LAG Mün­chen, Ur­teil vom 30.06.2011, 3 Sa 85/11

Verkündet am: 30.06.2011

3 Sa 85/11

36 Ca 14709/09
(ArbG München)

Kübler
Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

Lan­des­ar­beits­ge­richt München

Im Na­men des Vol­kes

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

L.

- Kläger und Be­ru­fungskläger -
 

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:
 

ge­gen

J.

- Be­klag­ter und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:
 

- 2 -

1. S.

2. W.

- Streit­verkünde­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te zu 1-2:

hat die 3. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 12. Mai 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ro­sen­fel­der und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kuh­le­mann und Schneid

für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 16.11.2010 - 36 Ca 14709/09 - un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen geändert:

1. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 16.300,00 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 13.10.2009 zu zah­len.

Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

2. Von den Kos­ten des Rechts­streits ha­ben der Kläger 2/3 und der Be­klag­te 1/3 zu tra­gen.

3. Die Re­vi­si­on wird für bei­de Par­tei­en zu­ge­las­sen.

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Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Ver­pflich­tung des Be­klag­ten, an den Kläger ei­ne so­ge­nann­te Re­ten­ti­ons­prämie so­wie ei­ne an­tei­li­ge va­ria­ble Vergütung - so­ge­nann­ter jähr­li­cher Bo­nus - zu zah­len.

Der Kläger war bei der In­sol­venz­schuld­ne­rin bzw. ih­rer Rechts­vorgänge­rin seit 01.06.2005 beschäftigt auf der Grund­la­ge ei­nes schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 01.06.2005, zu­letzt als über­ta­rif­li­cher An­ge­stell­ter in der Po­si­ti­on ei­nes Se­ni­or Di­rec­tor/Over­all Pro­gram Ma­na­ger mit ei­nem Jah­res­ziel­ein­kom­men in Höhe von 116.600,00 € brut­to. Das Jah­res­ziel­ein­kom­men setz­te sich nach Ziff. 4 des Ar­beits­ver­tra­ges aus ei­nem fes­ten Jah­res­ge­halt in Höhe von zu­letzt 84.000,00 € brut­to (= mo­nat­lich 7.000,00 € brut­to) und ei­nem jähr­li­chen va­ria­blen Ein­kom­men - dem so­ge­nann­ten Bo­nus - bei Er­rei­chung fest­ge­leg­ter Zie­le in Höhe von zu­letzt 32.600,00 € brut­to bei ein­hun­dert­pro­zen­ti­ger Ziel­er­rei­chung im Geschäfts­jahr (01.10. bis 30.09. des Fol­ge­jah­res) zu­sam­men. Nach Ziff. 4 des Ar­beits­ver­tra­ges wer­den die Zie­le jähr­lich auf der Grund­la­ge der je­weils gel­ten­den Richt­li­nie (Bo­nus & In­cen­ti­ve Gui­de­li­ne) in ei­ner ge­son­der­ten Ziel­ver­ein­ba­rung fest­ge­legt. Mit die­ser Richt­li­nie ist ei­ne Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung zur va­ria­blen Vergütung im über­ta­rif­li­chen Be­reich in der I. (ÜT-Bo­nus) vom 21.06.2005 ge­meint, die später ei­nen Nach­trag vom 28.06.2006 er­hielt. Nach dem Be­triebsüber­gang vom 01.05.2009 von der I. zur Q. - der nach­ma­li­gen In­sol­venz­schuld­ne­rin - wur­de die­se Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung durch die Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur Va­ria­blen Vergütung im über­ta­rif­li­chen Be­reich in der Q. (ÜT-Bo­nus) vom 16.11.2006 er­setzt. Dort ist un­ter Ziff. 11.1 Ein­tritt/Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­re­gelt:

Die Re­geln für „Ein­tritt/Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses“ wer­den auch auf Mit­ar­bei­ter in der El­tern­zeit oder ei­nem Sab­ba­ti­cal an­ge­wen­det.

11.1.1 Ein­tritt im 1., 2. und 3. Quar­tal

Bei un­terjähri­gem ex­ter­nen Ein­tritt wird in­ner­halb der ers­ten drei Mo­na­te nach Ein­tritt ei­ne Ziel­ver­ein­ba­rung ab­ge­schlos­sen. Die Aus­zah­lung des Bo­nus gemäß Ziel­er­rei­chung er­folgt zeit­an­tei­lig nach Ab­lauf des Geschäfts­jah­res.

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11.1.2 Ein­tritt im 4. Quar­tal

Bei Ein­tritt im 4. Quar­tal wer­den al­le Zie­le zu 100 % für die­ses Quar­tal aus­be­zahlt. 11.1.3 Be­en­di­gung im 1. und 2. Quar­tal des Geschäfts­jah­res
Die Ziel­er­rei­chung wird mit 100 % be­wer­tet. Der er­mit­tel­te Be­trag wird zeit­an­tei­lig im Mo­nat der End­ab­rech­nung aus­be­zahlt.

11.1.4 Be­en­di­gung im 3. oder 4. Quar­tal des Geschäfts­jah­res

Die Ziel­er­rei­chung für die in­di­vi­du­el­len Zie­le wird zum Beschäfti­gungs­en­de, der Ge­samt­ziel­er­rei­chungs­grad wird nach dem En­de des Geschäfts­jah­res, in dem das Beschäfti­gungs­verhält­nis en­det, be­wer­tet. Der er­mit­tel­te Be­trag wird zeit­an­tei­lig zu dem übli­chen Aus­zah­lungs­ter­min aus­ge­zahlt.

Mit Schrei­ben vom 26.10.2008 sag­te die In­sol­venz­schuld­ne­rin ei­ne Re­ten­ti­ons­prämie zu wie folgt:

„...

Wir freu­en uns, dass wir Ih­nen zum 31.03.2009 ei­nen ein­ma­li­gen Be­trag in Höhe von 29.150,00 € brut­to zu­sa­gen können. Die Aus­zah­lung des Be­tra­ges setzt vor-aus, dass Sie zu die­sem Zeit­punkt Ihr Ar­beits­verhält­nis mit der ... (In­sol­venz­schuld­ne­rin) nicht von sich aus gekündigt ha­ben. Die Aus­zah­lung er­folgt mit der nächs­ten Ge­halts­ab­rech­nung.“

Am 23.01.2009 stell­te die In­sol­venz­schuld­ne­rin ei­nen An­trag auf Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens we­gen Zah­lungs­unfähig­keit. Das Amts­ge­richt M. - In­sol­venz­ge­richt - ord­ne­te am sel­ben Tag die vorläufi­ge In­sol­venz­ver­wal­tung über das Vermögen der In­sol­venz­schuld­ne­rin an und be­stell­te den Be­klag­ten zum vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter mit
 

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der An­ord­nung, dass Verfügun­gen des Schuld­ners nur mit Zu­stim­mung des vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters wirk­sam sind.

Am 01.04.2009, 9:00 Uhr, eröff­ne­te das Amts­ge­richt M. - In­sol­venz­ge­richt - das In­sol­venz­ver­fah­ren über das Vermögen der In­sol­venz­schuld­ne­rin we­gen Zah­lungs­unfähig­keit und Über­schul­dung und be­stell­te den Be­klag­ten zum In­sol­venz­ver­wal­ter.

Die­ser gab mit E-Mail vom 20.04.2009 be­kannt, dass der va­ria­ble An­teil für über­ta­rif­li­che Mit­ar­bei­ter mit Wir­kung zum 01.04.2009 im Um­fang von mo­nat­lich ei­nem Zwölf­tel als fi­xer Ein­kom­mens­be­stand­teil auf der Ba­sis des ein­hun­dert­pro­zen­ti­gen Wer­tes ge­zahlt wer­de. Ab April 2009 er­hielt der Kläger ei­nen mo­nat­li­chen va­ria­blen An­teil in Höhe von 2.716,67 € brut­to aus­ge­zahlt.

Der Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit Schrei­ben vom 20.07.2009 zum 31.10.2009 und stell­te den Kläger ab 01.08.2009 von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei. Das Ar­beits­verhält­nis wur­de im Ver­lauf ei­nes Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses zum 31.07.2009 be­en­det.

Der Kläger ver­langt vom Be­klag­ten, ei­nen an­tei­li­gen Bo­nus für den Zeit­raum Ok­to­ber 2008 bis ein­sch­ließlich März 2009 in Höhe von 16.300,00 € brut­to so­wie die Re­ten­ti­ons­prämie in Höhe von 29.150,00 € brut­to.

Er hat die For­de­rung auf die Re­ten­ti­ons­prämie in Höhe von 29.150,00 € im Ver­lauf des Be­ru­fungs­ver­fah­rens - mit Schrei­ben vom 05.05.2011 - zur In­sol­venz­ta­bel­le an­ge­mel­det.

Der Kläger ist der Auf­fas­sung, der An­spruch auf den Bo­nus er­ge­be sich als Scha­den­er­satz­an­spruch, weil die In­sol­venz­schuld­ne­rin ih­rer ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung, mit dem Kläger ei­ne Ziel­ver­ein­ba­rung für das Geschäfts­jahr 2008/2009 zu schließen, nicht nach­ge­kom­men sei. Dem­ge­genüber ha­be der Kläger sei­ne Ar­beits­leis­tung in der Zeit von Ok­to­ber 2008 bis März 2009 er­bracht. Der Kläger meint, es lie­ge in­so­weit ei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit im Sin­ne von § 55 In­sO vor, da es sich um ei­nen An­spruch auf Son­der­leis­tung han­de­le, der an be­son­de­re Anlässe ge­knüpft sei und sich nicht ein­zel­nen Mo­na­ten oder

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Zeit­ab­schnit­ten zu­ord­nen las­se. Die­ser An­spruch sei des­halb erst mit dem 30.09.2009 ent­stan­den.

Der Kläger ist des wei­te­ren der Auf­fas­sung, ihm ste­he der gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Zah­lung der Re­ten­ti­ons­prämie zu, weil die im Schrei­ben der In­sol­venz­schuld­ne­rin vom 20.10.2008 an­geführ­ten Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sei­en. Das Ar­beits­verhält­nis ha­be am 01.04.2009 un­gekündigt fort­be­stan­den. Ins­be­son­de­re sei es nicht vom Kläger gekündigt wor­den. Die Re­ten­ti­ons­prämie sei im April 2009, mit­hin nach Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens, zahl­bar ge­we­sen, so dass auch in­so­weit ei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit im Sin­ne von § 55 In­sO vor­lie­ge.

Der Be­klag­te ist da­ge­gen der Auf­fas­sung, dem Kläger stünden die gel­tend ge­mach­ten Ansprüche nicht zu. Die Bo­nus­zah­lung be­tref­fe ei­ne ein­fa­che In­sol­venz­for­de­rung im Sin­ne von § 38 In­sO, da der Bo­nus­an­spruch dem Kläger während des Geschäfts­jah­res 2008/2009, eben­so wie der An­spruch auf das mo­nat­li­che Grund­ge­halt, mo­nat­lich, al­so pro ra­ta tem­po­ris, ent­stan­den sei. Es han­de­le sich um ei­ne mo­nats­be­zo­ge­ne Ent­gelt­leis­tung. Dies er­ge­be sich auch aus der Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 28.06.2006, die ei­ne zeit­an­tei­li­ge Aus­zah­lung bei un­terjähri­gem Ein- oder Aus­tritt aus dem Ar­beits­verhält­nis vor­se­he.

Nach Auf­fas­sung des Be­klag­ten schei­det der An­spruch auf die gel­tend ge­mach­te Re­ten­ti­ons­prämie schon des­halb aus, weil es sich um ei­ne In­sol­venz­for­de­rung han­de­le. Bei wirk­sa­mer Zu­sa­ge wäre der An­spruch mit Ab­lauf des 31.03.2009 ent­stan­den, wo­ge­gen das In­sol­venz­ver­fah­ren erst am 01.04.2009 eröff­net wor­den sei. Die späte­re Fällig­keit führe nicht da­zu, dass die In­sol­venz­for­de­rung zu ei­ner Mas­se­ver­bind­lich­keit wer­de. Ab­ge­se­hen da­von ste­he dem An­spruch die Ein­re­de der An­fecht­bar­keit gemäß § 146 Abs. 2 In­sO ent­ge­gen, weil die Zu­sa­ge so­wohl nach § 133 Abs. 1 In­sO (vorsätz­li­che Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung) als auch nach § 134 In­sO (un­ent­gelt­li­che Leis­tung) an­fecht­bar sei.

Der Be­klag­te hat mit Schrift­satz vom 11.12.2009 den im Zeit­punkt der Zu­sa­ge der Re­ten­ti­ons­prämie am­tie­ren­den Vor­stands­mit­glie­dern der In­sol­venz­schuld­ne­rin den Streit verkündet. Die­se sind mit Schrift­satz vom 02.11.2010 dem Rechts­streit auf der Sei­te des Be­klag­ten bei­ge­tre­ten.

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Das Ar­beits­ge­richt München hat mit En­dur­teil vom 16.11.2010 - 36 Ca 14709/09 -, auf das hin­sicht­lich des un­strei­ti­gen Sach­ver­halts so­wie des strei­ti­gen Vor­trags der Par­tei­en im ers­ten Rechts­zug, der erst­in­stanz­lich ge­stell­ten Anträge und der Ein­zel­hei­ten der recht­li­chen Erwägun­gen des Erst­ge­richts ver­wie­sen wird, die Kla­ge voll­umfäng­lich ab­ge­wie­sen mit der Be­gründung, we­der der An­spruch auf Er­satz des Bo­nus­scha­dens noch der An­spruch auf die Re­ten­ti­ons­prämie sei­en Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten im Sin­ne von § 55 Abs. 1 Nr. 2 In­sO, die den In­sol­venz­ver­wal­ter ver­pflich­te­ten. Viel­mehr han­de­le es sich um Ansprüche für die Zeit vor In­sol­ven­zeröff­nung, die nach § 108 In­sO nur als In­sol­venzgläubi­ger gel­tend zu ma­chen und nach § 174 In­sO zur In­sol­venz­ta­bel­le an­zu­mel­den sei­en. Der An­spruch auf Bo­nus für Ok­to­ber 2008 bis März 2009 in Form ei­nes Scha­den­er­satz­an­spruchs be­tref­fe zwar ei­ne Leis­tung mit Ent­gelt­cha­rak­ter. Auch be­ste­he ein Scha­den­er­satz­an­spruch in Höhe des für die Zie­l­erfüllung zu­ge­sag­ten Bo­nus, wenn der Ar­beit­ge­ber schuld­haft kein Gespräch über die Ziel­er­rei­chung geführt ha­be. Da der Bo­nus­an­spruch je­doch in Zeit­ab­schnit­ten ent­ste­he, was sich aus Ziff. 12.2 der Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung (Ar­beits­platz­wech­sel/Or­ga­ni­sa­ti­onsände­rung) so­wie aus der Kol­lek­tiv­re­ge­lung über den Bo­nus­an­spruch bei un­terjähri­gem Ein­tritt er­ge­be, sei das En­de des Geschäfts­jah­res nicht Be­din­gung für die Ent­ste­hung des An­spruchs. Ent­ste­he der Bo­nus­an­spruch aber in Zeit­ab­schnit­ten, sei die strei­ti­ge Bo­nus­for­de­rung ei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit im Sin­ne von § 55 Abs. 1 Nr. 2 In­sO, weil das In­sol­venz­ver­fah­ren am 01.04.2009, 9:00 Uhr, eröff­net wor­den sei, während der strei­ti­ge Bo­nus vor­her, nämlich je­weils zum Mo­nats­letz­ten, ent­stan­den sei. Auch der An­spruch auf Zah­lung der Re­ten­ti­ons­prämie, der je­den­falls mit Ab-lauf des 31.03.2009, 0:00 Uhr ent­stan­den sei, sei kei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit gemäß § 55 Abs. 2 Nr. 2 In­sO, weil die In­sol­ven­zeröff­nung erst am 01.04.2009, 9:00 Uhr, statt­ge­fun­den ha­be. Die späte­re Fällig­keit sei für die Ent­ste­hung der For­de­rung nicht maßgeb­lich. Vor­aus­set­zung für die Zah­lung sei laut Zu­sa­ge vom 21.10.2008, dass der Kläger das Ar­beits­verhält­nis nicht selbst zum 31.03.2009 gekündigt ha­be. Die­se Vor­aus­set­zung sei un­strei­tig mit Ab­lauf des 31.03.2009 erfüllt ge­we­sen mit der Fol­ge der Ent­ste­hung des An­spruchs um 0:00 Uhr. Die­se Aus­le­gung ent­spre­che Sinn und Zweck der Re­ten­ti­ons­prämie nach den ei­ge­nen Be­haup­tun­gen des Klägers - Bin­dung der Ar­beit­neh­mer bis zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt zum Woh­le des Be­triebs. Die­se auf 31.03.2009 be­fris­te­te Be­triebs-treue kom­me der Mas­se nicht mehr zu­gu­te.
 

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Der Kläger hat ge­gen das ihm am 21.12.2010 zu­ge­stell­te En­dur­teil vom 16.11.2010 mit ei­nem am 21.01.2011 beim Be­ru­fungs­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am 21.02.2011 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Er wie­der­holt sei­nen be­reits im ers­ten Rechts­zug vor­ge­brach­ten Rechts­stand­punkt und meint, die zeit­an­tei­li­ge Zu­ord­nung des Bo­nus bzw. der va­ria­blen Vergütung für die Mo­na­te Ok­to­ber 2008 bis März 2009 durch das Ar­beits­ge­richt sei rechts­feh­ler­haft, weil der Bo­nus­an­spruch erst mit Ab­lauf des Geschäfts­jah­res ent­stan­den sei, als fest­ge­stan­den ha­be, wel­che Zie­le der Kläger tatsächlich in der Pe­ri­ode er­reicht hat­te. Er trägt vor, der Bo­nus für die ge­nann­ten Mo­na­te sei nicht et­wa gemäß E-Mail des Be­klag­ten vom 20.04.2009 auf Ba­sis des hun­dert­pro­zen­ti­gen Werts aus­ge­zahlt wor­den. Der Kläger be­tont, der Bo­nus­an­spruch sei nicht je­weils zum Mo­nats­letz­ten ent­stan­den, auch wenn bei un­terjähri­gem Ein- und Aus­tritt ei­ne zeit­an­tei­li­ge Aus­zah­lung er­fol­gen soll­te. Laut Ar­beits­ver­trag han­de­le es sich um ei­nen Jah­res­bo­nus. Be­mes­sungs­zeit­raum sei das vol­le Geschäfts­jahr. Der Er­folg müsse am En­de des Geschäfts­jah­res mess­bar sein. Der Ziel­er­rei­chungs­grad müsse gemäß Ziff. 11.5 der Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung spätes­tens bis 31.12. des auf die Ziel­pe­ri­ode fol­gen­den Geschäfts­jah­res fest­ge­stellt sein. Da­mit las­se sich der An­spruch ge­ra­de nicht ein­zel­nen Mo­na­ten zu­ord­nen. Selbst wenn sich die Zie­le in mo­nat­li­che Etap­pen un­ter­tei­len ließen, set­ze die Ent­ste­hung des Bo­nus nicht zwangsläufig die mo­nat­li­che hun­dert­pro­zen­ti­ge Er­rei­chung der ein­zel­nen Etap­pen vor­aus. Die Schluss­rech­nung wer­de am En­de des Geschäfts­jah­res ge­macht. Die For­de­rung ent­ste­he so­mit zum En­de des Geschäfts­jah­res, wor­an auch die zeit­an­tei­li­ge Gewährung bei un­terjähri­gem Ein- und Aus­tritt nichts ände­re. Die Stich­tags­re­ge­lung führe nicht zu ei­nem un­bil­li­gen Er­geb­nis für die Mas­se. Denn der Kläger ha­be die Ar­beits­leis­tung zur Mas­se er­bracht.

Der Kläger hält auch dar­an fest, dass der An­spruch auf die Re­ten­ti­ons­prämie kei­ne In­sol­venz­for­de­rung sei. Die Fortführung des Un­ter­neh­mens sei kei­ne Vor­aus­set­zung des An­spruchs. Die Zu­sa­ge sei für Be­triebs­treue ge­ge­ben wor­den, nicht aber für die Fortführung des Un­ter­neh­mens. Der Kläger tritt der Auf­fas­sung des Be­klag­ten ent­ge­gen, die Zu­sa­ge sei an­fecht­bar. Es lie­ge we­der ei­ne Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung im Sin­ne von § 133 In­sO noch ei­ne un­ent­gelt­li­che Leis­tung gemäß § 134 In­sO vor, son­dern ein „sach­ge­rech­ter Sa­nie­rungs­ver­such“. Vor al­lem ha­be der Kläger kei­ne Kennt­nis von ei­nem Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz der In­sol­venz­schuld­ne­rin oder ei­ner dro­hen­den Zah­lungs­unfähig­keit ge-

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habt. Da der An­spruch auf die Re­ten­ti­ons­prämie mit der Ge­halts­ab­rech­nung für April 2009 fällig ge­wor­den sei, han­de­le es sich um ei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit.

Hilfs­wei­se macht der Kläger gel­tend, er ha­be je­den­falls An­spruch auf Fest­stel­lung der For­de­rung auf Zah­lung des Re­ten­ti­ons­bo­nus zur In­sol­venz­ta­bel­le, da die Zu­sa­ge vom 21.10.2008 nicht an­fecht­bar sei. Er meint, die im dies­bezüglich ge­stell­ten Hilfs­an­trag ent­hal­te­ne Kla­geände­rung sei zulässig.

Der Kläger be­an­tragt:

I. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 16.11.2010, zu­ge­stellt am 21.12.2010, - 36 Ca 14709/09 - wird auf­ge­ho­ben.

II. Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin ei­nen Be­trag in Höhe von 45.450,00 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Hilfs­wei­se:

a) Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin ei­nen Be­trag in Höhe von 16.300,00 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

b) Die For­de­rung des Klägers in Höhe von 29.150,00 € wird zur In­sol­venz­ta­bel­le fest­ge­stellt.

III. Der Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

Der Be­klag­te be­an­tragt, die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen und dem Kläger die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens auf­zu­er­le­gen.
 

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Er tritt den Ent­schei­dungs­gründen des En­dur­teils vom 16.11.2010 bei und meint ins­be­son­de­re, wenn die Ho­no­rie­rung der Be­triebs­treue bis ein­sch­ließlich 31.03.2009 Zweck der Zah­lung der Re­ten­ti­ons­prämie sei, sei die­ser Zweck spätes­tens mit Ab­lauf des 31.03.2009 er­reicht wor­den, mit­hin vor Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens am 01.04.2009, 9:00 Uhr. Die Zahl­bar­keit bzw. Fällig­keit sei für die Ent­ste­hung der For­de­rung nicht ent­schei­dend. Vor­sorg­lich hält der Be­klag­te die Ein­re­de der An­fecht­bar­keit auf­recht.

Der Be­klag­te bleibt da­bei, dass der Ziel­bo­nus als Ge­gen­leis­tung für die Ar­beits­leis­tung zeit­ab­schnitts­be­zo­gen ent­stan­den sei. Dar­an ände­re die Aus­zah­lung laut Be­triebs­ver­ein­ba­rung erst nach Ab­lauf des Geschäfts­jah­res und die Fest­stell­bar­keit des Ziel­er­rei­chungs­gra­des am En­de der Ziel­pe­ri­ode nichts. Selbst wenn der Bo­nus­an­spruch nicht je­weils zum Mo­nats­letz­ten entstünde, stel­le der gel­tend ge­mach­te Scha­den­er­satz­an­spruch den­noch kei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit dar, da dass die Scha­den­er­satz­pflicht auslösen­de Er­eig­nis - Nicht­ab­schluss ei­ner Ziel­ver­ein­ba­rung mit dem Kläger bis spätes­tens 01.12.2008 gemäß Ziff. 9.3 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 16.11.2006 - von der nach­ma­li­gen In­sol­venz­schuld­ne­rin vor In­sol­ven­zeröff­nung ver­ur­sacht wor­den sei.

Den im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ge­stell­ten Hilfs­fest­stel­lungs­an­trag des Klägers hält der Be-klag­te für un­zulässig, weil die For­de­rung auf Zah­lung der Re­ten­ti­ons­prämie nicht an­ge­mel­det, ge­prüft und be­strit­ten wor­den sei. Es feh­le so­mit ei­ne zwin­gen­de Sa­chur­teils­vor­aus­set­zung für die Zulässig­keit der Fest­stel­lungs­kla­ge.

Im Übri­gen meint der Be­klag­te, die Hilfs­fest­stel­lungs­kla­ge sei auch un­be­gründet, weil die For­de­rung ein­re­de­be­haf­tet sei.

Hin­sicht­lich des sons­ti­gen Vor­trags der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 21.02.2011 und 05.05.2011, des Be­klag­ten vom 15.03.2011 und 31.05.2011 so­wie auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 12.05.2011 ver­wie­sen.

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Ent­schei­dungs­gründe:

Die zulässi­ge Be­ru­fung des Klägers ist teil­wei­se be­gründet.

Der An­spruch auf Zah­lung der Re­ten­ti­ons­prämie ist kei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit im Sin­ne von § 55 Abs. 1 Nr. 2 In­sO, die ge­genüber dem In­sol­venz­ver­wal­ter un­mit­tel­bar gel­tend ge­macht wer­den könn­te, son­dern ei­ne In­sol­venz­for­de­rung, die vor In­sol­ven­zeröff­nung ent­stan­den ist und so­mit nach § 108 Abs. 3 In­sO vom Kläger nur als In­sol­venzgläubi­ger gel­tend zu ma­chen und nach § 174 In­sO zur In­sol­venz­ta­bel­le an­zu­mel­den ist. Die Be­ru­fung ist in­so­weit un­be­gründet. Der An­spruch auf Scha­den­er­satz in Höhe des ent­gan­ge­nen jähr­li­chen Bo­nus be­trifft da­ge­gen ei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit, die ge­genüber dem Be­klag­ten un­mit­tel­bar gel­tend ge­macht wer­den kann. Da die Vor­aus­set­zun­gen die­ses Scha­den­er­satz­an­spruchs vor­lie­gen, sind Kla­ge und Be­ru­fung in­so­weit be­gründet.

Der im Be­ru­fungs­ver­fah­ren vom Kläger neu ge­stell­te An­trag auf Fest­stel­lung des An­spruchs auf den Re­ten­ti­ons­bo­nus zur In­sol­venz­ta­bel­le ist un­zulässig, weil es, wie der Be­klag­te rich­tig er­kannt hat, an ei­ner Sa­chur­teils­vor­aus­set­zung - je­den­falls: Prüfung und Be­strei­ten der For­de­rung durch den In­sol­venz­ver­wal­ter - fehlt.

1. Dem Ar­beits­ge­richt ist dar­in zu fol­gen, dass der An­spruch auf Zah­lung der Re­ten­ti­ons­prämie un­be­gründet ist, weil es sich nicht um ei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit im Sin­ne von § 55 Abs. 1 Nr. 2 In­sO han­delt.

a) Es kann of­fen blei­ben, ob es sich - wie das Ar­beits­ge­richt im An­schluss an BAG 27.09.2007 (6 AZR 275/06, Rn. 20) an­ge­nom­men hat - um ei­ne Leis­tung mit Ent­gelt­cha­rak­ter im wei­tes­ten Sin­ne han­delt oder, wie der Be­klag­te an­nimmt, um ei­ne un­ent­gelt­li­che Leis­tung im Sin­ne von § 134 Abs. 1 In­sO. Je­den­falls han­delt es sich um kei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit im Sin­ne von § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 In­sO, de­ren Erfüllung für die Zeit nach Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens er­fol­gen muss.

b) Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht im An­schluss an das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG 19.07.2007 - 6 AZR 1087/06 - Rn. 19; BAG 27.09.2007 - 6 AZR 975/06 - Rn. 18) aus­geführt, § 55 Abs. 1 Nr. 2 In­sO er­fas­se Ver­bind­lich­kei­ten noch nicht vollständig erfüll­ter ge-

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gen­sei­ti­ger Verträge. Die Re­ge­lung stel­le si­cher, dass der Gläubi­ger, der noch voll zur Mas­se leis­ten muss, auch die vol­le Ge­gen­leis­tung erhält und die Mas­se nicht auf sei­ne Kos­ten be­rei­chert wird. So­weit Ar­beits­verhält­nis­se be­trof­fen sei­en, be­ru­he die Vor­schrift auf dem Grund­ge­dan­ken, dass der Ar­beit­neh­mer trotz In­sol­venz sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung er­brin­gen müsse und da­her im Ge­gen­zug sei­ne ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ansprüche be­hal­ten sol­le. Un­ter die ge­nann­te Vor­schrift fie­len al­le Lohn- und Ge­halts­ansprüche, die aus der Beschäfti­gung von Ar­beit­neh­mern nach Ver­fah­ren­seröff­nung durch den In­sol­venz­ver­wal­ter erwüch­sen, und zwar in der Höhe, die sich aus dem je­wei­li­gen Ar­beits­ver­trag er­ge­be, so­wie al­le sons­ti­gen Ansprüche, die sich aus dem Fort-be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses ergäben. Für die Ein­ord­nung als Mas­se- oder In­sol­venz­for­de­rung sei mit­hin ent­schei­dend, ob der gel­tend ge­mach­te An­spruch vor oder nach der In­sol­venz­ver­fah­ren­seröff­nung ent­stan­den sei, wo­bei nicht auf die Fällig­keit, son­dern auf den Zeit­punkt des Ent­ste­hens der For­de­rung ab­zu­stel­len sei (BAG 19.07.2007 - 6 AZR 1087/06 - Rn. 19).

c) Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt aus­geführt, dass bei Zu­grun­de­le­gung die­ser Maßstäbe der An­spruch auf Zah­lung der Re­ten­ti­ons­prämie je­den­falls mit Ab­lauf des 31.03.2009, 24:00 Uhr = am 01.04.2009, 0:00 Uhr, ent­stan­den sei. Denn in die­sem Zeit-punkt war die Vor­aus­set­zung des Ent­ste­hens die­ser Leis­tung laut Zu­sa­ge­schrei­ben vom 21.10.2008 - Un­ter­las­sung der Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch den Kläger als Zu­sa­ge­empfänger von sich aus „zu die­sem Zeit­punkt“ - erfüllt und, wie der Be­klag­te zu Recht ausführt, der Zweck der Leis­tung er­reicht. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob für das Ent­ste­hen des An­spruchs auf die Re­ten­ti­ons­zah­lung be­reits das Un­ter­las­sen ei­ner Ar­beit­neh­merkündi­gung zum 31.03.2009 aus­reicht, al­so ei­ner Kündi­gung mit die­sem Be­en­di­gungs­ter­min, oder ob das Un­ter­las­sen des Aus­spruchs ei­ner Kündi­gung bis ein­sch­ließlich 31.03.2009 ge­for­dert ist - wo­von das Be­ru­fungs­ge­richt aus­geht. Denn bei bei­den Va­ri­an­ten ist die im Zu­sa­ge­schrei­ben ge­nann­te Vor­aus­set­zung für die Zah­lung der Re­ten­ti­ons­prämie erfüllt.

d) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers kommt es nicht auf den im Zu­sa­ge­schrei­ben ge­nann­ten Aus­zah­lungs­ter­min, al­so auf die Fällig­keit der Zah­lung, an. Die Vor­aus­set­zung, dass der Zu­sa­ge­empfänger das Ar­beits­verhält­nis „zu die­sem Zeit­punkt“ nicht von sich aus gekündigt ha­be, be­zieht sich auf den vor­an­ge­gan­ge­nen Satz, in dem der

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Bin­dungs­zeit­raum mit dem Pas­sus „bis 31. März 2009“ de­fi­niert ist, nicht aber auf den nach­fol­gen­den Satz, der den Aus­zah­lungs­zeit­punkt fest­legt. Sonst müss­te es heißen: „Die Aus­zah­lung setzt vor­aus, dass Sie zum Zeit­punkt der Aus­zah­lung (oder aber: der nach­fol­gen­den Ge­halts­ab­rech­nung bzw. der nach­fol­gend ge­re­gel­ten Aus­zah­lung oder ähn­li­ches) ... nicht von sich aus gekündigt ha­ben“.

Da so­mit der An­spruch am 31.03.2009, 24:00 Uhr = 01.04.2009, 0:00 Uhr, ent­stan­den ist, mit­hin vor In­sol­ven­zeröff­nung am 01.04.2009, 9:00 Uhr, liegt kei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 In­sO vor. Der Be­klag­te ist nicht pas­siv­le­gi­ti­miert.

2. Der auf Scha­den­er­satz we­gen des ent­gan­ge­nen In­cen­ti­ve-Bo­nus gemäß § 280 Abs. 1 und 3 BGB i. V. m. §§ 283, 252 BGB ge­rich­te­te An­spruch be­trifft da­ge­gen kei­ne In­sol­venz­for­de­rung, son­dern ei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit im Sin­ne von § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 In­sO. Da die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen sol­chen Scha­den­er­satz­an­spruch in der gel­tend ge­mach­ten Höhe vor­lie­gen, ist die Kla­ge in­so­weit be­gründet.

a) Nach Ziff. 4b des Ar­beits­ver­tra­ges vom 28.06.2005 hat der Kläger An­spruch auf ei­nen jähr­li­chen Bo­nus bei Er­rei­chen fest­ge­leg­ter Zie­le, der für das Geschäfts­jahr 2008/2009 (01.10.2008 bis 30.09.2009) bei 100 % Ziel­er­rei­chung 32.600,00 € brut­to beträgt.

b) Die Ar­beit­ge­be­rin des Klägers und nach­ma­li­ge In­sol­venz­schuld­ne­rin hat ent­ge­gen Ziff. 9.3 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 16.11.2006 nicht bis spätes­tens 01.12.2009 für die Dau­er des lau­fen­den Geschäfts­jah­res ei­ne Ziel­ver­ein­ba­rung mit dem Kläger ge­trof­fen und auch kein Gespräch über die Ziel­er­rei­chung geführt, oh­ne dass Gründe für die­se Un­ter­las­sung vor­ge­tra­gen oder er­sicht­lich wären.

Hat der Ar­beit­neh­mer nach dem Ar­beits­ver­trag ei­nen An­spruch auf ei­nen va­ria­blen Ge­halts­be­stand­teil, der von der Er­rei­chung zu ver­ein­ba­ren­der Zie­le abhängig ist, und kommt ei­ne Ziel­ver­ein­ba­rung nicht zu­stan­de, ist der Ar­beit­ge­ber aber nach Ab­lauf der Ziel­pe­ri­ode gemäß § 280 Abs. 1 und Abs. 3, 283 Satz 1, 252 BGB ver­pflich­tet, dem Ar­beit­neh­mer we­gen der ent­gan­ge­nen Vergütung Scha­den­er­satz zu leis­ten, wenn er das Nicht­zu­stan­de­kom­men der Ziel­ver­ein­ba­rung zu ver­tre­ten hat. Da­bei ob­liegt es re­gelmäßig dem Ar-

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beit­ge­ber, die Initia­ti­ve zum Ab­schluss ei­ner Ziel­ver­ein­ba­rung zu er­grei­fen und ein kon­kre­tes An­ge­bot vor­zu­le­gen. Un­ter­bleibt dies, ver­letzt der Ar­beit­ge­ber die aus der Ver­ein­ba­rung der va­ria­blen ziel­abhängi­gen Vergütung re­sul­tie­ren­de Ver­hand­lungs­pflicht (BAG 12.05.2010 - 10 AZR 390/09 - Rn. 11; BAG 10.12.2008 - 10 AZR 889/07 - Rn. 12). Al­ler­dings ist der Ar­beit­ge­ber nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zur Leis­tung von Scha­den­er­satz ver­pflich­tet, wenn er das Nicht­zu­stan­de­kom­men ei­ner Ziel­ver­ein­ba­rung nicht zu ver­tre­ten hat. Weist der Ar­beit­ge­ber nach, dass er sei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung, für je­de Ziel­pe­ri­ode ge­mein­sam mit dem Ar­beit­neh­mer Zie­le fest­zu­le­gen, nach­ge­kom­men ist und dem Ar­beit­neh­mer Zie­le vor­ge­schla­gen hat, die die­ser nach ei­ner auf den Zeit­punkt des An­ge­bots be­zo­ge­nen Pro­gno­se hätte er­rei­chen können, fehlt es an ei­ner Ver­let­zung der Ver­hand­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers und da­mit an ei­ner Vor­aus­set­zung für den Scha­den­er­satz­an­spruch des Ar­beit­neh­mers.

Vor­lie­gend hat die Ar­beit­ge­be­rin des Klägers und nach­ma­li­ge In­sol­venz­schuld­ne­rin nicht nur ent­ge­gen der ein­schlägi­gen Kol­lek­tiv­re­ge­lung ih­re Ver­pflich­tung zum Ab­schluss ei­ner Ziel­ver­ein­ba­rung bzw. zur Er­grei­fung ei­ner ent­spre­chen­den Initia­ti­ve ver­letzt. Es ist auch nicht er­kenn­bar, dass sie dies nicht zu ver­tre­ten hätte, so dass man­gels Ent­las­tungs­be­wei­ses von ei­nem Ver­tre­tenmüssen aus­zu­ge­hen ist.

c) Die Höhe des aus­zu­glei­chen­den Scha­dens be­misst sich nach dem für den Fall der Ziel­er­rei­chung zu­ge­sag­ten Bo­nus. Die­ser ist bei der abs­trak­ten Scha­dens­be­rech­nung nach § 252 Satz 2 BGB Grund­la­ge für die Er­mitt­lung des dem Ar­beit­neh­mer zu er­set­zen­den Scha­dens (BAG 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 50).

Dies be­deu­tet, dass der Kläger für das Geschäfts­jahr 2008/2009 (01.10.2008 bis 30.09.2009) An­spruch auf ei­nen In­cen­ti­ve-Bo­nus in Höhe des 100-Pro­zent-Werts, al­so 32.600,00 € brut­to hat. Da er hier­von gemäß E-Mail vom 20.04.2009 (für die Zeit ab 01.04.2009) mo­nat­lich ein Zwölf­tel (des Jah­res­werts) er­hal­ten hat, steht noch ein aus­zu­glei­chen­der Scha­den in Höhe der Hälf­te des Jah­res­bo­nus bei hun­dert­pro­zen­ti­ger Ziel­er­rei­chung of­fen. Dies sind 16.300,00 € brut­to.

d) Der Be­klag­te ist in Be­zug auf den An­spruch auf den In­cen­ti­ve-Bo­nus pas­siv­le­gi­ti­miert. Denn es han­delt sich um ei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit im Sin­ne von § 55 Abs. 1 Nr. 2
 

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Alt. 2 In­sO, die, weil sie nach Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens ent­stan­den ist, im Sin­ne der ge­nann­ten Be­stim­mung für die Zeit nach In­sol­ven­zeröff­nung zu erfüllen ist.

Es be­darf kei­ner nähe­ren Erörte­rung darüber, dass die­ser An­spruch ei­ne Leis­tung mit Ent­gelt­cha­rak­ter be­trifft, da es sich um ei­nen Be­stand­teil des ar­beits­ver­trag­li­chen Jah­res-ar­beits­ent­gelt-Gefüges han­delt. Die Leis­tung wird als Ge­gen­leis­tung für den Ge­samt­er­folg der Ar­beits­leis­tung des Klägers im Geschäfts­jahr er­bracht.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts und des Be­klag­ten han­delt es sich da­ge­gen nicht um ei­ne Leis­tung, die in Zeit­ab­schnit­ten - mo­nats­wei­se - ent­steht. Denn die Be­mes­sung und Zah­lung er­folgt ent­spre­chend dem Ziel­er­rei­chungs­grad im Geschäfts­jahr, der - wie auch die von den Par­tei­en her­an­ge­zo­ge­nen Kol­lek­tiv­ver­ein­ba­run­gen zei­gen - grundsätz­lich erst mit Ab­lauf des Geschäfts­jah­res fest­ge­stellt wer­den kann. Da­mit kann der An­spruch, wor­auf der Kläger zu Recht hin­weist, nicht ein­zel­nen Mo­na­ten zu­ge­ord­net wer­den. Selbst wenn sich die Zie­le in mo­nat­li­che Etap­pen­zie­le un­ter­tei­len ließen, setzt die Ent­ste­hung des Bo­nus nicht zwangsläufig die mo­nat­li­che Er­rei­chung des 100-Pro­zent-Werts in den ein­zel­nen Etap­pen vor­aus. Viel­mehr könn­te dann die Un­ter­erfüllung der Zie­le in ein­zel­nen Mo­nats­etap­pen durch die Übe­r­erfüllung in an­de­ren Mo­nats­zeiträum­en kom­pen­siert wer­den. Ab­ge­se­hen da­von ist hier - wie in der Re­gel - völlig of­fen, ob - und ge­ge­be­nen­falls wel­che - Ein­zel­zie­le auf Teil-Zeiträume des Geschäfts­jah­res be­zo­gen sind bzw. in sol­chen Teil-Zeiträum­en erfüllt wer­den können oder müssen. Dies ist ei­ne Fol­ge da­von, dass durch den In­cen­ti­ve-Bo­nus ge­ra­de nicht Mo­nats­leis­tun­gen, son­dern ei­ne Jah­res­leis­tung ho­no­riert wer­den soll.

Dar­an ändert auch die zeit­an­tei­li­ge Gewährung bei un­terjähri­gem Ein- oder Aus­tritt (Ziff. 11.1 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 16.11.2006) oder im Fal­le ei­nes Ar­beits­platz­wech­sels bzw. ei­ner Or­ga­ni­sa­ti­onsände­rung (Ziff. 11.2 der ge­nann­ten Be­triebs­ver­ein­ba­rung), fer­ner bei Wech­sel der dis­zi­pli­na­ri­schen Führungs­kraft (Ziff. 11.3 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung) nichts. Denn die Be­gren­zung auf den zeit­an­tei­li­gen An­spruch be­trifft in die­sen Fällen nur die Be­mes­sung der An­spruchshöhe un­ter Verkürzung des Be­zugs­zeit­raums. Die­se Verkürzung des Re­fe­renz­zeit­raums be­deu­tet nicht, dass ein Wech­sel von ei­ner mo­natsüberg­rei­fen­den Be­trach­tungs­wei­se zu ei­ner mo­nats­be­zo­ge­nen Cha­rak­te­ris­tik des In­cen­ti­ve-Bo­nus-An­spruchs stattfände. Viel­mehr bleibt es da­bei, dass es sich um die Ho­no­rie­rung

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der Ge­samt­leis­tung des Ar­beit­neh­mers in ei­nem mo­natsüberg­rei­fen­den Zeit­raum han­delt. Die Verkürzung des Be­zugs­zeit­raums in den ge­nann­ten Fällen be­trifft nicht das Sys­tem - den Cha­rak­ter - der Leis­tung, son­dern ist dem An­lie­gen ei­ner möglichst ge­rech­ten, „fai­ren“ Be­rech­nung des Bo­nus ge­schul­det.

„Zeit­ab­schnitt“ im Sin­ne von § 614 Satz 2 BGB ist mit­hin grundsätz­lich das Geschäfts­jahr, in den ge­nann­ten Fällen ei­ner Verkürzung des Be­mes­sungs­zeit­raums der verkürz­te Zeit-raum, nicht aber die für das Fix­ge­halt maßge­ben­de „Mo­nats­tak­tung“. Die Be­ru­fungs­kam­mer ver­mag dem Be­klag­ten nicht dar­in zu fol­gen, dass die für die Zah­lung des In­cen­ti­ve-Bo­nus maßge­ben­de Ar­beits­leis­tung Mo­nat für Mo­nat er­bracht wer­de un­ge­ach­tet der Fest­stell­bar­keit des Ziel­er­rei­chungs­gra­des am En­de der Ziel­pe­ri­ode.

Dar­an ändert auch die Zu­grun­de­le­gung ei­nes Ziel­er­rei­chungs­gra­des von 100 % im Fal­le ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses im ers­ten und zwei­ten Quar­tal des Geschäfts­jah­res gemäß Ziff. 11.1.3 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 16.11.2006 und die Zu­sa­ge va­ria­bler An­tei­le für über­ta­rif­li­che und Führungs­kreis-Mit­ar­bei­ter in Höhe von mo­nat­lich ei­nem Zwölf­tel als fi­xer Ein­kom­mens­be­stand­teil auf der Ba­sis des 100-Pro­zent-Werts durch E-Mail der Q. Com­mu­ni­ca­ti­on vom 12.04.2009 nichts. Bei dem An­satz des 100-Pro­zent-Werts in Ziff. 11.1.3 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung han­delt es sich le­dig­lich um ei­ne un­wi­der­leg­li­che Ver­mu­tung im Rah­men der Be­rech­nung der Höhe des Bo­nus, im Fal­le der Zu­sa­ge vom 20.04.2009 geht es um ei­ne Annäherung der va­ria­blen Vergütung an ei­ne Fix­vergütung oder gar um ei­ne Um­wand­lung der va­ria­blen Vergütung in ei­ne fes­te Vergütung, al­ler­dings je­den­falls nicht un­ter Verände­rung des Cha­rak­ters der va­ria­blen Vergütung für die Zeit von Ok­to­ber 2008 bis ein­sch­ließlich März 2009. Wäre für das Geschäfts­jahr 2008/2009 mit dem Kläger ei­ne Ziel­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen wor­den, müss­te un­ter Berück­sich­ti­gung der E-Mail vom 20.04.2009 für den Rumpf­zeit­raum Ok­to­ber 2008 bis ein-schließlich März 2009 ana­log Ziff. 11.2 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 16.11.2006 ei­ne zeit­an­tei­li­ge Be­wer­tung der Ziel­er­rei­chung so­wie ei­ne ent­spre­chen­de zeit­an­tei­li­ge Aus­zah­lung des Bo­nus - al­ler­dings im­mer noch „nach Ab­lauf des Geschäfts­jah­res“ (vgl. Ziff. 11.2 Abs. 3 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung) - er­fol­gen.

Nach al­lem han­delt es sich beim streit­ge­genständ­li­chen An­spruch auf nicht erfüll­te In­cen­ti­ve-Bo­nus-Leis­tung für das Geschäfts­jahr 2008/2009 um ei­ne Ver­bind­lich­keit, de­ren Er-
 

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füllung für die Zeit nach der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens im Sin­ne von § 55 Abs. 1 Nr. 2 In­sO er­fol­gen muss.

e) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten ist der Bo­nus­an­spruch nicht schon des-halb kei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit, son­dern ei­ne In­sol­venz­for­de­rung, weil dass die Er­satz­pflicht auslösen­de Er­eig­nis von der Schuld­ne­rin vor In­sol­ven­zeröff­nung ver­ur­sacht wur­de.

Zwar trifft es zu, dass nach Ziff. 9.3 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 16.11.2006 die Ziel­ver­ein­ba­run­gen grundsätz­lich bis spätes­tens 01.12. für die Dau­er des lau­fen­den Geschäfts­jah­res ab­zu­sch­ließen sind. Gleich­wohl ent­steht in den Fällen der vom Ar­beit­ge­ber ver­letz­ten Pflicht zur Her­beiführung ei­ner Ziel­ver­ein­ba­rung der Scha­den­er­satz­an­spruch - eben­so wie der An­spruch auf die va­ria­ble Vergütung selbst - erst mit Ab­lauf des Geschäfts­jah­res. Denn der Se­kundäran­spruch kann nicht vor dem Primäran­spruch ent­ste­hen, auf des­sen Ver­ei­te­lung er auf­baut.

f) Die Fra­ge der An­fecht­bar­keit gemäß §§ 146 Abs. 2, 133 Abs. 1 Satz 1, 134 Abs. 1 In­sO stellt sich hin­sicht­lich des An­spruchs auf Scha­den­er­satz we­gen des ent­gan­ge­nen In­cen­ti­ve-Bo­nus nicht.

3. Der Hilfs­an­trag des Klägers auf Fest­stel­lung der For­de­rung des Klägers in Höhe von 29.150,00 € zur In­sol­venz­ta­bel­le ist un­zulässig.

Zwar hat der Kläger mit Schrei­ben vom 05.05.2011 die­se For­de­rung un­ter An­ga­be des Rechts­grun­des „Zu­sa­ge/Re­ten­ti­on Pay­ment“ zur In­sol­venz­ta­bel­le an­ge­mel­det.

Gleich­wohl kann über die­sen An­trag nicht ent­schie­den wer­den, weil in­so­weit - wie der Be­klag­te zu Recht ausführt - ei­ne in je­der La­ge des Ver­fah­rens von Amts we­gen zu prüfen­de Sa­chur­teils­vor­aus­set­zung fehlt. Auch wenn die­se For­de­rung an­ge­mel­det ist, muss sie, ehe ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge gemäß § 179 ff. In­sO zulässig ist, ge­prüft und be­strit­ten wor­den sein. Dass dies ge­sche­hen wäre, er­gibt sich aus dem Vor­trag des Klägers nicht und ist auch nicht er­sicht­lich. Die Fol­ge ist, dass die­ser Fest­stel­lungs­an­trag als un­zulässig ab­zu­wei­sen ist (BAG 16.06.2004 - 5 AZR 521/03; ErfK/Müller-Glöge, 11. Aufl., Einführung In­sO Rn. 13).
 

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4. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

5. Die Re­vi­si­on wird für bei­de Par­tei­en zu­ge­las­sen. Ein­zel­hei­ten hier­zu sind der nach­fol­gen­den Be­leh­rung zu ent­neh­men.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­ses Ur­teil können bei­de Par­tei­en Re­vi­si­on ein­le­gen.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat ein­ge­legt und in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten be­gründet wer­den.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung des Ur­teils.

Die Re­vi­si­on muss beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Post­an­schrift:
Bun­des­ar­beits­ge­richt
99113 Er­furt

Te­le­fax-Num­mer:
0361 2636-2000
 

ein­ge­legt und be­gründet wer­den.

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Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

Es genügt auch die Un­ter­zeich­nung durch ei­nen Be­vollmäch­tig­ten der Ge­werk­schaf­ten und von Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie von Zu­sam­men­schlüssen sol­cher Verbände
- für ih­re Mit­glie­der
- oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der

oder

von ju­ris­ti­schen Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich in wirt­schaft­li­chem Ei­gen­tum ei­ner der im vor­ge­nann­ten Ab­satz be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen,
- wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt
- und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In je­dem Fall muss der Be­vollmäch­tig­te die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Zur Möglich­keit der Re­vi­si­ons­ein­le­gung mit­tels elek­tro­ni­schen Do­ku­ments wird auf die Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09.03.2006 (BGBl. I, 519 ff.) hin­ge­wie­sen. Ein­zel­hei­ten hier­zu un­ter http://www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de

Dr. Ro­sen­fel­der 

Kuh­le­mann 

Schneid

Hin­weis der Geschäfts­stel­le:

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet, al­le Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.