Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Diskriminierung: Behinderung, Diskriminierung: Bewerbung, Europarecht, Diskriminierung: Fristen
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 8 AZR 160/11
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 15.03.2012
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Saarbrücken, Urteil vom 5.2.2010 - 63 Ca 3/09
Landesarbeitsgericht Saarland, Urteil vom 17.11.2010 - 1 Sa 23/10
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


8 AZR 160/11
1 Sa 23/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Saar­land

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

15. März 2012

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

be­klag­tes, be­ru­fungs­be­klag­tes und re­vi­si­ons­be­klag­tes Land,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 15. März 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schulz und Hen­ni­ger für Recht er­kannt:
 


- 2 -

Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Saar­land vom 17. No­vem­ber 2010 - 1 Sa 23/10 - wird zurück­ge­wie­sen.
Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.


Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch des Klägers we­gen ei­ner Be­nach­tei­li­gung auf­grund ei­ner Be­hin­de­rung bei ei­ner Be­wer­bung auf ei­ne vom be­klag­ten Land aus­ge­schrie­be­ne Stel­le.


Der Kläger ist schwer­be­hin­dert. Er verfügt über Aus­bil­dun­gen zum Leh­rer für Grund- und Haupt­schu­len so­wie zum Dipl.-Pädago­gen. Der Kläger ist Mit­glied der GEW.


Das be­klag­te Land ließ im Ju­ni 2008 über die Bun­des­agen­tur für Ar­beit zwei Stel­len für Lehr­kräfte an der Jus­tiz­voll­zugs­an­stalt O aus­schrei­ben. In die­ser Aus­schrei­bung heißt es ua.:


„Für un­ser Team, das sich mul­ti­pro­fes­sio­nell aus Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern des mitt­le­ren all­ge­mei­nen Voll­zugs­diens­tes und der Fach­diens­te (So­zi­al­ar­bei­ter, Pädago­gen, Psy­cho­lo­gen, Seel­sor­ger) zu­sam­men­setzt, be­set­zen wir als­bald zwei Stel­len für Leh­re­rin­nen bzw. Leh­rer.


Das Auf­ga­ben­ge­biet be­inhal­tet primär die Er­tei­lung von Un­ter­richt zur Vor­be­rei­tung von Ge­fan­ge­nen auf den Er­werb des Haupt­schul­ab­schlus­ses - ins­be­son­de­re in den Fächern Deutsch, Ma­the­ma­tik, Ge­schich­te, So­zi­al­kun­de und Erd­kun­de. Je nach Be­darf um­fasst der Tätig­keits­be­reich auch die in­ten­si­ve pädago­gi­sche Be­treu­ung von In­haf­tier­ten im Be­reich der Ele­men­tar­bil­dung. Da­bei be­schränken sich die Auf­ga­ben nicht auf die rei­ne Ver­mitt­lung von schu­li­schen Lern­in­hal­ten, son­dern eröff­nen vielfälti­ge Möglich­kei­ten in­di­vi­du­el­ler pädago­gisch-krea­ti­ver Be­hand­lungs- und Förder­an­ge­bo­te. In­so­fern wären auch Er­fah­run­gen im künst­le­risch-ge­stal­te­ri­schen
 


- 3 -

Be­reich von Vor­teil.


Er­for­der­lich sind Teamfähig­keit so­wie die Be­reit­schaft zur Mit­ar­beit in Be­hand­lungs­grup­pen und bei der Voll­zugs­pla­nung. Zu­dem wäre ei­ne son­derpädago­gi­sche Zu­satz­aus­bil­dung oder Er­fah­rung in der Ar­beit mit ver­hal­tens­auffälli­gen Ju­gend­li­chen wünschens­wert. Die Teil­nah­me an Fort­bil­dun­gen wird er­war­tet und un­terstützt.


Es han­delt sich um ei­ne Voll­zeit­beschäfti­gung. Die Stel­len sind vor­erst auf 2 Jah­re be­fris­tet. Ei­ne un­be­fris­te­te Wei­ter­beschäfti­gung ist bei Bewährung möglich. Die Ein­grup­pie­rung er­folgt je nach Qua­li­fi­ka­ti­on bis höchs­tens Ent­gelt­grup­pe 13 TV-L.
...


WIR SU­CHEN


Bil­dungs­ab­schluss


Wis­sen­schaft­li­che Hoch­schu­le/Uni­ver­sität


Mo­bi­lität

Rei­se­be­reit­schaft: nicht er­for­der­lich

...

Kennt­nis­se und Fer­tig­kei­ten

Un­ter­richt (schu­li­scher Be­reich): zwin­gend er­for­der­lich“

Der Kläger be­warb sich mit Schrei­ben vom 11. Ju­li 2008 um ei­ne die­ser Stel­len. Sein Be­wer­bungs­schrei­ben ent­hielt den Hin­weis:

„Ich bin zwar schwer­be­hin­dert (60 %), dies be­ein­träch­tigt mei­ne Leis­tungsfähig­keit aber nicht.“

Un­ter dem 29. Au­gust 2008 teil­te das zuständi­ge Mi­nis­te­ri­um für Jus­tiz, Ar­beit, Ge­sund­heit und So­zia­les des be­klag­ten Lan­des dem Kläger schrift­lich mit:


„Ih­re Be­wer­bung um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ei­nes Leh­rers/ei­ner Leh­re­rin in der Jus­tiz­voll­zugs­an­stalt O

Sehr ge­ehr­ter Herr G,


nach Ab­schluss des Aus­wahl­ver­fah­rens muss ich Ih­nen lei­der mit­tei­len, dass Sie für ei­ne Ein­stel­lung nicht berück­sich­tigt wer­den konn­ten. Die Aus­wahl­kom­mis­si­on hat ei­ner an­de­ren Be­wer­bung den Vor­zug ge­ge­ben.


- 4 -

Ich be­daue­re, Ih­nen kei­ne güns­ti­ge­re Mit­tei­lung ma­chen zu können. Ih­re Be­wer­bungs­un­ter­la­gen rei­che ich in der An­la­ge zurück.

Für die Zu­kunft wünsche ich Ih­nen al­les Gu­te.“

Das Schrei­ben ging dem Kläger am 2. Sep­tem­ber 2008 zu. Mit Schrei­ben vom 30. Ok­to­ber 2008 mel­de­te der Kläger Scha­dens­er­satz­ansprüche/Entschädi­gungs­leis­tun­gen we­gen Be­nach­tei­li­gung bei der Ein­stel­lung an, da er vom be­klag­ten Land als Schwer­be­hin­der­ter nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den war. Die­ses Schrei­ben ging dem be­klag­ten Land am 4. No­vem­ber 2008 zu. Un­ter Hin­weis auf die ge­setz­li­che Frist zur Gel­tend­ma­chung sah das be­klag­te Land un­ter dem 19. No­vem­ber 2008 von ei­ner wei­te­ren Stel­lung­nah­me ab.


Der Kläger meint, das be­klag­te Land ha­be ihn un­ter Ver­s­toß ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den. Auch ha­be es ihm kei­ne Gründe für die Ab­leh­nung sei­ner Be­wer­bung mit­ge­teilt und sei­ne wei­te­ren Ver­pflich­tun­gen aus § 81 und § 82 SGB IX nicht erfüllt. Dar­aus und aus an­de­ren Ge­sichts­punk­ten er­ge­be sich die Ver­mu­tung, dass er we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wor­den sei. Da nach dem für die in Aus­sicht ge­nom­me­ne Stel­le gel­ten­den Ta­rif­ver­trag des öffent­li­chen Diens­tes (TV-L) für die Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen aus dem Ar­beits­verhält­nis ei­ne sechs­mo­na­ti­ge Aus­schluss­frist gel­te (§ 37 TV-L) und weil die Aus­schluss­frist des § 15 Abs. 4 AGG ge­gen Eu­ro­pa­recht ver­s­toße, ha­be er sei­ne Ansprüche recht­zei­tig gel­tend ge­macht.


Die Entschädi­gung müsse min­des­tens 6.450,00 Eu­ro be­tra­gen. 


Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt, 

das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, an ihn Scha­dens­er­satz, des­sen Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängig­keit zu zah­len.


- 5 -

Das be­klag­te Land hat sei­nen Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag im We­sent­li­chen dar­auf gestützt, dass ei­ne Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch schon ha­be un­ter­blei­ben können, da das An­schrei­ben des Klägers farb­los ge­we­sen sei. Der Kläger sei seit 1979 in der Er­wach­se­nen­bil­dung und nicht an Schu­len tätig. Auch die gewünsch­te son­derpädago­gi­sche Zu­satz­aus­bil­dung oder Er­fah­rung in der Ar­beit mit ver­hal­tens­auffälli­gen Ju­gend­li­chen ha­be der Kläger nicht vor­wei­sen können. In je­dem Fall schei­ter­ten Entschädi­gungs­ansprüche an der wirk­sa­men Frist des § 15 Abs. 4 AGG, die der Kläger nicht ein­ge­hal­ten ha­be.


Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung des Klägers hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ge­wie­sen. Mit sei­ner vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Entschädi­gungs­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Ein ihm mögli­cher­wei­se zu­ste­hen­der Entschädi­gungs­an­spruch ist ver­fal­len.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Ein et­wai­ger Entschädi­gungs­an­spruch des Klägers sei nach § 15 Abs. 4 AGG ver­fal­len, weil sein Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben erst am 4. No­vem­ber 2008 beim be­klag­ten Land und da­mit nicht in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach Kennt­nis­er­lan­gung von sei­ner Be­nach­tei­li­gung ein­ge­gan­gen sei. Die Aus­schluss­frist ha­be mit dem Zu­gang der Ab­leh­nung be­gon­nen, da der Kläger in die­sem Zeit­punkt ge­wusst ha­be, dass er bei der Stel­len­be­set­zung nicht zum Zu­ge ge­kom­men sei und ent­ge­gen der be­ste­hen­den Ver­pflich­tung nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den sei. Dar­auf ha­be der Kläger in sei­nem Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben aus­drück­lich selbst hin­ge­wie­sen. Ei­ne aus­rei­chen­de Kennt­nis iSd. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG ha­be beim Kläger mit Zu­gang des Ab­leh­nungs­schrei­bens vor­ge­le­gen. Es sei nicht er­for­der­lich, dass sich die Be­klag­te zu wei­te­ren In­di­zi­en ei­ner Be­nach­tei­li­gung ein­ge­las­sen ha­be,
 


- 6 -

weil der Kläger für den Be­ginn der Frist nicht Kennt­nis von al­len Tat­sa­chen ha­ben muss­te, wel­che die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung be­gründen konn­ten. Die Aus­schluss­frist des § 15 Abs. 4 AGG ver­s­toße auch in An­se­hung von § 37 TV-L nicht ge­gen Eu­ropäisches Ge­mein­schafts­recht. So­weit der Kläger auch Ansprüche we­gen Ver­let­zung sei­nes all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts an­klin­gen las­se, ha­be er de­ren Vor­aus­set­zun­gen nicht schlüssig dar­ge­legt.


B. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand.


Ein et­wai­ger Entschädi­gungs­an­spruch des Klägers nach § 15 Abs. 2 AGG ist we­gen ver­späte­ter Gel­tend­ma­chung ver­fal­len (§ 15 Abs. 4 AGG).


I. Streit­ge­gen­stand ist ein An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung we­gen ei­nes im­ma­te­ri­el­len Scha­dens (§ 15 Abs. 2 AGG), nicht ein auf Er­satz ei­nes Vermögens­scha­dens ge­rich­te­ter Scha­dens­er­satz­an­spruch (§ 15 Abs. 1 AGG). Zwar ver­wen­det der Kläger in sei­nem Re­vi­si­ons­an­trag das Wort „Scha­dens­er­satz“, je­doch macht er aus­weis­lich der von ihm ge­ge­be­nen Be­gründung kei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch gel­tend. Ins­be­son­de­re ver­langt der Kläger aus­drück­lich ei­ne der Höhe nach ins Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­te „Entschädi­gung“ und kei­nen kon­kre­ten Ver­dienst­aus­fall für ei­nen be­stimm­ten Zeit­raum.


II. Der auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag ist zulässig, ins­be­son­de­re hin­rei­chend be­stimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger durf­te die Höhe der von ihm be­gehr­ten Entschädi­gung in das Er­mes­sen des Ge­richts stel­len. Grund­la­ge hierfür ist § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG, der für ei­nen Scha­den, der nicht Vermögens­scha­den ist, ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld vor­sieht. Dem Ge­richt wird bei der Be­stim­mung der Höhe der Entschädi­gung ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ein­geräumt (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38), wes­halb ei­ne Be­zif­fe­rung des Zah­lungs­an­trags nicht not­wen­dig ist. Er­for­der­lich ist al­lein, dass der Kläger Tat­sa­chen, die das Ge­richt bei der Be­stim­mung des Be­trags her­an­zie­hen soll, be­nennt und die Größen­ord­nung der gel­tend ge­mach­ten For­de­rung an­gibt (vgl. BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 370/09 - AP
 


- 7 -

SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind erfüllt. Der Kläger hat ei­nen Sach­ver­halt dar­ge­legt, der dem Ge­richt grundsätz­lich die Be­stim­mung ei­ner Entschädi­gung ermöglicht, und den Min­dest­be­trag der an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung mit 6.450,00 Eu­ro be­zif­fert.


III. Die Kla­ge ist un­be­gründet. 


1. Ei­nen An­spruch aus § 15 Abs. 2 AGG iVm. § 81 Abs. 2 SGB IX auf ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld kann der Kläger, un­abhängig von sei­nem Be­ste­hen, al­lein des­halb nicht mit Er­folg ver­fol­gen, weil er den von ihm be­haup­te­ten An­spruch nicht in­ner­halb der in § 15 Abs. 4 AGG be­stimm­ten Frist gel­tend ge­macht hat und der An­spruch da­her ver­fal­len ist.


a) Der persönli­che An­wen­dungs­be­reich des AGG ist eröff­net. Der Kläger ist als Be­wer­ber „Beschäftig­ter“ im Sin­ne des AGG. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG gel­ten als Beschäftig­te auch Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis.


b) Das be­klag­te Land ist als „Ar­beit­ge­ber“ pas­siv le­gi­ti­miert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Ar­beit­ge­ber im Sin­ne des Ge­set­zes, wer „Per­so­nen
nach Ab­satz 1“ des § 6 AGG „beschäftigt“. Ar­beit­ge­ber ist al­so der­je­ni­ge, der um Be­wer­bun­gen für ein von ihm an­ge­streb­tes Beschäfti­gungs­verhält­nis bit­tet (vgl. BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11).

c) Der Kläger hat die nach § 15 Abs. 4 AGG für die Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen nach § 15 Abs. 2 AGG ein­zu­hal­ten­de Frist von zwei Mo­na­ten nicht ge­wahrt. Bei die­ser Frist han­delt es sich um ei­ne ma­te­ri­ell-recht­li­che Aus­schluss­frist (vgl. Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 91; v. Ro­et­te­ken AGG Stand März 2012 § 15 Rn. 101; Däubler/Bertz­bach-Dei­nert 2. Aufl. § 15 Rn. 99; KR-Tre­ber 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 50 St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 15 Rn. 66), de­ren Ein­hal­tung - wie bei ta­rif­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten - von Amts we­gen zu be­ach­ten ist (vgl. GMP/Ger­mel­mann ArbGG 7. Aufl. § 61b



- 8 -

Rn. 10; Pa­landt/Wei­den­kaff 71. Aufl. § 15 AGG Rn. 8; ErfK/Preis 12. Aufl. §§ 194 - 218 BGB Rn. 33).


d) An­stel­le der nach § 15 Abs. 4 AGG gel­ten­den zwei­mo­na­ti­gen Frist ist nicht die länge­re Frist des § 37 TV-L ein­schlägig. § 37 Abs. 1 TV-L sieht für die Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen aus dem Ar­beits­verhält­nis ei­ne Aus­schluss­frist von sechs Mo­na­ten nach Fällig­keit vor. Die­se ta­rif­li­che Aus­schluss­frist ist aber nicht auf ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch ei­nes Stel­len­be­wer­bers nach § 15 Abs. 2 AGG an­zu­wen­den.


Im Fal­le ei­nes be­haup­te­ten Entschädi­gungs­an­spruchs ei­nes er­folg­lo­sen Be­wer­bers kommt es für die Aus­schluss­frist nicht auf die für die Gel­tend­ma­chung von Scha­dens­er­satz­ansprüchen im an­ge­streb­ten Ar­beits­verhält­nis, dh. auf die Frist für Scha­dens­er­satz­ansprüche bei un­ter­stell­tem Ver­trags­ab­schluss, an.


Vor­aus­set­zung dafür, dass nach der in § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG zu­ge­las­se­nen ab­wei­chen­den Re­ge­lung ei­nes Ta­rif­ver­trags die ta­rif­ver­trag­li­che Aus­schluss­frist zur An­wen­dung kommt, ist, dass der Ta­rif­ver­trag durch bei­der-sei­ti­ge Ta­rif­ge­bun­den­heit Gel­tung ent­fal­tet und die ta­rif­ver­trag­li­che Aus­schluss­frist den An­spruch er­fasst. Die nor­ma­ti­ve und zwin­gen­de Wir­kung ei­nes Ta­rif­ver­trags er­for­dert nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG ne­ben der Ta­rif­bin­dung der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en, dass das Ar­beits­verhält­nis un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fällt.


In § 1 TV-L ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en den persönli­chen Gel­tungs­be­reich des TV-L ge­re­gelt. Da­nach gilt der TV-L für al­le Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer, die in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zu ei­nem Ar­beit­ge­ber ste­hen, der Mit­glied der Ta­rif­ge­mein­schaft deut­scher Länder (TdL) oder ei­nes Mit­glied­ver­ban­des der TdL ist. Da­mit ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en den persönli­chen Gel­tungs­be­reich auf be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis­se fest­ge­legt. Kommt es man­gels Ver­trags­ab­schlus­ses nicht zu ei­nem Ar­beits­verhält­nis, fin­det der TV-L kei­ne An­wen­dung.
 


- 9 -

e) Die Aus­schluss­frist des § 15 Abs. 4 AGG verstößt nicht ge­gen Eu­ro­pa­recht.

aa) Aus­drück­lich las­sen Art. 9 Abs. 3 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf, Art. 7 Abs. 3 der Richt­li­nie 2000/43/EG des Ra­tes vom 29. Ju­ni 2000 zur An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes oh­ne Un­ter­schied der Ras­se oder der eth­ni­schen Her­kunft und Art. 17 Abs. 3 der Richt­li­nie 2006/54/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 5. Ju­li 2006 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Chan­cen­gleich­heit und Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en in Ar­beits- und Beschäfti­gungs­fra­gen ein­zel­staat­li­che Re­ge­lun­gen über Fris­ten für die Rechts­ver­fol­gung be­tref­fend den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz un­berührt.


bb) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs ist es man­gels ei­ner ein­schlägi­gen Ge­mein­schafts­re­ge­lung Sa­che der in­ner­staat­li­chen Rechts­ord­nung der ein­zel­nen Mit­glied­staa­ten, die zuständi­gen Ge­rich­te und die Aus­ge­stal­tung von Ver­fah­ren, die den Schutz der dem Bürger aus dem Uni­ons­recht er­wach­sen­den Rech­te gewähr­leis­ten sol­len, zu be­stim­men. Da­bei dürfen die­se Ver­fah­ren nicht we­ni­ger güns­tig ge­stal­tet sein als bei ent­spre­chen­den Kla­gen, die nur in­ner­staat­li­ches Recht be­tref­fen (Grund­satz der Äqui­va­lenz), und die Ausübung der durch die Uni­ons­rechts­ord­nung ver­lie­he­nen Rech­te nicht prak­tisch unmöglich ma­chen oder übermäßig er­schwe­ren (Grund­satz der Ef­fek­ti­vität; vgl. EuGH 8. Ju­li 2010 - C-246/09 - [Buli­cke] Slg. 2010, I-7003 = AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 16 = EzA AGG § 15 Nr. 8).


cc) § 15 Abs. 4 AGG verstößt nicht ge­gen den Grund­satz der Gleich­wer­tig­keit (Äqui­va­lenz). Nach deut­schem Recht be­steht kei­ne, ei­ner Kla­ge auf Entschädi­gung in­fol­ge ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­gleich­ba­re, nach ih­ren Ver­fah­rens­mo­da­litäten güns­ti­ge­re Kla­ge­art (vgl. Kol­be Eu­ZA 2011, 65, 68; Wag­ner/Potsch JZ 2006, 1085, 1092; Ja­cobs RdA 2009, 193, 200; im Er­geb­nis auch: Däubler/Bertz­bach-Dei­nert § 15 2. Aufl. Rn. 102; KR-Tre­ber 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 51; Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 101; Mü-KoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 15 AGG Rn. 46; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl.
 


- 10 -

§ 36 Rn. 101a; aA Rust/Eg­gert-Weyand ZESAR 2011, 186, 189 f.; Fi­schin­ger NZA 2010, 1048, 1051; v. Ro­et­te­ken AGG Stand März 2012 § 15 Rn. 104a; ders. ju­ris­PR-ArbR 1/2011 Anm. 1; Schiek/Ko­cher AGG § 15 Rn. 56).


Die Wah­rung des Grund­sat­zes der Äqui­va­lenz setzt vor­aus, dass die strei­ti­ge Re­ge­lung in glei­cher Wei­se für Kla­gen gilt, die auf die Ver­let­zung des Uni­ons­rechts gestützt sind, wie für sol­che, die auf die Ver­let­zung des in­ner-staat­li­chen Rechts gestützt sind, so­fern die­se Kla­gen ei­nen ähn­li­chen Ge­gen-stand und Rechts­grund ha­ben (vgl. EuGH 8. Ju­li 2010 - C-246/09 - [Buli­cke] Slg. 2010, I-7003 = AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 16 = EzA AGG § 15 Nr. 8). Dar­aus folgt aber nach der Recht­spre­chung des EuGH nicht, dass der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber ver­pflich­tet wäre, die güns­tigs­te in­ner­staat­li­che Re­ge­lung auf al­le Kla­gen zu er­stre­cken, die im Be­reich des Ar­beits­rechts er­ho­ben wer­den (vgl. EuGH 8. Ju­li 2010 - C-246/09 - [Buli­cke] aaO). Das na­tio­na­le Ge­richt hat viel­mehr ob­jek­tiv und abs­trakt un­ter Berück­sich­ti­gung der Stel­lung der Vor­schrift im ge­sam­ten Ver­fah­ren, des Ver­fah­rens­ab­laufs und der Be­son­der­hei­ten des Ver­fah­rens vor den ver­schie­de­nen na­tio­na­len Stel­len zu prüfen, ob ei­ne nach Ge­gen­stand, Rechts­grund und den we­sent­li­chen Merk­ma­len ver­gleich­ba­re, nach den Ver­fah­rens­mo­da­litäten güns­ti­ge­re Kla­ge be­steht (vgl. EuGH 8. Ju­li 2010 - C-246/09 - [Buli­cke] aaO).


Nach die­sen Maßstäben ist die Kla­ge ei­nes er­folg­lo­sen Stel­len­be­wer­bers auf ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung, dh. auf Er­satz ei­nes Nicht­vermögens­scha­dens, in­fol­ge ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung we­der ver­gleich­bar mit Be­stands-schutz­kla­gen nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz oder dem Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz noch mit Kla­gen nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB we­gen Ver­schul­dens bei Ver­trags­ver­hand­lun­gen oder mit Kla­gen nach § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG auf ei­ne Gel­dentschädi­gung we­gen Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts. Nach na­tio­na­lem Recht be­stand kein dem Entschädi­gungs­an­spruch des AGG ver­gleich­ba­rer An­spruch ei­nes er­folg­lo­sen Stel­len­be­wer­bers bei Ver­let­zung des In­klu­si­ons­in­ter­es­ses in Be­zug auf die Merk­ma­le des § 1 AGG oder ver­gleich­ba­re Merk­ma­le. Da­her war der deut­sche Ge­setz­ge­ber nicht nach dem Grund­satz der Gleich­wer-
 


- 11 -

tig­keit dar­an ge­hin­dert, vom Verjährungs­recht ab­wei­chen­de Aus­schluss­fris­ten ein­zuführen.


Be­reits mit Ur­teil vom 24. Sep­tem­ber 2009 (- 8 AZR 705/08 - AP AGG § 3 Nr. 2 = EzA AGG § 3 Nr. 1) hat der Se­nat die Ver­ein­bar­keit von § 15 Abs. 4 AGG für Entschädi­gungs­ansprüche aus ei­nem be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis mit dem Grund­satz der Gleich­wer­tig­keit bestätigt und zum Ver­gleich die § 4 Satz 1, § 12 Satz 1 KSchG, § 17 Satz 1 Tz­B­fG, § 626 Abs. 2 BGB, § 22 Abs. 4 BBiG und § 9 Abs. 1 MuSchG her­an­ge­zo­gen. Be­steht man­gels Ver­trags­ab­schlus­ses je­doch kein Ar­beits­verhält­nis, sind die zur Ver­wirk­li­chung des Be­stands­schut­zes vor­ge­se­he­nen Fest­stel­lungs­kla­gen des deut­schen Ar­beits-rechts (§§ 4, 9 KSchG, § 17 Tz­B­fG, § 256 ZPO) mit ei­ner Entschädi­gungs­kla­ge nach § 15 Abs. 2 AGG zum Aus­gleich des Nicht­vermögens­scha­dens, we­gen ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung im Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren nicht ver­gleich­bar (vgl. Fi­schin­ger NZA 2010, 1048, 1050; Rust/Eg­gert-Weyand ZESAR 2011, 186, 190; v. Ro­et­te­ken ju­ris­PR-ArbR 1/2011 Anm. 1).


So­weit in der Li­te­ra­tur Scha­dens­er­satz­ansprüche we­gen Ver­schul­dens bei Ver­trags­ver­hand­lun­gen nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB, wel­che re­gelmäßig in drei Jah­ren verjähren (§ 195 BGB), als mit § 15 Abs. 2 AGG ver­gleich­ba­re, güns­ti­ge­re Ansprüche be­trach­tet wer­den (vgl. Gott­hardt ZTR 2000, 448, 450 zu § 611a Abs. 4 BGB aF; Rust/Eg­gert-Weyand ZESAR 2011, 186, 190), ist dem nicht zu fol­gen.
 

Bei der Haf­tung nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB we­gen Ver­schul­dens bei Ver­trags­ver­hand­lun­gen han­delt es sich um kei­nen ty­pisch ar­beits-recht­li­chen An­spruch, son­dern um die Aus­prägung ei­nes all­ge­mei­nen Rechts­ge­dan­kens. Mit § 311 Abs. 2 BGB hat der Ge­setz­ge­ber im Rah­men der Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rung die cul­pa-in-con­tra­hen­do-Haf­tung nor­miert, die als Haf­tung für in An­spruch ge­nom­me­nes, enttäusch­tes Ver­trau­en seit Lan­gem an­er­kannt war. Die Fall­grup­pen der Haf­tung nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB sind im Hin­blick auf ei­ne Viel­zahl von Schutz­pflich­ten sehr viel­ge­stal­tig und rei­chen bspw. von dem Ab­bruch von Ver­trags­ver­hand­lun­gen (vgl. BGH 29. März 1996 - V ZR 332/94 - NJW 1996, 1884), der Ver­let­zung von Aufklä-



- 12 -

rungs­pflich­ten, wie der un­rich­ti­gen In­for­ma­ti­on über wert­bil­den­de Merk­ma­le beim Kauf von GmbH-Geschäfts­an­tei­len (vgl. BGH 4. April 2001 - VIII ZR 32/00 - NJW 2001, 2163) oder der un­ter­las­se­nen Aufklärung in Ar­beits­ver­trags­ver­hand­lun­gen über ei­nen kon­kret ins Au­ge ge­fass­ten be­vor­ste­hen­den Per­so­nal­ab­bau (vgl. BAG 14. Ju­li 2005 - 8 AZR 300/04 - AP BGB § 242 Aus­kunfts­pflicht Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 242 Nr. 1), bis hin zur Haf­tung we­gen Ver­let­zung von Ver­kehrs­si­che­rungs­pflich­ten (vgl. MüKoBGB/Em­me­rich 6. Aufl. § 311 BGB Rn. 63 ff.). Im Hin­blick auf den in § 311 Abs. 2 BGB zum Aus­druck kom­men­den all­ge­mei­nen Rechts­ge­dan­ken und die vielfälti­gen Fall­ge­stal­tun­gen der Haf­tung nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB fehlt auch ei­ne von der all­ge­mei­nen Verjährungs­vor­schrift ab­wei­chen­de Re­ge­lung; es gilt im Grund­satz die Re­gel­verjährung des § 195 BGB (vgl. Pa­landt/El­len­ber­ger 71. Aufl. § 195 BGB Rn. 4).


§ 15 Abs. 2 AGG ver­mit­telt dem er­folg­lo­sen Stel­len­be­wer­ber dem­ge­genüber ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch, wenn der Ar­beit­ge­ber im Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot (§ 7 Abs. 1 AGG) ver­s­toßen hat. Nach § 7 Abs. 3 AGG ist ei­ne Be­nach­tei­li­gung nach § 7 Abs. 1 AGG durch Ar­beit­ge­ber oder Beschäftig­te ei­ne Ver­let­zung (vor-)ver­trag­li­cher Pflich­ten. Hier­mit am ehes­ten ver­gleich­bar ist ei­ne cul­pa-in-con­tra­hen­do-Haf­tung des Ar­beit­ge­bers (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB) bei Ab­bruch der Ver­trags­ver­hand­lun­gen, da bei­de Ansprüche an Pflicht­ver­let­zun­gen im Vor­feld der Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses an­knüpfen (hier­auf ab­stel­lend: Gott­hardt ZTR 2000, 448, 450) und es zu kei­nem Ver­trags­ab­schluss kommt. In­so­weit be­steht ein ver­gleich­ba­rer Rechts­grund der Ansprüche.


Al­ler­dings sind Ansprüche aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB und sol­che aus § 15 Abs. 2, § 7 Abs. 1 AGG schon hin­sicht­lich ih­res Ge­gen­stan­des nicht ver­gleich­bar.


Bei der Ver­let­zung vor­ver­trag­li­cher Pflich­ten ist nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 249 Abs. 1 BGB der Geschädig­te grundsätz­lich so zu stel­len, wie er oh­ne das schädi­gen­de Ver­hal­ten des an­de­ren Teils ge­stan­den hätte. So­weit die Her­stel­lung nicht möglich oder zur Entschädi­gung des Gläubi­gers



- 13 -

nicht genügend ist, hat der Er­satz­pflich­ti­ge den Gläubi­ger in Geld zu entschädi­gen, § 251 Abs. 1 BGB. Dem bei Ver­trags­ver­hand­lun­gen Geschädig­ten steht ein An­spruch auf ma­te­ri­el­len Scha­dens­er­satz zu. In der Fall­grup­pe des Ab­bruchs von Ver­trags­ver­hand­lun­gen um­fasst die­ser grundsätz­lich nur das ne­ga­ti­ve In­ter­es­se, nicht aber das po­si­ti­ve In­ter­es­se, da dies auf ei­nen Kon­tra­hie­rungs­zwang aus cul­pa-in-con­tra­hen­do hin­aus­lie­fe (vgl. BGH 18. Ju­li 2001 - XII ZR 183/98 - NJW-RR 2001, 1524; MüKoBGB/Em­me­rich 5. Aufl. § 311 BGB Rn. 225; Bam­ber­ger/Roth/Un­berath BGB 2. Aufl. Bd. 1 § 280 Rn. 60). Der Scha­den be­steht da­her in den nutz­lo­sen Auf­wen­dun­gen (vgl. Pa­landt/Grüne­berg 71. Aufl. § 311 BGB Rn. 55), wie sie der BGH bspw. in Um-und Rück­bau­kos­ten er­kannt hat (vgl. BGH 22. Fe­bru­ar 2006 - XII ZR 48/03 - NJW 2006, 1963). Nur bei Ver­let­zung des Körpers, der Ge­sund­heit, der Frei­heit oder der se­xu­el­len Selbst­be­stim­mung kann we­gen des Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, ei­ne bil­li­ge Entschädi­gung in Geld ver­langt wer­den, § 253 Abs. 2 BGB. § 253 Abs. 2 BGB gewährt kei­nen Aus­gleichs­an­spruch bei Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts. Dies ent­spricht dem aus­drück­li­chen Wil­len des Ge­setz­ge­bers (vgl. BT-Drucks. 14/7752 S. 24, 25; MüKoBGB/Oet­ker 6. Aufl. § 253 BGB Rn. 27). Ein An­spruch bei Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts kann sich da­her nur aus § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 GG er­ge­ben (vgl. Pa­landt/Grüne­berg 71. Aufl. § 253 BGB Rn. 10).


Nach § 15 Abs. 2 AGG hat der Ar­beit­ge­ber dem Be­wer­ber im­ma­te­ri­el­le Schäden zu er­setz­ten, wenn er die­sen im Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt. Die Entschädi­gung wird aus­sch­ließlich für im­ma­te­ri­el­le Schäden gewährt, die re­gelmäßig bei ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Be­nach­tei­li­gung aus den in § 1 AGG ge­nann­ten Gründen vor­lie­gen, wo­bei § 15 Abs. 2 AGG die im Verhält­nis zu § 253 Abs. 1 BGB spe­zi­el­le­re Norm ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38; BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - BA­GE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Dar­auf, dass das Persönlich­keits­recht ver­letzt ist, kommt es für die Aus­gleichs­pflicht nicht an. Viel­mehr ord­net der Ge­setz­ge­ber in § 15 Abs. 2 AGG stets ei­nen Aus­gleich bei Be­ein­träch­ti­gung des In­klu­si­ons­in­ter­es­ses in Be­zug auf die Merk­ma­le des § 1 AGG an (vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 1044/08 - AP AGG


- 14 -

§ 15 Nr. 3 = EzA AGG § 15 Nr. 7; Schiek/Ko­cher AGG § 15 Rn. 33). Das Vor­han­den­sein ei­nes im­ma­te­ri­el­len Scha­dens wird bei ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­tet (vgl. ErfK/Schlach­ter 12. Aufl. § 15 AGG Rn. 7). Mit der Re­ge­lung in § 15 Abs. 2 AGG hat sich der Ge­setz­ge­ber für Er­satz­leis­tun­gen an das Dis­kri­mi­nie­rungs­op­fer als Rechts­fol­ge ent­schie­den und ver­folgt das Ziel, mit Rück­sicht auf die Recht­spre­chung des EuGH (vgl. insb. EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehm­pa­ehl] Slg. 1997, I-2195 = AP BGB § 611a Nr. 13 = EzA BGB § 611a Nr. 12), ei­ne wirk­sa­me und ver­schul­dens­un­abhängi­ge Sank­ti­on bei Ver­let­zung des Be­nach­tei­li­gungs­ver­bots durch den Ar­beit­ge­ber vor­zu­se­hen (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Bei der Fest­set­zung der an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung sind al­le Umstände des Ein­zel­falls zu berück­sich­ti­gen, zu de­nen Art und Schwe­re der Be­nach­tei­li­gung, die Dau­er und ih­re Fol­gen, der An­lass und der Be­weg­grund des Han­delns, der Grad der Ver­ant­wort­lich­keit des Ar­beit­ge­bers, et­wa ge­leis­te­te Wie­der­gut­ma­chung oder er­hal­te­ne Ge­nug­tu­ung und das Vor­lie­gen ei­nes Wie­der­ho­lungs­falls gehören. Fer­ner ist der Sank­ti­ons­zweck der Norm zu berück­sich­ti­gen, so­dass die Höhe auch da­nach zu be­mes­sen ist, was zur Er­zie­lung ei­ner ab­schre­cken­den Wir­kung er­for­der­lich ist. Die Entschädi­gung muss ge­eig­net sein, ei­ne wirk­lich ab­schre­cken­de Wir­kung ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber zu ha­ben und muss in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis zum er­lit­te­nen Scha­den ste­hen (vgl. BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - mwN, aaO).


Da­nach un­ter­schei­det sich der Ge­gen­stand ei­ner Kla­ge zur Er­lan­gung ei­nes ma­te­ri­el­len Scha­dens­er­satz­an­spruchs nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB, der bei Ab­bruch von Ver­trags­ver­hand­lun­gen auf das ne­ga­ti­ve In­ter­es­se be­grenzt ist, und der in § 15 Abs. 2 AGG vor­ge­se­he­ne Entschädi­gungs­an­spruch grund­le­gend.


Der Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG zur Ver­wirk­li­chung des Dis­kri­mi­nie­rungs­schut­zes ist qua­li­ta­tiv et­was an­de­res als ein Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB. Ein mit dem AGG ver­gleich­ba­rer, um­fas­sen­der Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz be­stand vor Schaf­fung des Ge­set­zes bzw. in Be­zug auf die Merk­ma­le Ge­schlecht bzw. Be­hin­de­rung vor Schaf­fung von § 611a BGB aF bzw. § 81 Abs. 2 SGB IX im deut­schen Recht
 


- 15 -

nicht. Viel­mehr ist das na­tio­na­le Ar­beits­recht in Deutsch­land vom Grund­satz der Pri­vat­au­to­no­mie ge­prägt, von dem sich das eu­ropäische An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­recht fun­da­men­tal un­ter­schei­det (vgl. Ri­char­di NZA 2006, 881 f.; Reichold/Hahn/Hein­rich NZA 2005, 1270, 1272; Thüsing NZA 2001, 1061). Auf­ga­ben, die in an­de­ren Rechts­ord­nun­gen dem Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz zu­kom­men, über­nahm in der Ver­gan­gen­heit in der deut­schen Rechts­ord­nung für be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis­se zum Teil der all­ge­mei­ne Kündi­gungs­schutz als funk­tio­nel­les Äqui­va­lent (vgl. MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. Einl. AGG Rn. 7; ders. NZA 2001, 1061), vor al­lem im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung (vgl. BAG 10. Ok­to­ber 2002 - 2 AZR 472/01 - BA­GE 103, 111 = AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 44 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 58). Bei der Gewährung von Leis­tun­gen durch den Ar­beit­ge­ber über­nahm dies der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz.

Zur Um­set­zung der Richt­li­ni­en 2000/43/EG, 2000/78/EG, 2002/73/EG und 2004/113/EG durch das AGG konn­te der deut­sche Ge­setz­ge­ber da­her nicht an ei­nen be­reits im na­tio­na­len Recht be­ste­hen­den all­ge­mei­nen Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz we­gen der Merk­ma­le des § 1 AGG an­knüpfen (vgl. Wag­ner/Potsch JZ 2006, 1085, 1092; Kol­be Eu­ZA 2011, 65, 68), son­dern nur an die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des § 611a BGB aF und § 81 Abs. 2 SGB IX aF, die ih­rer­seits der Richt­li­ni­en­um­set­zung dien­ten und des­halb kei­ne taug­li­che Ver­gleichs­grund­la­ge für die Ein­hal­tung der Grundsätze der Äqui­va­lenz und Ef­fek­ti­vität bil­den. Der Ge­setz­ge­ber hat sich zur Nor­mie­rung des Entschädi­gungs­an­spruchs in § 15 Abs. 2 AGG aus­drück­lich dar­auf be­ru­fen, dass der aus § 611a BGB aF be­kann­te Grund­ge­dan­ke in § 15 Abs. 2 AGG auf al­le Tat­bestände (des § 1 AGG) ei­ner Be­nach­tei­li­gung über­tra­gen wer­den sol­le (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Mit dem In­kraft­tre­ten des AGG be­steht erst­mals ein um­fas­sen­der Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz in Be­zug auf die Merk­ma­le des § 1 AGG. Da­bei hat sich der Ge­setz­ge­ber für zi­vil­recht­li­che Sank­tio­nen ent­schie­den, die er aber bezüglich der Fris­ten für die Rechts­ver­fol­gung nicht eben­so wie Ansprüche nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB aus­ge­stal­ten muss­te.
 


- 16 -

Auch Kla­gen nach § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG zur Er­lan­gung ei­ner Gel­dentschädi­gung we­gen Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts sind nicht mit Entschädi­gungs­kla­gen nach § 15 Abs. 2 AGG ver­gleich­bar (aA v. Ro­et­te­ken AGG Stand März 2012 § 15 Rn. 104a ff.; ders. ju­ris­PR-ArbR 1/2011 Anm. 1; Fi­schin­ger NZA 2010, 1048, 1050). Der Ge­setz­ge­ber hat mit § 15 Abs. 4 AGG kei­ne (aus­sch­ließlich) zu­las­ten der Dis­kri­mi­nie­rungs­op­fer wir­ken­de Son­der­re­ge­lung ge­trof­fen (so aber v. Ro­et­te­ken aaO Rn. 106a). Denn mit der Entschädi­gungs­kla­ge nach § 15 Abs. 2 AGG wur­de erst­mals ein um­fas­sen­der Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz zu­guns­ten Beschäftig­ter ge­schaf­fen, der in sei­nen Merk­ma­len vom bis­he­ri­gen na­tio­na­len Recht we­sent­lich ab­weicht.


Das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht ist in der Recht­spre­chung als ein durch Art. 1 und Art. 2 GG ver­fas­sungsmäßig ga­ran­tier­tes Grund­recht und zu­gleich zi­vil­recht­lich nach § 823 Abs. 1 BGB geschütz­tes „sons­ti­ges Recht” an­er­kannt (vgl. BGH 1. De­zem­ber 1999 - I ZR 49/97 - BGHZ 143, 214). § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG gewähren im deut­schen Recht ei­nen An­spruch auf Er­satz des im­ma­te­ri­el­len Scha­dens bei Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts. Dies gilt auch im Ar­beits­recht. Vor­aus­set­zung ist, dass der Ar­beit­ge­ber das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht schwer-wie­gend ver­letzt hat oder dem Ar­beit­ge­ber ein schwer­wie­gen­der Ver­schul­dens­vor­wurf zu ma­chen ist; ge­ringfügi­ge Ein­grif­fe lösen kei­ne Entschädi­gungs­ansprüche aus (vgl. BAG 24. Sep­tem­ber 2009 - 8 AZR 636/08 - AP BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 41 = EzA AGG § 15 Nr. 3). Wei­te­re Vor­aus­set­zung ist, dass die Be­ein­träch­ti­gung nicht in an­de­rer Wei­se be­frie­di­gend aus­ge­gli­chen wer­den kann (vgl. BGH 1. De­zem­ber 1999 - I ZR 49/97 - aaO). Ein An­spruch kommt nur bei ei­nem Ver­schul­den (§ 276 BGB) in Be­tracht. Nach all­ge­mei­nen Re­geln hat der Geschädig­te sämt­li­che an­spruchs­be­gründen­den Tat­sa­chen dar­zu­le­gen und ggf. zu be­wei­sen (vgl. BAG 14. No­vem­ber 1991 - 8 AZR 145/91 -).


Dem­ge­genüber hat das AGG erst­mals ei­nen um­fas­sen­den Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz ge­schaf­fen, für des­sen Entschädi­gungs­an­spruch es nicht auf die Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts an­kommt. Ei­ne Entschädi­gung nach
 


- 17 -

§ 15 Abs. 2 AGG setzt kei­ne Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts in der Wei­se ei­ner „Her­abwürdi­gung“ des Beschäftig­ten vor­aus, so­weit nicht das ent­spre­chen­de Merk­mal in § 3 Abs. 3 oder Abs. 4 AGG zur An­wen­dung kom­men soll, noch be­darf es ne­ben der Fest­stel­lung ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot je­weils ei­ner ge­son­der­ten Fest­stel­lung ei­nes im­ma­te­ri­el­len Scha­dens (vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 1044/08 - AP AGG § 15 Nr. 3 = EzA AGG § 15 Nr. 7). § 15 Abs. 2 AGG gewährt viel­mehr be­reits dann ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch, wenn ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ver­s­toßen, al­so das In­klu­si­ons­in­ter­es­se des Be­wer­bers be­ein­träch­tigt ist (vgl. Schiek/Ko­cher AGG § 15 Rn. 33). Rich­tig ist zwar, dass die Recht­spre­chung be­son­ders bei ge­schlechts­spe­zi­fi­schen Be­nach­tei­li­gun­gen ei­ne Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts und ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch an­ge­nom­men hat (vgl. BAG 14. März 1989 - 8 AZR 447/87 - BA­GE 61, 209 = AP BGB § 611a Nr. 5 = EzA BGB § 611a Nr. 4; 14. März 1989 - 8 AZR 351/86 - BA­GE 61, 219 = AP BGB § 611a Nr. 6 = EzA BGB § 611a Nr. 5). Zu berück­sich­ti­gen ist je­doch, dass § 611a BGB in der da­ma­li­gen Fas­sung nur ei­nen ma­te­ri­el­len Scha­dens­er­satz be­grenzt auf das ne­ga­ti­ve In­ter­es­se vor­sah und der Se­nat sich zur Be­gründung ei­nes Entschädi­gungs­an­spruchs auf die Richt­li­nie 76/207/EWG und ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung zur Gewähr­leis­tung ei­ner aus­rei­chen­den Sank­ti­on, die in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis zum er­lit­te­nen Scha­den steht und über ei­nen rein sym­bo­li­schen Scha­dens­er­satz hin­aus­geht, gestützt hat (vgl. BAG 14. März 1989 - 8 AZR 447/97 - aaO; 14. März 1989 - 8 AZR 351/86 - zu B 3 b der Gründe, aaO). Da­mit hat der Se­nat die Grund­la­ge für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch des Stel­len­be­wer­bers bei ei­ner nicht ge­schlechts­neu­tra­len Stel­len­aus­schrei­bung schon da­mals nicht al­lein im na­tio­na­len Recht, son­dern auch im Ge­mein­schafts­recht er­kannt. Ein Entschädi­gungs­an­spruch ei­nes Stel­len­be­wer­bers schei­ter­te auch nach die­ser Recht­spre­chung dann, wenn es am Ver­schul­den fehl­te (vgl. BAG 5. März 1996 - 1 AZR 590/92 - BA­GE 82, 211 = AP GG Art. 3 Nr. 226 = EzA GG Art. 3 Nr. 52), oder das Ver­schul­den ge­ringfügig war (vgl. BAG 14. März 1989 - 8 AZR 351/86 - aaO).
 


- 18 -

Mit In­kraft­tre­ten des AGG kommt es für den Entschädi­gungs­an­spruch al­lein auf ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot und grundsätz­lich nicht auf ein Ver­schul­den an (vgl. BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - BA­GE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Ins­be­son­de­re er­wei­tert das AGG den Schutz auch in­so­weit in ganz er­heb­li­cher Wei­se, als ei­ne Be­nach­tei­li­gung nach § 3 Abs. 2 AGG auch bei ei­ner mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung vor­liegt. Bei sol­chen mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gun­gen wird es re­gelmäßig an ei­ner schwer­wie­gen­den Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts als Vor­aus­set­zung für die Gewährung ei­nes Entschädi­gungs­an­spruchs nach § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG feh­len. § 15 Abs. 2 AGG gewähr­leis­tet auch ei­nen um­fas­sen­den Schutz des In­klu­si­ons­in­ter­es­ses im vor­ver­trag­li­chen Be­reich in Be­zug auf die Merk­ma­le des § 1 AGG. Vor al­lem ist auch im Ver­gleich mit Ansprüchen we­gen Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts zu be­ach­ten, dass § 22 AGG mit sei­ner Be­weis­last­ver­tei­lung ei­ne we­sent­li­che Vor­schrift enthält, die bei ei­nem Ver­gleich der ver­schie­de­nen Kla­gen nicht un­berück­sich­tigt blei­ben darf. Mit dem AGG hat der Ge­setz­ge­ber erst­mals ein um­fas­sen­des An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­recht ge­schaf­fen, wel­ches in sei­nen we­sent­li­chen Merk­ma­len nicht mit Ansprüchen nach § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 GG ver­gleich­bar ist.

dd) § 15 Abs. 4 AGG verstößt auch nicht ge­gen den Ef­fek­ti­vitäts­grund­satz. 

Was den Ef­fek­ti­vitäts­grund­satz be­trifft, sind nach der Recht­spre­chung des EuGH al­le Fälle, in de­nen sich die Fra­ge stellt, ob ei­ne na­tio­na­le Ver­fah­rens­vor­schrift die Ausübung der den Bürgern durch die Ge­mein­schafts­rechts­ord­nung ver­lie­he­nen Rech­te prak­tisch unmöglich macht oder übermäßig er­schwert, un­ter Berück­sich­ti­gung der Stel­lung die­ser Vor­schrift im ge­sam­ten Ver­fah­ren, des Ver­fah­rens­ab­laufs und der Be­son­der­hei­ten des Ver­fah­rens vor den ver­schie­de­nen na­tio­na­len Stel­len zu prüfen. Da­bei sind ge­ge­be­nen­falls die Grundsätze zu berück­sich­ti­gen, die dem na­tio­na­len Rechts­schutz­sys­tem zu­grun­de lie­gen, wie zB der Schutz der Ver­tei­di­gungs­rech­te, der Grund­satz der Rechts­si­cher­heit und der ord­nungs­gemäße Ab­lauf des Ver­fah­rens (EuGH
 


- 19 -

29. Ok­to­ber 2009 - C-63/08 - [Pon­tin] Slg. 2009, I-10467 = AP EWG-Richt­li­nie Nr. 92/85 Nr. 10 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 92/85 Nr. 4).

Un­ter Berück­sich­ti­gung des­sen sind nach der Recht­spre­chung des EuGH an­ge­mes­se­ne Aus­schluss­fris­ten grundsätz­lich mit dem Er­for­der­nis der Ef­fek­ti­vität ver­ein­bar, weil die Nor­mie­rung sol­cher Aus­schluss­fris­ten ei­nen An­wen­dungs­fall des grund­le­gen­den Prin­zips der Rechts­si­cher­heit dar­stellt (vgl. EuGH 8. Ju­li 2010 - C-246/09 - [Buli­cke] Slg. 2010, I-7003 = AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 16 = EzA AGG § 15 Nr. 8). An­ge­mes­se­ne Aus­schluss­fris­ten sind nicht ge­eig­net, die Ausübung der durch die Uni­ons­rechts­ord­nung ver­lie­he­nen Rech­te prak­tisch unmöglich zu ma­chen oder übermäßig zu er­schwe­ren. Es ist da­her Sa­che der Mit­glied­staa­ten, für na­tio­na­le Re­ge­lun­gen, die in den An­wen­dungs­be­reich des Ge­mein­schafts­rechts fal­len, Fris­ten fest­zu­le­gen, die ins­be­son­de­re der Be­deu­tung der zu tref­fen­den Ent­schei­dung für den Be­trof­fe­nen, der Kom­ple­xität der Ver­fah­ren und der an­zu­wen­den­den Rechts­vor­schrif­ten, der Zahl der po­ten­zi­ell Be­trof­fe­nen und den an­de­ren zu berück­sich­ti­gen­den öffent­li­chen oder pri­va­ten Be­lan­gen ent­spre­chen (vgl. EuGH 29. Ok­to­ber 2009 - C-63/08 - [Pon­tin] Slg. 2009, I-10467 = AP EWG-Richt­li­nie Nr. 92/85 Nr. 10 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 92/85 Nr. 4).


Nach § 15 Abs. 4 AGG sind Entschädi­gungs­ansprüche bin­nen ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber schrift­lich gel­tend zu ma­chen. Dem Ar­beit­ge­ber soll an­ge­sichts der Re­ge­lung in § 22 AGG nicht zu­ge­mu­tet wer­den, Do­ku­men­ta­tio­nen über Ein­stel­lungs­ver­fah­ren bis zum Ab­lauf der all­ge­mei­nen Verjährungs­frist von drei Jah­ren auf­be­wah­ren zu müssen (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Der Ar­beit­ge­ber wird sich im Hin­blick auf die in § 22 AGG ge­trof­fe­ne Be­weis­last­ver­tei­lung in der Re­gel nur dann ent­las­ten können, wenn er die Kri­te­ri­en und Grund­la­gen der Ein­stel­lungs­ent­schei­dung do­ku­men­tiert hat. Der Ar­beit­ge­ber soll sich dar­auf ver­las­sen können, dass nach Frist­ab­lauf sol­che Ansprüche nicht mehr ge­gen ihn er­ho­ben wer­den (vgl. BAG 19. Fe­bru­ar 2002 - 1 AZR 342/01 - EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 149). Da­mit dient die Aus­schluss­frist der Rechts­si­cher­heit, dem Rechts­frie­den und der Rechts­klar­heit. Oh­ne Be­lang ist in die­sem Zu­sam­men­hang, ob das Ziel der Schaf­fung von Rechts­si­cher­heit um­fas­send er­reicht wird, weil



- 20 -

§ 15 Abs. 2 AGG Ansprüche, die sich aus an­de­ren Rechts­vor­schrif­ten er­ge­ben, un­berührt lässt (§ 15 Abs. 5 AGG). Ent­schei­dend ist al­lein, dass der Ge­setz­ge­ber mit Hil­fe der Aus­schluss­frist die Schaf­fung von Rechts­frie­den bezüglich ein­zel­ner Ansprüche (hier der Ansprüche nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG) be­ab­sich­tigt. Es ist nämlich nicht un­gewöhn­lich, dass Aus­schluss­fris­ten nur be­stimm­te Ansprüche er­fas­sen.

So hat auch der EuGH ent­schie­den (EuGH 8. Ju­li 2010 - C-246/09 - [Buli­cke] Slg. 2010, I-7003 = AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 16 = EzA AGG § 15 Nr. 8), es sei nicht er­sicht­lich, dass die Frist des § 15 Abs. 4 AGG die Ausübung der vom Uni­ons­recht ver­lie­he­nen Rech­te unmöglich macht oder übermäßig er­schwe­ren könn­te. Ins­be­son­de­re auch un­ter Berück­sich­ti­gung der nied­rig­schwel­li­gen An­for­de­run­gen an die Gel­tend­ma­chung (Schrift­form) be­geg­net die Länge der Frist des § 15 Abs. 4 AGG kei­nen Be­den­ken (vgl. KR-Tre­ber 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 51; Pa­landt/Wei­den­kaff 71. Aufl. § 15 AGG Rn. 8; Däubler/Bertz­bach-Dei­nert 2. Aufl. § 15 Rn. 102; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 36 Rn. 101a; Ja­cobs RdA 2009, 193, 200; Wag­ner/Potsch JZ 2006, 1085, 1093).


ee) Sch­ließlich verstößt auch der in § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG ge­re­gel­te Frist­be­ginn im Fal­le ei­ner Be­wer­bung oder be­ruf­li­chen Auf­stiegs nicht ge­gen den Ef­fek­ti­vitäts­grund­satz.


Nach dem Wort­laut des § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG be­ginnt die Frist im Fal­le ei­ner Be­wer­bung oder ei­nes be­ruf­li­chen Auf­stiegs mit dem Zu­gang der Ab­leh­nung und in den sons­ti­gen Fällen ei­ner Be­nach­tei­li­gung mit dem Zeit-punkt, in dem der oder die Beschäftig­te von der Be­nach­tei­li­gung Kennt­nis er­langt. Ein bloßes Ab­stel­len auf den Zeit­punkt des Zu­gangs der Ab­leh­nung könn­te die Ausübung der durch die Uni­ons­rechts­ord­nung ver­lie­he­nen Rech­te prak­tisch unmöglich ma­chen oder übermäßig er­schwe­ren, da der Beschäftig­te mit der Ab­leh­nung nicht not­wen­di­ger­wei­se auch Kennt­nis von ei­ner Be­nach­tei­li­gung und dem Be­ste­hen ei­nes An­spruchs nach dem AGG hat (vgl. KR-Tre­ber 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 58; Wal­ker NZA 2009, 5, 10; Ka­man­ab­rou RdA 2006, 321, 338).
 


- 21 -

Ein An­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG setzt vor­aus, dass die Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes Merk­mals nach § 1 AGG er­folgt ist. Hierüber gibt die Ab­leh­nung des Ar­beit­ge­bers nicht zwin­gend Aus­kunft. Al­ler­dings kann § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG uni­ons­rechts­kon­form da­hin ge­hend aus­ge­legt wer­den, dass die Frist nicht vor dem Zeit­punkt be­ginnt, zu dem der Beschäftig­te Kennt­nis von der Be­nach­tei­li­gung er­langt (vgl. MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 15 AGG Rn. 46; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 53; St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 15 Rn. 74; Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 102; KR-Tre­ber 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 60; Kock NJW 2010, 2713, 2716; Kol­be Eu­ZA 2011, 65, 70; Fi­schin­ger NZA 2010, 1048, 1052; Ja­cobs RdA 2009, 193, 201; Wal­ker NZA 2009, 5, 10; Ka­man­ab­rou RdA 2006, 321, 338).

Ei­ne sol­che uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung schei­tert nicht am Wort­laut und dem Wil­len des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers (aA Ro­loff in Be­ckOK AGG § 15 Rn. 13).


Ei­ne uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung ist dann nicht zulässig, wenn sie mit dem ein­deu­ti­gen Wort­laut und dem kla­ren Wil­len des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers nicht mehr ver­ein­bar wäre, al­so con­tra le­gem er­fol­gen würde (vgl. EuGH 15. April 2008 - C-268/06 - [Im­pact] mwN, Slg. 2008, I-2483; 4. Ju­li 2006 - C-212/04 - [Aden­eler] Slg. 2006, I-6057 = AP Richt­li­nie 99/70/EG Nr. 1 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 99/70 Nr. 1). Der Wort­laut des § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG steht ei­ner Aus­le­gung nicht ent­ge­gen, die im Fal­le ei­ner Be­wer­bung oder ei­nes be­ruf­li­chen Auf­stiegs ne­ben dem Zu­gang der Ab­leh­nung zusätz­lich auf die Kennt­nis­er­lan­gung von der Be­nach­tei­li­gung ab­stellt. Aus dem Wort­laut er­gibt sich nicht, dass der Ge­setz­ge­ber da­von aus­ge­gan­gen ist, bei ei­ner Be­wer­bung oder ei­nem be­ruf­li­chen Auf­stieg kom­me es auf die Kennt­nis von der Be­nach­tei­li­gung nicht an. Der Wort­laut legt na­he, dass der Ge­setz­ge­ber die Kennt­nis von der Be­nach­tei­li­gung mit dem Zu­gang der Ab­leh­nung un­ter­stellt hat. Tatsächlich hat auch der Ge­setz­ge­ber an­ge­nom­men, dass die Aus­schluss­frist erst mit der Kennt­nis von der Be­nach­tei­li­gung zu lau­fen be­ginnt. Im Ge­set­zes­ent­wurf heißt es nämlich: „Die Frist be­ginnt mit dem Zeit­punkt, an dem der oder die Be­nach­tei­lig­te von der Be­nach­tei­li­gung Kennt­nis er­langt. Im Fall ei­ner Be­wer­bung oder ei­nes be­ruf­li­chen Auf­stiegs ist das der Zeit­punkt der Ab­leh-
 


- 22 -

nung durch den Ar­beit­ge­ber“ (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Auch die Be­schluss­emp­feh­lung und der Be­richt des Rechts­aus­schus­ses zum Ge­set­zes­ent­wurf ge­hen hier­von aus. Dort heißt es, dass die Verkürzung der Frist auf zwei Mo­na­te für Ar­beit­neh­mer hin­nehm­bar sei, weil die Frist oh­ne­hin erst mit der Kennt­nis von dem Ver­s­toß be­gin­ne (vgl. BT-Drucks. 16/2022 S. 12). Dar­aus er­gibt sich, dass der Ge­setz­ge­ber für den Frist­be­ginn auf die Kennt­nis von der Be­nach­tei­li­gung ab­stel­len woll­te. Ein der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung ent­ge­gen­ste­hen­der ge­setz­ge­be­ri­scher Wil­le lässt sich so­mit nicht fest­stel­len (vgl. Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 102; Fi­schin­ger NZA 2010, 1048, 1052; Wal­ker NZA 2009, 5, 10).


Da­mit ist für den Fall ei­ner Be­wer­bung oder ei­nes be­ruf­li­chen Auf­stiegs § 15 Abs. 4 AGG da­hin aus­zu­le­gen, dass die Aus­schluss­frist mit dem Zeit­punkt be­ginnt, zu dem dem Beschäftig­ten die Ab­leh­nung zu­ge­gan­gen ist und er zusätz­lich Kennt­nis von der Be­nach­tei­li­gung er­langt hat. Der Zeit­punkt des Zu­gangs der Ab­leh­nung stellt da­mit den frühestmögli­chen Zeit­punkt des Frist­be­ginns dar (vgl. Kol­be Eu­ZA 2011, 65, 70; Fi­schin­ger NZA 2010, 1048, 1052; Ja­cobs RdA 2009, 193, 201).


2. Die Gel­tend­ma­chung von Entschädi­gungs­ansprüchen nach § 15 Abs. 2 AGG durch den Kläger mit Schrei­ben vom 30. Ok­to­ber 2008, bei dem be­klag­ten Land am 4. No­vem­ber 2008 ein­ge­gan­gen, hat die Frist des § 15 Abs. 4 AGG nicht ge­wahrt.


a) Das Ab­leh­nungs­schrei­ben vom 29. Au­gust 2008 war dem Kläger am 2. Sep­tem­ber 2008 zu­ge­gan­gen. Zwar be­ginnt in uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung die Frist des § 15 Abs. 4 AGG erst mit der Kennt­nis­er­lan­gung von der Be­nach­tei­li­gung, frühes­tens mit dem Zu­gang der Ab­leh­nung. Vor­lie­gend hat­te der Kläger je­doch mit dem Zu­gang des Ab­leh­nungs­schrei­bens auch die Kennt­nis von der gel­tend ge­mach­ten Be­nach­tei­li­gung. Des­halb be­gann die Zwei­mo­nats­frist des § 15 Abs. 4 AGG am 3. Sep­tem­ber 2008 (§ 187 Abs. 1 BGB) und en­de­te am 3. No­vem­ber 2008 (§ 188 Abs. 2, § 193 BGB). Der Ein­gang des Gel­tend­ma­chungs­schrei­bens des Klägers beim be­klag­ten Land am 4. No­vem­ber 2008 wahr­te des­halb nicht die Frist des § 15 Abs. 4 AGG.


- 23 -

b) Hin­sicht­lich der Fra­ge, wann Kennt­nis­er­lan­gung von der Be­nach­tei­li­gung vor­liegt, kann auf die Maßstäbe des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB mit der Maßga­be zurück­ge­grif­fen wer­den, dass we­gen des Wort­lauts von § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG ei­ne grob fahrlässi­ge Un­kennt­nis nicht genügt (vgl. St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 15 Rn. 75; Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 111; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 51; KR-Tre­ber 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 57; Däubler/Bertz­bach-Dei­nert 2. Aufl. § 15 Rn. 107; Schiek/Ko­cher AGG § 15 Rn. 59; Ja­cobs RdA 2009, 193, 201; aA Mü-KoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 15 AGG Rn. 47). Kennt­nis von der Be­nach­tei­li­gung hat der Beschäftig­te da­her dann, wenn er Kennt­nis von den an­spruchs­be­gründen­den Tat­sa­chen hat (vgl. BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - BA­GE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).


c) Für Scha­dens­er­satz­ansprüche ist an­er­kannt, dass es für den Be­ginn der Verjährungs­frist dar­auf an­kommt, ob der Geschädig­te auf­grund der ihm be­kann­ten Tat­sa­chen ge­gen ei­ne be­stimm­te Per­son ei­ne Scha­dens­er­satz­kla­ge - sei es auch nur in der Form ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge - er­he­ben kann, die bei verständi­ger Würdi­gung der ihm be­kann­ten Tat­sa­chen so­viel Aus­sicht auf Er­folg bie­tet, dass sie für ihn zu­mut­bar ist (BAG 24. Ok­to­ber 2001 - 5 AZR 32/00 - AP BGB § 823 Schutz­ge­setz Nr. 27 = EzA BGB § 852 Nr. 1). Die­se Grundsätze können im We­sent­li­chen auf den Frist­be­ginn nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG bzgl. ei­nes Entschädi­gungs­an­spruchs nach § 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG über­tra­gen wer­den.

Der Entschädi­gungs­an­spruch ist auf den Er­satz des Nicht­vermögens­scha­dens ge­rich­tet und muss nicht be­zif­fert wer­den. Ne­ben der Kennt­nis des An­spruchs­geg­ners, dh. des Ar­beit­ge­bers, ist Vor­aus­set­zung ei­nes Entschädi­gungs­an­spruchs, dass der Be­nach­tei­lig­te auch Kennt­nis von der Be­nach­tei­li­gung hat. Ein Entschädi­gungs­an­spruch be­steht aber nur dann, wenn die Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes Grun­des im Sin­ne von § 1 AGG er­folgt ist, § 7 Abs. 1 AGG. Ob das Mo­tiv für die Be­nach­tei­li­gung von der Kennt­nis um­fasst sein muss, hat der Se­nat bis­lang of­fen­ge­las­sen (BAG 24. Sep­tem­ber 2009 - 8 AZR 705/08 - AP AGG § 3 Nr. 2 = EzA AGG § 3 Nr. 1).


- 24 -

Grundsätz­lich setzt der Be­ginn der Aus­schluss­frist nicht vor­aus, dass der Beschäftig­te von den Mo­ti­ven des Be­nach­tei­li­gen­den po­si­ti­ve Kennt­nis ha­ben muss. Der Ge­setz­ge­ber hat zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers in § 22 AGG ei­ne Be­weis­last­re­ge­lung ge­trof­fen, die es genügen lässt, dass der Beschäftig­te Tat­sa­chen (In­di­zi­en) vorträgt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass die Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes Merk­mals nach § 1 AGG er­folgt ist. Hin­sicht­lich die­ser Ver­mu­tungs­tat­sa­chen sind die An­for­de­run­gen an das Be­weis­maß ab­ge­senkt. Aus­rei­chend ist es, dass Tat­sa­chen dar­ge­legt und ggf. be­wie­sen wer­den, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes Merk­mals nach § 1 AGG ver­mu­ten las­sen (vgl. BAG 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 807/05 - BA­GE 119, 262 = AP SGB IX § 81 Nr. 13 = EzA SGB IX § 81 Nr. 14). Zwar kann der Beschäftig­te auch den Voll­be­weis führen und nach­wei­sen, dass die Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes Merk­mals nach § 1 AGG er­folgt ist, je­doch wird ihm dies nach § 22 AGG zur Durch­set­zung ei­nes Entschädi­gungs­an­spruchs nicht ab­ver­langt.


Kennt der Beschäftig­te sol­che In­di­zi­en, die zur Be­weis­last­um­kehr führen, kann er in­itia­tiv wer­den. Er kennt dann die Tat­sa­chen, die die Vor­aus­set­zun­gen der an­spruchs­be­gründen­den Norm erfüllen, was den Frist­be­ginn nach § 15 Abs. 4 AGG auslöst (vgl. Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 112; Schiek/Ko­cher AGG § 15 Rn. 59; Ro­loff in Be­ckOK AGG § 15 Rn. 13; Kol­be Eu­ZA 2011, 65, 71; Kock NJW 2010, 2713, 2716). Auch der Bun­des­ge­richts­hof geht bei Ansprüchen, die das Vor­lie­gen be­stimm­ter in­ne­rer Tat­sa­chen vor­aus­set­zen, da­von aus, dass es für den Be­ginn der Verjährungs­frist auf die Kennt­nis der äußeren Umstände an­kommt, aus de­nen auf die in­ne­re Tat­sa­che ge­schlos­sen wer­den kann (vgl. BGH 27. No­vem­ber 1963 - Ib ZR 49/62 - NJW 1964, 493). Dem ent­spricht es, bei Ansprüchen nach § 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG für den Frist­be­ginn auf die Kennt­nis des Beschäftig­ten von Hilfs­tat­sa­chen ab­zu­stel­len, die auf ei­ne an­spruchs­auslösen­de Mo­tiv­la­ge des Ar­beit­ge­bers schließen las­sen. Da­durch wird dem Beschäftig­ten auch nicht un­zu­mut­bar das Ri­si­ko ei­nes An­spruchs­ver­lus­tes auf­gebürdet, wenn er nicht er­kannt hat, dass die Tat­sa­chen be­reits für ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes verpönten Merk­mals spre­chen (so aber: St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 15 Rn. 75), denn

- 25 -

ent­schei­dend ist die Tat­sa­chen­kennt­nis, nicht aber ei­ne ju­ris­tisch zu­tref­fen­de Be­wer­tung da­hin ge­hend, dass die Tat­sa­che taug­li­ches In­diz im Sin­ne von § 22 AGG ist (vgl. Däubler/Bertz­bach-Dei­nert 2. Aufl. § 15 Rn. 105). Dies ent­spricht der Recht­spre­chung zum Verjährungs­be­ginn bei Scha­dens­er­satz­ansprüchen (vgl. BGH 3. März 2005 - III ZR 353/04 - NJW-RR 2005, 1148). Dar­aus folgt aber auch, dass die Frist des § 15 Abs. 4 AGG nicht be­gin­nen kann, be­vor dem Beschäftig­ten Tat­sa­chen po­si­tiv be­kannt ge­wor­den sind, die tatsächlich ge­eig­net sind, die Be­weis­last­um­kehr nach § 22 AGG zu be­wir­ken. Not­wen­dig, aber auch aus­rei­chend ist, dass der Beschäftig­te auf­grund sei­ner Tat­sa­chen­kennt­nis ei­ne hin­rei­chend aus­sichts­rei­che, wenn auch nicht ri­si­ko­lo­se (nicht not­wen­dig zu be­zif­fern­de) Entschädi­gungs­kla­ge er­he­ben kann. Des­halb be­ginnt die Frist mit der Kennt­nis­er­lan­gung von sol­chen Hilfs­tat­sa­chen, die ei­nen Pro­zess hin­rei­chend aus­sichts­reich er­schei­nen las­sen. Dies ist je­den­falls dann der Fall, wenn der je­wei­li­ge Um­stand oder Ver­fah­rens­man­gel für sich al­lein die über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit ei­ner merk­mals­be­ding­ten Be­nach­tei­li­gung be­gründet. Bei Verstößen ge­gen Nor­men, die der be­son­de­ren ver­fah­rensmäßigen Ab­si­che­rung vor Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen verpönter Merk­ma­le die­nen, wird dies re­gelmäßig der Fall sein. Liegt dem­ge­genüber ei­ne Si­tua­ti­on vor, bei der Ein­zel­tat­sa­chen kei­nen Rück­schluss auf das Be­ste­hen ei­ner verpönten Mo­tiv­la­ge zu­las­sen, je­doch ei­ne Ge­samt­schau meh­re­rer Ein­zel­tat­sa­chen die über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit ei­ner Kau­sal­be­zie­hung zu dem verpönten Merk­mal be­gründet, so be­ginnt die Frist erst mit Kennt­nis­er­lan­gung der letz­ten, die Ge­samt­schau iSv. § 22 AGG ermögli­chen­den Ein­zel­tat­sa­chen.


Im Übri­gen kann der Beschäftig­te auch noch wei­te­re In­di­zi­en, die ihm später be­kannt ge­wor­den sind, in den Pro­zess einführen, ins­be­son­de­re kann er sich auch auf In­di­zi­en be­ru­fen, die ein wei­te­res Merk­mal im Sin­ne von § 1 AGG be­tref­fen. Auch dann, wenn die Be­nach­tei­li­gung auf ei­nem Bündel un­ter­schied­li­cher Mo­ti­ve iSd. § 1 AGG be­ruht, liegt nur ei­ne Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne von § 3 AGG vor. Dies er­gibt sich schon aus dem Wort­laut des § 4 AGG, der von ei­ner un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung we­gen meh­re­rer in § 1 AGG ge­nann­ter Gründe spricht (vgl. HWK/Rupp 5. Aufl. § 4 AGG Rn. 1; AnwK-ArbR/v. St­ein­au-



- 26 -

St­einrück/Schnei­der 2. Aufl. § 4 AGG Rn. 4; aA v. Ro­et­te­ken AGG Stand März 2012 § 15 Rn. 59a).

d) Mit dem Zu­gang des Ab­leh­nungs­schrei­bens am 2. Sep­tem­ber 2008 hat­te der Kläger Kennt­nis von den an­spruchs­be­gründen­den Tat­sa­chen.

Er wuss­te, dass das Aus­wahl­ver­fah­ren ab­ge­schlos­sen war, oh­ne dass er Berück­sich­ti­gung im Aus­wahl­ver­fah­ren ge­fun­den hat­te. Ein Nach­teil im Sin­ne ei­ner un­mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt im Fal­le ei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung be­reits dann vor, wenn der Beschäftig­te nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­gen, son­dern vor­ab aus­ge­schie­den wird. Die Be­nach­tei­li­gung liegt in der Ver­sa­gung ei­ner Chan­ce (vgl. BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21). Da­mit lag im Streit­fal­le die be­nach­tei­li­gen­de Hand­lung in der im Vor­feld der ei­gent­li­chen Be­set­zungs­ent­schei­dung statt­fin­den­den Ver­fah­rens­hand­lung, dem Aus­schei­den aus dem Be­wer­bungs­ver­fah­ren bzw. in der Ver­sa­gung ei­ner Chan­ce, nicht aber in je­dem ein­zel­nen vom Kläger vor­ge­tra­ge­nen Ver­s­toß ge­gen ei­ne Ver­fah­rens­vor­schrift. Des­halb lief auch nicht für je­den ein­zel­nen Ver­s­toß ge­son­dert ei­ne Frist nach § 15 Abs. 4 AGG und war auch nicht je­der Ver­s­toß ge­son­dert zu entschädi­gen. Die ein­zel­nen Verstöße ge­gen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten, die zur Förde­rung der Chan­cen schwer­be­hin­der­ter Men­schen in kon­kre­ten Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren ge­schaf­fen wur­den, bil­den viel­mehr In­di­zi­en im Sin­ne von § 22 AGG (vgl. BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - aaO) und ge­win­nen bei der Be­mes­sung der Entschädi­gungshöhe Be­deu­tung (vgl. BAG 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - BA­GE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).


Nach § 82 Satz 2 SGB IX hat der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber den schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den. Die­se Pflicht be­steht nach § 82 Satz 3 SGB IX nur dann nicht, wenn dem schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber die fach­li­che Eig­nung of­fen­sicht­lich fehlt.

Un­terlässt es der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber ent­ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX, den schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den, so ist dies ei­ne ge­eig­ne­te Hilfs­tat­sa­che nach § 22 AGG (vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - BVerw­GE 139, 135; BAG 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 -

- 27 -

BA­GE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1). Un­ter­stellt man zu­guns­ten des Klägers, dass das be­klag­te Land ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, ihn zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den, so hätte er mit dem Zu­gang des Ab­leh­nungs­schrei­bens am 2. Sep­tem­ber 2008 Kennt­nis von den Tat­sa­chen ge­habt, die ein In­diz im Sin­ne von § 22 AGG be­gründen. Durch die Mit­tei­lung des Ab­schlus­ses des Aus­wahl­ver­fah­rens und die da­mit ver­bun­de­ne Rück­sen­dung der Be­wer­bungs­un­ter­la­gen wuss­te der Kläger, dass er zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch nicht ein­ge­la­den wor­den und das Be­set­zungs­ver­fah­ren ab­ge­schlos­sen war.


Für ei­ne hin­rei­chend aus­sichts­rei­che Entschädi­gungs­kla­ge und da­mit den Frist­be­ginn war es nicht not­wen­dig, dass der Kläger Kennt­nis wei­te­rer Ein­zel­hei­ten bzw. Hilfs­tat­sa­chen hat­te. Er muss­te nicht zusätz­lich zu der ihm be­reits be­kann­ten Tat­sa­che der un­ter­las­se­nen Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch wis­sen, dass das be­klag­te Land mögli­cher­wei­se ge­gen die Pflicht ver­s­toßen hat­te, der Agen­tur für Ar­beit frühzei­tig frei wer­den­de und neu zu be­set­zen­de so­wie neue Ar­beitsplätze zu mel­den (§ 82 Satz 1 SGB IX).


§ 15 Abs. 4 AGG senkt das in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land be­reits ga­ran­tier­te Schutz­ni­veau in Be­zug auf Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen ei­ner Be­hin­de­rung im Sin­ne der Richt­li­nie 2000/78/EG nicht ab. Ein Ver­s­toß ge­gen Art. 8 Abs. 2 der Richt­li­nie liegt des­halb nicht vor. Vor In­kraft­tre­ten des § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX aF, der sei­ner­seits der Um­set­zung der Richt­li­nie 2000/78/EG dien­te (vgl. BT-Drucks. 14/5074 S. 113), gab es kein Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot zur Bekämp­fung der Dis­kri­mi­nie­rung be­hin­der­ter Men­schen. In Übe­rein­stim­mung mit § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 SGB IX aF sieht § 15 Abs. 4 AGG ei­ne Aus­schluss­frist zur Gel­tend­ma­chung von Entschädi­gungs­ansprüchen von zwei Mo­na­ten vor.

3. Der Kläger hat ge­gen das be­klag­te Land auch kei­nen An­spruch auf Er­satz des Nicht­vermögens­scha­dens we­gen Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts gem. § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG.
 


- 28 -

a) Da­bei kann vor­lie­gend da­hin­ste­hen, ob ein et­wai­ger An­spruch we­gen Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts schon des­halb schei­tern muss, weil er eben­so wie der An­spruch aus § 15 Abs. 2 AGG nach § 15 Abs. 4 AGG ver­fal­len ist. Die um­strit­te­ne Fra­ge, ob § 15 Abs. 4 AGG auch Ansprüche aus § 823 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG er­fasst (dafür: Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 67; Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 135; Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 70; da­ge­gen: Schiek/Ko­cher AGG § 15 Rn. 63; HWK/Rupp 5. Aufl. § 15 AGG Rn. 14; Däubler/Bertz­bach-Dei­nert AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 97; ErfK/Schlach­ter 12. Aufl. § 15 AGG Rn. 18; KR-Tre­ber 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 52; Pa­landt/Wei­den­kaff 71. Aufl. § 15 AGG Rn. 10; Ja­cobs RdA 2009, 193, 195), ist nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich, da der Kläger ei­nen An­spruch aus § 823 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG nicht schlüssig dar­ge­legt hat.


b) Vor­aus­set­zung ei­nes An­spruchs aus § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG ist, dass der Ar­beit­ge­ber das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht schwer­wie­gend ver­letzt hat oder dem Ar­beit­ge­ber ein schwer­wie­gen­der Ver­schul­dens­vor­wurf zu ma­chen ist; ge­ringfügi­ge Ein­grif­fe lösen kei­ne Entschädi­gungs­ansprüche aus (vgl. BAG 24. Sep­tem­ber 2009 - 8 AZR 636/08 - AP BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 41 = EzA AGG § 15 Nr. 3). Wei­te­re Vor­aus­set­zung ist, dass die Be­ein­träch­ti­gung nicht in an­de­rer Wei­se be­frie­di­gend aus­ge­gli­chen wer­den kann (vgl. BGH 1. De­zem­ber 1999 - I ZR 49/97 - BGHZ 143, 214). Ob ei­ne schwer­wie­gen­de Ver­let­zung vor­liegt, hängt von Art, Be­deu­tung und Trag­wei­te des Ein­griffs, An­lass und Be­weg­grund des Han­deln­den so­wie dem Grad sei­nes Ver­schul­dens ab, wo­bei zu berück­sich­ti­gen ist, in wel­che geschütz­ten Be­rei­che ein­ge­grif­fen wur­de (vgl. BAG 24. Sep­tem­ber 2009 - 8 AZR 636/08 - aaO). Ei­ne Haf­tung kommt ins­be­son­de­re nur bei ei­nem Ver­schul­den (§ 276 BGB) in Be­tracht.


Nach den all­ge­mei­nen Dar­le­gungs- und Be­weis­last­re­geln hat der Geschädig­te sämt­li­che an­spruchs­be­gründen­den Tat­sa­chen dar­zu­le­gen und ggf. zu be­wei­sen. § 22 AGG bie­tet für die Gel­tend­ma­chung ei­nes An­spruchs aus § 823 Abs. 1 BGB we­gen Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts



- 29 -

kei­ne Er­leich­te­run­gen (vgl. Win­del RdA 2011, 193, 198; ErfK/Schlach­ter 12. Aufl. § 22 AGG Rn. 11; aA Däubler/Bertz­bach-Dei­nert 2. Aufl. § 22 Rn. 22e; vgl. zum Streit­stand: Gro­bys NZA 2006, 898, 899).


So­weit es in § 22 AGG heißt, „...im Streit­fall...“, ist der Wort­laut für die Fra­ge un­er­gie­big, auf wel­che Strei­tig­kei­ten sich die Norm be­zieht. Al­ler­dings er­gibt sich aus dem Wort­laut wei­ter, dass „im Streit­fall“ iSv. § 22 AGG die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür trägt, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gun­gen vor­ge­le­gen hat, wenn In­di­zi­en be­wie­sen wer­den, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung „we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des“ ver­mu­ten las­sen. Folg­lich be­zieht sich § 22 AGG schon sei­nem Wort­laut nach (nur) auf sol­che Strei­tig­kei­ten, in de­nen das Vor­lie­gen ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des strei­tig ist (vgl. Däubler/Bertz­bach-Dei­nert 2. Aufl. § 22 Rn. 22a; MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 22 AGG Rn. 6; KR-Tre­ber 9. Aufl. § 22 AGG Rn. 5).


Die Be­weis­last­re­gel des § 22 AGG gilt des­halb zunächst für die spe­zi­fi­schen, sich aus dem AGG er­ge­ben­den Ansprüche, al­so ins­be­son­de­re für Pro­zes­se um Scha­dens­er­satz und Entschädi­gung nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG. Nach § 15 Abs. 5 AGG blei­ben hin­ge­gen Ansprüche ge­gen den Ar­beit­ge­ber, die sich aus an­de­ren Rechts­vor­schrif­ten er­ge­ben, un­berührt. In­so­weit kommt ein Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 823 Abs. 1 BGB we­gen Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts in Be­tracht, weil die­ser nicht an ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes Grun­des iSd. § 1 AGG an­knüpft. Für ei­nen sol­chen An­spruch gilt § 22 AGG nicht, da die­ser zwar par­al­lel zu ei­nem spe­zi­fi­schen An­spruch des AGG ge­ge­ben sein kann, nicht aber von ei­nem Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot abhängt. Hierfür spricht auch, dass § 16 Abs. 3 AGG die Gel­tung der Be­weis­last­ver­tei­lung des § 22 AGG aus­drück­lich für den Ver­s­toß ge­gen das Maßre­ge­lungs­ver­bot we­gen der In­an­spruch­nah­me von Rech­ten nach dem AGG für an­wend­bar erklärt. Ei­ner sol­chen Re­ge­lung hätte es nicht be­durft, wenn § 22 AGG auch auf Ansprüche An­wen­dung fände, die kei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des vor­aus­set­zen (vgl. Gro­bys NZA 2006, 898).



- 30 -

§ 22 AGG ist auch nicht ent­spre­chend auf Ansprüche aus § 823 BGB we­gen Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts an­zu­wen­den. Es fehlt schon an ei­ner plan­wid­ri­gen Re­ge­lungslücke. Der Ge­setz­ge­ber hat in § 15 Abs. 5 AGG und § 32 AGG aus­drück­lich an­ge­ord­net, dass es bei den all­ge­mei­nen Be­stim­mun­gen ver­bleibt, so­weit das AGG nichts Ab­wei­chen­des be­stimmt.

Auch er­for­dern es Art. 10 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG, Art. 8 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/43/EG und Art. 19 Abs. 1 der Richt­li­nie 2006/54/EG nicht, die Be­weis­re­ge­lun­gen auf Ansprüche zu er­stre­cken, die kei­ne Be­nach­tei­li­gung auf­grund ei­nes in der je­wei­li­gen Richt­li­nie ge­re­gel­ten Merk­mals zur Vor­aus­set­zung ha­ben. Dies folgt be­reits aus Art. 9 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG, Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/43/EG und Art. 17 Abs. 1 der Richt­li­nie 2006/54/EG, aus de­nen sich je­weils er­gibt, dass sich die si­cher­zu­stel­len­den Rechts­schutzmöglich­kei­ten und da­mit auch die Be­weis­re­ge­lung nur je­weils auf die Ansprüche aus der Richt­li­nie be­zieht (vgl. ErfK/Schlach­ter 12. Aufl. § 22 AGG Rn. 11).


c) We­der aus den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts noch aus den Be­haup­tun­gen des Klägers er­gibt sich ei­ne schwer­wie­gen­de Ver­let­zung sei­nes Persönlich­keits­rechts oder ein schwer­wie­gen­der Ver­schul­dens­vor­wurf, der dem be­klag­ten Land zu ma­chen wäre. Auch wenn die­ses ge­gen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten zur Förde­rung schwer­be­hin­der­ter Men­schen (§ 81 Abs. 1, § 82 SGB IX) ver­s­toßen ha­ben soll­te, genügte das nicht, um ei­ne Entschädi­gungs­pflicht nach § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG aus­zulösen, wie es bei ei­ner „Her­abwürdi­gung“ (vgl. BAG 24. Sep­tem­ber 2009 - 8 AZR 636/08 - AP BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 41 = EzA AGG § 15 Nr. 3) ggf. an­zu­neh­men wäre. Ins­be­son­de­re er­gibt sich ei­ne Her­abwürdi­gung nicht aus Form oder In­halt des Ab­leh­nungs­schrei­bens vom 29. Au­gust 2008. Auch der Kläger be­haup­tet nichts Ge­gen­tei­li­ges.



- 31 -

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

Schulz 

An­dre­as Hen­ni­ger

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 8 AZR 160/11  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin

Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

E-Mail: berlin@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main

Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

E-Mail: frankfurt@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg

Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

E-Mail: hamburg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover

Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

E-Mail: hannover@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln

Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

E-mail: koeln@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München

Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

E-Mail: muenchen@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg

Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

E-Mail: nuernberg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart

Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

E-Mail: stuttgart@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880