Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Detektivkosten, Haftung des Arbeitnehmers, Kündigung: Verdachtskündigung, Arbeitsunfähigkeit, Krankheit: Vortäuschen
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 8 AZR 1026/12
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 26.09.2013
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 21.2.2011 - 2 Ca 3494/10
Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 2.10-2012 - 18 Sa 492/11
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


8 AZR 1026/12
18 Sa 492/11

Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
26. Sep­tem­ber 2013

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Wi­der­be­klag­ter, Be­ru­fungskläger, Be­ru­fungs­wi­der­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Wi­derkläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te, Be­ru­fungs­wi­derkläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 26. Sep­tem­ber 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun-
 


- 2 -

des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wein und Dr. Pau­li für Recht er­kannt:


Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 2. Ok­to­ber 2012 - 18 Sa 492/11 - in­so­weit auf­ge­ho­ben, als das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­ru­fung des Klägers ge­gen die Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung von 1.000,00 Eu­ro nebst Zin­sen an die Be­klag­te zurück­ge­wie­sen hat.


Im Um­fang der Auf­he­bung wird der Rechts­streit zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten noch um ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz der Be­klag­ten, den sie im We­ge der Wi­der­kla­ge we­gen auf­ge­wen­de­ter De­tek­tiv­kos­ten gel­tend ge­macht hat und der ihr vom Be­ru­fungs­ge­richt iHv. 1.000,00 Eu­ro nebst Zin­sen zu­ge­spro­chen wur­de.


Die Be­klag­te be­treibt ein Bus­un­ter­neh­men und beschäftigt mehr als zehn Ar­beit­neh­mer. Der Kläger war seit 9. Ok­to­ber 2000 als Bus­fah­rer im Schicht­dienst zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt von zu­letzt ca. 2.100,00 Eu­ro beschäftigt.
 

2009 hat­te der Kläger neun­mal Fehl­zei­ten we­gen ärzt­lich at­tes­tier­ter Ar­beits­unfähig­keit, wo­bei die­se zwi­schen fünf Ta­gen und mehr als fünf Wo­chen dau­er­ten. 2010 war der Kläger zunächst vom 4. bis zum 28. Ja­nu­ar ar­beits­unfähig. So­dann reich­te er ei­ne wei­te­re Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung für die Zeit vom 22. Fe­bru­ar 2010 bis 6. März 2010 ein. Auf An­trag der Be­klag­ten be­stimm­te die AOK ei­nen Un­ter­su­chungs­ter­min für den Kläger bei dem Me­di­zi­ni­schen Dienst der Kran­ken­kas­sen auf den 2. März 2010. Ei­ne ent­spre­chen­de



- 3 -

La­dung schick­te sie an den Kläger ab, wel­cher den Un­ter­su­chungs­ter­min nicht wahr­nahm. Am 9. März 2010 be­stimm­te die AOK ei­nen wei­te­ren Un­ter­su­chungs­ter­min für den Kläger auf den 11. März 2010, dies­mal wur­de die La­dung durch ei­nen Mit­ar­bei­ter der AOK dem Kläger am 9. März 2010 in den Brief­kas­ten ge­wor­fen. Am 11. März 2010 rief so­dann die Ehe­frau des Klägers bei der AOK an und teil­te mit, der Kläger ha­be die Ein­la­dung erst am 11. März 2010 er­hal­ten. Auf Vor­halt ei­nes Mit­ar­bei­ters der AOK, der Brief sei be­reits am 9. März 2010 ein­ge­wor­fen wor­den, er­wi­der­te die Ehe­frau des Klägers, sie schaue nicht täglich in den Brief­kas­ten. Der Kläger nahm auch die­sen Un­ter­su­chungs­ter­min nicht wahr. Der Kläger reich­te wei­te­re Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen bis ein­sch­ließlich 22. März 2010 ein.


Die Be­klag­te ließ den Kläger vom 16. März bis 21. März 2010 von ei­ner De­tek­tei ob­ser­vie­ren. Die­se stell­te fest, dass sich der Kläger täglich in dem Bis­tro „B“ in R auf­hal­te. In­ha­ber des Bis­tros ist der Schwie­ger­va­ter des Klägers, geführt wird das Bis­tro von der Ehe­frau des Klägers. Im Ob­ser­va­ti­ons­zeit­raum tätig­te der Kläger ver­schie­de­ne Einkäufe mit dem Pkw und hol­te sei­ne Ehe­frau ab. Eben­so wur­de be­ob­ach­tet, dass er an der Ein­gangstür des Bis­tros ein Schild mit neu­en Öff­nungs­zei­ten an­brach­te und ein­mal zwei vol­le Ge­tränke­kis­ten aus dem Kof­fer­raum sei­nes Au­tos in das Bis­tro trug. Für die­se Ob­ser­va­ti­on stell­te die De­tek­tei der Be­klag­ten un­ter dem 23. März 2010 ins­ge­samt 11.946,88 Eu­ro net­to in Rech­nung.


Oh­ne die Ob­ser­va­ti­on zu erwähnen hielt die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 31. März 2010 dem Kläger vor, sich zwei­mal der Un­ter­su­chung durch den Me­di­zi­ni­schen Dienst ent­zo­gen zu ha­ben, um nicht sei­ne Ar­beitsfähig­keit fest­stel­len zu las­sen. Dem Kläger wur­de ei­ne Kündi­gung an­ge­droht und ei­ne Frist zur Stel­lung­nah­me ge­setzt. Der Kläger leg­te sei­ner­seits ei­ne neue Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung für die Zeit ab dem 1. April 2010 vor und ließ durch An­walts­schrei­ben vom 8. April 2010 erklären, die Ein­la­dung zur Un­ter­su­chung vom 2. März 2010 nicht er­hal­ten und die­je­ni­ge für den 11. März 2010 erst an die­sem Tag im Brief­kas­ten ge­fun­den zu ha­ben. Die Ar­beits­unfähig­keit des Klägers dau­er­te über den 19. April 2010 hin­aus fort, am 21. April 2010 leg­te der
 


- 4 -

Kläger ei­ne neue Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung bis ein­sch­ließlich 5. Mai 2010 vor.

Vom 23. April 2010 bis 25. April 2010 ließ die Be­klag­te den Kläger er­neut durch die De­tek­tei be­ob­ach­ten. Die­se hielt die Ak­ti­vitäten des Klägers sinn­gemäß wie folgt fest:


23. April 2010: Um 16:30 Uhr er­schien er im Bis­tro. Ab 18:10 Uhr maß er die Ter­ras­se des Bis­tros aus; zu­vor hat­te er in ei­nem Bau­markt Holz ge­kauft. Der Kläger trans­por­tier­te die Holz­bal­ken aus dem Au­to in den hin­te­ren Be­reich des Bis­tros, darüber hin­aus ei­nen Ei­mer mit Spann­schrau­ben und ei­ne Tüte mit Pfos­ten­hal­tern aus Me­tall.

Am Sams­tag, dem 24. April 2010 wur­de der Kläger von ei­nem Mit­ar­bei­ter des De­tek­tivbüros da­bei be­ob­ach­tet, wie er zwi­schen 17:11 Uhr und 20:49 Uhr, durch Pau­sen un­ter­bro­chen, mit ei­nem Be­kann­ten ei­nen nied­ri­gen Zaun als Um­ran­dung ei­ner Ter­ras­se im Außen­be­reich des Bis­tros bau­te. Da­bei han­tier­te der Kläger mit ei­ner Säge, ei­nem Ham­mer und ei­nem Ak­ku­schrau­ber. Ab 21:00 Uhr spiel­te der Kläger bis 00:51 Uhr Ame­ri­can Dart, da­bei trank er Bier und nahm auch hoch­pro­zen­ti­ge al­ko­ho­li­sche Ge­tränke zu sich. Ins­ge­samt mach­te der Kläger nicht den Ein­druck, dass er körper­lich be­ein­träch­tigt war.


Am Sonn­tag, dem 25. April 2010 mach­te der auf den Kläger an­ge­setz­te De­tek­tiv bis 14:00 Uhr kei­ne Be­ob­ach­tun­gen.

Für die­se Ob­ser­va­ti­on stell­te die De­tek­tei 1.000,00 Eu­ro zuzüglich Mehr­wert­steu­er in Rech­nung.

Am 27. April 2010 wur­de der Kläger bei dem Me­di­zi­ni­schen Dienst der Kran­ken­kas­sen un­ter­sucht und sei­ne Ar­beitsfähig­keit ab dem 28. April 2010 fest­ge­stellt. Der Kläger nahm an die­sem Tag sei­ne Ar­beit wie­der auf.

Un­ter dem 30. April 2010 kon­fron­tier­te die Be­klag­te den Kläger er­neut mit dem Vor­wurf, sei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen er­schli­chen zu ha­ben. Nun­mehr hielt sie ihm sei­ne Ak­ti­vitäten im Bis­tro „B“ vor und droh­te ihm ei­ne Kündi­gung für den Fall an, dass er die­se Ver­dachts­mo­men­te nicht ent­kräften könne. Der Kläger stritt in der Fol­ge­zeit ab, im Bis­tro ge­ar­bei­tet oder an­de­re


- 5 -

Ak­ti­vitäten ver­rich­tet zu ha­ben. Nach Anhörung des Be­triebs­rats kündig­te die Be­klag­te un­ter dem 14. Mai 2010 das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger ein­mal außer­or­dent­lich und ein­mal frist­gemäß zum 31. Au­gust 2010. Am 11. No­vem­ber 2010 folg­te er­neut ei­ne außer­or­dent­li­che, hilfs­wei­se frist­gemäße Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses, da der Kläger ver­ein­nahm­te Bar­gel­der nicht an die Be­klag­te wei­ter­ge­lei­tet ha­be.


Der Kläger hat die aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen frist­gemäß an­ge­grif­fen. Die Be­klag­te hat Wi­der­kla­ge auf Er­satz der ent­stan­de­nen De­tek­tiv­kos­ten iHv. 12.946,88 Eu­ro nebst Zin­sen er­ho­ben.


Die Be­klag­te hat in­so­weit be­an­tragt, 

den Kläger zu ver­ur­tei­len, an die Be­klag­te 12.946,88 Eu­ro nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Zu­stel­lung der Wi­der­kla­ge zu zah­len.


Der Kläger hat be­an­tragt, die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen und be­strit­ten, sich ver­trags­un­treu ver­hal­ten zu ha­ben.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und auf die Wi­der­kla­ge un­ter Ab­wei­sung im Übri­gen den Kläger ver­ur­teilt, an die Be­klag­te 1.000,00 Eu­ro nebst Zin­sen zu zah­len. Bis auf ei­nen ge­ringfügi­gen Zah­lungs­an­spruch des Klägers blie­ben die von bei­den Par­tei­en ein­ge­leg­ten Be­ru­fun­gen vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt er­folg­los. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat für bei­de Par­tei­en in Be­zug auf die Wi­der­kla­ge die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen; mit der nur von ihm ein­ge­leg­ten Re­vi­si­on be­gehrt der Kläger die vollständi­ge Ab­wei­sung der Wi­der­kla­ge.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist be­gründet. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung durf­te er nicht zu ei­ner Scha­dens­er­satz­zah­lung an die Be­klag­te we­gen ent­stan­de­ner De­tek­tiv­kos­ten ver­ur­teilt wer­den.

- 6 -

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 14. Mai 2010 ha­be das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en aus wich­ti­gem Grund nach § 626 BGB zum 15. Mai 2010 be­en­det. Ge­gen den Kläger be­ste­he der schwe­re Ver­dacht, dass er sei­ne Ar­beits­unfähig­keit vor­getäuscht und zu Un­recht Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall be­zo­gen ha­be. Trotz er­heb­li­cher Zwei­fel, ob der Kläger ab dem 19. April 2010 noch ar­beits­unfähig ge­we­sen sei, schei­de ei­ne Tatkündi­gung aus, weil zur Über­zeu­gung der Kam­mer nicht aus­zu­sch­ließen sei, dass der Kläger we­gen der Ein­nah­me von Me­di­ka­men­ten kei­nen Bus hätte fühlen dürfen.


An­ders als noch im März durf­te die Be­klag­te im April 2010 auf­grund der kon­kre­ten Ver­dachts­mo­men­te ge­gen den Kläger ei­ne De­tek­tei mit sei­ner Ob­ser­va­ti­on be­auf­tra­gen. Ihr mitt­ler­wei­le durch Tat­sa­chen zu un­ter­set­zen­der Ver­dacht, der Kläger be­zie­he trotz Ar­beitsfähig­keit Ent­gelt­fort­zah­lung, sei durch die Be­ob­ach­tun­gen der De­tek­tei im April 2010 als Ver­dacht bestätigt wor­den. Für die Fra­ge der Er­stat­tung er­for­der­li­cher und an­ge­mes­se­ner De­tek­tiv­kos­ten könne es kei­nen Un­ter­schied ma­chen, ob die Ob­ser­va­ti­on zur si­che­ren Fest­stel­lung ei­ner vorsätz­li­chen Ver­trags­pflicht­ver­let­zung führe oder le­dig­lich genüge, ei­ne Ver­dachtskündi­gung zu recht­fer­ti­gen. Dies gel­te zu­min­dest dann, wenn das Ver­hal­ten, das zu dem schwer­wie­gen­den und er­heb­li­chen Ver­dacht führe, für sich be­trach­tet be­reits pflicht­wid­rig sei. Rück­schau­end sei zwar die Fra­ge, ob der Kläger am 23. und 24. April 2010 ar­beitsfähig ge­we­sen sei, nicht mehr zu be­ant­wor­ten. We­gen des mögli­chen Me­di­ka­men­ten­ein­flus­ses blei­be es in­so­weit bei ei­nem Ver­dacht. Dies ha­be je­doch die Be­klag­te nicht zu ver­ant­wor­ten. Das Ver­hal­ten des Klägers sei zu­min­dest ge­ne­sungs­wid­rig ge­we­sen, falls er nicht mehr an Schmer­zen litt, aber sei­ne Schul­ter be­las­te­te und hoch­pro­zen­ti­gen Al­ko­hol kon­su­mier­te so­wie Me­di­ka­men­te ein­nahm, die das zen­tra­le Ner­ven­sys­tem be­ein­fluss­ten.


B. Die Be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält nicht in al­len Punk­ten ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand. Ob der Kläger die Kos­ten der zwei­ten Be­auf­tra­gung des De­tek­tivbüros iHv. 1.000,00 Eu­ro der Be­klag­ten zu

- 7 - 


er­stat­ten hat, kann der Se­nat nicht ent­schei­den, da es dafür wei­te­rer Fest­stel­lun­gen durch das Tat­sa­chen­ge­richt be­darf (§ 563 Abs. 1 ZPO).


I. Grundsätz­lich kommt ei­ne Er­stat­tungs­pflicht hin­sicht­lich der De­tek­tiv­kos­ten auch dann in Be­tracht, wenn die er­mit­tel­ten Tat­sa­chen zu ei­nem so schwer­wie­gen­den Ver­dacht ei­ner vorsätz­li­chen Ver­trags­pflicht­ver­let­zung führen, dass ei­ne des­we­gen aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung im Sin­ne ei­ner Ver­dachtskündi­gung als be­gründet an­ge­se­hen wer­den muss.


1. Nach der Recht­spre­chung des Se­nats (vgl. BAG 28. Ok­to­ber 2010 - 8 AZR 547/09 - Rn. 24, AP BGB § 611 Haf­tung des Ar­beit­neh­mers Nr. 135 = EzA BGB 2002 § 280 Nr. 5; 28. Mai 2009 - 8 AZR 226/08 - Rn. 22, AP BGB § 611 Haf­tung des Ar­beit­neh­mers Nr. 133 = EzA ZPO 2002 § 91 Nr. 4; 17. Sep­tem­ber 1998 - 8 AZR 5/97 - zu C II 1 der Gründe, BA­GE 90, 1 = AP BGB § 611 Haf­tung des Ar­beit­neh­mers Nr. 113 = EzA BGB § 249 Nr. 23) hat der Ar­beit­neh­mer we­gen der Ver­let­zung ar­beits­ver­trag­li­cher Pflich­ten (§ 280 Abs. 1 BGB) dem Ar­beit­ge­ber die durch das Tätig­wer­den ei­nes De­tek­tivs ent­stan­de­nen not­wen­di­gen Kos­ten zu er­set­zen, wenn der Ar­beit­ge­ber auf­grund ei­nes kon­kre­ten Tat­ver­dachts ei­nem De­tek­tiv die Über­wa­chung des Ar­beit­neh­mers überträgt und der Ar­beit­neh­mer ei­ner vorsätz­li­chen Ver­trags­pflicht­ver­let­zung überführt wird. In­so­fern han­delt es sich um kei­ne Vor­sor­ge­kos­ten, die un­abhängig von kon­kre­ten scha­dens­stif­ten­den Er­eig­nis­sen als ständi­ge Be­triebs­aus­ga­be vom Ar­beit­ge­ber zu tra­gen sind. Nach § 249 BGB er­streckt sich die Scha­dens­er­satz­pflicht auf al­le Auf­wen­dun­gen des Geschädig­ten, so­weit die­se nach den Umständen des Fal­les als not­wen­dig an­zu­se­hen sind. Da­zu gehört auch die Ab­wehr dro­hen­der Nach­tei­le, wenn sich in­so­fern kon­kre­te Ver­dachts­mo­men­te er­ge­ben. § 254 BGB ver­langt von ei­nem Geschädig­ten al­ler­dings die Rück­sicht­nah­me auf das In­ter­es­se des Schädi­gers an der Ge­ring­hal­tung des Scha­dens. Dar­aus folgt, dass der Ar­beit­ge­ber nur für die Maßnah­men Er­stat­tungs­ansprüche hat, die ein vernünf­ti­ger, wirt­schaft­lich den­ken­der Ar­beit­ge­ber nach den Umständen des Ein­zel­fal­les zur Be­sei­ti­gung der Störung bzw. zur Scha­dens­verhütung nicht nur als zweckmäßig, son­dern auch als er­for­der­lich
 


- 8 -

er­grif­fen ha­ben würde (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 226/08 - aaO; 17. Sep­tem­ber 1998 - 8 AZR 5/97 - aaO).


2. Rechts­feh­ler­frei ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt wei­ter da­von aus­ge­gan­gen, dass die den Ver­dacht be­gründen­den so­ge­nann­ten Be­las­tungs­tat­sa­chen Ver­let­zun­gen von Ver­trags­pflich­ten dar­stel­len können und dann der Grund für die Er­stat­tungs­pflicht auf­ge­wen­de­ter De­tek­tiv­kos­ten sind.


a) Der Ver­dacht, der Ver­trags­part­ner bzw. Ar­beit­neh­mer könn­te ei­ne straf­ba­re Hand­lung oder ei­ne schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zung be­gan­gen ha­ben, kann nach ge­fes­tig­ter Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung bil­den (vgl. BAG 18. No­vem­ber 1999 - 2 AZR 743/98 - zu II 1 a der Gründe, BA­GE 93, 1 = AP BGB § 626 Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung Nr. 32; ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 626 BGB Rn. 173). Ent­schei­dend sind da­bei der Ver­dacht ei­nes Ver­s­toßes ge­gen ver­trag­li­che Haupt- oder Ne­ben­pflich­ten und der da­mit ver­bun­de­ne Ver­trau­ens­ver­lust (vgl. BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - BA­GE 134, 349). Es muss ge­ra­de der Ver­dacht sein, der das zur Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses not­wen­di­ge Ver­trau­en des Ar­beit­ge­bers in die Red­lich­keit des Ar­beit­neh­mers zerstört oder zu ei­ner un­erträgli­chen Be­las­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses geführt hat (vgl. BAG 26. März 1992 - 2 AZR 519/91 - AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 23; 27. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 98/07 -). Da­her er­scheint der Be­griff der Ver­trau­enskündi­gung an­ge­mes­sen (Gil­berg DB 2006, 1555, 1559). Letzt­lich geht es dar­um, dass er­heb­li­che Ver­dachts­mo­men­te das für ein wei­te­res Zu­sam­men­wir­ken er­for­der­li­che Ver­trau­en zerstört ha­ben. Die Kündi­gung we­gen Ver­dachts stellt ne­ben der Kündi­gung we­gen der Tat ei­nen ei­genständi­gen Tat­be­stand dar (vgl. BAG 13. Sep­tem­ber 1995 - 2 AZR 587/94 - zu II 3 der Gründe, BA­GE 81, 27 = AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 25; 12. Au­gust 1999 - 2 AZR 923/98 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 92, 184 = AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 28; 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 55, BA­GE 131, 155).


b) Das dem Ver­dacht zu­grun­de lie­gen­de Fehl­ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers muss ei­ne er­heb­li­che Ver­feh­lung des Ar­beit­neh­mers - straf­ba­re Hand­lung oder



- 9 -

schwer­wie­gen­de Ver­trags­ver­let­zung - sein (BAG 27. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 98/07 - Rn. 18). Der Ver­dacht muss ob­jek­tiv durch Tat­sa­chen - sog. Be­las­tungs­tat­sa­chen - be­gründet sein, die so be­schaf­fen sind, dass sie ei­nen verständi­gen und ge­recht abwägen­den Ar­beit­ge­ber zum Aus­spruch der Kündi­gung ver­an­las­sen können (vgl. BAG 14. Sep­tem­ber 1994 - 2 AZR 164/94 - BA­GE 78, 18 = AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 24; 29. No­vem­ber 2007 - 2 AZR 724/06 - Rn. 30, AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 40). Der Ver­dacht muss darüber hin­aus drin­gend sein, dh. es muss ei­ne große Wahr­schein­lich­keit dafür be­ste­hen, dass der gekündig­te Ar­beit­neh­mer die Straf­tat oder die Pflicht­ver­let­zung be­gan­gen hat (vgl. BAG 12. Au­gust 1999 - 2 AZR 923/98 - BA­GE 92, 184 = AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 28; 25. No­vem­ber 2010 - 2 AZR 801/09 - Rn. 16). Hierfür ist ei­ne wer­ten­de Be­ur­tei­lung und kein be­stimm­ter Grad der Wahr­schein­lich­keit not­wen­dig (vgl. BAG 6. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 722/06 - BA­GE 124, 59; LAG Düssel­dorf 17. Ja­nu­ar 2012 - 17 Sa 252/11 -). Die Ver­dachts­mo­men­te und die Ver­feh­lun­gen, de­ren der Ar­beit­neh­mer verdäch­tigt wird, müssen so schwer­wie­gend sein, dass dem Ar­beit­ge­ber die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Als der­ar­ti­ge schwe­re Ver­feh­lun­gen gel­ten et­wa Ver­un­treu­un­gen ei­nes Fi­li­al­lei­ters, Ver­rat von Geschäfts­ge­heim­nis­sen, Dieb­stahl, Be­trug bei der Spe­sen­ab­rech­nung, Er­schlei­chen der Lohn­fort­zah­lung, ei­ne il­le­ga­le ver­fas­sungs­feind­li­che Tätig­keit oder die se­xu­el­le Belästi­gung von Mit­ar­bei­tern (vgl. ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 626 BGB Rn. 177, un­ter Hin­weis auf die ein­schlägi­ge Recht­spre­chung).


3. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in­des bis­lang nicht fest­ge­stellt, dass die Ob­ser­va­ti­on vor­ge­la­ger­te und den Ver­dacht als Hilfs­tat­sa­chen be­gründen­de Pflicht­wid­rig­kei­ten des Klägers er­bracht hat.


a) So­weit das Be­ru­fungs­ge­richt in Erwägung ge­zo­gen hat, der Kläger ha­be sich zu­min­dest ge­ne­sungs­wid­rig ver­hal­ten, „falls er nicht mehr an Schmer­zen litt“, be­deu­tet dies zum ei­nen nicht die Fest­stel­lung ei­ner Hilfs­tat­sa­che, die für sich ei­ne Pflicht­wid­rig­keit dar­stellt. Es han­delt sich viel­mehr um ei­ne Ver­mu­tung, „falls“ der Kläger wie­der schmerz­frei ge­we­sen sein soll­te. Zum an­de­ren


- 10 -

konn­te das Be­ru­fungs­ge­richt nicht oh­ne Ver­s­toß ge­gen Denk­ge­set­ze al­ter­na­tiv ein ge­ne­sungs­wid­ri­ges und da­mit pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten des Klägers an­neh­men. Denn „ge­ne­sungs­wid­rig“ kann sich nur der Ar­beit­neh­mer ver­hal­ten, der tatsächlich ar­beits­unfähig ist. Die Kündi­gung der Be­klag­ten hielt je­doch das Lan­des­ar­beits­ge­richt we­gen des schwer­wie­gen­den Ver­dachts tatsächlich be­ste­hen­der Ar­beitsfähig­keit und er­schli­che­ner Ent­gelt­fort­zah­lung für be­gründet. Um die­se Ver­mu­tung zu erhärten, war im März und im April 2010 die Be­auf­tra­gung der De­tek­tei er­folgt. Nur in­so­weit kann nach den Umständen des Fal­les die Auf­wen­dung der Be­klag­ten für das De­tek­tivbüro als not­wen­dig an­zu­se­hen sein. Die Re­vi­si­on sieht im Grund­satz zu­tref­fend, dass ent­ge­gen der Recht­spre­chung des Se­nats an­dern­falls un­abhängig von der Not­wen­dig­keit ge­mach­ter Auf­wen­dun­gen auch Zu­fall­s­er­geb­nis­se zur Kos­ten­er­stat­tungs­pflicht des ob­ser­vier­ten Ar­beit­neh­mers führen könn­ten.

b) Hätte die Ob­ser­va­ti­on im April 2010 In­di­zi­en er­bracht, die in Form ei­nes vorsätz­li­chen Ver­hal­tens des Klägers dar­auf hin­deu­ten, dass er in Wahr­heit nicht er­krankt war und die so den Ver­dacht stütz­ten, er ha­be sich die Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen und in­fol­ge des­sen die Ent­gelt­fort­zah­lung er­schli­chen, könn­te dies zu ei­ner Er­satz­pflicht des Klägers führen. Es kommt in­so­weit nicht dar­auf an, ob sich der Kläger ge­sund­heits- oder ge­ne­sungs­wid­rig ver­hal­ten hat, son­dern dar­auf, ob er sich vorsätz­lich so ver­hal­ten hat, dass nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung der Schluss ge­zo­gen wer­den muss, er sei nicht ar­beits­unfähig. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat rechts­kräftig die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 14. Mai 2010 für wirk­sam be­fun­den, weil die Be­klag­te zwar nicht be­wei­sen konn­te, dass der Kläger tatsächlich ge­sund war, sie aber In­di­zi­en dar­le­gen und be­wei­sen konn­te, die die­se Schluss­fol­ge­rung zu­las­sen und da­mit den Ver­dacht be­gründen, es sei so ge­we­sen und der Kläger ha­be die Be­klag­te be­tro­gen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird da­her bezüglich der De­tek­tiv­kos­ten zu prüfen ha­ben, ob für sei­ne Ent­schei­dung über die Kündi­gung maßgeb­li­che Hilfs­tat­sa­chen auf die Ob­ser­va­ti­on durch das De­tek­tivbüro vom 23. bis 25. April 2010 zurück­zuführen sind. Das setzt vor­aus, dass ein Ver­hal­ten des Klägers be­ob­ach­tet wur­de, das in ei­ner vom Kläger zu ver­tre­ten­den Art und Wei­se (§ 619a BGB) die Rück­sicht auf die In­ter­es­sen der Be­klag­ten (§ 241
 


- 11 -

Abs. 2 BGB) der­art ver­mis­sen ließ, dass es den Ver­dacht ei­nes Be­trugs zu Las­ten der Be­klag­ten (mit-)be­gründe­te. Nach § 619a BGB liegt im Übri­gen die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass der Kläger der­ge­stalt vor­werf­bar sei­ne Pflich­ten aus dem Ar­beits­ver­trag ver­letzt hat und nach § 280 Abs. 1 BGB der Be­klag­ten zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet ist, bei der Be­klag­ten.


II. Im Übri­gen sind die Erwägun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts zur zwei­ten Be­auf­tra­gung der De­tek­tei im April 2010 rechts­feh­ler­frei, so­wohl was die Ge­bo­ten­heit des Auf­tra­ges als auch die An­ge­mes­sen­heit der ent­stan­de­nen Kos­ten an­be­langt. In­so­weit hat die Re­vi­si­on auch kei­ne Rügen er­ho­ben. Bei sei­ner Kos­ten­ent­schei­dung wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu ent­schei­den ha­ben.

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

Wein 

Pau­li

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 8 AZR 1026/12  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin

Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

E-Mail: berlin@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main

Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

E-Mail: frankfurt@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg

Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

E-Mail: hamburg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover

Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

E-Mail: hannover@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln

Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

E-mail: koeln@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München

Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

E-Mail: muenchen@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg

Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

E-Mail: nuernberg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart

Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

E-Mail: stuttgart@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880