz fest die Dau­men und wünschen Ih­nen al­les Gu­te.


Mit freund­li­chen Grüßen“

Auf die wei­ter­hin im In­ter­net veröffent­lich­te Stel­len­an­zei­ge der Be­klag­ten mit glei­chem In­halt be­warb sich die Kläge­rin am 19. Ok­to­ber 2006 er­neut mit fol­gen­dem Schrei­ben:


„Sehr ge­ehr­te Frau B!

Auf­grund, dass Sie am nächs­ten Tag, nach­dem Sie mir Ab­sa­ge ge­sen­det ha­ben, die glei­che Stel­len­an­zei­ge wie­der veröffent­licht ha­ben, be­wer­be ich mich noch­mals.

Of­fen­bar ha­ben Sie doch nie­man­den, Ih­ren Wünschen pas­sen­den, ge­fun­den.

Über­le­gen Sie sich doch, ob Ih­re Ab­sa­ge an mich nicht zu ei­lig und unüber­legt war. Ich bin über­zeugt, dass es ge­nau so ist. Ich pas­se Ih­nen sehr gut. Ers­tens, weil ich gu­te Er­fah­rung mit OOP mit MS C++6.0 ha­be. Wei­ter­hin, weil ich pri­va­te Er­fah­rung mit C#.NET ha­be. Grundsätz­lich ist Über­gang von C++6.0 auf C#.NET = C#7.0 (MS Vi­su­al Stu­dio.NET ist nichts an­de­res als MS Vi­su­al Stu­dio 7.0, d.h. ge­nau nächs­te Stu­fe nach der 6. Ver­si­on) am leich­tes­ten).

Ei­nen Soft­ware­ent­wick­ler mit Er­fah­rung im Be­rufs­um­feld mit C# können Sie ob­jek­tiv nicht fin­den. MS Vi­su­al Stu­dio.Net ein­schliess­lich C# wur­de in 2002 in Deutsch­land erst ein­geführt. Kei­ne Fir­ma, die ei­ge­ne mit an­de­ren Werk­zeu­gen ent­wi­ckel­te Soft­ware am Markt hat­te, hat so­fort zu .NET über­g­an­gen. Erst jetzt, viel­leicht, schrei­ben Fir­men (si­cher­lich ganz we­ni­ge!) ih­re Soft­ware auf .NET um. Und auch neue Fir­men be­gin­nen so­fort von .NET. So be­gin­nen er­fah­re­ne .NET-Soft­ware­ent­wick­ler erst ent­ste­hen! Sie müssen ja noch ih­ren Ar­beits­platz in der ganz we­ni­gen Fir­men, die .NET be­nut­zen, ver­lie­ren, um sich dann bei Ih­nen zu be­wer­ben!
Ich ha­be gros­sen Vor­teil, weil ich seit An­fang an, 2002, die .NET-Um­ge­bung pri­vat be­sit­ze und da­mit ar­bei­te. Ob noch so ei­ne Per­son gibt, die sich bei Ih­nen be­wirbt? Ich be­zwei­fe­le das stark!
 


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Ich pas­se für die von Ih­nen aus­ge­schrie­be­ne Po­si­ti­on sehr gut. Über­le­gen Sie sich noch­mals.

Mit freund­li­chen Grüssen M“

Dar­auf­hin er­hielt die Kläge­rin mit Schrei­ben vom 20. Ok­to­ber 2006 er­neut ei­ne Ab­sa­ge durch die Be­klag­te. In die­sem heißt es:

„Sehr ge­ehr­te Frau M,

un­se­re Ab­sa­ge war we­der vor­ei­lig noch unüber­legt. Wir ha­ben ei­ne Aus­wahl an Be­wer­bern ge­trof­fen, die wir zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­la­den. Aus die­sem Kreis wer­den wir ei­ne Aus­wahl tref­fen. Die Stel­len­an­zei­ge ist von uns nicht wie­der veröffent­licht wor­den. Wir ha­ben ei­ne Lauf­zeit von 3 Mo­na­ten ein­ge­kauft, als wir die­se ge­schal­tet ha­ben.

Vie­len Dank noch­mals für Ih­re In­ter­es­se. Wir wünschen Ih­nen für Ih­re wei­te­re Su­che al­les Gu­te und viel Er­folg!

Mit freund­li­chen Grüßen“

Die Kläge­rin ver­langt von der Be­klag­ten ei­ne Entschädi­gung we­gen ge­setz­wid­ri­ger Be­nach­tei­li­gung in Höhe von sechs Mo­nats­gehältern á 3.000,00 Eu­ro. Sie macht gel­tend, ob­wohl sie den An­for­de­run­gen der Be­klag­ten ide­al ent­spre­che und es Be­wer­ber mit bes­se­ren als ih­ren fach­li­chen Kennt­nis­sen in dem von der Be­klag­ten gewünsch­ten Be­reich ob­jek­tiv kaum ge­ben könne, sei sie nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den. Of­fen­bar ha­be die Be­klag­te Vor­ur­tei­le we­gen ih­res Ge­schlechts, ih­rer Her­kunft und ih­res Al­ters. Die Kläge­rin ver­langt von der Be­klag­ten, die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen des auf­grund der Stel­len­an­zei­ge ein­ge­stell­ten Be­wer­bers vor­zu­le­gen. Sie meint, dies sei zur Sach­ver­halts­aufklärung er­for­der­lich. Es sei aus­rei­chend, wenn ein ab­ge­lehn­ter Be­wer­ber dem Ge­richt dar­le­ge, er ent­spre­che dem An­for­de­rungs­pro­fil. Die Vor­la­ge der Be­wer­bungs­un­ter­la­gen des aus­gewähl­ten Be­wer­bers hätte ver­an­schau­licht, dass die­ser nicht bes­ser qua­li­fi­ziert sei als sie. Aus den all­ge­mei­nen Sta­tis­ti­ken in der IT-Bran­che er­ge­be sich, dass dort über­wie­gend Männer ar­bei­te­ten.
 


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Die Kläge­rin hat be­an­tragt, 


die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 18.000,00 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.


Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie hält die Kla­ge für nicht schlüssig be­gründet, weil die Kläge­rin kei­ne aus­rei­chen­den Tat­sa­chen für die Ver­mu­tung ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung vor­ge­tra­gen ha­be. Die Stel­len­an­zei­ge sei nach der ers­ten Ab­sa­ge an die Kläge­rin nicht er­neut ge­schal­tet wor­den. Viel­mehr sei ei­ne länger­fris­ti­ge An­zei­gen­schal­tung ge­bucht ge­we­sen. Es be­ste­he auch kein An­spruch der Kläge­rin auf Aus­kunft darüber, wel­che Per­so­nal­ent­schei­dung und ggf. aus wel­chen Gründen die Be­klag­te auf­grund der Stel­len­aus­schrei­bung ge­trof­fen ha­be.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung der Kläge­rin hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ge­wie­sen und die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen. Das Be­ru­fungs­ur­teil ist dem da­ma­li­gen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin am 30. No­vem­ber 2007 zu­ge­stellt wor­den. Mit Schrift­satz vom 7. De­zem­ber 2007, beim Bun­des­ar­beits­ge­richt am 10. De­zem­ber 2007 ein­ge­gan­gen, hat die Kläge­rin für die ein­zu­le­gen­de Re­vi­si­on Pro­zess­kos­ten­hil­fe un­ter Bei­ord­nung ei­nes Rechts­an­walts be­an­tragt. Mit Be­schluss vom 1. April 2008 hat der Se­nat der Kläge­rin Pro­zess­kos­ten­hil­fe un­ter Bei­ord­nung von Rechts­an­walt Dr. Be zur Wahr­neh­mung ih­rer Rech­te be­wil­ligt. Die­ser Be­schluss ist der Kläge­rin am 3. April 2008 zu­ge­stellt wor­den. Rechts­an­walt Dr. Be ist der Be­schluss am 7. April 2008 zu­ge­gan­gen. Mit Schrift­satz vom 17. April 2008, beim Bun­des­ar­beits­ge­richt am sel­ben Ta­ge ein­ge­gan­gen, hat die Kläge­rin Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand be­an­tragt, Re­vi­si­on ein­ge­legt und die­se be­gründet. Sie ver­folgt mit ih­rer Re­vi­si­on ihr Kla­ge­ziel wei­ter, während die Be­klag­te die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on be­an­tragt.
 


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Mit Be­schluss vom 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - (AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1) hat der Se­nat das Ver­fah­ren aus­ge­setzt und dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on gemäß Art. 267 des Ver­tra­ges über die Ar­beits­wei­se der Eu­ropäischen Uni­on idF der Be­kannt­ma­chung vom 9. Mai 2008 fol­gen­de Fra­gen vor­ge­legt:

„1. Sind Art. 19 Abs. 1 der Richt­li­nie 2006/54/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 5. Ju­li 2006 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Chan­cen­gleich­heit und Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en in Ar­beits- und Beschäfti­gungs­fra­gen (Neu­fas­sung) und Art. 8 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/43/EG des Ra­tes vom 29. Ju­ni 2000 zur An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes oh­ne Un­ter­schied der Ras­se oder der eth­ni­schen Her­kunft und Art. 10 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass ei­nem Ar­beit­neh­mer, der dar­legt, dass er die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne von ei­nem Ar­beit­ge­ber aus­ge­schrie­be­ne Stel­le erfüllt, im Fal­le sei­ner Nicht­berück­sich­ti­gung ein An­spruch ge­gen den Ar­beit­ge­ber auf Aus­kunft ein­geräumt wer­den muss, ob die­ser ei­nen an­de­ren Be­wer­ber ein­ge­stellt hat und wenn ja, auf­grund wel­cher Kri­te­ri­en die­se Ein­stel­lung er­folgt ist?


2. Falls die ers­te Fra­ge be­jaht wird:

Ist der Um­stand, dass der Ar­beit­ge­ber die ge­for­der­te Aus­kunft nicht er­teilt, ei­ne Tat­sa­che, wel­che das Vor­lie­gen der vom Ar­beit­neh­mer be­haup­te­ten Dis­kri­mi­nie­rung ver­mu­ten lässt?“


Mit Ur­teil vom 19. April 2012 (- C-415/10 - AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 24 = EzA AGG § 22 Nr. 5) hat der Ge­richts­hof ent­schie­den:


„Art. 8 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/43/EG des Ra­tes vom 29. Ju­ni 2000 zur An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes oh­ne Un­ter­schied der Ras­se oder der eth­ni­schen Her­kunft, Art. 10 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf und Art. 19 Abs. 1 der Richt­li­nie 2006/54/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 5. Ju­li 2006 zur Ver­wirk­li­chung des
 


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Grund­sat­zes der Chan­cen­gleich­heit und Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en in Ar­beits- und Beschäfti­gungs­fra­gen sind da­hin ge­hend aus­zu­le­gen, dass sie für ei­nen Ar­beit­neh­mer, der schlüssig dar­legt, dass er die in ei­ner Stel­len­aus­schrei­bung ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen erfüllt, und des­sen Be­wer­bung nicht berück­sich­tigt wur­de, kei­nen An­spruch auf Aus­kunft darüber vor­se­hen, ob der Ar­beit­ge­ber am En­de des Ein­stel­lungs­ver­fah­rens ei­nen an­de­ren Be­wer­ber ein­ge­stellt hat.


Es kann je­doch nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass die Ver­wei­ge­rung je­des Zu­gangs zu In­for­ma­tio­nen durch ei­nen Be­klag­ten ein Ge­sichts­punkt sein kann, der im Rah­men des Nach­wei­ses von Tat­sa­chen, die das Vor­lie­gen ei­ner un­mit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung ver­mu­ten las­sen, her­an­zu­zie­hen ist. Es ist Sa­che des vor­le­gen­den Ge­richts, un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Um-stände des bei ihm anhängi­gen Rechts­streits zu prüfen, ob dies im Aus­gangs­ver­fah­ren der Fall ist.“


Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist nicht be­gründet. Sie hat kei­nen Entschädi­gungs­an­spruch ge­gen die Be­klag­te.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Vor­aus­set­zung für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG sei, dass der Ar­beit­ge­ber ge­gen das sich aus § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG er­ge­ben­de Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ver­s­toßen ha­be. Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Vor­lie­gen von In­di­zi­en, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten ließen, tra­ge gemäß § 22 AGG die­je­ni­ge Par­tei, wel­che sich auf ei­ne sol­che Be­nach­tei­li­gung be­ru­fe. Die Kläge­rin ha­be In­di­zi­en, wel­che ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung ver­mu­ten ließen, we­der schlüssig dar­ge­legt noch un­ter Be­weis ge­stellt. We­der in den Stel­len­aus­schrei­bun­gen noch in den Ab­sa­ge­schrei­ben der Be­klag­ten sei­en An­halts­punk­te ent­hal­ten, aus de­nen sich ei­ne Wahr­schein­lich­keit für ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin er­ge­ben könn­te. Es be­ste­he kein Er­fah­rungs­satz, dass ein Be­wer­ber mit den Merk­ma­len „über 45 Jah­re al­te Frau nicht­deut­scher
 


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Her­kunft“ nicht zu ei­nem Be­wer­bungs­gespräch ein­ge­la­den wer­de. Dies gel­te auch, wenn da­von aus­ge­gan­gen wer­de, dass die Kläge­rin die für die Stel­le er­for­der­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on auf­wei­se. Die Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers, wel­che Be­wer­be­rin oder wel­chen Be­wer­ber er zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­la­de, hänge nämlich nicht nur da­von ab, ob die in ei­ner Stel­len­aus­schrei­bung ge­nann­ten Qua­li­fi­ka­tio­nen beim Be­wer­ber vorlägen. Maßge­bend sei viel­mehr auch, wie vie­le ge­eig­ne­te Be­wer­ber vor­han­den sei­en, wel­che die­ser Be­wer­ber mögli­cher­wei­se über zusätz­li­che Qua­li­fi­ka­tio­nen verfügten und wie der Ar­beit­ge­ber die Qua­li­fi­ka­tio­nen an­hand der vor­lie­gen­den Be­wer­bungs­un­ter­la­gen einschätze. Die Be­haup­tung der Kläge­rin, es ge­be kei­nen ge­eig­ne­te­ren Be­wer­ber als sie, sei „ins Blaue“ hin­ein er­folgt. Die Ver­wen­dung des Wor­tes „Neu­ori­en­tie­rung“ in dem Schrei­ben der Be­klag­ten vom 11. Ok­to­ber 2006 ent­hal­te kei­nen Be­zug zu den Merk­ma­len des § 1 AGG. Es ge­be auch kei­nen all­ge­mei­nen An­spruch des Be­wer­bers, zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den zu wer­den. Der Kläge­rin kom­me kei­ne Be­wei­ser­leich­te­rung im Sin­ne ei­nes Aus­kunfts­an­spru­ches ge­gen die Be­klag­te zu. Da­her könne da­hin­ste­hen, ob ein sol­cher durch ge­son­der­te Kla­ge hätte gel­tend ge­macht wer­den müssen oder ob sich aus ei­nem sol­chen le­dig­lich ei­ne ab­ge­stuf­te Dar­le­gungs- und Be­weis­last im Rah­men ei­ner Entschädi­gungs­kla­ge nach § 15 AGG er­ge­be. Ein Aus­kunfts­an­spruch, wel­cher den Ar­beit­ge­ber ver­pflich­te, ab­ge­lehn­ten Stel­len­be­wer­bern Aus­kunft über die Per­son des­je­ni­gen zu er­tei­len, der ein­ge­stellt wor­den sei, be­ste­he nicht. Ein Aus­kunfts­an­spruch sei auch nicht un­ter Berück­sich­ti­gung der Vor­ga­ben des eu­ropäischen Rechts zu be­ja­hen.


B. Das Be­ru­fungs­ur­teil hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand. 


I. Die Re­vi­si­on ist zulässig. 


1. Die Kläge­rin hat die Fris­ten für die Ein­le­gung und Be­gründung der Re­vi­si­on (§ 74 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) versäumt. Auf­grund der Zu­stel­lung des Be­ru­fungs­ur­teils am 30. No­vem­ber 2007 an die Kläge­rin lief die Frist für die Ein­le­gung der Re­vi­si­on (Not­frist, § 548 ZPO, § 72 Abs. 5 ArbGG) am Mon­tag, dem 31. De­zem­ber 2007 und die Frist für die Be­gründung der Re­vi­si­on am 30. Ja­nu­ar 2008 ab (§ 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2, § 193 BGB). Die Re­vi­si­on und
 


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de­ren Be­gründung sind am 17. April 2008 - und da­mit ver­spätet - beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen.


2. Der Kläge­rin war auf ih­ren An­trag we­gen Versäum­ung der Fris­ten Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand zu gewähren (§ 233 ZPO).


Nach § 233 Abs. 1 ZPO ist ei­ner Par­tei, die oh­ne ihr Ver­schul­den oder ein ihr zu­zu­rech­nen­des Ver­schul­den ih­res Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten (§ 85 Abs. 2 ZPO) ver­hin­dert war, die Frist zur Ein­le­gung und/oder zur Be­gründung der Re­vi­si­on ein­zu­hal­ten, auf An­trag Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand zu gewähren. Die Wie­der­ein­set­zung in die versäum­te Re­vi­si­ons­frist (Not­frist) muss nach § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO in­ner­halb von zwei Wo­chen und die in die versäum­te Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist in­ner­halb ei­nes Mo­nats (§ 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO) be­an­tragt wer­den. Die An­trags­frist be­ginnt nach § 234 Abs. 2 ZPO mit dem Tag, an wel­chem das Hin­der­nis be­ho­ben ist. In­ner­halb der An­trags­frist ist die versäum­te Pro­zess­hand­lung nach­zu­ho­len (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO).


Als un­ver­schul­de­te Ver­hin­de­rung ist die Bedürf­tig­keit der Par­tei an­zu­se­hen, wenn die Par­tei in­ner­halb der Not­frist ei­nen vollständi­gen Pro­zess­kos­ten­hil­fe­an­trag stellt so­wie al­le für die Be­wil­li­gung von Pro­zess­kos­ten­hil­fe er­for­der­li­chen Un­ter­la­gen und das an­zu­fech­ten­de Ur­teil dem zuständi­gen Ge­richt vor­legt (BAG 15. Ju­li 2004 - 2 AZR 376/03 - zu A der Gründe mwN, BA­GE 111, 229 = AP KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 68 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 54). Das Hin­der­nis ist be­ho­ben, so­bald der bedürf­ti­gen Par­tei Pro­zess­kos­ten­hil­fe un­ter Bei­ord­nung ei­nes Rechts­an­walts be­wil­ligt und der Pro­zess­kos­ten­hil­fe­be­schluss mit­ge­teilt wor­den ist (Zöller/Gre­ger ZPO 29. Aufl. § 234 Rn. 7). Am 10. De­zem­ber 2007 und da­mit in­ner­halb der Re­vi­si­ons­frist ist beim Bun­des­ar­beits­ge­richt der An­trag der Kläge­rin auf Be­wil­li­gung von Pro­zess­kos­ten­hil­fe ein­sch­ließlich der An­la­gen zu ih­ren persönli­chen und wirt­schaft­li­chen Verhält­nis­sen und ei­ner Ab­schrift des Be­ru­fungs­ur­teils ein­ge­gan­gen. Nach Zu­stel­lung des Pro­zess­kos­ten­hil­fe gewähren­den Be­schlus­ses vom 1. April 2008 am 3. April 2008 an die Kläge­rin hat de­ren Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter mit Schrift­satz vom 17. April 2008, am sel­ben Ta­ge beim Bun­des­ar­beits­ge-
 


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richt ein­ge­gan­gen, frist- und form­ge­recht Wie­der­ein­set­zung in die versäum­ten Fris­ten be­an­tragt und zu­gleich Re­vi­si­on ein­ge­legt und die­se be­gründet.


3. So­weit die Kläge­rin mit Schrift­satz vom 7. Ja­nu­ar 2010 er­neut Wie­der­ein­set­zung in die versäum­te Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist für die zwei­te Re­vi­si­ons­be­gründung vom sel­ben Ta­ge be­an­tragt hat, ist der Wie­der­ein­set­zungs­an­trag al­lein schon des­halb un­zulässig, weil die­ser über ein Jahr nach Ab­lauf der Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist (30. Ja­nu­ar 2008) ge­stellt wor­den ist (§ 234 Abs. 3 ZPO).


Da­mit sind die mit die­ser zwei­ten Re­vi­si­ons­be­gründung vom 7. Ja­nu­ar 2010 gel­tend ge­mach­ten Ver­fah­rensrügen der Kläge­rin nicht zum Ge­gen­stand der re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung des Be­ru­fungs­ur­teils ge­wor­den.


II. Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. 


1. Streit­ge­gen­stand so­wohl der Tat­sa­chen­in­stan­zen als auch des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens ist aus­sch­ließlich ein Entschädi­gungs­an­spruch. So­weit die Kläge­rin erst- und zweit­in­stanz­lich be­an­tragt hat­te, der Be­klag­ten auf­zu­ge­ben, die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen des an Stel­le der Kläge­rin ein­ge­stell­ten Be­wer­bers vor­zu­le­gen, han­del­te es sich we­der um die Er­he­bung ei­ner Stu­fen­kla­ge gemäß § 254 ZPO noch um ei­ne ob­jek­ti­ve Kla­gehäufung iSd. § 260 ZPO. Die Kläge­rin hat mit ih­rem An­trag nicht ein ei­genständi­ges Kla­ge­be­geh­ren ver­folgt, son­dern le­dig­lich ei­nen das Ver­fah­ren be­tref­fen­den An­trag ge­stellt. Dies er­gibt die Aus­le­gung ih­res Kla­ge­vor­brin­gens. So wur­de ins­be­son­de­re der auf Vor­la­ge von Un­ter­la­gen ge­rich­te­te An­trag nicht als Sach­an­trag in der Wei­se ge­stellt, dass zunächst nur über die­sen An­trag im strei­ti­gen Ver­fah­ren ent­schie­den wer­den soll­te und der Zah­lungs­an­trag von dem Be­ste­hen des An­spru­ches auf Vor­la­ge der Un­ter­la­gen abhängig ge­macht wer­den soll­te (Stu­fen­kla­ge). Zur Be­gründung ih­res An­tra­ges hat die Kläge­rin fer­ner aus­sch­ließlich gel­tend ge­macht, dass die­ser zur Aufklärung der An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen des kla­ge­wei­se gel­tend ge­mach­ten Entschädi­gungs­an­spru­ches die­nen soll­te.


2. Der Kläge­rin steht kein Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG zu.
 


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a) Die Vor­schrif­ten des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes (AGG) sind vor­lie­gend an­wend­bar, da sich die Kläge­rin im Ok­to­ber 2006 bei der Be­klag­ten er­folg­los be­wor­ben hat­te.


Für Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, die zeit­lich nach dem In­kraft­tre­ten des AGG am 18. Au­gust 2006 be­gan­gen wur­den, gel­ten die §§ 1 bis 18 AGG oh­ne Ein­schränkung (vgl. § 33 AGG) (BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 25, BA­GE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).


b) Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftig­te we­gen ei­nes Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­lan­gen. Vor­aus­set­zung für den Entschädi­gungs­an­spruch ist ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG. Dies wird zwar in § 15 Abs. 2 AGG nicht aus­drück­lich be­nannt, er­gibt sich aber aus dem Ge­samt­zu­sam­men­hang der Be­stim­mun­gen in § 15 AGG (BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 28, BA­GE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

Nach die­ser Vor­schrift kann der Ar­beit­ge­ber in An­spruch ge­nom­men wer­den. Ar­beit­ge­ber sind natürli­che und ju­ris­ti­sche Per­so­nen so­wie rechtsfähi­ge Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten, die Per­so­nen nach § 6 Abs. 1 AGG (= Beschäftig­te) beschäfti­gen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 AGG). Als Beschäftig­te iSd. AGG gel­ten auch die Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis (§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG). Die Kläge­rin hat­te sich auf ei­ne von der Be­klag­ten aus­ge­schrie­be­ne Stel­le für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis be­wor­ben. Der Be­griff „Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber“ iSd. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG setzt außer dem for­ma­len Er­for­der­nis ei­ner Be­wer­bung we­der das Vor­lie­gen ei­ner sub­jek­ti­ven Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung noch die ob­jek­ti­ve Eig­nung für die in Aus­sicht ge­nom­me­ne Stel­le vor­aus (BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 24, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17).


c) Die Kläge­rin hat nicht schlüssig dar­ge­legt, dass die Be­klag­te ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot nach § 7 Abs. 1 AGG ver­s­toßen hat.
 


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aa) Sie macht ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSd. § 3 Abs. 1 AGG gel­tend. Ei­ne sol­che liegt vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde.


Zwar hat die Kläge­rin in aus­rei­chen­der Wei­se vor­ge­tra­gen, dass sie durch die Be­klag­te in Be­zug auf den Zu­gang zu ei­ner un­selbständi­gen Er­werbstätig­keit (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG) ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung er­fah­ren hat als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on. Die Kläge­rin war nämlich trotz ih­rer zwei­ma­li­gen Be­wer­bung auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le als „Soft­ware­ent­wick­ler/-in“ nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den. An­de­re Per­so­nen sind - wie sich aus dem Schrei­ben der Be­klag­ten vom 20. Ok­to­ber 2006 er­gibt - zu ei­nem sol­chen ge­la­den wor­den. Be­reits die Ab­leh­nung, die Kläge­rin zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den, stellt ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung iSd. § 3 Abs. 1 AGG dar, weil ihr da­mit die Chan­ce auf Ein­stel­lung ver­sagt wor­den ist (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 35, AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13).


bb) Die Kläge­rin hat nicht in aus­rei­chen­der Wei­se dar­ge­legt, dass sie die we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung we­gen ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe er­fah­ren hat.


Da die we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des er­fol­gen muss, ist ein Kau­sal­zu­sam­men­hang er­for­der­lich. Die­ser ist be­reits dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an ei­nen in § 1 AGG ge­nann­ten oder meh­re­re in § 1 AGG ge­nann­te Gründe an­knüpft und da­durch mo­ti­viert ist (BT-Drucks. 16/1780 S. 32). Aus­rei­chend ist fer­ner, dass ein in § 1 AGG ge­nann­ter Grund Be­stand­teil ei­nes Mo­tivbündels ist, das die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat. Da­ge­gen setzt ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­der ein schuld­haf­tes Han­deln noch ei­ne Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht vor­aus (BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 28, AP AGG § 22 Nr. 3 = EzA AGG § 22 Nr. 3).


d) So­wohl nach dem deut­schen Zi­vil­pro­zess­recht ein­sch­ließlich des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils­ver­fah­rens als auch nach dem Verständ­nis des

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eu­ropäischen Rechts trägt der­je­ni­ge, der ein Recht für sich in An­spruch nimmt, die Be­weis­last für die an­spruchs­be­gründen­den Tat­sa­chen. Die Dar­le­gungs­last ent­spricht da­bei grundsätz­lich der Be­weis­last, dh. der­je­ni­ge, dem die Be­weis­last ob­liegt, muss zunächst die an­spruchs­be­gründen­den Tat­sa­chen dar­le­gen. Zu die­sen gehört bei der Gel­tend­ma­chung ei­nes An­spru­ches auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot auch die Tat­sa­che, dass die ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des er­folgt ist.


Der im ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils­ver­fah­ren gel­ten­de Bei­brin­gungs­grund­satz ver­langt ei­nen schlüssi­gen Tat­sa­chen­vor­trag der Par­tei­en. Für ei­nen sol­chen genügt es nicht, wenn ei­ne Par­tei le­dig­lich Mut­maßun­gen auf­stellt. Un­zulässig ist es grundsätz­lich, wenn ei­ne Par­tei ei­ne Be­haup­tung le­dig­lich „ins Blaue hin­ein“ auf­stellt, oh­ne dass sie tatsächli­che An­halts­punk­te für ih­re Be­haup­tung dar­legt (BAG 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - Rn. 15, AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1). Hin­sicht­lich der in­ne­ren Tat­sa­che, nämlich der Kau­sa­lität zwi­schen Nach­teil und ei­nem oder meh­re­ren der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe, hat der Ge­setz­ge­ber in § 22 AGG ei­ne Be­weis­last­re­ge­lung ge­trof­fen, wel­che sich auch auf die Dar­le­gungs­last aus­wirkt. Der Ge­setz­ge­ber woll­te mit die­ser Vor­schrift ua. Art. 8 der Richt­li­nie 2000/43/EG und Art. 10 der Richt­li­nie 2000/78/EG um­set­zen (vgl. BAG 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - aaO und BT-Drucks. 16/1780 S. 47). In § 22 AGG ist be­stimmt, dass dann, wenn im Streit­fal­le die ei­ne Par­tei In­di­zi­en be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür trägt, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.
 

Aus § 22 AGG folgt, dass es wei­ter­hin nicht aus­rei­chend für ein schlüssi­ges Kla­ge­vor­brin­gen ist, wenn die­je­ni­ge Par­tei, wel­che sich auf ei­ne Be­nach­tei­li­gung be­ruft, im Pro­zess le­dig­lich vorträgt, sie erfülle ein Merk­mal gemäß § 1 AGG und we­gen die­ses Merk­mals ha­be sie ei­ne ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung als ei­ne an­de­re Per­son er­fah­ren (vgl. auch Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 22 Rn. 10; Däubler/Bertz­bach - Bertz­bach 2. Aufl. § 22 Rn. 30; MüKoBGB/ Thüsing 6. Aufl. § 22 AGG Rn. 8; Mei­nel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 22
 


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Rn. 22). Al­lein ein sol­cher Vor­trag würde ent­we­der ei­ne bloße Mut­maßung oder ei­ne un­zulässi­ge Be­haup­tung „ins Blaue hin­ein“ dar­stel­len. Dies gilt vor al­lem des­halb, weil je­der Mensch zwangsläufig meh­re­re der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le auf­weist. Durch § 22 AGG wird in Um­set­zung der eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben al­ler­dings be­stimmt, dass der Beschäftig­te/die Beschäftig­te kei­ne Tat­sa­chen vor­tra­gen und ge­ge­be­nen­falls be­wei­sen muss, die ei­nen zwin­gen­den Schluss auf die Kau­sa­lität zwi­schen ei­nem Grund gemäß § 1 AGG und der ungüns­ti­gen Be­hand­lung zu­las­sen. Es genügt für die Erfüllung der Dar­le­gungs-last hin­sicht­lich der Kau­sa­lität, dass die sich be­nach­tei­ligt fühlen­de Per­son In­di­zi­en vorträgt, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen. Dies ist der Fall, wenn die vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen aus ob­jek­ti­ver Sicht mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass die Be­nach­tei­li­gung aus ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe er­folgt ist. Dies er­gibt sich aus der Ver­wen­dung der Be­grif­fe „In­di­zi­en“ und „ver­mu­ten“. Un­ter In­di­zi­en sind Tat­sa­chen zu ver­ste­hen, die auf das Vor­han­den­sein ei­ner an­de­ren schließen las­sen (Wah­rig Deut­sches Wörter­buch 9. Aufl. S. 765 „In­diz“). Der Be­griff „ver­mu­ten“ be­deu­tet „an­neh­men“ (Wah­rig aaO S. 1580) bzw. „auf­grund be­stimm­ter An­zei­chen der Mei­nung sein“, „glau­ben, dass sich et­was in be­stimm­ter Wei­se verhält“ (Du­den Das Große Wörter­buch der deut­schen Spra­che in 10 Bänden 3. Aufl. S. 4253). Durch die Ver­wen­dung der Wörter „In­di­zi­en“ und „ver­mu­ten“ wird zum Aus­druck ge­bracht, dass es hin­sicht­lich der Kau­sa­lität zwi­schen ei­nem in § 1 AGG ge­nann­ten Grund und ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung genügt, Hilfs­tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, die nicht zwin­gend den Schluss auf die Kau­sa­lität zu­las­sen müssen, die aber die An­nah­me recht­fer­ti­gen können, dass die Kau­sa­lität ge­ge­ben ist.

Nur wenn die vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen aus ob­jek­ti­ver Sicht mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass die we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung aus ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe er­folgt ist, darf auch da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass ein (ers­ter) An­schein ei­ner Be­nach­tei­li­gung dar­ge­legt wor­den ist.

Die­se Aus­le­gung des § 22 AGG ent­spricht der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB idF vom
 


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2. Ja­nu­ar 2002 und zu § 81 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX idF vom 23. April 2004, die dem Ge­setz­ge­ber be­kannt war und von der er kei­ne ab­wei­chen­de Re­ge­lung nor­mie­ren woll­te (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 47 und BT-Drucks. 16/2022 S. 13), so­wie auch der über­wie­gend in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur ver­tre­te­nen Auf­fas­sung zu § 22 AGG.


So hat der Se­nat be­zo­gen auf die Be­stim­mung in § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF aus­geführt, ver­langt sei le­dig­lich ei­ne Dar­le­gung, wel­che ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts als wahr­schein­lich er­schei­nen las­se. Auch han­de­le es sich nicht um ei­ne Ver­mu­tungs­re­ge­lung iSd. § 292 ZPO. Die Vor­schrift sei so zu ver­ste­hen, dass der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer ei­ne Be­weis­last des Ar­beit­ge­bers da­durch her­beiführen kann, dass er Hilfs­tat­sa­chen dar­legt und ge­ge­be­nen­falls be­weist, wel­che ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­nes Ge­schlechts ver­mu­ten las­sen. Hier­zu genüge die Über­zeu­gung des Ge­richts von der über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­lität zwi­schen Ge­schlechts­zu­gehörig­keit und Nach­teil. Es genügten In­di­zi­en, wel­che aus ei­nem re­gel­haft ei­nem Ge­schlecht ge­genüber geübten Ver­hal­ten auf ei­ne sol­cher­maßen mo­ti­vier­te Ent­schei­dung schließen las­sen. Sei die Be­nach­tei­li­gung aus ge­schlechts­be­zo­ge­nen Gründen nach die­sen Grundsätzen über­wie­gend wahr­schein­lich, müsse nun­mehr der Ar­beit­ge­ber den vol­len Be­weis führen, dass die Be­nach­tei­li­gung aus recht­lich zulässi­gen Gründen er­folgt sei (BAG 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 25 mwN, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6).


Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ver­langt auch bezüglich der Ver­tei­lung der Dar­le­gungs­last bei der Gel­tend­ma­chung ei­nes An­spru­ches aus dem ar­beits-recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz, dass der Ar­beit­neh­mer zunächst dar­legt, dass mit ihm ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer an­ders be­han­delt wer­den. Erst nach ei­nem sol­chen Vor­trag muss der Ar­beit­ge­ber gemäß § 138 Abs. 2 ZPO dar­le­gen, wie groß der begüns­tig­te Per­so­nen­kreis ist, wie er sich zu­sam­men­setzt, wie er ab­ge­grenzt ist und war­um der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer nicht da­zu­gehört (vgl. BAG 19. Au­gust 1992 - 5 AZR 513/91 - zu II 3 a und b der Gründe, AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 102 = EzA BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 52).


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e) Die Würdi­gung, ob ein Beschäftig­ter sei­ner sich aus § 22 AGG er­ge­ben­den Dar­le­gungs­last nach­ge­kom­men ist, er al­so In­di­zi­en vor­ge­tra­gen hat, wel­che die ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, un­ter­liegt der frei­en Über­zeu­gung des Tat­sa­chen­ge­richts nach § 286 Abs. 1 ZPO. Nach die­ser Vor­schrift ha­ben die Tat­sa­chen­ge­rich­te un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten In­halts der Ver­hand­lun­gen und des Er­geb­nis­ses ei­ner et­wai­gen Be­weis­auf­nah­me nach ih­rer frei­en Über­zeu­gung zu ent­schei­den, ob sie ei­ne tatsächli­che Be­haup­tung für wahr oder für nicht wahr er­ach­ten. Die­se Grundsätze sind auch auf die Fälle an­zu­wen­den, in de­nen die Tat­sa­chen­ge­rich­te nicht zu ent­schei­den ha­ben, ob ei­ne Be­haup­tung „wahr“ ist, son­dern (nur), ob vor­ge­tra­ge­ne und ge­ge­be­nen­falls be­wie­se­ne Tat­sa­chen ei­ne Be­haup­tung der Par­tei als „wahr“ „ver­mu­ten“ las­sen. Es wi­derspräche dem Sinn und Zweck des § 286 Abs. 1 ZPO des­sen An­wend­bar­keit auf die Fälle des so ge­nann­ten „Voll­be­wei­ses“ zu be­schränken, dem Tat­sa­chen­ge­richt die freie Be­weiswürdi­gung nach § 286 ZPO aber zu ver­sa­gen, wenn es nur darüber zu ent­schei­den hat, ob dar­ge­leg­te (und ge­ge­be­nen­falls be­wie­se­ne) Tat­sa­chen das Vor­lie­gen ei­ner an­de­ren Tat­sa­che „nur“ ver­mu­ten las­sen (BAG 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 27, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6).


Ei­ne vom Be­ru­fungs­ge­richt nach § 286 Abs. 1 ZPO vor­ge­nom­me­ne Würdi­gung ist nach ständi­ger Recht­spre­chung re­vi­si­ons­recht­lich nur dar­auf­hin über­prüfbar, ob sie möglich und in sich wi­der­spruchs­frei ist, ge­gen Denk­ge­set­ze, Er­fah­rungssätze oder an­de­re Rechtssätze verstößt und ob al­le vernünf­ti­ger­wei­se in Be­tracht kom­men­den Umstände in sich wi­der­spruchs­frei be­ach­tet wor­den sind (BAG 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 28, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6).


f) Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Be­wer­tung, die Kläge­rin ha­be In­di­zi­en, die ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung ver­mu­ten las­sen, nicht schlüssig vor­ge­tra­gen, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Die von der Kläge­rin vor­ge­tra­ge­nen Umstände las­sen we­der je­weils für sich be­trach­tet noch in ei­ner Ge­samt­schau mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen,


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dass ein in § 1 AGG ge­nann­ter Grund (mit-)ursächlich für die Nicht­ein­la­dung zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch und für die er­folg­ten Ab­sa­gen ge­we­sen ist.


aa) Die von der Be­klag­ten veröffent­lich­te Stel­len­aus­schrei­bung ver­stieß nicht ge­gen § 11 iVm. § 7 Abs. 1 AGG. Sie war ge­schlechts­neu­tral for­mu­liert und ent­hielt darüber hin­aus kei­ne Hin­wei­se dar­auf, dass le­dig­lich Per­so­nen ei­ner be­stimm­ten Al­ters­grup­pe oder Her­kunft ge­sucht wer­den. Da­mit be­gründet die Stel­len­aus­schrei­bung für sich be­trach­tet kei­ne Ver­mu­tung für ei­ne ge­setz­wid­ri­ge Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin (vgl. BAG 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 34, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6).


bb) Der Um­stand, dass die Kläge­rin nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den ist, lässt nicht dar­auf schließen, dies sei in ir­gend­ei­ner Wei­se kau­sal auf ei­nen in § 1 AGG ge­nann­ten Grund zurück­zuführen, al­so ent­we­der auf ihr Ge­schlecht, ihr Le­bens­al­ter oder ih­re Her­kunft. Die Merk­ma­le Ge­schlecht, Al­ter und eth­ni­sche Her­kunft weist je­der Mensch auf. Es gibt bei den un­ter § 1 AGG auf­geführ­ten Gründen kei­ne von vorn­her­ein „dis­kri­mi­nie­rungs­anfälli­gen“ Merk­ma­le. Viel­mehr ste­hen die ge­setz­lich auf­gezähl­ten Gründe gleich­wer­tig ne­ben­ein­an­der. Von da­her kann die Be­ru­fung der Kläge­rin auf die Merk­ma­le „Frau“, „Le­bens­al­ter über 45“ und „rus­si­scher Her­kunft“ für sich al­lein kei­ne Ver­mu­tung für ei­ne ungüns­ti­ge Be­hand­lung ge­ra­de we­gen die­ser oder ei­nes die­ser Gründe be­gründen. Es hätten viel­mehr von der Kläge­rin wei­te­re Umstände vor­ge­tra­gen wer­den müssen, aus de­nen sich die über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit er­gibt, dass die­se Merk­ma­le oder je­den­falls ei­nes die­ser Merk­ma­le (mit-)ursächlich für die nach­tei­li­ge Be­hand­lung wa­ren. Ein sol­cher wei­te­rer Um­stand liegt nicht be­reits dar­in, dass die Kläge­rin für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ge­eig­net war, dh. die in der Stel­len­aus­schrei­bung gewünsch­ten An­for­de­run­gen erfüllt hat. Dass ein Be­wer­ber, der zwar sämt­li­che in der Stel­len­aus­schrei­bung ge­nann­ten An­for­de­run­gen erfüllt, nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wird, son­dern ei­ne Ab­sa­ge erhält, be­gründet - aus ob­jek­ti­ver Sicht - nicht den ers­ten An­schein, dass dies auf ei­nem der Gründe des § 1 AGG be­ruht (vgl. MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 22 AGG Rn. 13). Der Son­der­fall des § 82 Satz 2 und Satz 3 SGB IX, wel­cher den öffent-
 


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li­chen Ar­beit­ge­ber zur Ein­la­dung ei­nes nicht of­fen­sicht­lich un­ge­eig­ne­ten schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bers zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ver­pflich­tet, liegt im Streit­fal­le nicht vor. Die Nicht­ein­la­dung der Kläge­rin konn­te - wie auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­geführt hat - vielfälti­ge Ur­sa­chen ha­ben. Da­bei ist zu be­ach­ten, dass das AGG die un­sach­li­che Be­hand­lung aus an­de­ren als in § 1 AGG ge­nann­ten Gründen nicht ver­bie­tet und vom Ar­beit­ge­ber nicht ver­langt, ob­jek­tiv ge­eig­ne­te Be­wer­ber bei sei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung zu berück­sich­ti­gen. So durf­te zB das äußere Er­schei­nungs­bild des Be­wer­bungs­schrei­bens oder des­sen In­halt be­reits aus­schlag­ge­bend für die Aus­wah­l­ent­schei­dung der Be­klag­ten sein. Zu berück­sich­ti­gen ist des Wei­te­ren, dass trotz for­ma­ler Erfüllung der in der Stel­len­aus­schrei­bung ge­nann­ten Qua­li­fi­ka­ti­ons­merk­ma­le die Be­wer­ber er­heb­li­che Un­ter­schie­de im be­ruf­li­chen Wer­de­gang bzw. hin­sicht­lich ih­rer bis­he­ri­gen Be­ur­tei­lun­gen/Zeug­nis­se auf­wei­sen können und die Be­klag­te den bis­he­ri­gen be­ruf­li­chen Wer­de­gang un­ter­schied­lich be­wer­ten durf­te. Das Kri­te­ri­um „am bes­ten ge­eig­ne­ter Be­wer­ber / ge­eig­ne­te Be­wer­be­rin“, auf wel­ches sich die Kläge­rin be­ruft, ist letzt­lich ei­ne Schluss­fol­ge­rung, wel­che von Wer­tun­gen und von je­weils kon­kret vor­han­de­nen Qua­li­fi­ka­ti­ons­merk­ma­len abhängt. Die Be­klag­te durf­te hin­sicht­lich der Erfüllung der ge­for­der­ten Qua­li­fi­ka­ti­ons­merk­ma­le un­ter­schied­li­che Ge­wich­tun­gen vor­neh­men, die mit den in § 1 AGG ge­nann­ten Gründen in kei­nem Zu­sam­men­hang ste­hen. Da­her reicht die bloße Be­haup­tung der Kläge­rin, sie sei die am bes­ten ge­eig­ne­te Be­wer­be­rin, nicht aus, um ei­ne Wahr­schein­lich­keit dafür zu be­gründen, dass ein nach § 1 AGG un­zulässi­ger Grund für die Ab­sa­ge der Be­klag­ten (mit-)aus­schlag­ge­bend ge­we­sen ist. Selbst dann, wenn die Kläge­rin - wie sie be­haup­tet - nach „ob­jek­ti­ven Kri­te­ri­en“ die „Bes­te“ ge­we­sen sein soll­te, kann ei­ne Ab­leh­nung auch aus Gründen er­folgt sein, die kei­ne ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stel­len. In die­sem Zu­sam­men­hang ist ins­be­son­de­re von Be­deu­tung, dass die Be­klag­te als nichtöffent­li­che Ar­beit­ge­be­rin nicht dem aus Art. 33 Abs. 2 GG her­ge­lei­te­ten Prin­zip der „Bes­ten­aus­le­se“ (vgl. BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 36, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17) un­ter­liegt.


Würde al­lein der Um­stand, dass ein ob­jek­tiv ge­eig­ne­ter Be­wer­ber nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den ist, ein In­diz dar­stel­len,
 


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wel­ches ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Be­wer­bers aus ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe ver­mu­ten lässt, so würde dies da­zu führen, dass der Ar­beit­ge­ber je­den Be­wer­ber, der auf­grund sei­ner Be­wer­bungs­un­ter­la­gen als für die zu be­set­zen­de Stel­le ob­jek­tiv ge­eig­net er­scheint, zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­la­den müss­te, wid­ri­gen­falls er den nach § 22 AGG ge­ge­be­nen Nach­weis der Nicht­dis­kri­mi­nie­rung zu führen hätte. Dass auch der Ge­setz­ge­ber von ei­ner sol­chen ge­ne­rel­len Pflicht des Ar­beit­ge­bers, ge­eig­ne­te Be­wer­ber zu Vor­stel­lungs­gesprächen ein­zu­la­den, nicht aus­geht, zeigt die nur zu Guns­ten schwer-be­hin­der­ter Be­wer­ber gel­ten­de Son­der­re­ge­lung des § 82 Satz 2 SGB IX, wel­che wie­der­um nur öffent­li­che Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet.


So­weit die Kläge­rin gel­tend macht, Be­wer­ber mit bes­se­ren fach­li­chen Kennt­nis­sen in dem von der Be­klag­ten gewünsch­ten Be­reich könne es ob­jek­tiv kaum ge­ben, stellt dies be­reits von der For­mu­lie­rung her kei­ne Tat­sa­chen­be­haup­tung iSd. § 138 Abs. 1 ZPO dar, son­dern le­dig­lich ei­ne Mut­maßung.


cc) Das pau­scha­le Vor­brin­gen der Kläge­rin, in der IT-Bran­che würden Frau­en dis­kri­mi­niert, ent­fal­tet kei­ne In­dizwir­kung für den Be­nach­tei­li­gungs­grund. Es be­darf hier kei­ner Aus­ein­an­der­set­zung mit der Fra­ge, ob und un­ter wel­chen Umständen sta­tis­ti­schen Da­ten ei­ne Ver­mu­tungs­wir­kung für ei­ne Be­nach­tei­li­gung nach § 3 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG zu­kom­men kann (vgl. da­zu: BAG 22. Ju­li 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 68 f., AP AGG § 22 Nr. 2 = EzA AGG § 22 Nr. 2). Die Kläge­rin hat nämlich we­der sta­tis­ti­sche Da­ten noch sons­ti­ges Zah­len­ma­te­ri­al vor­ge­tra­gen. So­weit man ih­ren Vor­trag da­hin ver­steht, dass im IT-Be­reich mehr Männer als Frau­en beschäftigt wer­den, kann dies vielfälti­ge Gründe ha­ben, ua. den, dass sich we­ni­ger Frau­en als Männer um ent­spre­chen­de Stel­len be­wer­ben.


dd) Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt hat, be­stand für die Be­klag­te auch kei­ne Ver­pflich­tung, Frau­en, wel­che die An­for­de­run­gen der Stel­len­aus­schrei­bung erfüll­ten, zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den. Dies gilt auch, wenn in der IT-Bran­che tatsächlich we­ni­ger Frau­en als Männer beschäftigt wer­den. Da­her be­gründet die Nicht­ein­la­dung zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch auch un­ter die­sem Ge­sichts­punkt nicht den An­schein ei­ner
 


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Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts. Die von der Kläge­rin zi­tier­te Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 28. März 2000 (- C-158/97 - [Ba­deck ua.] Slg. 2000, I-1875) be­traf die Vor­la­ge­fra­ge, ob Art. 2 Absätze 1 und 4 der Richt­li­nie 76/207/EWG ei­ner na­tio­na­len Re­ge­lung ent­ge­gen­steht, die in Be­rei­chen des öffent­li­chen Diens­tes, in de­nen Frau­en un­ter­re­präsen­tiert sind, bei glei­cher Qua­li­fi­ka­ti­on von Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­bern si­cher­stellt, dass qua­li­fi­zier­te Frau­en zu Vor­stel­lungs­gesprächen ein­ge­la­den wer­den.


ee) Auch Umstände im Zu­sam­men­hang mit der Ab­leh­nung der Be­wer­bun­gen der Kläge­rin be­gründen kei­ne Ver­mu­tung für ei­ne ungüns­ti­ge Be­hand­lung we­gen ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe.


Ein stan­dar­di­sier­tes Ab­leh­nungs­schrei­ben führt nicht da­zu, ei­ne Be­nach­tei­li­gung zu ver­mu­ten. Der Ar­beit­ge­ber ist nicht ge­hal­ten, in­di­vi­du­ell auf die je­wei­li­gen Be­wer­bun­gen ein­zu­ge­hen. Er muss auch nicht von sich aus die Ab­sa­ge sach­lich be­gründen. Ei­ne ent­spre­chen­de Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers nor­miert das AGG nicht. Et­was an­de­res kann al­len­falls bei der Be­wer­bung schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber gel­ten (vgl. § 81 Abs. 1 Sätze 4 bis 9 SGB IX).


Aus­sa­gen im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Ab­sa­ge können al­ler­dings das Vor­lie­gen ei­nes Be­nach­tei­li­gungs­grun­des in­di­zie­ren. Die von der Be­klag­ten ge­fer­tig­ten Schrei­ben be­inhal­ten aber kei­ne sol­chen Äußerun­gen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat mit zu­tref­fen­der Be­gründung dar­ge­legt, dass die Ver­wen­dung des Wor­tes „Neu­ori­en­tie­rung“ im Schrei­ben vom 11. Ok­to­ber 2006 nicht auf ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes Merk­mals iSd. § 1 AGG schließen lässt. Die­se For­mu­lie­rung be­gründet auch nicht den An­schein, die Be­klag­te ha­be die Be­wer­bung der Kläge­rin nicht mehr gründ­lich ge­le­sen, nach­dem sie fest­ge­stellt hat­te, die Kläge­rin sei ei­ne Frau mit über 45 Jah­ren und rus­si­scher Her­kunft. Er­kenn­bar hat die Be­klag­te mit ih­rer Wort­wahl ei­ne For­mu­lie­rung ver­wen­den wol­len, wel­che auf al­le denk­ba­ren Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber an­wend­bar war. Denn der Be­griff „Neu­ori­en­tie­rung“ ist ob­jek­tiv be­trach­tet neu­tral und kann ge­genüber je­dem Stel­len­be­wer­ber ver­wen­det wer­den. Denn je­der, der ei­ne neue Stel­le an­tre­ten will, möch­te sich letzt­lich „neu ori­en­tie­ren“. Durch die
 


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For­mu­lie­rung „Aus­wahl an Be­wer­bern“ im Schrei­ben vom 20. Ok­to­ber 2006 hat die Be­klag­te nicht den An­schein er­weckt, sie ha­be nur männ­li­che Be­wer­ber zu Vor­stel­lungs­gesprächen ein­ge­la­den und die Kläge­rin ge­ra­de we­gen ih­res weib­li­chen Ge­schlechts nicht berück­sich­tigt. Es han­delt sich bei die­sem Schrei­ben um ei­ne Re­ak­ti­on auf ei­ne trotz be­reits er­folg­ter Ab­sa­ge er­neu­te Be­wer­bung der Kläge­rin. An­ders als bei ei­ner Stel­len­aus­schrei­bung, bei wel­cher im Hin­blick auf die Be­stim­mung in § 11 AGG vom Ar­beit­ge­ber er­war­tet wird, dass er die For­mu­lie­run­gen sorgfältig wählt, kann bei nor­ma­ler Kor­re­spon­denz mit ei­nem Be­wer­ber oder ei­ner Be­wer­be­rin nicht aus je­der männ­li­chen Be­zeich­nung ei­nes Be­grif­fes ge­schluss­fol­gert wer­den, dass die Be­klag­te ge­ra­de Männer be­vor­zugt ein­stel­len woll­te. Es ent­spricht nicht nur der Um­gangs­spra­che, son­dern auch dem übli­chen Schrift­deutsch, dass Per­so­nen­be­zeich­nun­gen nicht stets in der männ­li­chen und in der weib­li­chen Form ver­wen­det wer­den. So ist es auch in Ur­tei­len und Ge­set­zes­tex­ten üblich, so­wohl für Frau­en als auch für Männer nur die männ­li­che Form zu ver­wen­den. Dies be­deu­tet, dass der Be­griff „Be­wer­ber“ in ei­nem Brief kei­ne Rück­schlüsse dar­auf zulässt, dass da­mit nur Männer ge­meint sind.

Dass die Stel­len­aus­schrei­bung nach der ers­ten der Kläge­rin er­teil­ten Ab­sa­ge im­mer noch im In­ter­net veröffent­licht war, ist eben­falls kein In­diz für das Vor­lie­gen ei­nes un­zulässi­gen Be­nach­tei­li­gungs­grun­des. Ei­nen nach­voll­zieh­ba­ren Grund für die wei­ter be­ste­hen­de Veröffent­li­chung der Stel­len­aus­schrei­bung hat die Be­klag­te be­reits in ih­rem Schrei­ben vom 20. Ok­to­ber 2006 ge­nannt, nämlich dass sie ei­ne „Lauf­zeit von 3 Mo­na­ten“ für die Stel­len­an­zei­ge „ein­ge­kauft“ ha­be. Al­lein aus ei­ner nicht rückgängig ge­mach­ten Veröffent­li­chung ei­ner Stel­len­an­zei­ge nach ei­ner be­reits er­teil­ten Ab­sa­ge er­gibt sich grundsätz­lich kei­ne Ver­mu­tung für das Vor­lie­gen ei­nes un­zulässi­gen Be­nach­tei­li­gungs­grun­des.


ff) Auch die Tat­sa­che, dass die Be­klag­te der Auf­for­de­rung der Kläge­rin, ihr Aus­kunft über den ein­ge­stell­ten Be­wer­ber oder die ein­ge­stell­te Be­wer­be­rin zu ge­ben bzw. ihr die Gründe für die ge­trof­fe­ne Per­so­nal­aus­wahl zu nen­nen oder die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen die­ser Per­son vor­zu­le­gen, nicht ent­spro­chen hat, ist


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kein In­diz für die Ver­mu­tung, dass ei­ner der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe (mit-)ursächlich für die we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung der Kläge­rin ge­we­sen ist.


Dies folgt zunächst dar­aus, dass die Kläge­rin kei­nen ent­spre­chen­den Aus­kunfts­an­spruch hat. Nach der Recht­spre­chung des Se­nats be­steht nach deut­schem Recht kein An­spruch der Kläge­rin auf Aus­kunft über die Gründe der Ab­sa­ge bzw. über die von der Be­klag­ten ge­trof­fe­ne Per­so­nal­ent­schei­dung. Dies hat der Se­nat in sei­nem Vor­la­ge­be­schluss vom 20. Mai 2010 (- 8 AZR 287/08 (A) - Rn. 24 ff., AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1) näher be­gründet. Dass dies nicht eu­ropäischem Ge­mein­schafts­recht wi­der­spricht, hat auf die ent­spre­chen­de Vor­la­ge des Se­nats der Eu­ropäische Ge­richts­hof mit Ur­teil vom 19. April 2012 (C-415/10 - [Meis­ter] AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 24 = EzA AGG § 22 Nr. 5) im Grund­satz bestätigt, je­doch ein­schränkend fest­ge­stellt:


„Es kann je­doch nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass die Ver­wei­ge­rung je­des Zu­gangs zu In­for­ma­tio­nen durch ei­nen Be­klag­ten ein Ge­sichts­punkt sein kann, der im Rah­men des Nach­wei­ses von Tat­sa­chen, die das Vor­lie­gen ei­ner un­mit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung ver­mu­ten las­sen, her­an­zu­zie­hen ist. Es ist Sa­che des vor­le­gen­den Ge­richts, un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Um-stände des bei ihm anhängi­gen Rechts­streits zu prüfen, ob dies im Aus­gangs­ver­fah­ren der Fall ist.“

Wei­ter führt der EuGH in der Be­gründung sei­nes Ur­teils aus: 

„In­fol­ge­des­sen ist im Rah­men des Nach­wei­ses von Tat­sa­chen, die das Vor­lie­gen ei­ner un­mit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung ver­mu­ten las­sen, si­cher­zu­stel­len, dass ei­ne Ver­wei­ge­rung von In­for­ma­tio­nen durch den Be­klag­ten nicht die Ver­wirk­li­chung der mit den Richt­li­ni­en 2000/43, 2000/78 und 2006/54 ver­folg­ten Zie­le zu be­ein­träch­ti­gen droht.“


und

„Da­her hat das vor­le­gen­de Ge­richt darüber zu wa­chen, dass die Aus­kunfts­ver­wei­ge­rung durch S im Rah­men des Nach­wei­ses von Tat­sa­chen, die das Vor­lie­gen ei­ner un­mit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung zum Nach­teil von Frau M ver­mu­ten las­sen, nicht die Ver­wirk­li­chung der mit den Richt­li­ni­en 2000/43, 2000/78 und 2006/54 ver­folg­ten Zie­le zu be­ein­träch­ti­gen droht. Es hat
 


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ins­be­son­de­re bei der Klärung der Fra­ge, ob es genügend In­di­zi­en gibt, um die Tat­sa­chen, die das Vor­lie­gen ei­ner sol­chen Dis­kri­mi­nie­rung ver­mu­ten las­sen, als nach­ge­wie­sen an­se­hen zu können, al­le Umstände des Aus­gangs­rechts­streits zu berück­sich­ti­gen.“

Da­mit stellt die Ver­wei­ge­rung ei­ner Aus­kunft über die Per­son, die an Stel­le des kla­gen­den Be­wer­bers vom Ar­beit­ge­ber ein­ge­stellt wor­den ist, und/oder über die Kri­te­ri­en, die für de­ren Ein­stel­lung ent­schei­dend wa­ren, für sich be­trach­tet noch kein In­diz iSd. § 22 AGG dar, wel­ches die Ver­mu­tung für das Vor­lie­gen ei­ner ge­gen §§ 1, 7 AGG ver­s­toßen­den Be­nach­tei­li­gung des nicht ein­ge­stell­ten Be­wer­bers be­gründet. Wenn der ab­ge­lehn­te Be­wer­ber we­der nach deut­schem noch nach eu­ropäischem Recht ei­nen sol­chen Aus­kunfts­an­spruch hat, kann die Ver­wei­ge­rung ei­ner sol­chen nicht ge­schul­de­ten Aus­kunft grundsätz­lich kei­ne nach­tei­li­gen Rechts­fol­gen für den Ar­beit­ge­ber ha­ben. Dies wäre aber der Fall, wenn al­lein auf­grund der ver­wei­ger­ten In­for­ma­ti­on dem Ar­beit­ge­ber gemäß § 22 AGG die Be­weis­last dafür auf­er­legt würde, dass „kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat“.


Nach der Recht­spre­chung des EuGH ist von die­sem Grund­satz nur dann ei­ne Aus­nah­me zu ma­chen, wenn ei­ne Ver­wei­ge­rung von In­for­ma­tio­nen durch den Ar­beit­ge­ber die „Ver­wirk­li­chung der mit den Richt­li­ni­en 2000/43, 2000/78 und 2006/54 ver­folg­ten Zie­le zu be­ein­träch­ti­gen droht“. Dies kann nur dann der Fall sein, wenn der ab­ge­lehn­te Be­wer­ber, dem grundsätz­lich die Dar­le­gungs­last für die be­haup­te­te Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes „verpönten Merk­mals“ ob­liegt (vgl. oben), zu­min­dest schlüssig dar­legt, dass und war­um es ihm durch die vom Ar­beit­ge­ber ver­wei­ger­te In­for­ma­ti­on unmöglich ge­macht oder zu­min­dest un­zu­mut­bar er­schwert wird, Tat­sa­chen gemäß § 22 AGG dar­zu­le­gen, die ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung ver­mu­ten las­sen, oder war­um die Ver­wei­ge­rung der Aus­kunft ein In­diz iSd. § 22 AGG für ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung dar­stellt. Da­zu genügt es nicht, wenn der Be­wer­ber le­dig­lich Tat­sa­chen be­nennt, die für sich be­trach­tet und/oder in ih­rer Ge­samt­schau „neu­tral“ sind, dh. kei­ne In­di­zi­en für die Ver­mu­tung ei­ner un­zulässi­gen Be­nach-
 


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tei­li­gung be­gründen. Viel­mehr hat er ent­we­der An­halts­punk­te schlüssig dar­zu­le­gen, aus de­nen er fol­gert, erst die ge­for­der­te, aber ver­wei­ger­te Aus­kunft wer­de es ihm ermögli­chen, ei­ne ge­gen § 7 AGG ver­s­toßen­de Be­nach­tei­li­gung ent­spre­chend der Be­weis­last­re­gel des § 22 AGG nach­zu­wei­sen oder wenn er schlüssig dar­tut, aus wel­chen Gründen ge­ra­de die Ver­wei­ge­rung der Aus­kunft für sich al­lein be­trach­tet oder in der Ge­samt­schau al­ler Umstände die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung (§ 22 AGG) be­gründet. In die­sem Zu­sam­men­hang darf sich der ab­ge­lehn­te Be­wer­ber nicht auf Be­haup­tun­gen „ins Blaue hin­ein“ be­schränken.


Wie oben dar­ge­legt, stel­len die von der Kläge­rin vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen we­der für sich be­trach­tet noch in der Ge­samt­schau In­di­zi­en dar, wel­che ih­re Be­nach­tei­li­gung aus ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe ver­mu­ten las­sen (§ 22 AGG). Sie hat mit­hin le­dig­lich „neu­tra­le Tat­sa­chen“ dar­ge­legt. Aus den An­walts­schriftsätzen der Kläge­rin, wel­che al­lein dem Re­vi­si­ons­ver­fah­ren zu­grun­de zu le­gen sind (§ 11 Abs. 4 ArbGG), er­ge­ben sich kei­ne An­halts­punk­te dafür, war­um es der Kläge­rin erst nach Vor­la­ge der Be­wer­bungs­un­ter­la­gen des an ih­rer Stel­le ein­ge­stell­ten Be­wer­bers und/oder der Dar­le­gung, nach wel­chen Kri­te­ri­en die­se Ein­stel­lung er­folgt ist, möglich sein soll, die Ver­mu­tung des Vor­lie­gens ei­ner ge­gen § 7 AGG ver­s­toßen­den Be­nach­tei­li­gung dar­zu­le­gen oder war­um die Ver­wei­ge­rung der Aus­kunft durch die Be­klag­te für sich al­lein oder in der Ge­samt­schau mit an­de­ren Umständen be­trach­tet ein In­diz iSd. § 22 AGG dar­stel­len soll.


Da­mit liegt im Streit­fal­le nicht der Aus­nah­me­fall vor, dass die Ver­wei­ge­rung ei­ner Aus­kunft über die Per­son des aus­gewähl­ten Be­wer­bers und/oder über die Aus­wahl­kri­te­ri­en die Ver­mu­tung ei­ner ge­setz­wid­ri­gen Be­nach­tei­li­gung be­gründet. Ob der Kläge­rin in ei­nem sol­chen Aus­nah­me­fall (auch) ein An­spruch ge­gen die Be­klag­te auf Vor­la­ge der Be­wer­bungs­un­ter­la­gen des ein­ge­stell­ten Be­wer­bers zustünde, brauch­te der Se­nat des­halb nicht zu ent­schei­den.



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C. Die Kläge­rin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.


Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

Burr 

N. Rei­ners

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Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin

Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

E-Mail: berlin@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main

Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

E-Mail: frankfurt@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg

Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

E-Mail: hamburg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover

Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

E-Mail: hannover@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln

Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

E-mail: koeln@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München

Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

E-Mail: muenchen@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg

Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

E-Mail: nuernberg@hensche.de

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Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart

Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

E-Mail: stuttgart@hensche.de

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