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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Streik: Beamte, Streik: Lehrer, Beamter: Streikrecht
   
Gericht: Bundesverwaltungsgericht
Akten­zeichen: 2 C 1.13
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 27.02.2014
   
Leit­sätze:

Das be­am­ten­recht­li­che Ver­bot, an kol­lek­ti­ven Kampf­maßnah­men (Streiks) teil­zu­neh­men, gilt als her­ge­brach­ter Grund­satz nach Art. 33 Abs. 5 GG ver­fas­sungs­un­mit­tel­bar für al­le Be­am­ten un­abhängig von ih­rem Auf­ga­ben­be­reich.

Ein um­fas­sen­des Recht auf Ta­rif­ver­hand­lun­gen und kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men ist mit tra­gen­den Struk­tur­prin­zi­pi­en der durch Art. 33 Abs. 4 und 5 GG gewähr­leis­te­ten In­sti­tu­ti­on des Be­rufs­be­am­ten­tums un­ver­ein­bar.

Art. 11 EM­RK in sei­ner bin­den­den Aus­le­gung durch den Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te (EGMR) gewähr­leis­tet al­len An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes, die nicht in den Streit­kräften, der Po­li­zei und der ge­nui­nen Ho­heits­ver­wal­tung tätig sind, so­wie ih­ren Ge­werk­schaf­ten ein Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und dar­auf be­zo­ge­ne kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men.

Das sta­tus­be­zo­ge­ne Ver­bot nach Art. 33 Abs. 5 GG und die funk­ti­ons­be­zo­ge­nen Gewähr­leis­tun­gen nach Art.11 EM­RK sind in Be­zug auf Be­am­te, die außer­halb der ge­nui­nen Ho­heits­ver­wal­tung ein­ge­setzt sind, in­halt­lich mit­ein­an­der un­ver­ein­bar. Es ist Auf­ga­be des Ge­setz­ge­bers, die­se Kol­li­si­ons­la­ge auf­zulösen und im We­ge der prak­ti­schen Kon­kor­danz ei­nen Aus­gleich her­bei­zuführen.

Ei­ne Dis­zi­pli­nar­verfügung er­le­digt sich durch das Aus­schei­den des ge­maßre­gel­ten Be­am­ten aus dem Be­am­ten­verhält­nis.

Vor­ins­tan­zen: VG Düsseldorf vom 15.12.2010 - Az.: VG 31 K 3904/10.O -
OVG Münster vom 07.03.2012 - Az.: OVG 3d A 317/11.O -
   


BUN­DES­VER­WAL­TUN­GS­GERICHT

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

BVerwG 2 C 1.13

OVG 3d A 317/11.O

Verkündet
am 27. Fe­bru­ar 2014

Rüger
als Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In der Ver­wal­tungs­streit­sa­che


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hat der 2. Se­nat des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 27. Fe­bru­ar 2014
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt Domgörgen

und die Rich­ter am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt Dr. Heitz, Dr. von der Wei­den,

Dr. Har­tung und Dol­lin­ger

für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts für das Land Nord­rhein-West­fa­len vom 7. März 2012 wird mit der Maßga­be zurück­ge­wie­sen, dass fest­ge­stellt wird, dass die Dis­zi­pli­nar­verfügung der Be­zirks­re­gie­rung Köln vom 10. Mai 2010 dem Grun­de nach rechtmäßig war.

Die Kläge­rin trägt drei Vier­tel, der Be­klag­te trägt ein Vier­tel der Kos­ten des Ver­fah­rens.

G r ü n d e :

I

Die Kläge­rin war bis zu ih­rem Aus­schei­den während des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens Leh­re­rin im Be­am­ten­verhält­nis auf Le­bens­zeit im Dienst des be­klag­ten Lan­des.


Im Ja­nu­ar und Fe­bru­ar 2009 nahm die Kläge­rin als Mit­glied der Ge­werk­schaft Er­zie­hung und Wis­sen­schaft (GEW) in­ner­halb von zwei Wo­chen drei­mal an Warn­streiks teil, zu de­nen die GEW während der Ta­rif­ver­hand­lun­gen für den öffent­li­chen Dienst auf­ge­ru­fen hat­te. Die Ge­werk­schaft for­der­te ei­ne Ge­halts-
 


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erhöhung für ta­rif­beschäftig­te Leh­rer und streb­te die Über­nah­me des Ta­rif­ab­schlus­ses für die Be­am­ten­be­sol­dung an. Die Kläge­rin hat­te ih­re Teil­nah­me an den Warn­streiks vor­ab der Schul­lei­tung an­gekündigt. Die­se hat­te sie dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ihr als Be­am­tin kein Streik­recht zu­ste­he. An den drei Streik­ta­gen versäum­te die Kläge­rin ins­ge­samt zwölf Un­ter­richts­stun­den.


Aus die­sem Grund wur­de sie durch Dis­zi­pli­nar­verfügung mit ei­ner Geld­buße von 1 500 € be­legt. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat die Verfügung auf­ge­ho­ben, weil Verstöße be­am­te­ter Leh­rer ge­gen das Streik­ver­bot auf­grund der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te (EGMR) zur Zulässig­keit von Streiks im öffent­li­chen Dienst nicht mehr dis­zi­pli­nar­recht­lich sank­tio­niert wer­den könn­ten. Auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt die Kla­ge aus im We­sent­li­chen fol­gen­den Gründen ab­ge­wie­sen:


Die Teil­nah­me an den Warn­streiks stel­le ein Dienst­ver­ge­hen dar, weil es Be­am­ten ge­ne­rell ver­bo­ten sei, zur Förde­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men zu er­grei­fen oder zu un­terstützen. Die­ses Ver­bot stel­le ei­nen un­mit­tel­bar gel­ten­den her­ge­brach­ten Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums dar, der auch oh­ne ge­setz­li­che Ver­bots­re­ge­lung von al­len Be­am­ten zu be­ach­ten sei. Für Ta­rif­ver­hand­lun­gen und dar­auf be­zo­ge­ne Streiks sei kein Raum, weil Be­sol­dung und sons­ti­ge Ar­beits­be­din­gun­gen der Be­am­ten von den Dienst­herrn ein­sei­tig fest­ge­legt würden.

Die Zulässig­keit kol­lek­ti­ver Kampf­maßnah­men sei mit der Rechts­na­tur des Be­am­ten­verhält­nis­ses als ei­nes auf Le­bens­zeit an­ge­leg­ten öffent­lich-recht­li­chen Dienst- und Treue­verhält­nis­ses un­ver­ein­bar. Der­ar­ti­ge Maßnah­men zerstörten das aus­ta­rier­te Gefüge von Rech­ten und Pflich­ten, das durch die her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums ver­fas­sungs­recht­lich vor­ge­ge­ben sei. Da­nach sei­en Be­am­te ver­pflich­tet, dem Dienst­herrn ih­re ge­sam­te Ar­beits­kraft während des Be­rufs­le­bens zur Verfügung zu stel­len und die ih­nen über­tra­ge­nen Auf­ga­ben un­ei­gennützig und mit vol­lem Ein­satz zu erfüllen. Dafür stel­le ih­nen der Dienst­herr le­bens­lang die Mit­tel für ei­ne dem Amt an­ge­mes­se­ne Le­bensführung zur Verfügung. Die­se Rechts­grundsätze be­an­spruch­ten für al­le Beam-
 


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ten­verhält­nis­se glei­cher­maßen Gel­tung; ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung nach Ver­wal­tungs­zwei­gen und Auf­ga­ben­be­rei­chen sei aus­ge­schlos­sen.

An die­ser Rechts­la­ge ände­re die neue­re Recht­spre­chung des EGMR zum Recht der außer­halb der Ho­heits­ver­wal­tung täti­gen An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes auf Ta­rif­ver­hand­lun­gen und kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men auch dann nichts, wenn sie auf deut­sche Be­am­te an­wend­bar sein soll­te. Bei der dann be­ste­hen­den Kol­li­si­on zwi­schen Ver­fas­sungs- und Kon­ven­ti­ons­recht ha­be das Grund­ge­setz Vor­rang vor der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on, die im Rang ei­nes Bun­des­ge­set­zes ste­he. Das um­fas­sen­de Ver­bot für al­le Be­am­ten, sich an kol­lek­ti­ven Kampf­maßnah­men zu be­tei­li­gen, stel­le ein un­ver­zicht­ba­res Struk­tur­prin­zip der durch Art. 33 Abs. 5 GG gewähr­leis­te­ten In­sti­tu­ti­on Be­rufs­be­am­ten­tum dar.

Mit der Re­vi­si­on macht die Kläge­rin gel­tend, es sei im Hin­blick auf die ver­fas­sungs- und kon­ven­ti­ons­recht­lich geschütz­te Ko­ali­ti­ons­frei­heit nicht zu recht­fer­ti­gen, auch den­je­ni­gen Be­am­ten das Streik­recht zu ver­wei­gern, die außer­halb der Ho­heits­ver­wal­tung tätig sei­en. Außer­halb die­ses Be­reichs ent­schie­den die Dienst­herrn oh­ne recht­li­che Bin­dun­gen nach po­li­ti­schen und fis­ka­li­schen Ge­sichts­punk­ten, ob sie Be­am­te oder Ta­rif­beschäftig­te für die Auf­ga­ben­erfüllung ein­setz­ten.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts für das Land Nord­rhein-West­fa­len vom 7. März 2012 auf­zu­he­ben und die Be­ru­fung des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts Düssel­dorf vom 15. De­zem­ber 2010 zurück­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

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Der Be­klag­te und der Ver­tre­ter des Bun­des­in­ter­es­ses, der ei­ne Stel­lung­nah­me des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums des In­nern ein­ge­reicht hat, ver­tei­di­gen das Be­ru­fungs­ur­teil.

II

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist im We­sent­li­chen nicht be­gründet. Das Be­ru­fungs­ur­teil verstößt nicht ge­gen re­vi­si­bles Recht, so­weit das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt die an­ge­foch­te­ne Dis­zi­pli­nar­verfügung als dem Grun­de nach rechtmäßig an­ge­se­hen hat. Da­ge­gen er­weist sich die verhäng­te Geld­buße bei An­wen­dung der re­vi­si­blen Be­mes­sungs­vor­ga­ben des § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 4 des Dis­zi­plinar­ge­set­zes für das Land Nord­rhein-West­fa­len vom 16. No­vem­ber 2004 - LDG NRW - (GV. NRW. S. 624) als un­an­ge­mes­sen hoch.

1. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Sach­ent­schei­dung über das Re­vi­si­ons­be­geh­ren sind nach wie vor ge­ge­ben, ob­wohl die Kläge­rin während des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens auf ih­ren An­trag aus dem Be­am­ten­verhält­nis aus­ge­schie­den ist.

a) Die mit der An­fech­tungs­kla­ge an­ge­streb­te Auf­he­bung der Dis­zi­pli­nar­verfügung ist al­ler­dings nicht mehr möglich, weil die­se Verfügung durch die an­trags­gemäße Ent­las­sung der Kläge­rin aus dem Be­am­ten­verhält­nis ih­re Rechts­wirk­sam­keit ver­lo­ren hat; sie hat sich er­le­digt (§ 43 Abs. 2 VwVfG NRW, § 3 Abs. 1 LDG NRW).


Ein Ver­wal­tungs­akt ver­liert sei­ne Rechts­wir­kun­gen u.a. dann, wenn er auf­grund ei­ner nachträgli­chen Ände­rung der Sach- oder Rechts­la­ge sei­nen Re­ge­lungs­zweck nicht mehr er­rei­chen kann. Der Gel­tungs­an­spruch des Ver­wal­tungs­akts, der dar­auf ge­rich­tet ist, ein Rechts­verhält­nis zu be­gründen, auf­zu­he­ben, in­halt­lich zu ändern oder fest­zu­stel­len, muss er­lo­schen sein.


Dies ist bei ei­ner Dis­zi­pli­nar­verfügung der Fall, wenn der Be­am­te aus dem Be­am­ten­verhält­nis aus­schei­det. Durch die­ses Er­eig­nis ver­liert die Dis­zi­pli­nar­verfügung ih­ren Gel­tungs­an­spruch, weil fest­steht, dass ihr Zweck nicht mehr er-
 


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reicht wer­den kann. Das Aus­schei­den aus dem Be­am­ten­verhält­nis lässt das dis­zi­pli­nar­recht­li­che Sank­ti­ons­bedürf­nis ent­fal­len.

Der Zweck des Dis­zi­pli­nar­rechts be­steht dar­in, die Funk­ti­onsfähig­keit der öffent­li­chen Ver­wal­tung und das An­se­hen des öffent­li­chen Diens­tes auf­recht­zu­er­hal­ten und wie­der­her­zu­stel­len. Da­her wer­den Dis­zi­pli­nar­maßnah­men im Un­ter­schied zu Kri­mi­nal­stra­fen nicht verhängt, um be­gan­ge­nes Un­recht zu ver­gel­ten.


Viel­mehr sol­len die Dis­zi­pli­nar­maßnah­men des Ver­wei­ses, der Geld­buße und der Kürzung der Dienst­bezüge, die durch Dis­zi­pli­nar­verfügung aus­ge­spro­chen wer­den, den ak­ti­ven Be­am­ten die Be­deu­tung der ver­letz­ten Dienst­pflich­ten für die Funk­ti­onsfähig­keit der öffent­li­chen Ver­wal­tung vor Au­gen führen und sie da­zu an­hal­ten, sich künf­tig pflicht­gemäß zu ver­hal­ten. Sie sind dar­auf ge­rich­tet, den ord­nungs­gemäßen Be­trieb der öffent­li­chen Ver­wal­tung si­cher­zu­stel­len und wei­te­re Funk­ti­ons- oder An­se­hens­be­ein­träch­ti­gun­gen zu ver­mei­den (Ur­tei­le vom 23. Ja­nu­ar 1973 - BVerwG 1 D 25.72 - BVerw­GE 46, 64 <66 f.>; vom 5. Mai 1998 - BVerwG 1 D 12.97 - ju­ris Rn. 19 ; Be­schluss vom 13. Ok­to­ber 2005 - BVerwG 2 B 19.05 - Buch­holz 235.1 § 15 BDG Nr. 2 Rn. 5).


Aus die­sem Grund steht der Gel­tungs­an­spruch von Dis­zi­pli­nar­verfügun­gen un­ter dem Vor­be­halt, dass die ge­maßre­gel­ten Be­trof­fe­nen wei­ter­hin die be­am­ten­recht­li­chen Pflich­ten zu be­ach­ten ha­ben. Dies ist nicht mehr der Fall, wenn sie aus dem Be­am­ten­verhält­nis aus­ge­schie­den sind. Ein frühe­rer Be­am­ter kann nicht mehr ge­mahnt wer­den, Pflich­ten zu be­ach­ten, die für ihn nicht mehr gel­ten. Er kann auch nicht mehr die Funk­ti­onsfähig­keit der öffent­li­chen Ver­wal­tung oder das An­se­hen des öffent­li­chen Diens­tes be­ein­träch­ti­gen.


b) Der An­trag, die Rechts­wid­rig­keit der er­le­dig­ten Dis­zi­pli­nar­verfügung fest­zu­stel­len, ist als nach­ran­gi­ges Be­geh­ren in dem wei­ter­ge­hen­den Auf­he­bungs­an­trag ent­hal­ten (Ur­teil vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 1.04 - BVerw­GE 123, 308 <312> = Buch­holz 240 § 72a BBesG Nr. 1 S. 3 f.). Der Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­an­trag ändert we­der das Rechts­schutz­ziel noch den Sach- und Streitstoff des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens (Ur­tei­le vom 2. Ju­li 1982 - BVerwG 8 C 101.81 -
 


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BVerw­GE 66, 75 <78> = Buch­holz 448.11 § 43 ZDG Nr. 2 S. 3 f.; vom 21. Ok­to­ber 1993 - BVerwG 6 C 12.92 - Buch­holz 421.0 Prüfungs­we­sen Nr. 320 S. 306 und vom 15. De­zem­ber 2011 - BVerwG 2 C 44.10 - ju­ris Nr. 8).

Das be­rech­tig­te In­ter­es­se der Kläge­rin an der be­an­trag­ten Fest­stel­lung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 Vw­GO folgt aus dem Um­stand, dass sie un­ter Be­ru­fung auf die neue­re Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te (EGMR) gel­tend macht, die dis­zi­pli­nar­recht­li­che Maßre­ge­lung ha­be ih­re Ko­ali­ti­ons­frei­heit nach Art. 9 Abs. 3 GG, Art. 11 der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on (EM­RK) ver­letzt.


2. Der Be­klag­te hat zu Recht an­ge­nom­men, dass die Kläge­rin durch die Teil­nah­me an den Warn­streiks ein Dienst­ver­ge­hen be­gan­gen hat. Sie blieb an den drei Ta­gen, an de­nen sie aus die­sem Grund den Un­ter­richt versäum­te, vorsätz­lich dem Dienst un­er­laubt fern (§ 83 Abs. 1 Satz 1, § 79 Abs. 1 Satz 1 des Be­am­ten­ge­set­zes für das Land Nord­rhein-West­fa­len in der bis zum 31. März 2009 gel­ten­den Fas­sung der Be­kannt­ma­chung vom 1. Mai 1981 - LBG NRW a.F. - ).


Der Tat­be­stand des un­er­laub­ten Fern­blei­bens nach § 79 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. knüpft an die for­ma­le Dienst­leis­tungs­pflicht an. Die­se be­am­ten­recht­li­che Grund­pflicht for­dert von Be­am­ten vor al­lem, sich während der vor­ge­schrie­be­nen Zeit an dem vor­ge­schrie­be­nen Ort auf­zu­hal­ten und dort die ihm über­tra­ge­nen dienst­li­chen Auf­ga­ben wahr­zu­neh­men (stRspr; vgl. Ur­teil vom 11. Ok­to­ber 2006 - BVerwG 1 D 10.05 - Buch­holz 232 § 73 BBG Nr. 30 Rn. 34). Wer dem Dienst vorsätz­lich un­er­laubt fern­bleibt, miss­ach­tet da­mit zwangsläufig die Dienst­pflich­ten zum vol­len be­ruf­li­chen Ein­satz und zur Be­fol­gung dienst­li­cher An­ord­nun­gen. Die Teil­nah­me der Kläge­rin an den Warn­streiks war un­er­laubt, weil sie nicht nach Art. 9 Abs. 3 GG oder nach Art. 11 EM­RK von ih­ren Un­ter­richts­pflich­ten be­freit war.

3. Be­am­te sind nicht be­rech­tigt, sich an kol­lek­ti­ven Kampf­maßnah­men zu be­tei­li­gen oder die­se zu un­terstützen. In­so­weit enthält Art. 33 Abs. 5 GG ein um­fas­sen­des Ver­bot für al­le Be­am­ten, das de­ren Ko­ali­ti­ons­frei­heit nach Art. 9 Abs. 3
 


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GG be­schränkt und auch oh­ne ge­setz­li­che Ver­bots­re­ge­lun­gen be­ach­tet wer­den muss. Dem­ge­genüber nimmt der EGMR in zwei Ent­schei­dun­gen aus den Jah­ren 2008 und 2009 an, dass die Gewähr­leis­tun­gen der Ko­ali­ti­ons­frei­heit nach Art. 11 EM­RK den­je­ni­gen An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes ein Recht auf Ta­rif­ver­hand­lun­gen und kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men einräum­en, die nach ih­rem Auf­ga­ben­be­reich nicht an der Ausübung ge­nu­in ho­heit­li­cher Be­fug­nis­se be­tei­ligt sind. Es ist Auf­ga­be des Bun­des­ge­setz­ge­bers, ei­nen Aus­gleich zwi­schen den in­halt­lich un­ver­ein­ba­ren An­for­de­run­gen des Art. 33 Abs. 5 GG und des Art. 11 EM­RK her­zu­stel­len. So­lan­ge dies nicht ge­sche­hen ist, be­an­sprucht das Ver­bot nach Art. 33 Abs. 5 GG Gel­tung.


4. Nach Art. 33 Abs. 5 GG ist das Recht des öffent­li­chen Diens­tes un­ter Berück­sich­ti­gung der her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums zu re­geln und fort­zu­ent­wi­ckeln. Da­mit stellt das Grund­ge­setz die von ihm vor­ge­fun­de­ne In­sti­tu­ti­on des Be­rufs­be­am­ten­tums un­ter ver­fas­sungs­recht­li­chen Schutz. Un­ter dem Be­griff der her­ge­brach­ten Grundsätze ist ein prägen­der Kern­be­stand an recht­li­chen Struk­tur­prin­zi­pi­en zu ver­ste­hen, die sich in der Tra­di­ti­on ent­wi­ckelt und bewährt ha­ben. Sie müssen während ei­nes länge­ren Zeit­raums, vor al­lem während der Gel­tung der Wei­ma­rer Reichs­ver­fas­sung, als ver­bind­lich an­er­kannt ge­we­sen sein und das Bild des Be­rufs­be­am­ten­tums maßgeb­lich ge­prägt ha­ben. Dies ist an­zu­neh­men, wenn ih­re Be­sei­ti­gung des­sen Cha­rak­ter als In­sti­tu­ti­on grund­le­gend verändern würde (stRspr; BVerfG, Be­schlüsse vom 19. Sep­tem­ber 2007 - 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247 <260 f.> und vom 28. Mai 2008 - 2 BvL 11/07 - BVerfGE 121, 205 <219 f.>).


Das Grund­ge­setz gewähr­leis­tet die her­ge­brach­ten Grundsätze als die funk­ti­ons­we­sent­li­chen tra­dier­ten Grund­struk­tu­ren ei­ner In­sti­tu­ti­on, die auf Sach­wis­sen, fach­li­cher Leis­tung und loya­ler Pflich­terfüllung be­ruht. Das Be­rufs­be­am­ten­tum soll er­hal­ten wer­den, weil es auf­grund sei­ner recht­li­chen Struk­tu­ren als befähigt an­ge­se­hen wird, ei­ne sta­bi­le Ver­wal­tung zu si­chern und die rechts­staat­li­chen Bin­dun­gen je­des staat­li­chen Han­delns auch ge­genüber den po­li­ti­schen Kräften zur Gel­tung zu brin­gen (stRspr; BVerfG, Be­schlüsse vom 19. Sep­tem­ber 2007 a.a.O. und vom 28. Mai 2008 a.a.O.).
 


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Die recht­li­che Be­deu­tung der her­ge­brach­ten Grundsätze hängt von ih­rem In­halt ab: Ge­ben sie ei­nen ausfüllungs­bedürf­ti­gen Rah­men vor, ist der Ge­setz­ge­ber zur in­halt­li­chen Kon­kre­ti­sie­rung be­rech­tigt und ver­pflich­tet, wo­bei er die ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen be­ach­ten muss (stRspr; vgl. Ur­teil vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerw­GE 131, 20 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94, je­weils Rn. 20). Hat ein her­ge­brach­ter Grund­satz da­ge­gen ei­nen hin­rei­chend be­stimm­ten In­halt, fol­gen dar­aus un­mit­tel­bar Rech­te und Pflich­ten für das Be­am­ten­verhält­nis; ei­ner ge­setz­li­chen Re­ge­lung be­darf es nicht.

Die her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums ste­hen in ei­nem in­halt­li­chen Zu­sam­men­hang; sie er­ge­ben in ih­rer Ge­samt­heit das be­son­de­re, für das Be­am­ten­verhält­nis cha­rak­te­ris­ti­sche Re­ge­lungs­gefüge aus Rech­ten und Pflich­ten. So folgt aus her­ge­brach­ten Grundsätzen des Le­bens­zeit­prin­zips, des Leis­tungs­prin­zips und der Haupt­be­ruf­lich­keit, dass der Be­am­te grundsätz­lich ver­pflich­tet ist, dem Dienst­herrn le­bens­lang sei­ne vol­le Ar­beits­kraft zur Verfügung zu stel­len, die über­tra­ge­nen dienst­li­chen Auf­ga­ben mit vol­lem be­ruf­li­chen Ein­satz so­wie un­ei­gennützig zu erfüllen, sich da­bei aus­sch­ließlich an Ge­setz und Recht zu ori­en­tie­ren und sich ge­genüber dem Dienst­herrn loy­al zu ver­hal­ten. Im Ge­gen­zug ver­pflich­tet der Ali­men­ta­ti­ons­grund­satz den Dienst­herrn, dem Be­am­ten und sei­ner Fa­mi­lie le­bens­lang den­je­ni­gen Un­ter­halt zu gewähren, der nach den wirt­schaft­li­chen Verhält­nis­sen für ei­ne dem Sta­tu­s­amt ent­spre­chen­de Le­bensführung er­for­der­lich ist. Da­durch wird die wirt­schaft­li­che Un­abhängig­keit des Be­am­ten si­cher­ge­stellt, die ihn in die La­ge ver­setzt, sein Amt un­ei­gennützig nach den Er­for­der­nis­sen des Rechts zu führen (BVerfG, Be­schlüsse vom 19. Sep­tem­ber 2007 a.a.O. S. 263 f. und vom 28. Mai 2008 a.a.O. S. 221; Ur­teil vom 14. Fe­bru­ar 2012 - 2 BvL 4/10 - BVerfGE 130, 263 <292 f.>).


Art. 33 Abs. 5 GG er­teilt dem Ge­setz­ge­ber den Auf­trag, das Be­am­ten­recht zu re­geln und fort­zu­ent­wi­ckeln. Da­her hat er die Be­fug­nis, die her­ge­brach­ten Grundsätze „in die Zeit zu stel­len“, in­dem er den vor­ge­ge­be­nen Rah­men ausfüllt oder ih­ren Gel­tungs­be­reich ein­schränkt. Um­fang und Reich­wei­te des dem Ge­setz­ge­ber hier­bei eröff­ne­ten Ge­stal­tungs­spiel­raums hängen da­von ab, wel­che Be­deu­tung dem je­wei­li­gen her­ge­brach­ten Grund­satz für die dem Be­rufs­be­am­ten­tum zu­ge­dach­te Auf­ga­be zu­kommt, ei­ne rechts­staat­li­che Ver­wal­tung zu
 


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si­chern. Art. 33 Abs. 5 GG ver­bie­tet tief­grei­fen­de struk­tu­rel­le Ein­grif­fe, die das We­sen der In­sti­tu­ti­ons­ga­ran­tie Be­rufs­be­am­ten­tum verändern (BVerfG, Be­schlüsse vom 19. Sep­tem­ber 2007 a.a.O. S. 262 f. und vom 28. Mai 2008 a.a.O. S. 220 f.). Die Auf­nah­me des Fort­ent­wick­lungs­ge­bots in den Wort­laut des Art. 33 Abs. 5 GG durch das Ge­setz zur Ände­rung des Grund­ge­set­zes vom 28. Au­gust 2006 (BGBl S. 2034) hat den Ge­stal­tungs­spiel­raum des Ge­setz­ge­bers nicht er­wei­tert (BVerfG, Be­schlüsse vom 19. Sep­tem­ber 2007 a.a.O. S. 273 und vom 28. Mai 2008 a.a.O. S. 232).

Es stellt ein durch Art. 33 Abs. 5 GG vor­ge­ge­be­nes prägen­des Struk­tur­prin­zip der In­sti­tu­ti­on des Be­rufs­be­am­ten­tums dar, dass das Gefüge auf­ein­an­der be­zo­ge­ner und sich ergänzen­der Rech­te und Pflich­ten ein­sei­tig von den Dienst­herrn in­halt­lich kon­kre­ti­siert wird. Der Grund­satz der ho­heit­li­chen Ge­stal­tung des Be­am­ten­verhält­nis­ses hat in zahl­rei­chen Vor­schrif­ten der Be­am­ten­ge­set­ze Aus­druck ge­fun­den. So ist die Be­am­ten­be­sol­dung durch Ge­setz zu re­geln (§ 2 Abs. 1 und 2 BBesG). Grund­le­gen­de Ar­beits­be­din­gun­gen der Be­am­ten wie Ar­beits­zeit und Ur­laub sind un­mit­tel­bar durch Ge­setz oder auf­grund ge­setz­li­cher Ermäch­ti­gung durch Rechts­ver­ord­nung ge­re­gelt (vgl. § 87 ff. BBG, § 44 Be­am­tStG). Ge­setz- und Ver­ord­nungs­ge­ber sind bei der Fest­le­gung der Be­sol­dung und der wei­te­ren Ar­beits­be­din­gun­gen an die Vor­ga­ben ins­be­son­de­re des Art. 33 Abs. 5 GG ge­bun­den; die­ser Bin­dung ent­spre­chen sub­jek­ti­ve Rech­te der Be­am­ten. Es liegt in der Ver­ant­wor­tung von Ge­setz- und Ver­ord­nungs­ge­ber, ins­be­son­de­re die ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen ih­res Re­ge­lungs­auf­trags zu be­ach­ten und auf die­se Wei­se das be­am­ten­recht­li­che Re­ge­lungs­gefüge in ei­nem aus­ta­rier­ten Zu­stand zu hal­ten (BVerfG, Be­schlüsse vom 11. Ju­ni 1958 - 1 BvR 1/52, 46/52 - BVerfGE 8, 1 <17 f.>; vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039, 1045/75 - BVerfGE 44, 249 <264> und vom 19. Sep­tem­ber 2007 a.a.O. S. 263 f.).

Mit der Rechts­na­tur des Be­am­ten­verhält­nis­ses als ei­nes ho­heit­lich aus­ge­stal­te­ten Dienst- und Treue­verhält­nis­ses lässt sich nicht ver­ein­ba­ren, dass die Kon­kre­ti­sie­rung des be­am­ten­recht­li­chen Re­ge­lungs­gefüges zur Dis­po­si­ti­on der Ta­rif­par­tei­en ge­stellt, d.h. zwi­schen den Dienst­herrn und den Ge­werk­schaf­ten der Be­am­ten aus­ge­han­delt und ver­ein­bart wird. Die In­sti­tu­ti­on des Be­rufs­be­am­ten-
 


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tums würde tief­grei­fend verändert, wenn die Fra­gen der Be­sol­dung, der Ar­beits­zei­ten oder der Al­ters­gren­zen für die Ein­stel­lung und den Ein­tritt in den Ru­he­stand durch Ta­rif­verträge ge­re­gelt würden und die Ge­werk­schaf­ten der Be­am­ten ih­ren For­de­run­gen während der Ta­rif­ver­hand­lun­gen durch kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men Nach­druck ver­lei­hen könn­ten. Denn die ta­rif­li­che Ge­stal­tung des Be­am­ten­rechts setzt Ta­rif­au­to­no­mie und da­mit ei­nen Ver­zicht der Dienst­herrn auf ih­re ho­heit­li­chen Re­ge­lungs­be­fug­nis­se vor­aus. An de­ren Stel­le träte die Rechts­ver­bind­lich­keit der aus­ge­han­del­ten Ta­rif­ab­schlüsse. Die Aus­ge­wo­gen­heit des be­am­ten­recht­li­chen Re­ge­lungs­gefüges, ins­be­son­de­re die Be­ach­tung der Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 5 GG, hin­ge in ers­ter Li­nie da­von ab, dass zwi­schen den Ta­rif­par­tei­en Kampf­pa­rität be­steht.

Das Ver­bot für Be­am­te, zur Durch­set­zung von Ar­beits­be­din­gun­gen kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men zu er­grei­fen, ist als her­ge­brach­ter Grund­satz im Sin­ne von Art. 33 Abs. 5 GG an­er­kannt. Bis zum En­de der Mon­ar­chie im No­vem­ber 1918 wur­de Be­am­ten selbst die Teil­nah­me an Ver­an­stal­tun­gen der we­ni­gen Be­rufs­verbände ver­bo­ten. Erst ge­gen En­de der Mon­ar­chie wur­den Ver­tre­ter der or­ga­ni­sier­ten Be­am­ten­schaft von der preußischen Re­gie­rung an­gehört. Art. 130 Abs. 2 der Wei­ma­rer Reichs­ver­fas­sung (WRV) si­cher­te den Be­am­ten das Recht auf po­li­ti­sche Ge­sin­nungs­frei­heit und Ver­ei­ni­gungs­frei­heit zu. Art. 130 Abs. 3 WRV gewähr­te ih­nen das Recht auf Be­rufs­ver­tre­tun­gen nach nähe­rer ge­setz­li­cher Be­stim­mung. Ein Ge­set­zes­ent­wurf des All­ge­mei­nen Deut­schen Be­am­ten­bun­des aus dem Jahr 1926 sah vor, dass Be­am­ten­ver­tre­tun­gen be­rech­tigt sein soll­ten, statt ho­heit­li­cher Re­ge­lun­gen der Ar­beits­be­din­gun­gen kol­lek­ti­ve Ver­ein­ba­run­gen zu ver­lan­gen. Die­se Vor­stel­lun­gen tra­fen auf grundsätz­li­che Kri­tik und wur­den nicht ver­wirk­licht. Die in der An­fangs­zeit der Wei­ma­rer Re­pu­blik um­strit­te­ne Fra­ge der Zulässig­keit von Be­am­ten­streiks wur­de während des Ei­sen­bah­ner­streiks im Jahr 1922 geklärt: Durch die auf Art. 48 Abs. 2 WRV gestütz­te Not­ver­ord­nung vom 1. Fe­bru­ar 1922 (RGBl I S. 187) ver­bot der Reichspräsi­dent den Be­am­ten der Reichs­bahn eben­so wie al­len übri­gen Be­am­ten, die Ar­beit ein­zu­stel­len oder zu ver­wei­gern. Die Not­ver­ord­nung wur­de am 9. Fe­bru­ar 1922 auf­ge­ho­ben. In der Fol­ge­zeit bestätig­ten Reichs­ge­richt und Reichs­dis­zi­pli­nar­hof das Ver­bot, weil Be­am­te zum Staat in ei­nem öffent­lich-recht­li­chen Ge­walt­verhält­nis stünden. Da­her sei­en sie in be­son­de­rer Wei­se zu

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Treue, Ge­hor­sam und ge­wis­sen­haf­ter Auf­ga­ben­erfüllung ver­pflich­tet (zum Gan­zen: Krau­se, Rechts­his­to­ri­sche Rei­he - 357 -, Die her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums, 2008, S. 36 ff.).

Dem­ent­spre­chend ist das Ver­bot kol­lek­ti­ver Kampf­maßnah­men als not­wen­di­ge Ergänzung so­wohl in den grund­le­gen­den, durch Art. 33 Abs. 5 GG vor­ge­ge­be­nen Be­am­ten­pflich­ten zum vol­len be­ruf­li­chen Ein­satz, zur Be­fol­gung dienst­li­cher An­ord­nun­gen und zur Loya­lität als auch in dem Struk­tur­prin­zip der ho­heit­li­chen Ge­stal­tung des Be­am­ten­verhält­nis­ses ver­an­kert. Es gilt auf­grund sei­ner in­halt­li­chen Be­stimmt­heit un­mit­tel­bar und geht dem Grund­recht der Ko­ali­ti­ons­frei­heit nach Art. 9 Abs. 3 GG vor, so­weit sein An­wen­dungs­be­reich reicht (BVerfG, Be­schlüsse vom 11. Ju­ni 1958 a.a.O. S. 17; vom 30. März 1977 a.a.O. S. 264 und vom 19. Sep­tem­ber 2007 - 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247 ).

Das Ver­bot gilt für al­le Be­am­ten glei­cher­maßen. Es knüpft wie das be­am­ten-recht­li­che Re­gel­werk in sei­ner Ge­samt­heit nicht an den Ein­satz- und Auf­ga­ben­be­reich der Be­am­ten, son­dern an den Be­am­ten­sta­tus an. Dies gilt un­ge­ach­tet des Um­stands, dass die Dienst­herrn außer­halb der Be­rei­che der ge­nu­in ho­heit­li­chen Ver­wal­tung, die nach Art. 33 Abs. 4 GG in der Re­gel Be­am­ten vor­be­hal­ten sind, von Ver­fas­sungs we­gen nicht ge­hin­dert sind, nach po­li­ti­schen und fis­ka­li­schen Ge­sichts­punk­ten zu ent­schei­den, ob sie zur Erfüllung ih­rer Auf­ga­ben Be­am­te oder Ta­rif­beschäftig­te ein­set­zen (BVerfG, Be­schluss vom 19. Sep­tem­ber 2007 a.a.O. S. 267; Ur­teil vom 14. Fe­bru­ar 2012 - 2 BvL 4/10 - BVerfGE 130, 263 <297 f.>).


5. Nach Art. 11 Abs. 1 EM­RK hat je­de Per­son das Recht, sich fried­lich mit an­de­ren zu ver­sam­meln und sich frei mit an­de­ren zu­sam­men­zu­sch­ließen; da­zu gehört auch das Recht, zum Schutz ih­rer In­ter­es­sen Ge­werk­schaf­ten zu grün-den und Ge­werk­schaf­ten bei­zu­tre­ten. Die­se Rech­te können nach Maßga­be des Art. 11 Abs. 2 Satz 1 und 2 EM­RK ein­ge­schränkt wer­den.


Nach der Recht­spre­chung des EGMR um­fasst Art. 11 Abs. 1 EM­RK auch das


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de­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen zu un­terstützen, so­wie das Recht die­ser Ge­werk­schaf­ten, im Na­men ih­rer Mit­glie­der Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen mit dem Ar­beit­ge­ber über die Ar­beits­be­din­gun­gen zu führen. Dies gilt auch für die An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes. Die Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 EM­RK ver­pflich­ten den Staat als Ar­beit­ge­ber, oh­ne dass es dar­auf an­kommt, ob die Be­zie­hun­gen zu den Staats­be­diens­te­ten dem öffent­li­chen Recht oder dem Pri­vat­recht zu­zu­ord­nen sind. Die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on macht kei­nen Un­ter­schied zwi­schen der Tätig­keit der Kon­ven­ti­ons­staa­ten als Träger ho­heit­li­cher Ge­walt ei­ner­seits und ih­ren Pflich­ten als Ar­beit­ge­ber an­de­rer­seits. Ein­schränkun­gen der Ko­ali­ti­ons­frei­heit sind nur zulässig, wenn sie von den Schran­ken des Art. 11 Abs. 2 Satz 1 und 2 EM­RK ge­deckt sind (EGMR (GK), Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008 - Nr. 34503/97, De­mir und Bay­ka­ra - NZA 2010, 1425).

Art. 11 Abs. 2 Satz 1 und 2 EM­RK enthält Ein­schränkun­gen für die Ausübung der Rech­te nach Ab­satz 1: Nach Satz 1 set­zen Ein­schränkun­gen vor­aus, dass sie ge­setz­lich vor­ge­se­hen und in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft not­wen­dig sind un­ter an­de­rem für die na­tio­na­le oder öffent­li­che Si­cher­heit, zur Auf­recht­er­hal­tung der Ord­nung oder zum Schutz der Rech­te und Frei­hei­ten an­de­rer. Nach Satz 2 steht Art. 11 rechtmäßigen Ein­schränkun­gen der Ausübung die­ser Rech­te für An­gehöri­ge der Streit­kräfte, der Po­li­zei oder der Staats­ver­wal­tung nicht ent­ge­gen. Während die erst­ge­nann­ten Grup­pen ein­deu­tig ab­grenz­bar sind, ist der Be­griff „An­gehöri­ge der Staats­ver­wal­tung“ nicht aus sich her­aus verständ­lich.

Der EGMR be­stimmt die­sen Schutz­be­reich der in­di­vi­du­el­len und kol­lek­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit nach Art. 11 Abs. 1 EM­RK aus­drück­lich in Übe­rein­stim­mung mit völker­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen wie der Kon­ven­ti­on Nr. 98 der In­ter­na­tio­na­len Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on (ILO) und Teil II Art. 6 Nr. 1 der Eu­ropäischen So­zi­al­char­ta so­wie mit Art. 28 der Eu­ropäischen Grund­rech­te­char­ta und der Pra­xis der großen Mehr­heit der eu­ropäischen Staa­ten. Da­mit hat er die Spruch­pra­xis des Sach­verständi­gen­aus­schus­ses der ILO und des Eu­ropäischen Aus­schus­ses für So­zia­le Rech­te über­nom­men (zum Gan­zen: Sei­fert, KritV 2009, 357 <363 f.>).

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Im An­schluss an das Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008 (a.a.O.) hat der EGMR das durch Art. 11 Abs. 1 EM­RK geschütz­te Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen der An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes und ih­rer Ge­werk­schaf­ten um das Streik­recht ergänzt. Da­bei be­zieht er sich wie­der­um auf die Eu­ropäische So­zi­al­char­ta, die das Streik­recht als ein Mit­tel zur wirk­sa­men Ausübung des Rechts auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen gewähr­leis­te. Das Streik­recht sei von den Kon­troll­or­ga­nen der In­ter­na­tio­na­len Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on (ILO) als un­trenn­ba­rer Teil der Ver­ei­ni­gungs­frei­heit an­er­kannt (EGMR, Ur­teil vom 21. April 2009 - Nr. 68959/01, En­er­ji Ya­pi-Yol Sen - NZA 2010, 1423).

In den an­geführ­ten Ent­schei­dun­gen nimmt der EGMR auch zu den Ein­schränkun­gen der Ko­ali­ti­ons­frei­heit Stel­lung. In dem Ur­teil vom 21. April 2009 (a.a.O.) heißt es zu Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK, es könne mit der Ko­ali­ti­ons­frei­heit ver­ein­bar sein, Streiks von An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes zu ver­bie­ten, die im Na­men des Staa­tes Ho­heits­ge­walt ausübten. Ein Streik­ver­bot könne zwar für be­stimm­te Grup­pen von An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes, nicht aber für den öffent­li­chen Dienst ins­ge­samt oder für An­ge­stell­te staat­li­cher Wirt­schafts- und In­dus­trie­un­ter­neh­men aus­ge­spro­chen wer­den. Vor­schrif­ten über das Streik­recht müss­ten die er­fass­ten Grup­pen so ein­deu­tig und be­grenzt wie möglich be­stim­men.


Dem­nach ver­steht der EGMR den Be­griff „An­gehöri­ge der Staats­ver­wal­tung“ im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK nicht sta­tus­be­zo­gen, son­dern funk­tio­nal (auf­ga­ben­be­zo­gen): Das Streik­recht kann ge­ne­rell für die­je­ni­gen Staats­be­diens­te­ten aus­ge­schlos­sen wer­den, die an der Ausübung von Ho­heits­ge­walt im Na­men des Staa­tes be­tei­ligt sind.

Mit die­ser Aus­le­gung des Be­griffs der Staats­ver­wal­tung im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK führt der EGMR sei­ne Recht­spre­chung fort, wo­nach es für die Zu­er­ken­nung und Ein­schränkung von Kon­ven­ti­ons­rech­ten der An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes ent­schei­dend auf de­ren Auf­ga­ben­be­reich an­kommt. Die­ses funk­tio­na­le Kri­te­ri­um hat die Große Kam­mer des EGMR in dem Ur­teil vom 8. De­zem­ber 1999 (- Nr. 28541/95, Pel­le­grin - NVwZ 2000, 661 <663>) zur
 


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Be­stim­mung des An­wen­dungs­be­reichs des Art. 6 Abs. 1 EM­RK ent­wi­ckelt. Der EGMR wen­det es seit­dem an; auch in dem Ur­teil vom 21. April 2009 (a.a.O.) nimmt er dar­auf Be­zug (vgl. z.B. EGMR, Ent­schei­dung vom 22. No­vem­ber 2001 - Nr. 39799/98, Volk­mer - NJW 2002, 3087 <3089>).


Die­se Recht­spre­chung be­ruht auf dem Verständ­nis des EGMR von der Be­deu­tung der Kon­ven­ti­ons­rech­te. Der Ge­richts­hof will si­cher­stel­len, dass Per­so­nen, die sich in ei­ner im We­sent­li­chen glei­chen Si­tua­ti­on be­fin­den, in Be­zug auf die Ausübung der Kon­ven­ti­ons­rech­te in al­len Kon­ven­ti­ons­staa­ten gleich be­han­delt wer­den. Staats­be­diens­te­te mit glei­chen Auf­ga­ben sol­len in al­len Kon­ven­ti­ons­staa­ten gleich be­han­delt wer­den, d.h. glei­che Rech­te nach der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ha­ben (Ur­teil vom 8. De­zem­ber 1999 a.a.O.).

In dem Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008 (a.a.O.) ver­langt der EGMR für die Not­wen­dig­keit ei­ner Ein­schränkung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EM­RK ei­ne strik­te Verhält­nismäßig­keitsprüfung. Die Ko­ali­ti­ons­frei­heit dürfe nicht in ih­rem We­sens­ge­halt an­ge­tas­tet wer­den; ih­re Ein­schränkung müsse durch ein drin­gen­des ge­sell­schaft­li­ches Bedürf­nis ge­recht­fer­tigt sein. Hierfür ob­lie­ge den Kon­ven­ti­ons­staa­ten die Dar­le­gungs­pflicht. Die­se Ausführun­gen las­sen den Schluss zu, dass der EGMR den Kon­ven­ti­ons­staa­ten nur ei­nen ge­rin­gen Spiel­raum für die An­nah­me ei­nes drin­gen­den Bedürf­nis­ses im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EM­RK einräumt (Nußber­ger, RdA 2012, 270 <272>).

Nach al­le­dem in­ter­pre­tiert der Se­nat die Recht­spre­chung des EGMR zu Art. 11 Abs. 2 EM­RK da­hin­ge­hend, dass Ein­schränkun­gen der Ko­ali­ti­ons­frei­heit von Staats­be­diens­te­ten nur zulässig sind, wenn dies aus Gründen der Funk­ti­onsfähig­keit der staat­li­chen In­sti­tu­tio­nen drin­gend ge­bo­ten ist. Die­se Vor­aus­set­zung kann ge­ne­rell, d.h. un­abhängig von ei­nem kon­kre­ten An­lass, nur für die Be­diens­te­ten an­ge­nom­men wer­den, die in Streit­kräften, Po­li­zei und Staats­ver­wal­tung im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK, d.h. in der Ho­heits­ge­walt ausüben­den Ver­wal­tung, ein­ge­setzt sind.


Die dar­ge­stell­ten Aus­sa­gen des EGMR zum Be­deu­tungs­ge­halt von Art. 11 Abs. 1 und 2 EM­RK sind für das Verständ­nis die­ser Re­ge­lun­gen maßgeb­lich,



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weil der EGMR die Stel­lung ei­nes au­then­ti­schen In­ter­pre­ten der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on in­ne­hat. Sei­ner Recht­spre­chung kommt über den ent­schie­de­nen Fall hin­aus ei­ne Leit- und Ori­en­tie­rungs­funk­ti­on zu (BVerfG, Ur­teil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a. - BVerfGE 128, 326 <368 f.> = NJW 2011, 1931 Rn. 89). Der EGMR legt die Kon­ven­ti­on au­to­nom aus, wo­bei er de­ren Sys­te­ma­tik und Ziel­set­zung, völker­recht­li­che Grundsätze und Ver­ein­ba­run­gen so­wie die Staa­ten­pra­xis in den Blick nimmt. Die Kon­ven­ti­ons­staa­ten ha­ben in der Erklärung von Brigh­ton be­kräftigt, dass ein wich­ti­ger Bei­trag zur Er­leich­te­rung der Ar­beit des EGMR dar­in be­ste­he, des­sen Rechts­grundsätze zur Aus­le­gung der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on zu be­fol­gen und nicht erst ei­ne Ver­ur­tei­lung ab­zu­war­ten (Nußber­ger, a.a.O. S. 273).


Leh­rer an deut­schen öffent­li­chen Schu­len sind kei­ne An­gehöri­gen der Staats­ver­wal­tung im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK, weil sie kei­ne ge­nu­in ho­heit­li­chen Auf­ga­ben wahr­neh­men (vgl. zu Art. 6 Abs. 1 EM­RK: EGMR, Ent­schei­dung vom 22. No­vem­ber 2001 a.a.O.). Dies gilt für be­am­te­te und ta­rif­beschäftig­te Leh­rer glei­cher­maßen, weil bei­de Beschäftig­ten­grup­pen glei­che Auf­ga­ben ha­ben. Dem ent­spricht, dass Leh­rer kei­ne Auf­ga­ben wahr­neh­men, die we­gen ih­rer ho­heit­li­chen Prägung nach Art. 33 Abs. 4 GG in der Re­gel Be­am­ten vor­be­hal­ten sind. Die öffent­li­chen Schu­len gehören nicht zu den­je­ni­gen Be­rei­chen der öffent­li­chen Ver­wal­tung, in de­nen schwer­punktmäßig ho­heits­recht­li­che Be­fug­nis­se aus­geübt wer­den (BVerfG, Be­schluss vom 19. Sep­tem­ber 2007 - 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247 <267>). Da­her ha­ben die Dienst­herrn die Wahl, ob sie die Leh­rer als Be­am­te oder als Ta­rif­beschäftig­te beschäfti­gen. Dem­ent­spre­chend ver­fol­gen die Bun­desländer als per­so­nel­le Schulträger ei­ne sehr un­ter­schied­li­che, mit­un­ter wech­seln­de Per­so­nal­po­li­tik (zum Gan­zen: Bat-tis, Streik­ver­bot für Be­am­te, 2013, S. 19).


6. Das um­fas­sen­de Ver­bot kol­lek­ti­ver Kampf­maßnah­men nach Art. 33 Abs. 5 GG und die nach Art. 11 Abs. 2 EM­RK zulässi­gen Ein­schränkun­gen der kon­ven­ti­ons­recht­li­chen Ko­ali­ti­ons­frei­heit sind in­halt­lich un­ver­ein­bar:

Das ver­fas­sungs­recht­li­che Ver­bot ist sta­tus­be­zo­gen; es gilt für al­le Be­am­ten


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höri­gen des öffent­li­chen Diens­tes wer­den je nach ih­rem Per­so­nal­sta­tus auf un­ter­schied­li­che Wei­se fest­ge­legt, auch wenn sie die glei­chen Auf­ga­ben wahr­neh­men. Dies wird am Bei­spiel der Leh­rer an öffent­li­chen Schu­len be­son­ders deut­lich: Die Ar­beits­be­din­gun­gen be­am­te­ter Leh­rer wer­den nor­ma­tiv fest­ge­legt, so­dass für Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen zwi­schen Dienst­herrn und Ge­werk­schaf­ten mit dem Ziel der ta­rif­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen kein Raum ist. Kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men zur Verände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen sind ge­ne­rell un­zulässig. Da­ge­gen wer­den die Ar­beits­be­din­gun­gen der ta­rif­beschäftig­ten Kol­le­gen zwi­schen den Ta­rif­par­tei­en aus­ge­han­delt und ver­ein­bart; kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men sind als Druck­mit­tel während der Ver­hand­lun­gen nach Maßga­be des deut­schen Ar­beits­kampf­rechts zulässig.


Dem­ge­genüber lässt Art. 11 Abs. 2 EM­RK ein ge­ne­rel­les Ver­bot von Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und dar­auf be­zo­ge­nen Kampf­maßnah­men, das an den Per­so­nal­sta­tus an­knüpft, in der öffent­li­chen Ver­wal­tung ge­ra­de nicht zu. Ein der­ar­ti­ges Ver­bot kann nur funk­tio­nal, d.h. durch den Auf­ga­ben­be­reich, ge­recht­fer­tigt wer­den. Den An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes und ih­ren Ge­werk­schaf­ten kann das Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und dar­auf be­zo­ge­ne Kampf­maßnah­men ge­ne­rell nur ver­wehrt wer­den, wenn sie an der Ausübung von ho­heit­li­chen Be­fug­nis­sen zu­min­dest be­tei­ligt sind. Dies gilt für al­le An­gehöri­gen der Ho­heits­ver­wal­tung un­abhängig da­von, ob sie Be­am­te oder Ta­rif­beschäftig­te sind. In den an­de­ren Be­rei­chen der öffent­li­chen Ver­wal­tung können die­se Gewähr­leis­tun­gen der kon­ven­ti­ons­recht­li­chen Ko­ali­ti­ons­frei­heit auch für die dort beschäftig­ten Be­am­ten - an­ders als es Art. 33 Abs. 5 GG vor­sieht - nicht um­fas­send aus­ge­schlos­sen wer­den.

Dies gilt un­ge­ach­tet des­sen, dass auf­grund der ho­heit­li­chen Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen in der deut­schen Rechts­ord­nung kei­ne ta­riffähi­ge Si­tua­ti­on für Be­am­te be­steht. Die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on stellt ein au­to­no­mes völker­recht­li­ches Re­gel­werk dar, des­sen Be­deu­tung für die Rechts­ord­nung der Kon­ven­ti­ons­staa­ten nicht in Ab­re­de ge­stellt wer­den kann, wenn das na­tio­na­le Recht Be­son­der­hei­ten auf­weist, die in Wi­der­spruch zur Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ste­hen (zum Gan­zen: Sei­fert, KritV 2009, 357 f.; Schu­bert, AöR 2012, 92 f.; Traul­sen, JZ 2013, 65 ff.).
 


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Da­her ver­stieß die Teil­nah­me der Kläge­rin an den Warn­streiks ge­gen das Ver­bot nach Art. 33 Abs. 5 GG, war aber durch Art. 11 EM­RK ge­deckt. Nach den tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts, die den Se­nat nach § 137 Abs. 2 Vw­GO bin­den, steht fest, dass die Warn­streiks nach deut­schem Ar­beits­kampf­recht rechtmäßig wa­ren. Die Ge­werk­schaft GEW be­fand sich in Ta­rif­ver­hand­lun­gen über die Vergütung der ta­rif­beschäftig­ten Leh­rer und streb­te die Über­nah­me der Ta­rif­ab­schlüsse in die ge­setz­li­che Be­am­ten­be­sol­dung an. Zwi­schen den Ta­rif­ab­schlüssen für den öffent­li­chen Dienst und der Be­am­ten­be­sol­dung be­steht ein recht­li­cher Zu­sam­men­hang auf­grund der Bin­dun­gen, de­nen die Be­sol­dungs­ge­setz­ge­ber auf­grund des Ali­men­ta­ti­ons­grund­sat­zes nach Art. 33 Abs. 5 GG un­ter­lie­gen. Al­ler­dings war die Be­rech­ti­gung der Kläge­rin nach Art. 11 EM­RK nicht ge­eig­net, ih­re be­am­ten­recht­li­che Pflich­ten­stel­lung zu verändern. An­ge­sichts des ent­ge­gen ste­hen­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Ver­bots bedürfen die Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 EM­RK ei­ner Um­set­zung durch den Ge­setz­ge­ber, um Rechts­wir­kun­gen für den ein­zel­nen Be­am­ten zu ent­fal­ten (vgl. un­ter 8.).

7. Die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ist Be­stand­teil der deut­schen Rechts­ord­nung im Rang ei­nes Bun­des­ge­set­zes (Ge­setz vom 7. Au­gust 1952, BGBl II S. 685 in der hier maßgeb­li­chen Fas­sung der Be­kannt­ma­chung vom 17. Mai 2002, BGBl II S. 1054). Dies be­deu­tet nicht, dass sich in­halt­lich ent­ge­gen ste­hen­des Ver­fas­sungs­recht im Kol­li­si­ons­fall be­reits auf­grund des höhe­ren Rangs durch­setzt. Zum ei­nen ist die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land völker­ver­trags­recht­lich ver­pflich­tet, der Kon­ven­ti­on (in ih­rer Aus­le­gung durch den EGMR) in­ner­staat­li­che Gel­tung zu ver­schaf­fen, d.h. das deut­sche Recht grundsätz­lich kon­ven­ti­ons­kon­form zu ge­stal­ten (vgl. Art. 1 EM­RK). Zum an­de­ren folgt die­se Ver­pflich­tung aus dem Ver­fas­sungs­grund­satz der Völker­rechts­freund­lich­keit des Grund­ge­set­zes (BVerfG, Be­schluss vom 14. Ok­to­ber 2004 - 2 BvR 1481/04 - BVerfGE 111, 307 <322 f.> = NJW 2004, 3407 <3408 f.>; Ur­teil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a. - BVerfGE 128, 326 <371 f.> = NJW 2011, 1931 Rn. 93 f.).
 


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Da­her muss die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land si­cher­stel­len, dass ih­re Rechts­ord­nung in der Ge­samt­heit nach Möglich­keit mit der Kon­ven­ti­on übe­rein­stimmt. Die­se dient als Aus­le­gungs­hil­fe für die Be­stim­mung von In­halt und Reich­wei­te der Grund­rech­te und der rechts­staat­li­chen Grundsätze des Grund­ge­set­zes, so­fern dies nicht zu ei­ner Min­de­rung des Grund­rechts­schut­zes nach dem Grund­ge­setz führt. Die Ver­wal­tung und ins­be­son­de­re die Ge­rich­te sind ver­pflich­tet, im Rah­men ih­rer Be­fug­nis­se das ge­sam­te in­ner­staat­li­che Recht in Ein­klang mit der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on aus­zu­le­gen (Ge­bot der kon­ven­ti­ons­kon­for­men Aus­le­gung). Al­ler­dings setzt ei­ne der­ar­ti­ge Aus­le­gung vor­aus, dass sie nach den an­er­kann­ten Me­tho­den der Ge­set­zes­aus­le­gung und Ver­fas­sungs­in­ter­pre­ta­ti­on ver­tret­bar er­scheint. Auch ist zu berück­sich­ti­gen, wel­che Fol­gen die Gel­tung ei­nes kon­ven­ti­ons­recht­li­chen Rechts­grund­sat­zes für das Re­ge­lungs­gefüge ei­nes na­tio­na­len Teil­rechts­sys­tems hat (BVerfG, Be­schluss vom 14. Ok­to­ber 2004 a.a.O. S. 327 und 329 bzw. 3410; Ur­teil vom 4. Mai 2011 a.a.O. S. 371 bzw. Rn. 93).

Es liegt na­he, dass für die kon­ven­ti­ons­kon­for­me Aus­le­gung die­je­ni­gen Re­geln An­wen­dung fin­den, die für die ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung ent­wi­ckelt wor­den sind. Dem­nach fin­det auch die­se Aus­le­gung ih­re Gren­ze in dem ein­deu­ti­gen Wort­laut der Norm so­wie in dem er­kenn­ba­ren Wil­len des Ge­setz­ge­bers; sie darf Wort­laut und ge­setz­ge­be­ri­schem Wil­len nicht wi­der­spre­chen (Ur­teil vom 28. Fe­bru­ar 2013 - BVerwG 2 C 3.12 - BVerw­GE 146, 98 Rn. 49).


Die völker- und ver­fas­sungs­recht­li­che Pflicht, der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on in­ner­staat­lich Gel­tung zu ver­schaf­fen, er­le­digt sich nicht, wenn ei­ne vollständi­ge An­pas­sung des na­tio­na­len Rechts an ei­nen kon­ven­ti­ons­recht­li­chen Rechts­grund­satz im We­ge der kon­ven­ti­ons­kon­for­men Aus­le­gung des in­ner­staat­li­chen Rechts nicht möglich ist. Viel­mehr tritt der Rechts­grund­satz nur zurück, wenn nur auf die­se Wei­se ein Ver­s­toß ge­gen tra­gen­de Ver­fas­sungs­grundsätze ab­zu­wen­den ist (BVerfG, Be­schluss vom 14. Ok­to­ber 2004 a.a.O. S. 329).

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8. Nach die­sen Maßstäben ist das sta­tus­be­zo­ge­ne be­am­ten­recht­li­che Streik­ver­bot nach wie vor gel­ten­des Recht bis zu ei­ner Auflösung der dar­ge­stell­ten Kol­li­si­ons­la­ge durch den da­zu al­lein be­ru­fe­nen Ge­setz­ge­ber.

a) Die ver­fas­sungs- und völker­recht­li­che Ver­pflich­tung, die Vor­ga­ben des Art. 11 EM­RK zur Ko­ali­ti­ons­frei­heit der An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes in die deut­sche Rechts­ord­nung zu in­te­grie­ren, kann nicht durch ei­ne kon­ven­ti­ons­kon­for­me Aus­le­gung des Art. 33 Abs. 5 GG erfüllt wer­den (a.A. VG Kas­sel, Ur­teil vom 27. Ju­li 2011 - 28 K 574/10.KS.D - ZBR 2011, 386; Polak­ie­wicz/ Kess­ler, NVwZ 2012, 841 <844>). Wie un­ter 4. dar­ge­stellt gel­ten die her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums mit dem­je­ni­gen In­halt, der sich im tra­di­ti­ons­bil­den­den Zeit­raum her­aus­ge­bil­det hat. Die­ser Tra­di­ti­ons­be­stand darf nicht im We­ge der Aus­le­gung geändert wer­den. Viel­mehr kann al­lein der Ge­setz­ge­ber den Gel­tungs­an­spruch ei­nes her­ge­brach­ten Grund­sat­zes in Wahr­neh­mung sei­nes Auf­trags zur Re­ge­lung und Fort­ent­wick­lung des Be­am­ten­rechts in Gren­zen ein­schränken.

Auf­grund des­sen ist ei­ne Auflösung der Kol­li­si­ons­la­ge im We­ge rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung nicht möglich. In­so­weit un­ter­schei­det sich der Ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Rechts­streits von dem Streit über Gel­tung und Reich­wei­te der Ko­ali­ti­ons­frei­heit in kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen, für den das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der Tra­di­ti­on die­ses durch Richter­recht ge­prägten Rechts­ge­biets, oh­ne durch ei­nen ent­spre­chen­den Ge­set­zes­vor­be­halt ein­ge­schränkt zu sein, ei­ne Lösung in Ge­stalt des sog. „Drit­ten Wegs“ ent­wi­ckelt hat (BAG, Ur­teil vom 20. No­vem­ber 2012 - 1 AZR 179/11 - BA­GE 143, 354 Rn. 118 ff.)

Auf­grund der kon­kur­rie­ren­den Ge­setz­ge­bungs­zuständig­keit des Bun­des für das Sta­tus­recht der Be­am­ten nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG ist es Sa­che des Bun­des­ge­setz­ge­bers, darüber zu ent­schei­den, ob und in­wie­weit die ver­fas­sungs-un­mit­tel­ba­re Gel­tung des sta­tus­be­zo­ge­nen Ver­bots kol­lek­ti­ver Kampf­maßnah­men für Be­am­te im Hin­blick auf die Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 EM­RK ein­ge­schränkt wer­den soll.

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b) Das Ver­bot kol­lek­ti­ver Kampf­maßnah­men muss für die­je­ni­gen Be­am­ten von vorn­her­ein nicht re­la­ti­viert wer­den, die in den von Art. 33 Abs. 4 GG er­fass­ten Be­rei­chen der öffent­li­chen Ver­wal­tung tätig sind. Nach die­ser Vor­schrift ist die Ausübung ho­heits­recht­li­cher Be­fug­nis­se als ständi­ge Auf­ga­be in der Re­gel An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes zu über­tra­gen, die in ei­nem öffent­lich-recht­li­chen Dienst- und Treue­verhält­nis ste­hen. Dem­nach muss der Dienst­herr zur Erfüllung der Auf­ga­ben der ge­nu­in ho­heit­li­chen Ver­wal­tung re­gelmäßig Be­am­te ein­set­zen; ei­ne Wahl zwi­schen dem Ein­satz von Be­am­ten und Ta­rif­beschäftig­ten be­steht in­so­weit nicht. Die­ser Be­am­ten­vor­be­halt fin­det sei­ne Recht­fer­ti­gung dar­in, dass der Be­am­ten­sta­tus auf­grund der be­son­de­ren Rech­te- und Pflich­ten­stel­lung be­son­de­re Gewähr für ei­ne qua­li­fi­zier­te, loya­le und ge­set­zes­treue Auf­ga­ben­erfüllung bie­tet (BVerfG, Be­schluss vom 19. Sep­tem­ber 2007 - 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247 <261>; Ur­teil vom 18. Ja­nu­ar 2012 - 2 BvR 133/10 - BVerfGE 130, 76 <111 f.>). Da­mit ver­weist Art. 33 Abs. 4 GG auf die be­son­de­ren Verläss­lich­keits- und Rechts­staat­lich­keits­ga­ran­ti­en des Be­rufs­be­am­ten­tums, die durch Art. 33 Abs. 5 GG ver­fas­sungs­recht­lich ab­ge­si­chert sind.

Die An­nah­me liegt na­he, dass die Ver­wal­tung, in der ho­heits­recht­li­che Be­fug­nis­se im Sin­ne des Art. 33 Abs. 4 GG aus­geübt wer­den, der Staats­ver­wal­tung im Sin­ne des Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK ent­spricht, für de­ren An­gehöri­ge die durch Art. 11 Abs. 1 EM­RK gewähr­leis­te­ten Rech­te auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und die­se be­glei­ten­den kol­lek­ti­ven Kampf­maßnah­men ein­ge­schränkt wer­den können. Zur ge­nu­in ho­heit­li­chen Ver­wal­tung in die­sem Sin­ne dürf­ten ne­ben den Streit­kräften und der Po­li­zei sons­ti­ge Ord­nungs­kräfte, Rechts­pfle­ge, Steu­er­ver­wal­tung, Di­plo­ma­tie so­wie Ver­wal­tungs­stel­len auf Bun­des-, Lan­des- und Kom­mu­nal­ebe­ne gehören, die mit der Aus­ar­bei­tung von Rechts­ak­ten, de­ren Durchführung und mit ho­heit­li­chen Auf­sichts­funk­tio­nen be­traut sind. Nicht er­fasst sein dürf­ten et­wa die staat­li­chen Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­ein­rich­tun­gen und sons­ti­ge Ein­rich­tun­gen der Da­seins­vor­sor­ge un­abhängig von ih­rer Rechts­form (vgl. Traul­sen, JZ 2013, 65 <69 f.>). Die prak­ti­ka­ble Ab­gren­zung der Be­rei­che ob­liegt dem Ge­setz­ge­ber.

c) Für die­je­ni­gen Be­rei­che der öffent­li­chen Ver­wal­tung, die nicht zur ge­nu­in ho­heit­li­chen Ver­wal­tung im Sin­ne von Art. 33 Abs. 4 GG, Art. 11 Abs. 2 Satz 2

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EM­RK gehören, ob­liegt es der ver­fas­sungs­recht­lich nicht ge­bun­de­nen Ent­schei­dung der Dienst­herrn, ob sie zur Auf­ga­ben­erfüllung Be­am­te oder Ta­rif­beschäftig­te ein­set­zen (BVerfG, Be­schluss vom 19. Sep­tem­ber 2007 a.a.O. S. 267; Ur­teil vom 14. Fe­bru­ar 2012 - 2 BvL 4/10 - BVerfGE 130, 263 <297 f.>). Da­her können die Dienst­herrn die Kol­li­si­ons­la­ge zwi­schen dem Ver­bot des Art. 33 Abs. 5 GG und den Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 EM­RK, die für die hier beschäftig­ten Be­am­ten be­steht, auf Dau­er da­durch auflösen, dass sie für die­se Ver­wal­tungs­be­rei­che, et­wa im öffent­li­chen Schul­we­sen, künf­tig nur noch Ta­rif¬beschäftig­te ein­stel­len (vgl. jetzt schon § 5 BBG, § 3 Abs. 2 Be­am­tStG). Außer­dem ist außer­halb des Be­reichs des Art. 33 Abs. 4 GG an ein Wahl­recht der Be­wer­ber zu den­ken, als Be­am­te oder als Ta­rif­beschäftig­te ein­ge­setzt zu wer­den, ggf. auch an ein Wahl­recht für be­reits er­nann­te Be­am­te, in die­sem Sta­tus zu blei­ben oder in ein Ta­rif­beschäftig­ten­verhält­nis zu wech­seln (vgl. Schu­bert, AöR 2012, 92 <116>).

Die vor­han­de­nen Be­am­ten können die von Art. 11 EM­RK ver­mit­tel­ten Rech­te auf Ta­rif­ver­hand­lun­gen und kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men der­zeit nicht durch­set­zen: Zum ei­nen be­steht auf­grund der ein­sei­tig ho­heit­li­chen Fest­le­gung der Ar­beits­be­din­gun­gen kei­ne ta­riffähi­ge Si­tua­ti­on, so­dass kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men nach deut­schem Ar­beits­kampf­recht schon aus die­sem Grund nicht in Be­tracht kom­men. Zum an­de­ren er­streckt sich das sta­tus­be­zo­ge­ne Ver­bot kol­lek­ti­ver Kampf­maßnah­men nach Art. 33 Abs. 5 GG auch auf die Un­terstützung der­ar­ti­ger Maßnah­men der Ta­rif­beschäftig­ten.

Da­von aus­ge­hend muss der Ge­setz­ge­ber für die Be­am­ten außer­halb der ge­nu­in ho­heit­li­chen Ver­wal­tung nach dem Grund­satz der prak­ti­schen Kon­kor­danz ei­nen Aus­gleich der sich ge­gen­sei­tig aus­sch­ließen­den Rechts­po­si­tio­nen aus Art. 33 Abs. 5 GG und Art. 11 EM­RK her­beiführen. Zur Auflösung die­ser Kol­li­si­ons­la­ge ste­hen ihm in­so­weit ver­schie­de­ne Möglich­kei­ten of­fen, die be­reits jetzt in der Li­te­ra­tur dis­ku­tiert wer­den: Er­for­der­lich er­scheint je­den­falls ei­ne er­heb­li­che Er­wei­te­rung der Be­tei­li­gungs­rech­te der Ge­werk­schaf­ten in Rich­tung ei­nes Ver­hand­lungs­mo­dells. Die der­zeit ein­geräum­ten Be­tei­li­gungs­rech­te nach § 118 BBG, § 53 Be­am­tStG genügen nicht (Schu­bert, a.a.O. S. 109 f.). In Be­tracht kommt fer­ner ein Ver­hand­lungs- und Sch­lich­tungs­mo­dell un­ter pa­ritäti-
 


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scher Be­tei­li­gung der Ge­werk­schaf­ten in der Art des „Drit­ten Wegs“, wie es das Bun­des­ar­beits­ge­richt für die Ein­rich­tun­gen der Kir­chen ent­wi­ckelt hat (Grei­ner, DÖV 2013, 623 <625 f.>; BAG, Ur­teil vom 20. No­vem­ber 2012 a.a.O.).

Er­wei­ter­te Be­tei­li­gungs­rech­te ändern nichts dar­an, dass kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men von Be­am­ten als Druck­mit­tel zur Durch­set­zung kon­kre­ter Ar­beits­be­din­gun­gen „ech­te“ Ta­rif­ver­hand­lun­gen über die Ge­stal­tung der Ar­beits­be­din­gun­gen der Be­am­ten und da­mit ei­ne Ab­kehr von der ho­heit­li­chen Re­ge­lung des Be­am­ten­verhält­nis­ses vor­aus­set­zen. Ei­ne Öff­nung des Be­am­ten­rechts für ei­ne ta­rif­au­to­no­me Ge­stal­tung kommt für den Be­reich der in­ner­dienst­li­chen, so­zia­len und per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten der Be­am­ten in Be­tracht, wenn und so­weit die­se auf der Dienstel­le­nebe­ne durch Dienst­ver­ein­ba­run­gen mit dem Per­so­nal­rat ge­re­gelt wer­den können (Sei­fert, KritV 2009, 357 <373>).

Ei­ne darüber hin­aus­ge­hen­de Ta­rif­au­to­no­mie stellt den durch Art. 33 Abs. 4 und Abs. 5 GG vor­ge­ge­be­nen Cha­rak­ter des Be­am­ten­verhält­nis­ses als öffent­lich-recht­li­ches Dienst- und Treue­verhält­nis in Fra­ge. Es ist zu be­sor­gen, dass der prägen­de, durch Art. 33 Abs. 5 GG vor­ge­ge­be­ne In­halt grund­le­gen­der Be­am­ten­pflich­ten wie der Pflich­ten zum vol­len be­ruf­li­chen Ein­satz oder zur Loya­lität an­ge­tas­tet würde, wenn die­se Pflich­ten ta­rif­ver­trag­lich kon­kre­ti­siert wer­den könn­ten. Bei­spiel­haft ist an die Pflicht zur un­ent­gelt­li­chen und ge­ring vergüte­ten Mehr­ar­beit zu den­ken. Bei ei­nem Weg­fall oder ei­ner Ab­schwächung der­ar­ti­ger Pflich­ten entfällt die Recht­fer­ti­gung für die le­bens­lan­ge Ali­men­ta­ti­on. Ent­spre­chen­des gilt für Al­ters­gren­zen für die Ein­stel­lung und den Ein­tritt in den Ru­he­stand, die ei­ne an­ge­mes­se­ne, die le­bens­lan­ge Al­ters­ver­sor­gung der Be­am­ten recht­fer­ti­gen­de Dau­er der Dienst­leis­tungs­ver­pflich­tung si­cher­stel­len (Ur­teil vom 23. Fe­bru­ar 2012 - BVerwG 2 C 76.10 - BVerw­GE 142, 59 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 54, je­weils Rn. 18 f.).


Ei­ne Son­der­stel­lung nimmt al­ler­dings die Be­am­ten­be­sol­dung ein. De­ren Ent­wick­lung steht seit je­her in ei­nem en­gen, durch den Ali­men­ta­ti­ons­grund­satz nach Art. 33 Abs. 5 GG ver­mit­tel­ten Zu­sam­men­hang mit der Ent­wick­lung der Gehälter der Ta­rif­beschäftig­ten, d.h. mit den Ta­rif­ab­schlüssen für den öffent­li­chen Dienst. Die nach Art. 33 Abs. 5 GG ge­bo­te­ne Amts­an­ge­mes­sen­heit der
 


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Ali­men­ta­ti­on be­misst sich vor al­lem auf­grund ei­nes Ver­gleichs mit den Net­to­ein­kom­men der Ta­rif­beschäftig­ten des öffent­li­chen Diens­tes. Vor­ran­gig an­hand die­ses Maßstabs ist zu be­ur­tei­len, ob die Be­am­ten­be­sol­dung ver­fas­sungs­wid­rig von der all­ge­mei­nen Ein­kom­mens­ent­wick­lung ab­ge­kop­pelt wird. Dies dürf­te der Fall sein, wenn der Ge­setz­ge­ber die Be­sol­dungs­ent­wick­lung an Pa­ra­me­ter knüpft, die die Ta­rif­ab­schlüsse für den öffent­li­chen Dienst nicht mehr in den Blick neh­men (BVerfG, Ur­teil vom 27. Sep­tem­ber 2005 - 2 BvR 1387/02 - BVerfGE 114, 258 <293 f.>; Be­schlüsse vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - BVerfGE 117, 372 <388>; BVerwG, Ur­tei­le vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerw­GE 131, 20 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94, je­weils Rn. 26 und vom 23. Ju­li 2009 - BVerwG 2 C 76.08 - Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 108 Rn. 7 und 13).

Auf­grund die­ser Be­son­der­hei­ten kann die Be­am­ten­be­sol­dung in die Ta­rif­ver­hand­lun­gen für den öffent­li­chen Dienst ein­be­zo­gen wer­den, oh­ne die Ba­lan­ce des be­am­ten­recht­li­chen Re­ge­lungs­gefüges zu gefähr­den. Dies hätte zur Fol­ge, dass die Ge­werk­schaf­ten der Be­am­ten an den Ta­rif­ver­hand­lun­gen teil­neh­men und sich die Be­am­ten außer­halb der von Art. 33 Abs. 4 GG er­fass­ten Be­rei­che der öffent­li­chen Ver­wal­tung in­so­weit an kol­lek­ti­ven Kampf­maßnah­men be­tei­li­gen könn­ten.

Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die en­gen Gren­zen ei­ner ta­rif­ver­trag­li­chen Ge­stal­tung des Be­am­ten­rechts für die Be­am­ten außer­halb der ge­nu­in ho­heit­li­chen Ver­wal­tung auf Dau­er auch dann auf­recht­er­hal­ten wer­den können, wenn sich die Dienst­herrn wei­ter­hin für den Ein­satz von Be­am­ten an Stel­le oder zu­sam­men mit Ta­rif­beschäftig­ten ent­schei­den. Auf­grund der neue­ren Recht­spre­chung des EGMR zu Art. 11 EM­RK be­steht je­den­falls ge­setz­ge­be­ri­scher Hand­lungs­be­darf.


9. Art. 28 der Eu­ropäischen Grund­rech­te­char­ta (Eu­GrCh), der ein Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und kol­lek­ti­ve Ar­beits­kampf­maßnah­men ein­sch­ließlich Streiks gewähr­leis­tet, ist nicht an­wend­bar.

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Die Char­ta gilt nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 Eu­GrCh für die Mit­glied­staa­ten aus­sch­ließlich bei der Durchführung des Rechts der Uni­on. Nach Art. 51 Abs. 2 Eu­GrCh dehnt sie den Gel­tungs­be­reich des Uni­ons­rechts nicht über die Zuständig­kei­ten der Uni­on aus; sie be­gründet we­der neue Zuständig­kei­ten noch neue Auf­ga­ben der Uni­on (vgl. EuGH, Ur­teil vom 26. Fe­bru­ar 2013 - Rs. C-617/10 - Åker­berg Frans­son, NJW 2013, 1415 Rn. 19 ff.). Da­her ist das Recht der Mit­glied­staa­ten nur dann an den Grund­rech­ten der Char­ta zu mes­sen, wenn es in den Gel­tungs­be­reich des Uni­ons­rechts fällt (vgl. EuGH, Ur­teil vom 26. Fe­bru­ar 2013 a.a.O. Rn. 19; BVerfG, Ur­teil vom 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 - NJW 2013, 1499 Rn. 90). Dies ist ins­be­son­de­re der Fall, wenn na­tio­na­les Recht er­las­sen wird, um ei­ne uni­ons­recht­li­che Um­set­zungs­pflicht zu erfüllen.


Auf­grund des­sen be­steht bei Re­ge­lun­gen des kol­lek­ti­ven Ar­beits­rechts - gleich wel­chen In­halts - kei­ne Bin­dung an Art. 28 Eu­GrCh, weil die­ses Rechts­ge­biet nicht nach in­halt­li­chen Vor­ga­ben des Uni­ons­rechts zu ge­stal­ten ist. Auch nimmt Art. 28 Eu­GrCh aus­drück­lich auf die ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten und Ge­pflo­gen­hei­ten Be­zug. Es kommt nicht dar­auf an, ob und in­wie­weit es ei­ne Recht­set­zungs­kom­pe­tenz der Eu­ropäischen Uni­on ermöglicht, auch Re­ge­lun­gen des kol­lek­ti­ven Ar­beits­rechts zu er­las­sen (Nie­do­b­itek, ZBR 2010, 361 <364>).


10. Hätte sich die an­ge­foch­te­ne Dis­zi­pli­nar­verfügung nicht während des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens er­le­digt, wäre der Se­nat be­rech­tigt ge­we­sen, die an­ge­mes­se­ne Dis­zi­pli­nar­maßnah­me un­ter Be­ach­tung des Ver­schlech­te­rungs­ver­bots auf­grund ei­ner ei­ge­nen Be­mes­sungs­ent­schei­dung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 4 LDG NRW fest­zu­set­zen (Ur­tei­le vom 15. De­zem­ber 2005 - BVerwG 2 A 4/04 - Buch­holz 235.1 § 24 BDG Nr. 1 Rn. 23, vom 27. Ju­ni 2013 - BVerwG 2 A 2.12 - IÖD 2013, 257 Rn. 9 und vom 25. Ju­li 2013 - BVerwG 2 C 63.11 - NVwZ-RR 2014, 105 Rn. 9).

Die drei­ma­li­ge Ver­let­zung der Dienst­leis­tungs­pflicht löste ein dis­zi­pli­nar­recht­li­ches Sank­ti­ons­bedürf­nis aus. Die Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 EM­RK wa­ren nicht ge­eig­net, das ver­fas­sungs­recht­li­che Streik­ver­bot oh­ne ein Tätig­wer­den
 


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des Ge­setz­ge­bers außer Kraft zu set­zen. In An­be­tracht der Sach- und Rechts­la­ge hätte der Se­nat al­ler­dings ei­ne Geld­buße von 300 € für aus­rei­chend ge­hal­ten. Die Sank­tio­nie­rung dien­te dem Zweck, der Kläge­rin vor Au­gen zu führen, dass der Dienst­herr ihr Ver­hal­ten nicht hin­nahm. Da­durch soll­te sie von Wie­der­ho­lun­gen ab­ge­hal­ten wer­den. Die Kläge­rin war dis­zi­pli­na­risch nicht vor­be­las­tet. Sie hat­te die Streik­teil­nah­me der Schul­lei­tung an­gekündigt, so­dass die­se Ver­tre­tungs­re­ge­lun­gen tref­fen konn­te. Im Nach­hin­ein hat die Kläge­rin Ver­tre­tungs­stun­den in ei­nem Um­fang über­nom­men, der über den von ihr ver­ur­sach­ten Un­ter­richts­aus­fall hin­aus­ging.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 74 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 1 Vw­GO. Die Kos­ten­ver­tei­lung trägt dem Um­stand Rech­nung, dass die Kläge­rin ihr hauptsächli­ches An­lie­gen, ih­re Be­rech­ti­gung zur Streik­teil­nah­me fest­zu­stel­len, nicht er­reicht hat.


Domgörgen 

Dr. Heitz 

Dr. von der Wei­den

Dr. Har­tung Dol­lin­ger



Sach­ge­biet: BVerw­GE: ja
Be­am­ten­recht Fach­pres­se: ja

Rechts­quel­len:
GG Art. 33 Abs. 4 und 5; Art. 9 Abs. 3

EM­RK Art. 11

LDG NRW § 13 Abs. 2

Stich­wor­te:

Her­ge­brach­te Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums; Ta­rif­beschäftig­te; An­gehöri­ge des öffent­li­chen Diens­tes; Ko­ali­ti­ons­frei­heit; Recht auf Ta­rif­ver­hand­lun­gen; Recht auf kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men; Streik; Be­am­ten­streik; Streik­ver­bot; ge­nu­in ho­heit­li­che Staats­ver­wal­tung; Funk­ti­ons­vor­be­halt für Be­am­te; Leit- und Ori­en­tie­rungs­funk­ti­on des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te; in­ner­staat­li­che Um­set­zung völker­recht­li­cher Ver­ein­ba­run­gen; Völker­rechts­freund­lich­keit des Grund­ge­set­zes; kon­ven­ti­ons­kon­for­me Aus­le­gung; Be­tei­li­gungs­rech­te der Be­am­ten­ge­werk­schaf­ten; Er­le­di­gung ei­ner Dis­zi­pli­nar­verfügung.


Leit­satz:

Das be­am­ten­recht­li­che Ver­bot, an kol­lek­ti­ven Kampf­maßnah­men (Streiks) teil­zu­neh­men, gilt als her­ge­brach­ter Grund­satz nach Art. 33 Abs. 5 GG ver­fas­sungs­un­mit­tel­bar für al­le Be­am­ten un­abhängig von ih­rem Auf­ga­ben­be­reich.

Ein um­fas­sen­des Recht auf Ta­rif­ver­hand­lun­gen und kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men ist mit tra­gen­den Struk­tur­prin­zi­pi­en der durch Art. 33 Abs. 4 und 5 GG gewähr­leis­te­ten In­sti­tu­ti­on des Be­rufs­be­am­ten­tums un­ver­ein­bar.

Art. 11 EM­RK in sei­ner bin­den­den Aus­le­gung durch den Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te (EGMR) gewähr­leis­tet al­len An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes, die nicht in den Streit­kräften, der Po­li­zei und der ge­nui­nen Ho­heits­ver­wal­tung tätig sind, so­wie ih­ren Ge­werk­schaf­ten ein Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und dar­auf be­zo­ge­ne kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men.

Das sta­tus­be­zo­ge­ne Ver­bot nach Art. 33 Abs. 5 GG und die funk­ti­ons­be­zo­ge­nen Gewähr­leis­tun­gen nach Art.11 EM­RK sind in Be­zug auf Be­am­te, die außer­halb der ge­nui­nen Ho­heits­ver­wal­tung ein­ge­setzt sind, in­halt­lich mit­ein­an­der un­ver­ein­bar. Es ist Auf­ga­be des Ge­setz­ge­bers, die­se Kol­li­si­ons­la­ge auf­zulösen und im We­ge der prak­ti­schen Kon­kor­danz ei­nen Aus­gleich her­bei­zuführen.

Ei­ne Dis­zi­pli­nar­verfügung er­le­digt sich durch das Aus­schei­den des ge­maßre­gel­ten Be­am­ten aus dem Be­am­ten­verhält­nis.

Ur­teil des 2. Se­nats vom 27. Fe­bru­ar 2014 - BVerwG 2 C 1.13

I. VG Düssel­dorf vom 15.12.2010 - Az.: VG 31 K 3904/10.O -
II. OVG Müns­ter vom 07.03.2012 - Az.: OVG 3d A 317/11.O -

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