Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Diskriminierung: Bewerbung, Diskriminierung: Scheinbewerbung, Diskriminierung: Alter
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 8 AZR 470/14
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 19.05.2016
   
Leit­sätze: 1. Die "ob­jek­ti­ve Eig­nung" des Be­wer­bers/der Be­wer­be­rin ist kein Kri­te­ri­um der "ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on" oder der ver­gleich­ba­ren La­ge iSv. § 3 Abs.1 und Abs.2 AGG und des­halb nicht Vor­aus­set­zung für ei­nen An­spruch nach § 15 Abs.1 und Abs.2 AGG.

2. Schreibt der Ar­beit­ge­ber ei­ne Stel­le un­ter Ver­s­toß ge­gen § 11 AGG aus, be­gründet dies die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG, dass der/die er­folg­lo­se Be­wer­ber/in im Aus­wahl­ver­fah­ren we­gen ei­nes Grun­des iSv. § 1 AGG be­nach­tei­ligt wur­de.

3. § 6 Abs.1 Satz 2 Alt.1 AGG enthält ei­nen for­ma­len Be­wer­ber­be­griff. Auf die "sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit" der Be­wer­bung kommt es nicht an.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 06.06.2013, 29 Ca 606/12
Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 28.01.2014, 2 Sa 50/13
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 470/14
2 Sa 50/13
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ham­burg 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
19. Mai 2016

UR­TEIL

Wirth, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

1. Be­klag­te zu 1., Be­ru­fungs­be­klag­te zu 1. und Re­vi­si­ons­be­klag­te zu 1.,

2. Be­klag­ter zu 2., Be­ru­fungs­be­klag­ter zu 2. und Re­vi­si­ons­be­klag­ter zu 2.,

3. Be­klag­ter zu 3., Be­ru­fungs­be­klag­ter zu 3. und Re­vi­si­ons­be­klag­ter zu 3.,

4. Be­klag­ter zu 4., Be­ru­fungs­be­klag­ter zu 4. und Re­vi­si­ons­be­klag­ter zu 4.,

 

- 2 -

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Mai 2016 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Schlewing, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Win­ter, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Vo­gel­sang so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Volz und Stahl für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 28. Ja­nu­ar 2014 - 2 Sa 50/13 - auf­ge­ho­ben.

Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand


Die Par­tei­en strei­ten in der Re­vi­si­ons­in­stanz noch darüber, ob die Be­klag­ten als Ge­samt­schuld­ner ver­pflich­tet sind, an den Kläger ei­ne Entschädi­gung we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des AGG zu zah­len. 

Der 1953 ge­bo­re­ne Kläger ist pro­mo­viert und als Ein­zel­an­walt in R schwer­punktmäßig in den Be­rei­chen Ar­beits­recht, Arzt­recht, Arzt­haf­tungs­recht, Me­di­zin­recht, Erbrecht, Fa­mi­li­en­recht, For­de­rungs­bei­trei­bung, Miet­recht, Straf­recht und Zi­vil­recht tätig. In den Jah­ren 1979 und 1983 ab­sol­vier­te er die bei­den ju­ris­ti­schen Staats­prüfun­gen in Ba­den-Würt­tem­berg und er­ziel­te da­bei je­weils die No­te be­frie­di­gend (7 Punk­te).

 

- 3 -

Die Be­klag­te zu 1. ist ei­ne im Jahr 2009 ge­gründe­te Part­ner­schaft von Rechts­anwälten in H, die Be­klag­ten zu 2. bis 4. sind die hier­in ver­bun­de­nen Part­ner. Die Kanz­lei ist auf das öffent­li­che Wirt­schafts­recht, das Bau- und Im­mo­bi­li­en­recht, PPP-Pro­jek­te so­wie das Ver­ga­be­recht spe­zia­li­siert. Al­le bei den Be­klag­ten an­ge­stell­ten Rechts­anwälte und Rechts­anwältin­nen ha­ben die bei­den ju­ris­ti­schen Staats­ex­ami­na mit Ab­schluss­no­ten von je­weils min­des­tens 9 Punk­ten (voll­be­frie­di­gend) be­stan­den. 

Im No­vem­ber 2012 veröffent­lich­te die Be­klag­te zu 1. in der Neu­en Ju­ris­ti­schen Wo­chen­schrift (im Fol­gen­den NJW) ei­ne Stel­len­an­zei­ge, die aus­zugs­wei­se den fol­gen­den In­halt hat:

"…

Zur Verstärkung un­se­res Teams su­chen wir ei­nen Rechts­an­walt (m/w) mit 0 - 2 Jah­ren Be­rufs­er­fah­rung für die Be­rei­che 

  • Im­mo­bi­li­en­wirt­schafts­recht, Bau­recht, Pro­jekt­ent­wick­lun­gen
  • Öffent­li­ches Wirt­schafts­recht, Ver­ga­be­recht, PPP

Wir bie­ten Ih­nen erst­klas­si­ge Ar­beits­be­din­gun­gen in ei­nem pro­fes­sio­nel­len Um­feld und ei­ne lang­fris­ti­ge Per­spek­ti­ve in ei­nem jun­gen und dy­na­mi­schen Team. Sie wer­den in ei­nem fun­dier­ten und pra­xis­ori­en­tier­ten Aus-/Wei­ter­bil­dungs­pro­gramm wei­ter qua­li­fi­ziert und spe­zia­li­siert. In die Be­ar­bei­tung be­deu­ten­der Man­da­te wer­den Sie von An­fang an ver­ant­wort­lich ein­be­zo­gen. 

Wir er­war­ten von Ih­nen Persönlich­keit, Team­geist, In­ter­es­se an wirt­schaft­li­chen Zu­sam­menhängen und ei­ne erst­klas­si­ge ju­ris­ti­sche Qua­li­fi­ka­ti­on. Be­wer­ber(in­nen) mit Be­rufs­er­fah­rung ha­ben idea­ler­wei­se in ei­ner wirt­schafts­be­ra­ten­den So­zietät in ei­nem der Be­rei­che Öffent­li­ches Recht oder Im­mo­bi­li­en­wirt­schafts­recht ge­ar­bei­tet.  

…"

Der Kläger be­warb sich mit Schrei­ben vom 9. No­vem­ber 2012 bei der Be­klag­ten zu 1. auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le. In sei­nem An­schrei­ben, dem wei­te­re Be­wer­bungs­un­ter­la­gen bei­gefügt wa­ren, heißt es: 

 

- 4 - 

"…

ich be­wer­be mich auf Ih­re Stel­len­an­zei­ge. Ich bin seit 1988 hier in R als Rechts­an­walt tätig, je­doch ört­lich un­ge­bun­den. Ich ha­be, wie aus den bei­gefügten Be­wer­bungs­un­ter­la­gen er­sicht­lich, zwei Prädi­kats­ex­amen und bin darüber hin­aus pro­mo­viert. Das Wirt­schafts­recht und Im­mo­bi­li­en­wirt­schafts­recht ken­ne ich umfäng­lich aus mei­ner langjähri­gen be­ruf­li­chen Tätig­keit als Rechts­an­walt.

Sehr gu­te Eng­lisch­kennt­nis­se sind selbst­verständ­lich.

Ich freue mich, demnächst von Ih­nen zu hören und blei­be 

mit freund­li­chen kol­le­gia­len Grüßen 

…"

Mit Schrei­ben vom 19. No­vem­ber 2012 teil­te die Be­klag­te zu 1. dem Kläger mit:

"…,

vie­len Dank für Ih­re Be­wer­bung und das da­mit ver­bun­de­ne In­ter­es­se an ei­ner Beschäfti­gung in un­se­rer Kanz­lei. Ih­re Be­wer­bung zeigt vie­le gu­te Qua­li­fi­ka­tio­nen.

Auf un­se­re An­zei­ge ha­ben wir ei­ne Viel­zahl von Be­wer­bun­gen er­hal­ten. Lei­der können wir Ih­re Be­wer­bung der­zeit nicht berück­sich­ti­gen. Ih­re Be­wer­bungs­un­ter­la­gen über­sen­den wir Ih­nen da­her an­lie­gend mit herz­li­chem Dank zurück.

Für Ih­re Zu­kunft und die wei­te­re Su­che nach ei­ner be­ruf­li­chen Her­aus­for­de­rung wünschen wir Ih­nen viel Er­folg. 

…"

Der Kläger mach­te dar­auf­hin mit ei­nem an die Be­klag­te zu 1. ge­rich­te­ten Schrei­ben vom 26. No­vem­ber 2012 Ansprüche auf Entschädi­gung und Scha­dens­er­satz gel­tend. In die­sem Schrei­ben heißt es:

"…,

ich hat­te mich mit Schrei­ben vom 9. No­vem­ber 2012 un­ter Beifügung von Be­wer­bungs­un­ter­la­gen auf die von Ih­nen in der NJW 2012 aus­ge­schrie­be­ne Stel­le als Rechts­an­walt be­wor­ben. Mit Schrei­ben vom 19. No­vem­ber 2012 ha­ben Sie die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen an mich zurück­ge­sen­det und mit­ge­teilt, daß Sie mei­ne Be­wer­bung der­zeit nicht berück­sich­ti­gen können. 

 

- 5 - 

Die Be­hand­lung mei­ner Be­wer­bung er­folg­te ganz of­fen­sicht­lich un­ter Ver­s­toß ge­gen § 7 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit § 1 AGG. Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Ar­beit­ge­ber Beschäftig­te nicht we­gen ih­res Al­ters oder we­gen ei­nes an­de­ren in § 1 ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­li­gen. Das gilt auch für Stel­len­be­wer­ber (§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG). Daß Sie ge­gen die­se Vor­schrift ver­s­toßen ha­ben, be­legt be­reits ein Blick in die Stel­len­an­zei­ge, wo ganz of­fen ge­sagt wird, man su­che ei­nen Rechts­an­walt (m/w) mit ‚0-2 Jah­ren Be­rufs­er­fah­rung‘ mit­hin jünge­ren Al­ters. 

Sie schul­den dem­nach ei­ne Entschädi­gung und Scha­dens­er­satz nach § 15 AGG. Man­gels ge­nau­er Kennt­nis der nähe­ren Umstände und der von Ih­nen ge­zahl­ten Gehälter etc. können die­se For­de­run­gen der­zeit nur geschätzt wer­den. In­so­weit for­de­re ich ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Höhe von 10.000,00 EUR und Scha­dens­er­satz in Höhe von 50.000,00 EUR. Hin­zu kom­men mei­ne un­ten be­rech­ne­ten Rechts­an­walts­gebühren, so daß bis spätes­tens 

Mon­tag, den 10. De­zem­ber 2012

ins­ge­samt (10.000,00 EUR+50.000,00 EUR +1.761,08 EUR) 

61.761,08 EUR

auf mein Kon­to bei der S zu zah­len sind an­dern­falls ich oh­ne Wei­te­res Kla­ge er­he­ben wer­de.

Soll­te der oben ge­nann­te Be­trag pünkt­lich ge­zahlt wer­den, wer­de ich kei­ne wei­te­ren For­de­run­gen mehr gel­tend ma­chen, was hier­mit aus­drück­lich ver­si­chert wird.

Für den Fall der Frist­versäum­ung for­de­re ich Sie be­reits jetzt auf, Aus­kunft über die ein­ge­stell­ten Be­wer­ber und de­ren Qua­li­fi­ka­ti­on so­wie de­ren Be­zah­lung zu er­tei­len. 

…"

Mit Schrei­ben vom 6. De­zem­ber 2012 wies die Be­klag­te zu 1. die Ansprüche des Klägers zurück. Die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le wur­de letzt­lich nicht be­setzt, weil sich das auf die­ser Stel­le zu be­ar­bei­ten­de Pro­jekt ver­schob. 

Mit sei­ner am 13. De­zem­ber 2012 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger zunächst Aus­kunft über die Jah­res­vergütung der in der  

 

- 6 - 

NJW aus­ge­schrie­be­nen Stel­le so­wie Entschädi­gung und Scha­dens­er­satz in Höhe der er­teil­ten Aus­kunft nebst Zin­sen be­gehrt. Seit der Be­ru­fungs­in­stanz ver­folgt der Kläger aus­sch­ließlich den An­trag auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG wei­ter. Die auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le er­ziel­ba­re Jah­res­vergütung hat er mit 60.000,00 Eu­ro be­zif­fert. 

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Ab­leh­nung sei­ner Be­wer­bung be­ru­he auf ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­nes Al­ters. Mit der Stel­len­an­zei­ge in der NJW hätten die Be­klag­ten aus­drück­lich ei­ne Be­rufs­er­fah­rung von nur „0 - 2 Jah­ren“ er­war­tet und die Mit­ar­beit in ei­nem „jun­gen und dy­na­mi­schen Team“ an­gekündigt. Die­ser Um­stand be­gründe die Ver­mu­tung, dass er we­gen sei­nes Al­ters be­nach­tei­ligt wor­den sei. Die Be­klag­ten hätten we­der dar­ge­legt noch be­wie­sen, dass ei­ne nach dem AGG un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung nicht vor­lie­ge. Er sei auch ob­jek­tiv für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ge­eig­net, die er bei dis­kri­mi­nie­rungs­frei­er Aus­wahl hätte er­hal­ten müssen. Sei­ne ju­ris­ti­sche Qua­li­fi­ka­ti­on sei als erst­klas­sig iSd. Stel­len­an­zei­ge an­zu­se­hen. Vor dem Hin­ter­grund sei­ner Pro­mo­ti­on und sei­ner Be­rufs­er­fah­rung von 30 Be­rufs­jah­ren kom­me es nicht in ers­ter Li­nie auf die von ihm er­ziel­ten Ex­amens­no­ten an, mit de­nen er sich im Übri­gen so­gar im obe­ren Fünf­tel (1. Staats­ex­amen) bzw. im obe­ren Drit­tel (2. Staats­ex­amen) al­ler Ab­sol­ven­ten be­fun­den ha­be. Sei­nem Entschädi­gungs­an­spruch ste­he auch nicht der durch­grei­fen­de Rechts­miss­brauchs­ein­wand ent­ge­gen. Ei­ne Viel­zahl er­ho­be­ner Entschädi­gungs­kla­gen rei­che nicht aus, um den Ein­wand des Rechts­miss­brauchs zu be­gründen. Er ha­be auch zu kei­nem Zeit­punkt geäußert, dass er sich nur be­wor­ben ha­be, um ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch gel­tend ma­chen zu können. In dem Te­le­fo­nat mit dem Be­klag­ten zu 3. am 27. No­vem­ber 2012 ha­be er le­dig­lich ge­sagt, dass es, nach­dem sei­ne Be­wer­bung ab­ge­lehnt wor­den sei, nicht um ei­ne Hei­lung des Ver­s­toßes ge­gen das AGG ge­hen könne. 

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt,

die Be­klag­ten als Ge­samt­schuld­ner zu ver­ur­tei­len, ihm ei­ne in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­te Entschädi­gung nebst Zin­sen hier­aus iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

 

- 7 - 

Die Be­klag­ten ha­ben Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie ha­ben die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Kläger sei schon kein Be­wer­ber iSd. AGG, da er sich nicht ernst­haft auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le be­wor­ben ha­be. Die man­geln­de Ernst­haf­tig­keit sei­ner Be­wer­bung er­ge­be sich ua. aus ei­nem Be­richt in der Zeit­schrift J, wo­nach der Kläger sich in zahl­rei­chen Fällen auf ihm dis­kri­mi­nie­rend er­schei­nen­de Stel­len­an­zei­gen be­wor­ben und an­sch­ließend Entschädi­gung und Scha­dens­er­satz nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG ein­ge­klagt ha­be. Auch ha­be er im Rah­men ei­nes Te­le­fon­gesprächs am 27. No­vem­ber 2012 mit dem Be­klag­ten zu 3. geäußert, er ha­be kein In­ter­es­se an ei­ner Mit­ar­beit in der Kanz­lei der Be­klag­ten zu 1., son­dern wol­le le­dig­lich ei­ne Zah­lung. Zu­dem wir­ke sich aus, dass der Kläger die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le auch über­haupt nicht ha­be an­tre­ten können, weil er als Ein­zel­an­walt ein lau­fen­des De­zer­nat mit lau­fen­den Man­dats­verhält­nis­sen nicht kurz­fris­tig ha­be auf­ge­ben können. Je­den­falls sei die Be­wer­bung des Klägers rechts­miss­bräuch­lich er­folgt. Der Kläger sei für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le auch ob­jek­tiv nicht ge­eig­net ge­we­sen. Sei­ne Ex­amen­s­er­geb­nis­se be­leg­ten nicht die in der Stel­len­aus­schrei­bung ge­for­der­te „erst­klas­si­ge ju­ris­ti­sche Qua­li­fi­ka­ti­on“. Im Übri­gen sei die von der Be­klag­ten zu 1. in der NJW veröffent­lich­te Stel­len­aus­schrei­bung auch nicht dis­kri­mi­nie­rend. Sie be­zie­he sich nicht auf das Al­ter po­ten­ti­el­ler Be­wer­ber. „0 - 2 Jah­re Be­rufs­er­fah­rung“ könn­ten auch älte­re Be­rufs­wechs­ler auf­wei­sen; die For­mu­lie­rung „in ei­nem jun­gen und dy­na­mi­schen Team“ sei aus­sch­ließlich im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Selbst­dar­stel­lung der Kanz­lei zu se­hen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Der Kläger hat hier­ge­gen teil­wei­se Be­ru­fung ein­ge­legt, so­weit das Ar­beits­ge­richt sei­nen An­trag auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ab­ge­wie­sen hat. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger den Entschädi­gungs­an­spruch wei­ter.

 

- 8 - 

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Klägers ist be­gründet. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung durf­te die Be­ru­fung des Klägers nicht zurück­ge­wie­sen wer­den. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts er­weist sich auch nicht aus ei­nem an­de­ren Grund als im Er­geb­nis zu­tref­fend (§ 561 ZPO). Ob und ggf. in wel­chem Um­fang die zulässi­ge Kla­ge be­gründet ist, kann vom Se­nat auf­grund der bis­lang vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht ab­sch­ließend be­ur­teilt wer­den; den Par­tei­en ist zu­dem Ge­le­gen­heit zu ergänzen­dem Vor­trag zu ge­ben. Dies führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 

A. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung durf­te die Kla­ge nicht ab­ge­wie­sen wer­den. 

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, der Kläger ha­be ge­gen die Be­klag­ten kei­nen An­spruch auf Entschädi­gung gemäß § 15 Abs. 2 AGG. Zum ei­nen sei der Kläger we­gen der nur mit „be­frie­di­gend“ be­stan­de­nen zwei Staats­ex­ami­na für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ob­jek­tiv nicht ge­eig­net, wes­halb es an dem Er­for­der­nis der „ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on“ iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG feh­le. Ver­gleich­bar sei­en nur Be­wer­ber/in­nen, die das An­for­de­rungs­merk­mal der Stel­len­aus­schrei­bung „erst­klas­si­ge ju­ris­ti­sche Qua­li­fi­ka­ti­on“ erfüll­ten. Zu­dem ste­he dem Entschädi­gungs­an­spruch des Klägers der durch­grei­fen­de Rechts­miss­brauchs­ein­wand ent­ge­gen. Der Kläger sei nicht ernst­haft an der Stel­le in­ter­es­siert ge­we­sen, son­dern ha­be sich nur be­wor­ben, um ei­ne Entschädi­gung ver­lan­gen zu können. Be­reits der In­halt sei­nes Be­wer­bungs­schrei­bens spre­che für die man­geln­de Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung. Das Schrei­ben ent­hal­te über­wie­gend for­mel­haf­te, nichts­sa­gen­de Wen­dun­gen, mit de­nen der Kläger nur schein­bar kon­kret auf die Stel­len­an­zei­ge und die in Aus­sicht ge­stell­te Tätig­keit nebst de­ren An­for­de­rungs­pro­fil ein­ge­he. Zu­dem las­se sich dem

 

- 9 - 

Be­wer­bungs­schrei­ben nicht ent­neh­men, was den Kläger ge­ra­de an der aus­ge­schrie­be­nen Tätig­keit in­ter­es­sie­re und wes­halb er, nach­dem er be­reits lan­ge Jah­re als selbstständi­ger Rechts­an­walt in R tätig sei, In­ter­es­se an ei­ner Be­rufs­ausübung in H ha­be. Ge­gen die Ernst­haf­tig­keit sei­ner Be­wer­bung spre­che zu­dem der in dem Ar­ti­kel der Zeit­schrift „J“ ge­schil­der­te Sach­ver­halt, wo­nach der Kläger sich un­abhängig vom Rechts­ge­biet, der Kanz­lei oder dem Ein­satz­ort stets auf Stel­len­an­zei­gen be­wer­be, in de­nen Be­rufs­ein­stei­ger und Be­rufs­ein­stei­ge­rin­nen oder Rechts­anwälte und Rechts­anwältin­nen mit ers­ter Be­rufs­er­fah­rung ge­sucht würden und im Fall der Ab­leh­nung 60.000,00 Eu­ro for­de­re. Nach den Re­cher­chen der Zeit­schrift ha­be der Kläger al­lein im Jahr 2013 sech­zehn der­ar­ti­ge Entschädi­gungs­kla­gen anhängig ge­macht, wo­bei er in noch wei­te­ren Fällen die An­for­de­run­gen an die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le of­fen­sicht­lich nicht erfüllt ha­be. Auch wenn al­lein ei­ne Viel­zahl von Entschädi­gungs­kla­gen kein In­diz für ei­nen Rechts­miss­brauch dar­stel­le, stel­le sich dies an­ders dar, wenn sich je­mand aus­sch­ließlich auf Stel­len be­wer­be, die un­ter Ver­s­toß ge­gen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wor­den sei­en. Da­von sei im vor­lie­gen­den Fall aus­zu­ge­hen, da der Kläger auch nicht dar­ge­tan ha­be, dass er sich ent­ge­gen den An­ga­ben in dem in der Zeit­schrift „J“ er­schie­ne­nen Ar­ti­kel auch noch auf wei­te­re, kei­nen An­lass für die An­nah­me ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung bie­ten­de Stel­len­an­zei­gen be­wor­ben ha­be. 

II. Dies hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand. 

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te die Kla­ge nicht mit der Be­gründung ab­wei­sen, der Kläger sei für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ob­jek­tiv nicht ge­eig­net, wes­halb es an dem Er­for­der­nis der „ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on“ iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG feh­le. Viel­mehr be­fin­den sich, so­weit es um ei­ne - ins­be­son­de­re bei ei­ner Ein­stel­lung und Beförde­rung - zu tref­fen­de Aus­wah­l­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers geht, Per­so­nen grundsätz­lich be­reits dann in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on, wenn sie sich für die­sel­be Stel­le be­wor­ben ha­ben (vgl. auch BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 29).

 

- 10 - 

a) Zwar ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass das Vor­lie­gen ei­ner „ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on“ bzw. „ver­gleich­ba­ren La­ge“ nicht nur im Rah­men von § 3 Abs. 1 AGG, der die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung zum Ge­gen­stand hat, son­dern auch im Rah­men von § 3 Abs. 2 AGG, der die mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung de­fi­niert, von Be­deu­tung ist. 

aa) Das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot in § 7 Abs. 1 AGG un­ter­sagt im An­wen­dungs­be­reich des AGG ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, ua. we­gen des Al­ters. Da­bei ver­bie­tet § 7 Abs. 1 AGG so­wohl un­mit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gun­gen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, ua. we­gen des Al­ters, ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ge­genüber an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen können, es sei denn, die be­tref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel sind zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich. 

bb) § 3 Abs. 2 AGG enthält nach sei­nem Wort­laut - an­ders als dies bei § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG der Fall ist - nicht aus­drück­lich das Er­for­der­nis „in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on“. Da al­ler­dings das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG der spe­zi­fi­sche Aus­druck des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes ist und die Grundsätze der Gleich­be­hand­lung und der Nicht­dis­kri­mi­nie­rung ge­ne­rell ver­lan­gen, dass glei­che Sach­ver­hal­te nicht un­ter­schied­lich und un­ter­schied­li­che Sach­ver­hal­te nicht gleich be­han­delt wer­den, es sei denn, dass ei­ne der­ar­ti­ge Be­hand­lung ob­jek­tiv ge­recht­fer­tigt ist (vgl. ua. EuGH 20. Sep­tem­ber 2007 - C-116/06 - [Ki­iski] Rn. 54, Slg. 2007, I-7643; 26. Ju­ni 2001 - C-381/99 - [Brunn­ho­fer] Rn. 28, Slg. 2001, I-4961), ist auch bei ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung die Fra­ge nach ei­ner „ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on“ bzw. ei­ner „ver­gleich­ba­ren La­ge“ von Be­deu­tung (vgl. ua. EuGH 28. Ju­ni 2012 - C-172/11 - [Er­ny] 

 

- 11 - 

Rn. 39 - 41; 16. Ju­li 2009 - C-537/07 - [Gómez-Limón] Rn. 54 - 56, Slg. 2009, I-6525; 12. Ok­to­ber 2004 - C-313/02 - [Wip­pel] Rn. 56 f., Slg. 2004, I-9483).  

b) So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt al­ler­dings an­ge­nom­men hat, ver­gleich­bar sei die Aus­wahl­si­tua­ti­on nur für Be­wer­ber/in­nen, die glei­cher­maßen für die zu be­set­zen­de Stel­le ob­jek­tiv ge­eig­net sei­en, was beim Kläger nicht der Fall sei, da die­ser we­gen der nur mit „be­frie­di­gend“ be­stan­de­nen Staats­ex­ami­na das An­for­de­rungs­merk­mal der Stel­len­aus­schrei­bung „erst­klas­si­ge ju­ris­ti­sche Qua­li­fi­ka­ti­on“ nicht erfülle, hält dies ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand.  

aa) Zwar be­fin­det sich ei­ne Per­son nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Se­nats nur dann in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on, wenn sie für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le „ob­jek­tiv ge­eig­net“ ist (vgl. et­wa BAG 23. Ja­nu­ar 2014 - 8 AZR 118/13 - Rn. 18; 14. No­vem­ber 2013 - 8 AZR 997/12 - Rn. 29; 26. Sep­tem­ber 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 20 ff.; 21. Fe­bru­ar 2013 - 8 AZR 180/12 - Rn. 28, BA­GE 144, 275; 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 35; 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 26; 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 37; aus­drück­lich of­fen­ge­las­sen neu­er­dings von BAG 20. Ja­nu­ar 2016 - 8 AZR 194/14 - Rn. 19 ff.; 22. Ok­to­ber 2015 - 8 AZR 384/14 - Rn. 21; 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 29). Dies hat der Se­nat im We­sent­li­chen da­mit be­gründet, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung nur an­ge­nom­men wer­den könne, wenn ei­ne Per­son, die an sich für die Tätig­keit ge­eig­net sei, nicht aus­gewählt oder nicht in Be­tracht ge­zo­gen wor­den sei. Könne hin­ge­gen auch ein ob­jek­tiv un­ge­eig­ne­ter Be­wer­ber im­ma­te­ri­el­le Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­lan­gen, ste­he dies nicht im Ein­klang mit dem Schutz­zweck des AGG, das nur vor un­ge­recht­fer­tig­ter Be­nach­tei­li­gung schützen, nicht aber ei­ne un­red­li­che Ge­sin­nung des (po­ten­ti­el­len) Ar­beit­ge­bers sank­tio­nie­ren wol­le. 

bb) An die­ser Recht­spre­chung hält der Se­nat al­ler­dings nicht fest.  

(1) Wie der Se­nat be­reits in sei­nen Ur­tei­len vom 20. Ja­nu­ar 2016 (- 8 AZR 194/14 - Rn. 19 ff.) so­wie vom 22. Ok­to­ber 2015 (- 8 AZR 384/14 - Rn. 21 ff.) aus­geführt hat, spricht ge­gen das Er­for­der­nis der „ob­jek­ti­ven Eig­nung“ be­reits
 

- 12 - 

der Um­stand, dass § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG den Entschädi­gungs­an­spruch für Per­so­nen, die „bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den“ wären, nicht aus­sch­ließt, son­dern le­dig­lich der Höhe nach be­grenzt. Denn auch bei „be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl“ würden die Be­wer­ber nicht ein­ge­stellt, de­nen die ob­jek­ti­ve Eig­nung für die zu be­set­zen­de Stel­le fehlt. 

(2) Könn­te nur ein „ob­jek­tiv ge­eig­ne­ter“ Be­wer­ber ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG be­an­spru­chen, würde dies auch da­zu führen, dass ihm die Ausübung der durch die Uni­ons­rechts­ord­nung - hier: durch die Richt­li­nie 2000/78/EG - ver­lie­he­nen Rech­te ent­ge­gen der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on (ua. EuGH 16. Ja­nu­ar 2014 - C-429/12 - [Pohl] Rn. 23; vgl. auch BAG 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 28) durch ei­nen zu eng ge­fass­ten Ver­gleichs­maßstab prak­tisch unmöglich ge­macht, je­den­falls aber übermäßig er­schwert würde.  

(a) Das Er­for­der­nis der „ob­jek­ti­ven Eig­nung“ des An­spruch­stel­lers als Kri­te­ri­um der ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on bzw. ver­gleich­ba­ren La­ge iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG würde den Entschädi­gungs­pro­zess mit der schwie­ri­gen Ab­gren­zung der „ob­jek­ti­ven Eig­nung“ von der „in­di­vi­du­el­len fach­li­chen und persönli­chen Qua­li­fi­ka­ti­on“ be­las­ten und da­durch die Wahr­neh­mung der durch das AGG und die Richt­li­nie 2000/78/EG ver­lie­he­nen Rech­te er­schwe­ren.  

In­so­weit hat der Se­nat in sei­ner Recht­spre­chung stets aus­geführt, dass maßgeb­lich für die ob­jek­ti­ve Eig­nung nicht al­lein das for­mel­le An­for­de­rungs­pro­fil sei, wel­ches der Ar­beit­ge­ber er­stellt ha­be, son­dern dass es in­so­weit auf die An­for­de­run­gen an­kom­me, die der Ar­beit­ge­ber an ei­nen Stel­len­be­wer­ber zulässi­ger­wei­se stel­len dürfe. Der Ar­beit­ge­ber dürfe an den/die Be­wer­ber/in kei­ne An­for­de­run­gen stel­len, die nach der im Ar­beits­le­ben herr­schen­den Ver­kehrs­an­schau­ung durch die Er­for­der­nis­se der wahr­zu­neh­men­den Auf­ga­ben un­ter kei­nem nach­voll­zieh­ba­ren Ge­sichts­punkt ge­deckt sei­en (vgl. et­wa BAG 26. Sep­tem­ber 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 21 mwN; 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 38; 22. Ju­li 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 55). Die ob­jek­ti­ve Eig­nung sei al­ler­dings zu un­ter­schei­den von der in­di­vi­du­el­len fach­li­chen und persönli­chen Qua­li­fi­ka­ti­on des Be­wer­bers, die nur als Kri­te­ri­um der Aus­wah­l­ent­sch­ei-

 

- 13 - 

dung auf der Ebe­ne der Kau­sa­lität zwi­schen Be­nach­tei­li­gung und Grund iSv. § 1 AGG ei­ne Rol­le spie­le. Da­mit wer­de gewähr­leis­tet, dass der Ar­beit­ge­ber über den der Stel­le zu­ge­ord­ne­ten Auf­ga­ben­be­reich frei ent­schei­den könne, wie Art. 12 Abs. 1 GG es ge­bie­te, aber nicht durch das Stel­len hierfür nicht er­for­der­li­cher An­for­de­run­gen an Be­wer­ber die Ver­gleich­bar­keit der Si­tua­ti­on selbst ge­stal­ten und den Schutz des AGG de fac­to be­sei­ti­gen könne. Denn auch Be­wer­ber, wel­che die auf der zu be­set­zen­den Stel­le aus­zuüben­den Tätig­kei­ten grundsätz­lich ver­rich­ten könn­ten, oh­ne aber je­de Vor­aus­set­zung des An­for­de­rungs­pro­fils zu erfüllen, bedürf­ten des Schut­zes vor Dis­kri­mi­nie­rung, weil ge­ra­de An­for­de­rungs­pro­fi­le in Stel­len­an­zei­gen häufig Qua­li­fi­ka­tio­nen be­nen­nen, de­ren Vor­han­den­sein der Ar­beit­ge­ber sich für den Ide­al­fall zwar wünsche, die aber kei­nes­falls zwin­gen­de Vor­aus­set­zung ei­ner er­folg­rei­chen Be­wer­bung sei­en (vgl. et­wa BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 39; 22. Ju­li 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 55).  

(b) Das Er­for­der­nis der „ob­jek­ti­ven Eig­nung“ des An­spruch­stel­lers als Kri­te­ri­um der ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on bzw. ver­gleich­ba­ren La­ge iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG würde die Gel­tend­ma­chung ei­nes Entschädi­gungs­an­spruchs aus § 15 Abs. 2 AGG aber auch aus ei­nem an­de­ren Grund übermäßig er­schwe­ren.  

Wie der Se­nat in sei­nen Ur­tei­len vom 20. Ja­nu­ar 2016 (- 8 AZR 194/14 - Rn. 19 ff.) so­wie vom 22. Ok­to­ber 2015 (- 8 AZR 384/14 - Rn. 21 ff.) eben­falls aus­geführt hat, kann die Fra­ge, ob ei­ne „ver­gleich­ba­re Si­tua­ti­on“ bzw. ei­ne „ver­gleich­ba­re La­ge“ iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG vor­liegt, nicht oh­ne Ver­gleichs­be­trach­tung be­ant­wor­tet wer­den. Denn an ei­ner „ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on“ oder „ver­gleich­ba­ren La­ge“ würde es - so­weit es um die „ob­jek­ti­ve Eig­nung“ der/des Be­wer­be­rin/Be­wer­bers geht - nur dann feh­len, wenn die­se/r die ge­for­der­te „ob­jek­ti­ve Eig­nung“ nicht auf­weist, während an­de­re Be­wer­ber/in­nen, je­den­falls aber der/die aus­gewähl­te Be­wer­ber/in ob­jek­tiv ge­eig­net sind. Das aus dem Merk­mal der ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on ab­ge­lei­te­te Er­for­der­nis der „ob­jek­ti­ven Eig­nung“ des Be­wer­bers würde mit­hin zu ei­ner Ver­en­gung des Ver­gleichs­maßstabs führen. Hier­durch würde die Gel­tend­ma­chung ei­nes Entschädi­gungs­an­spruchs aus § 15 Abs. 2 AGG übermäßig er­schwert. Dies gilt zu- 

 

- 14 - 

nächst, so­weit den/die Be­wer­ber/in für das Vor­lie­gen ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on oder ver­gleich­ba­ren La­ge iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG die vol­le Dar­le­gungs- und Be­weis­last tref­fen soll­te. Dies gilt aber auch dann, wenn vor dem Hin­ter­grund, dass dem/der Be­wer­ber/in in der Re­gel nicht be­kannt ist, wer sich außer ihm/ihr mit wel­cher Qua­li­fi­ka­ti­on/Eig­nung auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le be­wor­ben hat und für wel­chen Be­wer­ber/wel­che Be­wer­be­rin der po­ten­ti­el­le Ar­beit­ge­ber sich ent­schie­den hat und er/sie ge­gen die­sen auch kei­nen da­hin­ge­hen­den Aus­kunfts­an­spruch hat (vgl. BAG 25. April 2013 - 8 AZR 287/08 - Rn. 56 un­ter Hin­weis auf EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meis­ter]), von ei­ner ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last aus­zu­ge­hen wäre, wo­nach es aus­rei­chen würde, wenn der/die Be­wer­ber/in die ob­jek­ti­ve Eig­nung an­de­rer Be­wer­ber/in­nen oder des/der letzt­lich ein­ge­stell­ten Be­wer­bers/Be­wer­be­rin be­strei­tet mit der Fol­ge, dass der Ar­beit­ge­ber dann je­den­falls zur ob­jek­ti­ven Eig­nung die­ser Per­so­nen sub­stan­ti­iert vor­zu­tra­gen hätte. In die­sem Fall würde der Pro­zess in der Re­gel mit ei­ner aufwändi­gen Tat­sa­chen­fest­stel­lung und Klärung der Eig­nung oder Nich­t­eig­nung der an­de­ren Be­wer­ber/in­nen, je­den­falls aber des/der aus­gewähl­ten Be­wer­bers/Be­wer­be­rin be­las­tet, oh­ne dass sich in den Be­stim­mun­gen des AGG und den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben, ins­be­son­de­re in de­nen der Richt­li­nie 2000/78/EG für die Zulässig­keit ei­ner sol­chen Ver­en­gung des Ver­gleichs­maßstabs hin­rei­chen­de An­halts­punk­te fin­den (vgl. BAG 20. Ja­nu­ar 2016 - 8 AZR 194/14 - Rn. 21; 22. Ok­to­ber 2015 - 8 AZR 384/14 - Rn. 23). 

(c) Es kommt hin­zu, dass das Er­for­der­nis der „ob­jek­ti­ven Eig­nung“ der/des Be­wer­be­rin/Be­wer­bers als Kri­te­ri­um der ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on bzw. ver­gleich­ba­ren La­ge iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG die Gel­tend­ma­chung ei­nes Entschädi­gungs­an­spruchs aus § 15 Abs. 2 AGG dann na­he­zu prak­tisch unmöglich ma­chen würde, wenn die­se/r die/der ein­zi­ge Be­wer­ber/in um die Stel­le war. In die­sem Fall exis­tiert nämlich kei­ne kon­kre­te Ver­gleichs­per­son; viel­mehr würde es nach § 3 Abs. 1 AGG auf ei­ne hy­po­the­ti­sche Ver­gleichs­per­son an­kom­men, de­ren ob­jek­ti­ve Eig­nung oder Nich­t­eig­nung sich nicht fest­stel­len ließe.

 

- 15 - 

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te die Kla­ge aber auch nicht mit der Be­gründung ab­wei­sen, der vom Kläger gel­tend ge­mach­te Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG sei dem durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wand (§ 242 BGB) aus­ge­setzt. Da­bei kann of­fen­blei­ben, ob dem Entschädi­gungs­ver­lan­gen des Klägers - ent­ge­gen des­sen Rechts­auf­fas­sung - über­haupt der Rechts­miss­brauchs­ein­wand nach § 242 BGB ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den kann. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Vor­aus­set­zun­gen des durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wands sei­en im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren erfüllt, hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand. Aus die­sem Grund kommt es auf die Ant­wort des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on in der Sa­che - C-423/15 - [Krat­zer] auf das Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen des Se­nats vom 18. Ju­ni 2015 (- 8 AZR 848/13 (A) -) nicht an. 

a) Nach Auf­fas­sung des Se­nats spricht al­les dafür, dass der vom Kläger gel­tend ge­mach­te Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG dem durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wand (§ 242 BGB) aus­ge­setzt wäre, so­fern die­ser sich nicht be­wor­ben ha­ben soll­te, um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu er­hal­ten, son­dern es ihm dar­um ge­gan­gen sein soll­te, nur den for­ma­len Sta­tus als Be­wer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu er­lan­gen mit dem aus­sch­ließli­chen Ziel, ei­ne Entschädi­gung gel­tend zu ma­chen.  

aa) Nach § 242 BGB sind durch un­red­li­ches Ver­hal­ten be­gründe­te oder er­wor­be­ne Rech­te oder Rechts­stel­lun­gen grundsätz­lich nicht schutzwürdig. Der Aus­nut­zung ei­ner rechts­miss­bräuch­lich er­wor­be­nen Rechts­po­si­ti­on kann dem­nach der Ein­wand der un­zulässi­gen Rechts­ausübung ent­ge­gen­ste­hen (vgl. et­wa BAG 17. März 2016 - 8 AZR 677/14 - Rn. 44; 21. Ok­to­ber 2014 - 3 AZR 866/12 - Rn. 48; 23. No­vem­ber 2006 - 8 AZR 349/06 - Rn. 33; BGH 6. Fe­bru­ar 2002 - X ZR 215/00 - zu I 2 c der Gründe; 6. Ok­to­ber 1971 - VIII ZR 165/69 - zu I der Gründe, BGHZ 57, 108). Al­ler­dings führt nicht je­des rechts- oder pflicht­wid­ri­ge Ver­hal­ten stets oder auch nur re­gelmäßig zur Un­zulässig­keit der Ausübung der hier­durch er­lang­ten Rechts­stel­lung. Hat der An­spruch­stel­ler sich die güns­ti­ge Rechts­po­si­ti­on aber ge­ra­de durch ein treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten ver-

 

- 16 - 

schafft, liegt ei­ne un­zulässi­ge Rechts­ausübung iSv. § 242 BGB vor (et­wa BGH 28. Ok­to­ber 2009 - IV ZR 140/08 - Rn. 21).  

Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen, die den - rechts­hin­dern­den - Ein­wand des Rechts­miss­brauchs be­gründen, trägt nach den all­ge­mei­nen Re­geln der Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last der­je­ni­ge, der die­sen Ein­wand gel­tend macht (vgl. ua. BAG 18. Ju­ni 2015 - 8 AZR 848/13 (A) - Rn. 26; 23. Au­gust 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 37; 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 54). 

bb) Da­nach hätte der Kläger die Rechts­stel­lung als Be­wer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG treu­wid­rig er­wor­ben mit der Fol­ge, dass die Aus­nut­zung die­ser Rechts­po­si­ti­on rechts­miss­bräuch­lich wäre, wenn er sich nicht be­wor­ben ha­ben soll­te, um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu er­hal­ten, son­dern es ihm dar­um ge­gan­gen sein soll­te, nur den for­ma­len Sta­tus als Be­wer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu er­lan­gen mit dem aus­sch­ließli­chen Ziel, ei­ne Entschädi­gung gel­tend zu ma­chen (vgl. et­wa BAG 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 53 mwN; vgl. auch BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - Rn. 33, BVerw­GE 139, 135). 

Nach § 1 AGG ist es das Ziel des AGG, in sei­nem An­wen­dungs­be­reich Be­nach­tei­li­gun­gen aus den in die­ser Be­stim­mung ge­nann­ten Gründen zu ver­hin­dern oder zu be­sei­ti­gen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG wird auch der Zu­gang zur Beschäfti­gung vom sach­li­chen An­wen­dungs­be­reich des AGG er­fasst. Nach die­ser Be­stim­mung sind Be­nach­tei­li­gun­gen aus ei­nem in § 1 AGG ge­nann­ten Grund nach Maßga­be des Ge­set­zes ua. un­zulässig in Be­zug auf die Be­din­gun­gen, ein­sch­ließlich Aus­wahl­kri­te­ri­en und Ein­stel­lungs­be­din­gun­gen, für den Zu­gang zu un­selbstständi­ger und selbstständi­ger Er­werbstätig­keit. Aus die­sem Grund fal­len nicht nur Beschäftig­te iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG, son­dern auch Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG un­ter den persönli­chen An­wen­dungs­be­reich des Ge­set­zes, sie gel­ten da­nach als Beschäftig­te iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG.  

Be­reits mit die­sen Be­stim­mun­gen des AGG hat der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber zum Aus­druck ge­bracht, dass nur der­je­ni­ge den Schutz des AGG vor 

 

- 17 - 

Dis­kri­mi­nie­rung ein­sch­ließlich der in § 15 AGG ge­re­gel­ten Er­satz­leis­tun­gen für sich be­an­spru­chen kann, der auch tatsächlich Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung beim Zu­gang zur Er­werbstätig­keit sucht und dass hin­ge­gen ei­ne Per­son, die mit ih­rer Be­wer­bung nicht die be­tref­fen­de Stel­le er­hal­ten, son­dern nur die for­ma­le Po­si­ti­on ei­nes Be­wer­bers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG er­lan­gen will mit dem al­lei­ni­gen Ziel, ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG gel­tend zu ma­chen, sich nicht auf den durch das AGG ver­mit­tel­ten Schutz be­ru­fen kann; sie kann nicht Op­fer ei­ner ver­bo­te­nen Dis­kri­mi­nie­rung sein mit der Fol­ge, dass ihr die in § 15 AGG vor­ge­se­he­nen Sank­tio­nen mit ab­schre­cken­der Wir­kung ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber (vgl. et­wa EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Aso­cia­tia AC­CEPT] Rn. 63) zu­gu­te­kom­men müss­ten. Ei­ne Per­son, die ih­re Po­si­ti­on als Be­wer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG treu­wid­rig her­beiführt, miss­braucht viel­mehr den vom AGG gewähr­ten Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung. 

cc) Nach Auf­fas­sung des Se­nats be­geg­net der Rechts­miss­brauchs­ein­wand nach § 242 BGB un­ter die­sen en­gen Vor­aus­set­zun­gen auch kei­nen uni­ons­recht­li­chen Be­den­ken.  

(1) Das Ver­bot des Rechts­miss­brauchs ist ein an­er­kann­ter Grund­satz des Uni­ons­rechts (vgl. ua. EuGH 28. Ja­nu­ar 2016 - C-50/14 - [CAS­TA ua.] Rn. 65). Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on ist ei­ne betrüge­ri­sche oder miss­bräuch­li­che Be­ru­fung auf das Uni­ons­recht nicht ge­stat­tet (et­wa EuGH 28. Ja­nu­ar 2015 - C-417/13 - [Star­ja­kob] Rn. 55 mwN; 9. März 1999 - C-212/97 - [Cen­tros] Rn. 24, Slg. 1999, I-1459; 2. Mai 1996 - C-206/94 - [Pa­let­ta] Rn. 24, Slg. 1996, I-2357).  

(2) Da­bei er­ge­ben sich aus der ständi­gen Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on zu den Vor­aus­set­zun­gen, un­ter de­nen Rechts­miss­brauch an­ge­nom­men wer­den kann, ver­gleich­bar stren­ge An­for­de­run­gen wie nach deut­schem Recht.  

Die Fest­stel­lung ei­ner miss­bräuch­li­chen Pra­xis ver­langt das Vor­lie­gen ei­nes ob­jek­ti­ven und ei­nes sub­jek­ti­ven Ele­ments. Hin­sicht­lich des ob­jek­ti­ven Ele­ments muss sich aus ei­ner Ge­samtwürdi­gung der ob­jek­ti­ven Umstände er-

 

- 18 - 

ge­ben, dass trotz for­ma­ler Ein­hal­tung der in der be­tref­fen­den Uni­ons­re­ge­lung vor­ge­se­he­nen Be­din­gun­gen das Ziel die­ser Re­ge­lung nicht er­reicht wur­de. In Be­zug auf das sub­jek­ti­ve Ele­ment muss aus ei­ner Rei­he ob­jek­ti­ver An­halts­punk­te (ua. EuGH 17. De­zem­ber 2015 - C-419/14 - [Web­Mind­Li­cen­ses] Rn. 36 mwN) die Ab­sicht er­sicht­lich sein, sich ei­nen un­ge­recht­fer­tig­ten Vor­teil aus der Uni­ons­re­ge­lung da­durch zu ver­schaf­fen, dass die ent­spre­chen­den Vor­aus­set­zun­gen willkürlich ge­schaf­fen wer­den (zu der hier ein­schlägi­gen Richt­li­nie 2000/78/EG vgl. EuGH 28. Ja­nu­ar 2015 - C-417/13 - [Star­ja­kob] Rn. 56 mwN; vgl. iÜ. et­wa EuGH 13. März 2014 - C-155/13 - [SICES ua.] Rn. 31 ff.; 16. Ok­to­ber 2012 - C-364/10 - [Un­garn/Slo­wa­kei] Rn. 58; 21. Fe­bru­ar 2006 - C-255/02 - [Ha­li­fax ua.] Rn. 74 ff., Slg. 2006, I-1609; 21. Ju­li 2005 - C-515/03 - [Eichs­fel­der Schlacht­be­trieb] Rn. 39, Slg. 2005, I-7355; 14. De­zem­ber 2000 - C-110/99 - [Ems­land-Stärke] Rn. 52 und 53, Slg. 2000, I-11569). Das Miss­brauchs­ver­bot ist al­ler­dings nicht re­le­vant, wenn das frag­li­che Ver­hal­ten ei­ne an­de­re Erklärung ha­ben kann als nur die Er­lan­gung ei­nes Vor­teils (et­wa EuGH 13. März 2014 - C-155/13 - [SICES ua.] Rn. 33; 21. Fe­bru­ar 2006 - C-255/02 - [Ha­li­fax ua.] Rn. 75). Die Prüfung, ob die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen ei­ner miss­bräuch­li­chen Pra­xis erfüllt sind, hat gemäß den Be­weis­re­geln des na­tio­na­len Rechts zu er­fol­gen. Die­se Re­geln dürfen je­doch die Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts nicht be­ein­träch­ti­gen (ua. EuGH 17. De­zem­ber 2015 - C-419/14 - [Web­Mind­Li­cen­ses] Rn. 65 mwN). 

(3) So­wohl aus dem Ti­tel, als auch aus den Erwägungs­gründen und dem In­halt und der Ziel­set­zung der Richt­li­nie 2000/78/EG folgt, dass die­se ei­nen all­ge­mei­nen Rah­men schaf­fen soll, der gewähr­leis­tet, dass je­der „in Beschäfti­gung und Be­ruf“ gleich­be­han­delt wird, in­dem dem Be­trof­fe­nen ein wirk­sa­mer Schutz vor Dis­kri­mi­nie­run­gen aus ei­nem der in ih­rem Art. 1 ge­nann­ten Gründe - dar­un­ter das Al­ter - ge­bo­ten wird (ua. EuGH 26. Sep­tem­ber 2013 - C-546/11 - [Dansk Ju­rist- og Øko­nom­for­bund] Rn. 23; 8. Sep­tem­ber 2011 - C-297/10 und C-298/10 - [Hen­nigs und Mai] Rn. 49, Slg. 2011, I-7965). Fer­ner er­gibt sich aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richt­li­nie 2000/78/EG - eben­so wie aus Art. 1 Satz 2 Buchst. a und Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richt­li­nie 2006/54/EG -, dass die­se Richt­li­nie für ei­ne Per­son gilt, die ei­ne Beschäfti­gung sucht und dies auch in  

 

- 19 - 

Be­zug auf die Aus­wahl­kri­te­ri­en und Ein­stel­lungs­be­din­gun­gen für die­se Beschäfti­gung (vgl. EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meis­ter] Rn. 33).

Da­mit spricht al­les dafür, dass ei­ne Per­son, die mit ih­rer Be­wer­bung nicht die be­tref­fen­de Stel­le er­hal­ten, son­dern nur die for­ma­le Po­si­ti­on ei­nes Be­wer­bers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG er­lan­gen will mit dem al­lei­ni­gen Ziel, ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG gel­tend zu ma­chen, auch nach Uni­ons­recht rechts­miss­bräuch­lich han­delt.  

b) Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Vor­aus­set­zun­gen des durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wands sei­en im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren erfüllt, hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand. 

aa) Die Würdi­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob bei ei­ner be­stimm­ten Sach­la­ge ein Ver­s­toß ge­gen § 242 BGB und da­mit ei­ne un­zulässi­ge Rechts­ausübung vor­liegt, ist in der Re­vi­si­ons­in­stanz als An­wen­dung ei­nes un­be­stimm­ten Rechts­be­griffs nur ein­ge­schränkt über­prüfbar (vgl. et­wa BAG 16. Ok­to­ber 2012 - 9 AZR 183/11 - Rn. 25, BA­GE 143, 194; 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 645/09 - Rn. 66; 9. De­zem­ber 2009 - 10 AZR 850/08 - Rn. 34 mwN; 15. Ju­li 2009 - 5 AZR 867/08 - Rn. 31, BA­GE 131, 215; BGH 7. Ok­to­ber 2015 - VIII ZR 247/14 - Rn. 25 mwN). Die re­vi­si­ons­recht­li­che Kon­trol­le be­schränkt sich dar­auf zu prüfen, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob es sich bei der Un­ter­ord­nung des Sach­ver­halts un­ter die maßgeb­li­che Rechts­norm den Vor­ga­ben von § 286 Abs. 1 ZPO ent­spre­chend mit dem Pro­zess­stoff um­fas­send aus­ein­an­der­ge­setzt hat, sei­ne Würdi­gung al­so vollständig und des Wei­te­ren recht­lich möglich und in sich wi­der­spruchs­frei ist und nicht ge­gen Rechtssätze, Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungssätze verstößt. 

bb) Das Be­ru­fungs­ur­teil hält ei­ner sol­chen ein­ge­schränk­ten Über­prüfung nicht stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Rechts­be­griff des Rechts­miss­brauchs iSv. § 242 BGB ver­kannt und die­se Be­stim­mung in ei­ner Wei­se aus­ge­legt und an­ge­wandt, die das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des AGG und der Richt­li­nie 2000/78/EG zu un­ter­lau­fen ge­eig­net ist. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ner Würdi­gung zu­grun­de ge­leg­ten Umstände las­sen we­der je­weils für sich be-

 

- 20 - 

-trach­tet noch in der Ge­samt­schau den Schluss auf ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten des Klägers zu.  

(1) Ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts las­sen sich dem Be­wer­bungs­schrei­ben des Klägers vom 9. No­vem­ber 2012 be­reits kei­ne ob­jek­ti­ven Umstände ent­neh­men, die den Schluss auf ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten des Klägers er­lau­ben würden. So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt ausführt, die­ses Schrei­ben ent­hal­te über­wie­gend for­mel­haf­te, nichts­sa­gen­de Wen­dun­gen, mit de­nen der Kläger nur schein­bar kon­kret auf die Stel­len­an­zei­ge und die in Aus­sicht ge­stell­te Tätig­keit nebst de­ren An­for­de­rungs­pro­fil ein­ge­he, es las­se sich dem Be­wer­bungs­schrei­ben auch nicht ent­neh­men, was den Kläger ge­ra­de an der aus­ge­schrie­be­nen Tätig­keit in­ter­es­sie­re und wes­halb er, nach­dem er be­reits lan­ge Jah­re als selbstständi­ger Rechts­an­walt in R tätig sei, In­ter­es­se an ei­ner Be­rufs­ausübung in H ha­be, legt es sei­ner Würdi­gung sei­ne Vor­stel­lun­gen darüber zu­grun­de, wo­durch sich ein gu­tes, an­spre­chen­des und er­folg­ver­spre­chen­des Be­wer­bungs­schrei­ben aus­zeich­net. Wie viel „Mühe“ ein Be­wer­ber sich mit sei­nem Be­wer­bungs­schrei­ben ge­ge­ben hat, wie an­spre­chend sei­ne Präsen­ta­ti­on ist und wie ein­dring­lich und über­zeu­gend er ein In­ter­es­se an der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le be­kun­det hat, mag zwar ein Um­stand sein, der für die kon­kre­te Aus­wah­l­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers den Aus­schlag ge­ben kann. Es exis­tiert hin­ge­gen we­der ein Er­fah­rungs­satz des In­halts, dass nur der­je­ni­ge, der ein sol­ches Be­wer­bungs­schrei­ben ver­fasst, an der Stel­le in­ter­es­siert ist, noch der ge­gen­tei­li­ge Er­fah­rungs­satz, dass der­je­ni­ge, des­sen Be­wer­bungs­schrei­ben die­sen Vor­ga­ben nicht ent­spricht, sich nur mit dem Ziel be­wirbt, die for­ma­le Po­si­ti­on des Be­wer­bers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu er­lan­gen mit dem aus­sch­ließli­chen Ziel, Entschädi­gungs­ansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG gel­tend ma­chen zu können.  

(2) Auch die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Entschädi­gungs­an­spruch des Klägers sei des­halb dem durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wand aus­ge­setzt, weil die­ser sich un­abhängig vom Rechts­ge­biet, der Kanz­lei oder dem Ein­satz­ort stets auf Stel­len be­wer­be, in de­nen Be­rufs­ein­stei­ger und Be­rufs­ein­stei­ge­rin­nen oder Rechts­anwälte und Rechts­anwältin­nen mit ers-

 

- 21 - 

ter Be­rufs­er­fah­rung ge­sucht würden, er im Fall der Ab­leh­nung stets 60.000,00 Eu­ro for­de­re, im Jahr 2013 16 Entschädi­gungs­kla­gen er­ho­ben ha­be und auch nicht dar­ge­tan ha­be, sich auch noch auf wei­te­re, kei­nen An­lass für die An­nah­me ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung bie­ten­de Stel­len­an­zei­gen be­wor­ben zu ha­ben, hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ner Würdi­gung zu­grun­de ge­leg­ten Umstände las­sen nicht den Schluss auf ein sys­te­ma­ti­sches und ziel­ge­rich­te­tes Vor­ge­hen des Klägers zu, das auf der An­nah­me be­ruht, bei wirt­schaft­li­cher Be­trach­tungs­wei­se wer­de letzt­lich ein auskömm­li­cher „Ge­winn“ ver­blei­ben, weil die Be­klag­ten - sei es be­reits un­ter dem Druck des Gel­tend­ma­chungs­schrei­bens oder im Ver­lauf des Entschädi­gungs­pro­zes­ses - frei­wil­lig die For­de­rung erfüllen oder sich ver­gleichs­wei­se auf ei­ne Entschädi­gungs­zah­lung ein­las­sen. 

(a) Auf Rechts­miss­brauch kann nicht be­reits dar­aus ge­schlos­sen wer­den, dass ei­ne Per­son ei­ne Viel­zahl er­folg­lo­ser Be­wer­bun­gen ver­sandt und meh­re­re Entschädi­gungs­pro­zes­se geführt hat oder führt (vgl. et­wa BAG 18. Ju­ni 2015 - 8 AZR 848/13 (A) - Rn. 24; 24. Ja­nu­ar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 63; 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 56 mwN; 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 52, BA­GE 131, 232). Ein sol­ches Ver­hal­ten für sich be­trach­tet lässt sich eben­so da­mit erklären, dass ein ernst­haf­tes In­ter­es­se an dem Er­halt der je­wei­li­gen Stel­le be­stand und dass der/die Be­wer­ber/in, weil er/sie sich ent­ge­gen den Vor­ga­ben des AGG bei der Aus­wahl- und Be­set­zungs­ent­schei­dung dis­kri­mi­niert sieht, mit der Entschädi­gungs­kla­ge zulässi­ger­wei­se sei­ne/ih­re Rech­te nach dem AGG wahr­nimmt.  

(b) Dies gilt grundsätz­lich auch dann, wenn die Per­son sich stets auf sol­che Stel­len­aus­schrei­bun­gen be­wor­ben hat, die For­mu­lie­run­gen, insb. An­for­de­run­gen ent­hal­ten, die mit­tel­bar oder un­mit­tel­bar an ei­nen der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe an­knüpfen und des­halb „auf den ers­ten Blick“ den An­schein er­we­cken, der Ar­beit­ge­ber ha­be die Stel­le ent­ge­gen § 11 AGG, wo­nach ein Ar­beits­platz nicht un­ter Ver­s­toß ge­gen § 7 Abs. 1 AGG aus­ge­schrie­ben wer­den darf, aus­ge­schrie­ben. Dies folgt be­reits dar­aus, dass der/die Be­wer­ber/in auch in ei­nem sol­chen Fall mit ei­ner Entschädi­gungs­kla­ge grundsätz­lich ein nicht

 

- 22 - 

un­er­heb­li­ches Ri­si­ko ein­geht, den Pro­zess zu ver­lie­ren und da­mit nicht nur kei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG zu er­lan­gen, son­dern auch mit den Kos­ten des Rechts­streits be­las­tet zu wer­den.  

(aa) Der Ar­beit­ge­ber schul­det ei­nem/ei­ner ab­ge­lehn­ten Be­wer­ber/in ei­ne Entschädi­gung nicht be­reits des­halb, weil die Stel­le un­ter Ver­s­toß ge­gen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wur­de und da­mit erst recht nicht al­lein des­halb, weil die Stel­len­aus­schrei­bung For­mu­lie­run­gen, insb. An­for­de­run­gen enthält, die „auf den ers­ten Blick“ den An­schein er­we­cken, der Ar­beit­ge­ber ha­be den Ar­beits­platz un­ter Ver­s­toß ge­gen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben. Das Ge­setz knüpft an ei­nen Ver­s­toß ge­gen § 11 AGG kei­ne un­mit­tel­ba­ren Rechts­fol­gen.  

(bb) Vor­aus­set­zung für den Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist viel­mehr, dass der/die ab­ge­lehn­te Be­wer­ber/in ent­ge­gen § 7 Abs. 1 AGG we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wur­de. Zwi­schen der be­nach­tei­li­gen­den Be­hand­lung und ei­nem in § 1 AGG ge­nann­ten Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang be­ste­hen. Dafür ist es nicht er­for­der­lich, dass der be­tref­fen­de Grund iSv. § 1 AGG das aus­sch­ließli­che oder auch nur ein we­sent­li­ches Mo­tiv für das Han­deln des Be­nach­tei­li­gen­den ist; es muss nicht - ge­wis­ser­maßen als vor­herr­schen­der Be­weg­grund, Haupt­mo­tiv oder „Trieb­fe­der“ des Ver­hal­tens - hand­lungs­lei­tend oder be­wusst­seins­do­mi­nant ge­we­sen sein; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang be­reits dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an ei­nen Grund iSv. § 1 AGG an­knüpft oder durch die­sen mo­ti­viert ist, wo­bei die bloße Mit­ursächlich­keit genügt (vgl. et­wa BAG 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 34 mwN). Zu­dem darf die mit ei­ner ne­ga­ti­ven Aus­wah­l­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers ver­bun­de­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung des/der Be­wer­bers/Be­wer­be­rin iSv. § 3 Abs. 1 AGG nicht nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG zulässig sein. Ob­gleich nicht zu ver­ken­nen ist, dass ei­ne er­folg­lo­se Be­wer­bung auf ei­ne Stel­len­aus­schrei­bung, die For­mu­lie­run­gen, insb. An­for­de­run­gen enthält, die mit­tel­bar oder un­mit­tel­bar an ei­nen der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe an­knüpfen und des­halb „auf den ers­ten Blick“ den An­schein er­we­cken, der Ar­beit­ge­ber ha­be den Ar­beits­platz un­ter Ver­s­toß ge­gen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben, die Er­folgs­aus­sich­ten ei­ner späte­ren Entschädi­gungs­kla­ge

 

- 23 - 

erhöht, ist es kei­nes­falls aus­ge­schlos­sen, dass die Kla­ge ab­ge­wie­sen wird, weil der er­for­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem Grund iSv. § 1 AGG und der be­nach­tei­li­gen­den Hand­lung nicht ge­ge­ben ist oder weil sich die mit der Ab­leh­nung der Be­wer­bung ver­bun­de­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung des Be­wer­bers/der Be­wer­be­rin iSv. § 3 Abs. 1 AGG nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG als zulässig er­weist. 

(aaa) § 22 AGG sieht für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen im Hin­blick auf den Kau­sal­zu­sam­men­hang ei­ne Er­leich­te­rung der Dar­le­gungs­last, ei­ne Ab­sen­kung des Be­weis­maßes und ei­ne Um­kehr der Be­weis­last vor. Wenn im Streit­fall die ei­ne Par­tei In­di­zi­en be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt nach § 22 AGG die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat. Da­nach genügt ei­ne Per­son, die sich durch ei­ne Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für be­schwert hält, ih­rer Dar­le­gungs­last be­reits dann, wenn sie In­di­zi­en vorträgt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des er­folgt ist (vgl. BAG 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 33, BA­GE 142, 158; 15. März 2012 - 8 AZR 37/11 - Rn. 65, BA­GE 141, 48). Be­steht die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung, trägt die an­de­re Par­tei die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist (vgl. EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Aso­cia­tia AC­CEPT] Rn. 55 mwN; 10. Ju­li 2008 - C-54/07 - [Fe­ryn] Rn. 32, Slg. 2008, I-5187; BAG 26. Sep­tem­ber 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 27). Hierfür gilt je­doch das Be­weis­maß des sog. Voll­be­wei­ses (vgl. et­wa BAG 18. Sep­tem­ber 2014 - 8 AZR 753/13 - Rn. 33). Der Ar­beit­ge­ber muss dem­nach Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. be­wei­sen, aus de­nen sich er­gibt, dass aus­sch­ließlich an­de­re als die in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe zu ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung geführt ha­ben (vgl. et­wa BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 58; 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 45).  

(bbb) Auch wenn ei­ne Stel­len­aus­schrei­bung For­mu­lie­run­gen, insb. An­for­de­run­gen enthält, die „auf den ers­ten Blick“ den An­schein er­we­cken, der Ar­beit-

 

- 24 - 

ge­ber ha­be den Ar­beits­platz un­ter Ver­s­toß ge­gen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben, be­gründet dies nicht oh­ne Wei­te­res die Ver­mu­tung, der/die Be­wer­ber/in sei im Aus­wahl- und Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wor­den. Ei­ne sol­che Ver­mu­tung be­steht viel­mehr nur dann, wenn die Stel­len­aus­schrei­bung ge­gen § 11 AGG verstößt. Dies ist in­des selbst bei For­mu­lie­run­gen, insb. An­for­de­run­gen in Stel­len­aus­schrei­bun­gen, die ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des be­wir­ken, dann nicht der Fall, wenn die Dis­kri­mi­nie­rung nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG zulässig ist. Und bei For­mu­lie­run­gen, insb. An­for­de­run­gen in Stel­len­aus­schrei­bun­gen, die ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des be­wir­ken können, schei­det nach § 3 Abs. 2 AGG ein Ver­s­toß ge­gen § 11 AGG dann aus, wenn die An­for­de­rung durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich ist. Ob­wohl § 11 AGG nach sei­nem Wort­laut nur auf § 7 Abs. 1 AGG ver­weist, muss die Be­stim­mung so aus­ge­legt wer­den, dass ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG nicht vor­liegt, wenn die mögli­che mit­tel­ba­re oder die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung nach § 3 Abs. 2 AGG oder §§ 8, 9 oder § 10 AGG ge­recht­fer­tigt ist. Es ist kein Grund er­sicht­lich, war­um Stel­len­aus­schrei­bun­gen stren­ge­ren An­for­de­run­gen un­ter­lie­gen soll­ten als dies bei al­len an­de­ren be­nach­tei­li­gen­den Hand­lun­gen iSd. AGG der Fall ist. 

(ccc) Aber auch dann, wenn die Stel­le un­ter Ver­s­toß ge­gen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wur­de und des­halb die Ver­mu­tung be­steht, dass der/die er­folg­lo­se Be­wer­ber/in we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wur­de, genügt dies nicht oh­ne Wei­te­res für ei­ne er­folg­rei­che Gel­tend­ma­chung ei­nes Entschädi­gungs­an­spruchs. Dem Ar­beit­ge­ber bleibt es nämlich un­be­nom­men, Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen und ggf. zu be­wei­sen, aus de­nen sich er­gibt, dass aus­sch­ließlich an­de­re als die in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe zu ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung geführt ha­ben. 

(ddd) Zu­dem ist es nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, dass sich die mit der Ab­leh­nung der Be­wer­bung ver­bun­de­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung

 

- 25 - 

des/der Be­wer­bers/Be­wer­be­rin im Ein­zel­fall nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG als zulässig er­weist. 

(c) Vor die­sem Hin­ter­grund und un­ter Berück­sich­ti­gung des Um­stands, dass selbst dann, wenn die Gel­tend­ma­chung von Entschädi­gungs­ansprüchen auf­grund an­de­rer er­folg­lo­ser Be­wer­bun­gen rechts­miss­bräuch­lich (ge­we­sen) sein soll­te, dies nicht oh­ne Wei­te­res auch für die je­weils streit­ge­genständ­li­che gel­ten muss, sind an die An­nah­me des durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wands ho­he An­for­de­run­gen zu stel­len. Es müssen im Ein­zel­fall be­son­de­re Umstände vor­lie­gen, die aus­nahms­wei­se den Schluss auf ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten recht­fer­ti­gen. Dies kann in die­sem Zu­sam­men­hang nur an­ge­nom­men wer­den, wenn sich ein sys­te­ma­ti­sches und ziel­ge­rich­te­tes Vor­ge­hen der Per­son fest­stel­len lässt, das auf der Erwägung be­ruht, bei wirt­schaft­li­cher Be­trach­tungs­wei­se wer­de letzt­lich ein auskömm­li­cher „Ge­winn“ ver­blei­ben, weil der Ar­beit­ge­ber - sei es be­reits un­ter dem Druck ei­ner an­gekündig­ten Entschädi­gungs­kla­ge oder im Ver­lau­fe ei­nes Entschädi­gungs­pro­zes­ses - frei­wil­lig die For­de­rung erfüllt oder sich ver­gleichs­wei­se auf ei­ne Entschädi­gungs­zah­lung einlässt.  

(d) Da­nach hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Un­recht an­ge­nom­men, der vom Kläger gel­tend ge­mach­te Entschädi­gungs­an­spruch sei dem durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wand aus­ge­setzt. Es kann da­hin­ste­hen, ob der Um­stand, dass der Kläger im Fal­le der Ab­leh­nung sei­ner Be­wer­bung vom Ar­beit­ge­ber stets Scha­dens­er­satz und Entschädi­gung iHv. 60.000,00 Eu­ro ge­for­dert hat, im Rah­men der Würdi­gung, ob im vor­lie­gen­den Fall Rechts­miss­brauch an­zu­neh­men ist, über­haupt von Be­deu­tung ist. Die bis­lang vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Umstände recht­fer­ti­gen - auch un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses Um­stands - nicht den Schluss, auch die Be­wer­bung des Klägers auf die von der Be­klag­ten zu 1. aus­ge­schrie­be­ne Stel­le und die sich an die Ab­leh­nung an­sch­ließen­de Entschädi­gungs­kla­ge sei­en Teil ei­nes sys­te­ma­ti­schen und ziel­ge­rich­te­ten Vor­ge­hens des Klägers im Rah­men des un­ter Rn. 58 dar­ge­stell­ten „Geschäfts­mo­dells“. Viel­mehr ver­bleibt die „gu­te Möglich­keit“, dass der Kläger ein ernst­haf­tes In­ter­es­se an dem Er­halt der Stel­le hat­te, und dass er mit der  

 

- 26 - 

Er­he­bung der Entschädi­gungs­kla­ge zulässi­ger­wei­se sei­ne Rech­te nach dem AGG wahr­ge­nom­men hat. Umstände, die ggf. ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung ge­bie­ten könn­ten, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Es gibt we­der Fest­stel­lun­gen da­zu, wie häufig der Kläger sich ins­ge­samt auf Stel­len­aus­schrei­bun­gen be­wor­ben hat, die „auf den ers­ten Blick“ den An­schein er­weck­ten, die Stel­le sei un­ter Ver­s­toß ge­gen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wor­den, noch, wie ar­beit­ge­ber­sei­tig auf ein Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben des Klägers re­agiert wur­de, noch, wie der Kläger sich in den 16 vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Entschädi­gungs­pro­zes­sen pro­zes­su­al ver­hal­ten hat und ob und ggf. wann die Ver­fah­ren in wel­cher In­stanz mit wel­chem Er­geb­nis be­en­det wur­den. Be­reits des­halb kommt es auf die Fra­ge, ob der Kläger sich auch auf Stel­len­aus­schrei­bun­gen be­wor­ben hat, de­ren In­halt kei­nen An­lass für die An­nah­me ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung bot, nicht an. 

B. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Kla­ge sei un­be­gründet, stellt sich auch nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar (§ 561 ZPO). 

I. Der persönli­che An­wen­dungs­be­reich des AGG ist eröff­net. Für den Kläger er­gibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG.

Der Kläger ist als Be­wer­ber für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis Beschäftig­ter iSd. AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG). Dies folgt be­reits aus dem Um­stand, dass er ei­ne Be­wer­bung ein­ge­reicht hat. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG enthält ei­nen for­ma­len Be­wer­ber­be­griff. So­weit teil­wei­se in der Recht­spre­chung des Se­nats zusätz­lich die „sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung“ ge­for­dert wur­de (ua. BAG 18. Ju­ni 2015 - 8 AZR 848/13 (A) - Rn. 24; 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 466/09 - Rn. 28; 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 50, BA­GE 131, 232; vgl. je­doch of­fen­las­send oder ent­ge­gen­ge­setzt ua.: BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 24; 23. Au­gust 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 18; 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 51 bis 56; 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 32), hält der Se­nat hier­an nicht fest. Ei­ne sol­che Vor­aus­set­zung er­gibt sich we­der aus dem Wort­laut der Be­stim­mung und dem durch ihn ver­mit­tel­ten Wort­sinn noch aus dem Ge­samt­zu­sam­men­hang der Re­ge­lung oder ih­rem Sinn und Zweck. Die Fra­ge, ob ei­ne Be­wer­bung „nicht ernst­haft“ war, weil

 

- 27- 

ei­ne Per­son sich nicht be­wor­ben hat, um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu er­hal­ten, son­dern um ei­ne Entschädi­gung gel­tend zu ma­chen, be­trifft viel­mehr die Fra­ge, ob die­se sich un­ter Ver­s­toß ge­gen Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) den for­ma­len Sta­tus als Be­wer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG ver­schafft und da­mit für sich den persönli­chen An­wen­dungs­be­reich des AGG treu­wid­rig eröff­net hat, wes­halb der Aus­nut­zung die­ser Rechts­po­si­ti­on der durch­grei­fen­de Rechts­miss­brauchs­ein­wand ent­ge­gen­ste­hen könn­te (vgl. auch BAG 24. Ja­nu­ar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 25; 23. Au­gust 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 18; 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 24). 

II. Der Kläger hat den Entschädi­gungs­an­spruch auch frist- und form­ge­recht gel­tend ge­macht und ein­ge­klagt (§ 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG).  

III. Der Entschädi­gungs­an­spruch des Klägers ist auch nicht auf­grund an­de­rer als der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ner Würdi­gung zu­grun­de ge­leg­ten Umstände dem durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wand (§ 242 BGB) aus­ge­setzt. Die von den Be­klag­ten in­so­weit vor­ge­tra­ge­nen Umstände las­sen we­der für sich be­trach­tet noch in ei­ner Ge­samt­schau den Schluss auf ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten des Klägers zu.  

1. So­weit die Be­klag­ten gel­tend ma­chen, der Kläger ha­be die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le nicht an­tre­ten können, weil er als Ein­zel­an­walt ein De­zer­nat mit lau­fen­den Man­dats­verhält­nis­sen nicht kurz­fris­tig ha­be auf­ge­ben können, lässt dies nicht auf ei­nen Rechts­miss­brauch schließen. Dass ein bis­her als Ein­zel­an­walt täti­ger Rechts­an­walt vor der Auf­nah­me ei­ner an­de­ren Tätig­keit ggf. Zeit benötigt, die bis­he­ri­ge Kanz­lei zu über­ge­ben oder ab­zu­wi­ckeln, mag zwar ein tatsächli­ches Hin­der­nis für ei­ne so­for­ti­ge Ar­beits­auf­nah­me sein; es ist je­doch fern­lie­gend, dar­aus zu schließen, der Kläger ha­be sich auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le nur be­wor­ben, um die for­ma­le Po­si­ti­on als Be­wer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG zu er­lan­gen mit dem aus­sch­ließli­chen Ziel, Entschädi­gungs­ansprüche gel­tend zu ma­chen. Glei­ches gilt, so­weit die Be­klag­ten anführen, im Hin­blick auf die fach­li­che Aus­rich­tung und Spe­zia­li­sie­rung der Kanz­lei hätte der Kläger erläutern müssen, wes­halb er ge­ra­de an ei­ner Tätig­keit bei ih­nen in­ter­es­siert sei, in­so­weit sei die Be­wer­bung des Klägers nicht nach­voll-

 

- 28 - 

zieh­bar, und sie mut­maßen, der Kläger ha­be sei­ne Be­wer­bung mit ei­nem sog. An­walt­s­pro­gramm an­ge­fer­tigt. Auch der Um­stand, dass der Kläger im In­ter­net da­mit wirbt, als Ein­zel­an­walt im­mer für sei­ne Man­dan­ten als persönli­cher An­sprech­part­ner zur Verfügung zu ste­hen und dass er je­den­falls zeit­wei­se als Rechts­an­walt im Be­reich von Ab­mah­nun­gen tätig war, lässt nicht auf ei­nen Rechts­miss­brauch schließen. Letzt­lich kann der Rechts­miss­brauchs­ein­wand auch nicht er­folg­reich dar­auf gestützt wer­den, dass der Kläger wei­ter­hin sei­ne Kanz­lei be­trie­ben und nicht ab­ge­wi­ckelt hat. Im Ge­gen­teil liegt ein sol­ches Ver­hal­ten bei ei­ner Er­folg­lo­sig­keit von Be­wer­bungs­bemühun­gen auf der Hand.  

2. So­weit die Be­klag­ten sich dar­auf be­ru­fen, dass der Kläger am En­de sei­nes Gel­tend­ma­chungs­schrei­bens vom 26. No­vem­ber 2012 ne­ben Scha­dens­er­satz und Entschädi­gung ei­ne Er­stat­tung an­walt­li­cher Gebühren und Aus­la­gen ge­for­dert hat, liegt dar­in al­lein kein Um­stand, der den Schluss auf ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten des Klägers zu­ließe. Es gibt kei­nen Er­fah­rungs­satz des In­halts, dass ein Rechts­an­walt, der sich er­folg­los auf ei­ne aus­ge­schrie­be­ne Stel­le (als Rechts­an­walt) be­wor­ben hat und be­reits in sei­nem Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben nicht nur Entschädi­gung und Scha­dens­er­satz, son­dern auch die Zah­lung an­walt­li­cher Gebühren und Aus­la­gen for­dert, von vorn­her­ein nur die Ab­sicht hat­te, sich die for­ma­le Po­si­ti­on ei­nes Be­wer­bers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu ver­schaf­fen mit dem al­lei­ni­gen Ziel, Entschädi­gungs­ansprüche gel­tend zu ma­chen. Es kann da­hin­ste­hen, ob und ggf. wel­che Be­deu­tung die­sem Um­stand im Rah­men der Prüfung zu­kommt, ob das Entschädi­gungs­ver­lan­gen aus­nahms­wei­se dem durch­grei­fen­den Rechts­miss­brauchs­ein­wand aus­ge­setzt ist, weil sich ein sys­te­ma­ti­sches und ziel­ge­rich­te­tes Vor­ge­hen der Per­son fest­stel­len lässt, das auf der Erwägung be­ruht, bei wirt­schaft­li­cher Be­trach­tungs­wei­se wer­de letzt­lich ein auskömm­li­cher „Ge­winn“ ver­blei­ben. In ei­nem Fall wie dem vor­lie­gen­den, in dem po­ten­ti­el­ler Ar­beit­ge­ber ei­ne Rechts­an­walts­kanz­lei ist, ist die An­nah­me fern­lie­gend, der Kläger ha­be dar­auf spe­ku­liert, den Be­klag­ten sei die in § 12a ArbGG zur Kos­ten­tra­gungs­pflicht ge­trof­fe­ne Be­stim­mung un­be­kannt und die­se sei­en nicht in der La­ge, die Ri­si­ken ei­nes Entschädi­gungs­pro­zes­ses ein­zuschätzen, und würden sich des­halb be­reits

 

- 29 - 

durch das Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben so sehr be­ein­dru­cken las­sen, dass sie al­lein zur Ver­mei­dung wei­te­rer Kos­ten frühzei­tig „klein bei­ge­ben“. 

3. So­weit die Be­klag­ten schließlich be­haup­ten, der Kläger ha­be im Rah­men ei­nes Te­le­fo­nats mit dem Be­klag­ten zu 3. am 27. No­vem­ber 2012 geäußert, sei­ner­seits be­ste­he kein In­ter­es­se an ei­ner Mit­ar­beit in der Kanz­lei der Be­klag­ten, er wol­le le­dig­lich ei­ne Zah­lung, ist die­ses Vor­brin­gen un­be­acht­lich. Die Be­klag­ten ha­ben schon nicht sub­stan­ti­iert zum Ver­lauf des Gesprächs vor­ge­tra­gen, was vor dem Hin­ter­grund, dass der Kläger sich ge­genüber der Be­haup­tung der Be­klag­ten da­hin ver­tei­digt hat­te, er ha­be kein feh­len­des In­ter­es­se an ei­ner Mit­ar­beit in der Kanz­lei der Be­klag­ten geäußert, son­dern viel­mehr ge­sagt, dass nach Ab­leh­nung sei­ner Be­wer­bung durch die Ge­gen­sei­te ei­ne „Hei­lung“ des Ver­s­toßes ge­gen das AGG nicht in­fra­ge kom­me, aber er­for­der­lich ge­we­sen wäre.  

C. Auf­grund der bis­lang vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, ob und ggf. in wel­cher Höhe die zulässi­ge Kla­ge be­gründet ist. Zu­dem ist den Par­tei­en Ge­le­gen­heit zu wei­te­rem Vor­brin­gen zu ge­ben. Dies führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).  

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - aus sei­ner Sicht kon­se­quent - nicht ge­prüft, ob der Kläger ent­ge­gen den Be­stim­mun­gen des AGG im Aus­wahl­ver­fah­ren we­gen sei­nes Al­ters be­nach­tei­ligt wur­de und hier­zu kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen. Dies wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach­zu­ho­len ha­ben.  

1. Da­bei wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zunächst zu be­ach­ten ha­ben, dass die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG, dass der Kläger im späte­ren Aus­wahl­ver­fah­ren we­gen sei­nes Al­ters be­nach­tei­ligt wur­de, dann bestünde, wenn die Be­klag­te zu 1. die Stel­le, auf die sich der Kläger bei die­ser be­wor­ben hat, ent­ge­gen den Vor­ga­ben von § 11 AGG un­ter Ver­s­toß ge­gen das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters (§ 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG) aus­ge­schrie­ben hat.

 

- 30 - 

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird da­bei zu be­ach­ten ha­ben, dass das in der Stel­len­aus­schrei­bung ent­hal­te­ne An­for­de­rungs­kri­te­ri­um, mit dem ein Rechts­an­walt (m/w) „mit 0 - 2 Jah­ren Be­rufs­er­fah­rung“ ge­sucht wird, Per­so­nen we­gen des in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des „Al­ter“ ge­genüber an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen kann iSv. § 3 Abs. 2 AGG und dass die For­mu­lie­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung, wo­nach dem/der Be­wer­ber/in ei­ne lang­fris­ti­ge Per­spek­ti­ve in ei­nem „jun­gen und dy­na­mi­schen Team“ ge­bo­ten wird, ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters be­wirkt, so­dass es im Hin­blick auf die Fra­ge, ob die Stel­le ent­ge­gen den An­for­de­run­gen des § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wur­de und des­halb die Ver­mu­tung be­steht, dass der Kläger im späte­ren Aus­wahl­ver­fah­ren we­gen sei­nes Al­ters be­nach­tei­ligt wur­de, nur noch dar­auf an­kommt, ob die un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters nach § 8 Abs. 1 oder § 10 AGG zulässig ist. Soll­te dies der Fall sein, wäre auch ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung ge­recht­fer­tigt, da die An­for­de­run­gen an die Recht­fer­ti­gung ei­ner mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung nicht höher als die­je­ni­gen an die Recht­fer­ti­gung ei­ner un­mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung sind (vgl. EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 62, 65, 66, Slg. 2009, I-1569; BAG 11. Au­gust 2009 - 3 AZR 23/08 - Rn. 35 mwN, BA­GE 131, 298).  

a) Die in der Stel­len­aus­schrei­bung ent­hal­te­ne An­for­de­rung „mit 0 - 2 Jah­ren Be­rufs­er­fah­rung“ kann Per­so­nen we­gen des in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des „Al­ter“ ge­genüber an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen. 

Bei der Be­rufs­er­fah­rung han­delt es sich um ein Kri­te­ri­um, das dem An­schein nach neu­tral ist iSv. § 3 Abs. 2 AGG. Un­mit­tel­bar wird da­mit nicht auf ein be­stimm­tes Al­ter Be­zug ge­nom­men. Je­doch ist das Kri­te­ri­um der Be­rufs­er­fah­rung mit­tel­bar mit dem in § 1 AGG ge­nann­ten Grund „Al­ter“ ver­knüpft. Be­wer­ber/in­nen mit ei­ner länge­ren Be­rufs­er­fah­rung wei­sen ge­genüber Be­rufs­anfänger/in­nen und ge­genüber Be­wer­ber/in­nen mit ers­ter oder kur­zer Be­rufs­er­fah­rung ty­pi­scher­wei­se ein höhe­res Le­bens­al­ter auf (vgl. nur BAG 18. Au­gust 2009 - 1 ABR 47/08 - Rn. 33, BA­GE 131, 342). Da die Be­klag­te zu 1. mit der in der Stel­len­aus­schrei­bung ent­hal­te­nen An­for­de­rung „mit 0 - 2 Jah­ren Be­rufs­er­fah­rung“ si­gna­li­siert, le­dig­lich In­ter­es­se an der Ge­win­nung jünge­rer Mit­ar­bei­ter/

 

- 31 - 

in­nen zu ha­ben, ist die­se An­for­de­rung ge­eig­net, älte­re ge­genüber jünge­ren Per­so­nen we­gen des Al­ters in be­son­de­rer Wei­se zu be­nach­tei­li­gen. Ty­pi­scher­wei­se wer­den älte­re Per­so­nen al­lein we­gen die­ser An­for­de­rung häufig von vorn­her­ein von ei­ner Be­wer­bung ab­se­hen. Dar­an ändert auch der Um­stand nichts, dass be­ruf­li­che Le­bensläufe heut­zu­ta­ge vielfälti­ger sind als früher und ein Wech­sel von ei­ner ju­ris­ti­schen Tätig­keit in ei­ne an­de­re ju­ris­ti­sche Tätig­keit auch nach länge­ren Be­rufs­jah­ren, ggf. auch erst nach dem Er­rei­chen des re­gulären Pen­si­ons­al­ters er­fol­gen kann. Der Be­fund, dass Be­rufs­anfänger/in­nen und Per­so­nen mit kur­zer Be­rufs­er­fah­rung ty­pi­scher­wei­se jun­ge Men­schen sind, be­steht je­doch nach wie vor. 

b) Die For­mu­lie­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung, wo­nach dem/der Be­wer­ber/in ei­ne lang­fris­ti­ge Per­spek­ti­ve in ei­nem „jun­gen und dy­na­mi­schen Team“ ge­bo­ten wird, be­wirkt ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters iSv. § 3 Abs. 1 AGG.  

Mit dem Be­griff „jung“ wird un­mit­tel­bar an das Le­bens­al­ter an­ge­knüpft. Verstärkt wird die­se Be­zug­nah­me auf das Le­bens­al­ter durch die Ver­bin­dung mit dem Be­griff „dy­na­misch“, der ei­ne Ei­gen­schaft be­schreibt, die im All­ge­mei­nen eher jünge­ren als älte­ren Men­schen zu­ge­schrie­ben wird. Wird in ei­ner Stel­len­aus­schrei­bung - wie hier - dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ei­ne lang­fris­ti­ge Per­spek­ti­ve in ei­nem „jun­gen und dy­na­mi­schen Team“ ge­bo­ten wird, enthält die­ser Hin­weis re­gelmäßig nicht nur die Bot­schaft an po­ten­ti­el­le Stel­len­be­wer­ber/in­nen, dass die Mit­glie­der des Teams jung und des­halb dy­na­misch sind. Ei­ne sol­che An­ga­be in ei­ner Stel­len­an­zei­ge kann aus der Sicht ei­nes ob­jek­ti­ven Empfängers zu­dem re­gelmäßig nur so ver­stan­den wer­den, dass der Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beit­neh­mer/ei­ne Ar­beit­neh­me­rin sucht, der/die in das Team passt, weil er/sie eben­so jung und dy­na­misch ist wie die Mit­glie­der des vor­han­de­nen Teams. Die An­nah­me, dass mit der Be­schrei­bung des Teams als „jung“ und „dy­na­misch“ der Zweck ver­folgt wird, den po­ten­ti­el­len Be­wer­ber/die po­ten­ti­el­le Be­wer­be­rin darüber zu in­for­mie­ren, dass das Team selbst noch nicht lan­ge Zeit be­steht, ist dem­ge­genüber fern­lie­gend, wenn die­ser Um­stand nicht zu­gleich in der Stel­len­aus­schrei­bung erläutert wird. So­fern dies - wie hier - nicht der Fall ist, kann der

 

- 32 - 

Zweck ei­ner sol­chen Stel­len­be­schrei­bung nur dar­in be­ste­hen, ei­nen zum vor­han­de­nen Team pas­sen­den neu­en Beschäftig­ten zu ge­win­nen. An­dern­falls wäre die so for­mu­lier­te Stel­len­be­schrei­bung oh­ne Aus­sa­ge­ge­halt und da­mit überflüssig. 

c) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird dem­nach ggf. zu prüfen ha­ben, ob die mit der For­mu­lie­rung „in ei­nem jun­gen und dy­na­mi­schen Team“ be­wirk­te un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters nach § 8 AGG oder nach § 10 AGG zulässig ist. Da­bei wird es zu be­ach­ten ha­ben, dass sich so­wohl § 8 AGG als auch § 10 AGG als für den Ar­beit­ge­ber güns­ti­ge Aus­nah­me vom grundsätz­li­chen Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, hier des Al­ters, dar­stel­len (vgl. hier­zu et­wa EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge ua.] Rn. 72 und 81, Slg. 2011, I-8003; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569), wes­halb den Ar­beit­ge­ber - hier die Be­klag­ten - be­reits nach den all­ge­mei­nen Re­geln des na­tio­na­len Rechts die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Vor­lie­gen der in den Be­stim­mun­gen ent­hal­te­nen Vor­aus­set­zun­gen trifft (zur Dar­le­gungs- und Be­weis­last nach Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG vgl. et­wa EuGH 21. Ju­li 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 83, Slg. 2011, I-6919). 

aa) Nach § 8 Abs. 1 AGG ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des zulässig, wenn die­ser Grund we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist.  

§ 8 Abs. 1 AGG dient der Um­set­zung von Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG in das na­tio­na­le Recht. § 8 Abs. 1 AGG ist uni­ons­rechts­kon­form in Übe­rein­stim­mung mit der Richt­li­nie un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on eng aus­zu­le­gen. Ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters ist nach § 8 Abs. 1 AGG nur ge­recht­fer­tigt, wenn sämt­li­che in der Be­stim­mung ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind. Stellt ein Merk­mal, das ins­be­son­de­re mit dem Al­ter zu­sam­menhängt, ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar, kann ei­ne un­ter-

 

- 33 - 

schied­li­che Be­hand­lung zu­dem nur un­ter sehr be­grenz­ten Be­din­gun­gen ge­recht­fer­tigt sein (EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge ua.] Rn. 71, Slg. 2011, I-8003).  

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird bei der An­wen­dung von § 8 Abs. 1 AGG zu­dem zu be­ach­ten ha­ben, dass nicht der Grund, auf den die Un­gleich­be­hand­lung gestützt ist, son­dern nur ein mit die­sem Grund im Zu­sam­men­hang ste­hen­des Merk­mal ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stel­len kann und dass ein sol­ches Merk­mal - oder sein Feh­len - nur dann ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung iSd. § 8 Abs. 1 AGG ist, wenn da­von die ord­nungs­gemäße Durchführung der Tätig­keit abhängt (vgl. et­wa EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge ua.] Rn. 66, Slg. 2011, I-8003; 12. Ja­nu­ar 2010 - C-229/08 - [Wolf] Rn. 35, Slg. 2010, I-1; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - Rn. 34, BA­GE 148, 158).

bb) Nach § 10 Satz 1 AGG ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Nach § 10 Satz 2 AGG müssen die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein. § 10 Satz 3 AGG enthält ei­ne nicht ab­sch­ließen­de Aufzählung von Tat­beständen, nach de­nen un­ter­schied­li­che Be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG ins­be­son­de­re ge­recht­fer­tigt sein können (vgl. et­wa BAG 24. Ja­nu­ar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 45; 25. Fe­bru­ar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 35, BA­GE 133, 265; 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 40, BA­GE 129, 181). 

Bei der An­wen­dung von § 10 AGG wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt Fol­gen­des zu be­ach­ten ha­ben: 

(1) § 10 AGG dient der Um­set­zung von Art. 6 der Richt­li­nie 2000/78/EG in das na­tio­na­le Recht (da­zu auch BAG 18. März 2014 - 3 AZR 69/12 - Rn. 21, BA­GE 147, 279), wo­bei die Richt­li­nie ih­rer­seits das primärrecht­li­che Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters als all­ge­mei­ner Grund­satz des Uni­ons­rechts (EuGH 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 75, Slg. 2005, I-9981; BVerfG 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 - Rn. 63, BVerfGE 139, 19) so­wie das in Art. 21 der Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on

 

- 34 - 

ver­an­ker­te Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters kon­kre­ti­siert (EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge ua.] Rn. 38, Slg. 2011, I-8003; BVerfG 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 - aaO). § 10 AGG ist uni­ons­rechts­kon­form in Übe­rein­stim­mung mit der Richt­li­nie un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on aus­zu­le­gen (da­zu auch BAG 21. Ok­to­ber 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 17, BA­GE 149, 315; 12. Ju­ni 2013 - 7 AZR 917/11 - Rn. 32; 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 40). 

(2) § 10 Satz 1 AGG de­fi­niert nicht, was un­ter ei­nem le­gi­ti­men Ziel zu ver­ste­hen ist. Für die Kon­kre­ti­sie­rung des Be­griffs des le­gi­ti­men Ziels ist des­halb auf Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG zurück­zu­grei­fen. Le­gi­ti­me Zie­le iSv. Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG, dh. Zie­le, die als ge­eig­net an­ge­se­hen wer­den können, ei­ne Aus­nah­me vom Grund­satz des Ver­bots von Dis­kri­mi­nie­run­gen aus Gründen des Al­ters zu recht­fer­ti­gen, sind - ob­gleich die in Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG ent­hal­te­ne Aufzählung nicht erschöpfend ist (EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge ua.] Rn. 80, Slg. 2011, I-8003) - we­gen der als Bei­spie­le ge­nann­ten Be­rei­che Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung nur sol­che, die mit der Beschäfti­gungs­po­li­tik, dem Ar­beits­markt und der be­ruf­li­chen Bil­dung im Zu­sam­men­hang ste­hen, und da­mit nur rechtmäßige Zie­le aus dem Be­reich „So­zi­al­po­li­tik“ (vgl. EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge ua.] Rn. 81, aaO; da­zu auch BAG 23. Ju­li 2015 - 6 AZR 457/14 - Rn. 36, BA­GE 152, 134; 19. De­zem­ber 2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 26 mwN, BA­GE 147, 89). Zie­le, die als le­gi­tim iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG an­ge­se­hen wer­den können, ste­hen als „so­zi­al­po­li­ti­sche Zie­le“ im All­ge­mein­in­ter­es­se. Da­durch un­ter­schei­den sie sich von Zie­len, die im Ei­gen­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers lie­gen, wie Kos­ten­re­du­zie­rung und Ver­bes­se­rung der Wett­be­werbsfähig­keit. Da­bei ist es zwar nicht aus­ge­schlos­sen, dass ei­ne na­tio­na­le Vor­schrift den Ar­beit­ge­bern bei der Ver­fol­gung der so­zi­al­po­li­ti­schen Zie­le ei­nen ge­wis­sen Grad an Fle­xi­bi­lität einräumt (EuGH 21. Ju­li 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 52, Slg. 2011, I-6919; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569). Ein un­abhängig von All­ge­mein­in­ter­es­sen ver­folg­tes

 

- 35 - 

Ziel ei­nes Ar­beit­ge­bers kann ei­ne Un­gleich­be­hand­lung je­doch nicht recht­fer­ti­gen (vgl. BAG 23. Ju­li 2015 - 6 AZR 457/14 - aaO). 

(3) Nach § 10 Satz 1 AGG reicht es - eben­so wie nach Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG - für die Recht­fer­ti­gung ei­ner un­mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters nicht aus, dass der Ar­beit­ge­ber mit der un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung ein le­gi­ti­mes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG ver­folgt; hin­zu­kom­men muss nach § 10 Satz 2 AGG, dass die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind. Bei­des ist im Hin­blick auf das kon­kret an­ge­streb­te Ziel zu be­ur­tei­len (vgl. et­wa EuGH 9. Sep­tem­ber 2015 - C-20/13 - [Un­land] Rn. 43; 26. Sep­tem­ber 2013 - C-546/11 - [Dansk Ju­rist- og Øko­nom­for­bund] Rn. 55 f.). Da­bei sind in uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung von § 10 Satz 2 AGG die Mit­tel nur dann an­ge­mes­sen und er­for­der­lich, wenn sie es er­lau­ben, das mit der un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung ver­folg­te Ziel zu er­rei­chen, oh­ne zu ei­ner übermäßigen Be­ein­träch­ti­gung der le­gi­ti­men In­ter­es­sen der­je­ni­gen Per­so­nen zu führen, die we­gen ih­res Al­ters be­nach­tei­ligt wer­den (vgl. et­wa EuGH 9. Sep­tem­ber 2015 - C-20/13 - [Un­land] aaO; 26. Fe­bru­ar 2015 - C-515/13 - [In­ge­niørfo­re­nin­gen i Dan­mark] Rn. 25; 26. Sep­tem­ber 2013 - C-546/11 - [Dansk Ju­rist- og Øko­nom­for­bund] Rn. 56) und die Maßnah­me nicht über das hin­aus­geht, was zur Er­rei­chung des an­ge­streb­ten Ziels not­wen­dig ist (vgl. EuGH 9. Sep­tem­ber 2015 - C-20/13 - [Un­land] aaO; 26. Sep­tem­ber 2013 - C-546/11 - [Dansk Ju­rist- og Øko­nom­for­bund] Rn. 59; 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 65 mwN, Slg. 2005, I-9981). 

(4) Um dar­zu­tun, dass ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters nach § 10 AGG ge­recht­fer­tigt ist, reicht es nicht aus, wenn der Ar­beit­ge­ber all­ge­mein be­haup­tet, dass die die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung be­wir­ken­de Maßnah­me oder Re­ge­lung ge­eig­net sei, der Beschäfti­gungs­po­li­tik, dem Ar­beits­markt und der be­ruf­li­chen Bil­dung zu die­nen. Der­ar­ti­ge all­ge­mei­ne Be­haup­tun­gen las­sen nämlich nicht den Schluss zu, dass die gewähl­ten Mit­tel zur Ver­wirk­li­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind (vgl. EuGH 21. Ju­li 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 77, Slg. 2011, I-6919; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 51, Slg. 2009, I-1569;

 

- 36 - 

22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 65, Slg. 2005, I-9981; vgl. auch BAG 26. Mai 2009 - 1 AZR 198/08 - Rn. 35, BA­GE 131, 61). Der Ar­beit­ge­ber hat hier­zu viel­mehr sub­stan­ti­ier­ten Sach­vor­trag zu leis­ten (vgl. EuGH 21. Ju­li 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 82, aaO). 

2. Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu dem Er­geb­nis ge­lan­gen, dass die Stel­le, auf die der Kläger sich be­wor­ben hat, von der Be­klag­ten zu 1. un­ter Ver­s­toß ge­gen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben wur­de und des­halb die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG be­steht, dass der Kläger im späte­ren Aus­wahl­ver­fah­ren we­gen sei­nes Al­ters be­nach­tei­ligt wur­de, wird es zu prüfen ha­ben, ob die Be­klag­ten Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen und im Be­strei­tens­fall be­wie­sen ha­ben, aus de­nen sich er­gibt, dass aus­sch­ließlich an­de­re als die in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe, hier: das Al­ter, zu ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung des Klägers geführt ha­ben.  

a) Sol­che Gründe können zwar idR nicht dar­in lie­gen, dass der Ar­beit­ge­ber - wie hier - später von ei­ner Ein­stel­lung oder Beschäfti­gung ei­nes an­de­ren Be­wer­bers ab­sieht, die Stel­le al­so nach Be­ginn der ei­gent­li­chen Be­wer­be­r­aus­wahl un­be­setzt bleibt (vgl. im Ein­zel­nen BAG 23. Au­gust 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 23 mwN). Die Aus­le­gung und An­wen­dung von § 22 AGG darf nicht da­zu führen, dass es der Ar­beit­ge­ber in der Hand hat, durch ei­ne ge­eig­ne­te Ver­fah­rens­ge­stal­tung die Chan­cen von Be­wer­bern und Be­wer­be­rin­nen we­gen der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe so zu min­dern, dass sei­ne Ent­schei­dung prak­tisch un­an­greif­bar wird (vgl. BVerfG 21. Sep­tem­ber 2006 - 1 BvR 308/03 - Rn. 13 mwN, BVerfGK 9, 218). Ei­ne an­de­re Be­wer­tung ist aber dann ge­bo­ten, wenn der Ar­beit­ge­ber sub­stan­ti­iert vorträgt und ggf. be­weist, dass das Aus­wahl­ver­fah­ren aus sach­li­chen und nach­voll­zieh­ba­ren Gründen, zB weil zwi­schen­zeit­lich das Er­for­der­nis, die Stel­le über­haupt (neu) zu be­set­zen, ent­fal­len ist, ab­ge­bro­chen wur­de, be­vor die Be­wer­bung der kla­gen­den Par­tei bei ihm ein­ge­gan­gen ist. In ei­nem sol­chen Fall hat es kein Aus­wahl­ver­fah­ren mehr ge­ge­ben, in des­sen Ver­lauf die kla­gen­de Par­tei hätte dis­kri­mi­niert wer­den können.  

b) Ent­spre­chen­des kann gel­ten, so­fern der Ar­beit­ge­ber sub­stan­ti­iert vorträgt und ggf. be­weist, dass das Aus­wahl­ver­fah­ren be­reits ab­ge­schlos­sen war, be­vor die Be­wer­bung der kla­gen­den Par­tei bei ihm ein­ge­gan­gen ist. Al­ler­dings

 

- 37 - 

schließt der Um­stand, dass ei­ne aus­ge­schrie­be­ne Stel­le be­reits vor Ein­gang der Be­wer­bung der kla­gen­den Par­tei be­setzt wur­de, nicht ge­ne­rell de­ren Be­nach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG aus (BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 42). Es kommt viel­mehr auf die Umstände des Ein­zel­falls an, bei­spiels­wei­se dar­auf, ob ggf. ei­ne vom Ar­beit­ge­ber ge­setz­te Be­wer­bungs­frist un­ter­lau­fen wird und/oder ob An­halts­punk­te dafür vor­lie­gen, dass ei­ne be­reits vor Ein­gang ei­ner Be­wer­bung er­folg­te Stel­len­be­set­zung gleich­wohl zu ei­ner Be­nach­tei­li­gung des nicht berück­sich­tig­ten Be­wer­bers führt (vgl. da­zu BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 370/09 - Rn. 30; 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - aaO). 

c) Der Ar­beit­ge­ber kann die Ver­mu­tung, er ha­be die kla­gen­de Par­tei we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt, aber auch da­durch wi­der­le­gen, dass er sub­stan­ti­iert da­zu vorträgt und im Be­strei­tens­fall be­weist, dass er bei der Be­hand­lung al­ler Be­wer­bun­gen nach ei­nem be­stimm­ten Ver­fah­ren vor­ge­gan­gen ist, das ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des aus­sch­ließt. Dies kann zum Bei­spiel an­zu­neh­men sein, wenn der Ar­beit­ge­ber aus­nahms­los al­le Be­wer­bun­gen in ei­nem ers­ten Schritt dar­auf hin sich­tet, ob die Be­wer­ber/in­nen ei­ne zulässi­ger­wei­se ge­stell­te An­for­de­rung erfüllen und er all die Be­wer­bun­gen von vorn­her­ein aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren aus­schei­det, bei de­nen dies nicht der Fall ist. Der Ar­beit­ge­ber, der sich hier­auf be­ruft, muss dann al­ler­dings nicht nur dar­le­gen und ggf. be­wei­sen, dass ein sol­ches Ver­fah­ren prak­ti­ziert wur­de, son­dern auch, dass er das Ver­fah­ren kon­se­quent zu En­de geführt hat. Des­halb muss er auch sub­stan­ti­iert dar­tun und im Be­strei­tens­fall be­wei­sen, wie vie­le Be­wer­bun­gen ein­ge­gan­gen sind, wel­che Be­wer­ber/in­nen aus dem­sel­ben Grund eben­so aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­nom­men wur­den, wel­che Be­wer­ber/in­nen, weil sie die An­for­de­rung erfüll­ten, im wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren ver­blie­ben sind und dass der/die letzt­lich aus­gewähl­te Be­wer­ber/in die An­for­de­rung, we­gen de­ren Feh­lens die kla­gen­de Par­tei aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren vor­ab aus­ge­nom­men wur­de, erfüllt.  

Da­bei muss sich die An­for­de­rung, we­gen de­ren Nich­terfüllung die kla­gen­de Par­tei und ggf. an­de­re Be­wer­ber/in­nen aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver- 

 

- 38 - 

fah­ren vor­ab aus­ge­nom­men wer­den, nicht aus­drück­lich aus der Stel­len­aus­schrei­bung er­ge­ben. In­so­weit reicht es in je­dem Fall aus, wenn die An­for­de­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung „An­klang“ ge­fun­den hat oder sich aus dem in der Stel­len­aus­schrei­bung for­mu­lier­ten An­for­de­rungs­pro­fil ab­lei­ten lässt. Wird bei­spiels­wei­se mit ei­ner Stel­len­aus­schrei­bung ei­ne Per­son ge­sucht, die über ei­ne „her­aus­ra­gen­de“, „her­vor­ra­gen­de“ oder „erst­klas­si­ge“ (hier: ju­ris­ti­sche) Qua­li­fi­ka­ti­on verfügt, ist es je­den­falls dem pri­va­ten Ar­beit­ge­ber un­be­nom­men, all die Be­wer­ber/in­nen, die ei­ne be­stimm­te Ex­amens­no­te nicht er­zielt ha­ben, aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren aus­zu­neh­men. Je­de/r Be­wer­ber/in muss in ei­nem sol­chen Fall be­reits auf­grund der Stel­len­aus­schrei­bung da­mit rech­nen, dass in ei­nem Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren, ins­be­son­de­re wenn vie­le Be­wer­bun­gen ein­ge­hen, womöglich nur die Be­wer­bun­gen mit be­stimm­ten Ex­amens­no­ten ei­ne Vor­sich­tung er­folg­reich durch­lau­fen. Al­ler­dings ist zu be­ach­ten, dass An­for­de­run­gen, die in der Stel­len­aus­schrei­bung kei­nen „An­klang“ ge­fun­den ha­ben und sich auch nicht aus dem in der Stel­len­aus­schrei­bung for­mu­lier­ten An­for­de­rungs­pro­fil ab­lei­ten las­sen, vom Ar­beit­ge­ber sei­ner Vor­aus­wahl nicht oh­ne Wei­te­res zu­grun­de ge­legt wer­den dürfen. In­so­weit muss der Ar­beit­ge­ber dar­tun und im Be­strei­tens­fall be­wei­sen, dass die­se An­for­de­run­gen nicht nur vor­ge­scho­ben wur­den (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn. 43 mwN, BA­GE 131, 86). 

d) So­weit der Ar­beit­ge­ber dar­legt und im Be­strei­tens­fall be­weist, dass die kla­gen­de Par­tei ei­ne for­ma­le Qua­li­fi­ka­ti­on nicht auf­weist oder ei­ne for­ma­le An­for­de­rung nicht erfüllt, die un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung für die Ausübung der Tätig­keit/des Be­rufs an sich ist, kann idR da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Be­wer­bung aus­sch­ließlich aus die­sem Grund oh­ne Er­folg blieb; in ei­nem sol­chen Fall be­steht dem­zu­fol­ge idR kein Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der be­nach­tei­li­gen­den Be­hand­lung und ei­nem in § 1 AGG ge­nann­ten Grund. 

II. Soll­te sich er­ge­ben, dass nicht aus­sch­ließlich an­de­re Gründe als das Al­ter zu ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung des Klägers geführt ha­ben, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf ein ent­spre­chen­des Vor­brin­gen der Be­klag­ten, das im Be­strei­tens­fall zu be­wei­sen wäre, auch der Fra­ge nach­zu­ge­hen ha­ben, ob die

 

- 39 - 

un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung, die der Kläger durch die Nicht­berück­sich­ti­gung im Aus­wahl­ver­fah­ren we­gen sei­nes Al­ters er­fah­ren hat, aus­nahms­wei­se ge­recht­fer­tigt ist.  

III. So­fern das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu dem Er­geb­nis ge­lan­gen soll­te, das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des AGG sei ver­letzt und dem Kläger ste­he nach § 15 Abs. 2 AGG dem Grun­de nach ei­ne Entschädi­gung zu, wird es zu be­ach­ten ha­ben, dass auch bei der Be­ur­tei­lung der an­ge­mes­se­nen Höhe der fest­zu­set­zen­den Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG al­le Umstände des Ein­zel­falls, wie et­wa die Art und Schwe­re der Be­nach­tei­li­gung, ih­re Dau­er und Fol­gen, der An­lass und der Be­weg­grund des Han­delns und der Sank­ti­ons­zweck der Entschädi­gungs­norm zu berück­sich­ti­gen sind (vgl. ua. BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - Rn. 44, BA­GE 148, 158; 23. Au­gust 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 38; 17. De­zem­ber 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 38; 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 82 mwN, BA­GE 129, 181). Die Entschädi­gung muss ei­nen tatsächli­chen und wirk­sa­men recht­li­chen Schutz gewähr­leis­ten (vgl. EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Aso­cia­tia AC­CEPT] Rn. 63; 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehm­pa­ehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I-2195; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - aaO). Die Härte der Sank­tio­nen muss der Schwe­re des Ver­s­toßes ent­spre­chen, in­dem sie ins­be­son­de­re ei­ne wirk­lich ab­schre­cken­de Wir­kung ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber gewähr­leis­tet, zu­gleich aber den all­ge­mei­nen Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit wahrt (EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Aso­cia­tia AC­CEPT] Rn. 63 mwN; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - aaO).  

D. Im Hin­blick auf die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu tref­fen­de Kos­ten­ent­schei­dung weist der Se­nat dar­auf hin, dass sich die­se - ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Klägers - nach § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 91 ff. ZPO rich­tet, wo­bei bei ei­nem nur teil­wei­sen Ob­sie­gen/Un­ter­lie­gen des Klägers Ver­an­las­sung be­ste­hen kann, von der in § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vor­ge­se­he­nen Möglich­keit Ge­brauch zu ma­chen. Zwar trifft es zu, dass Ver­fah­ren, die Kla­gen we­gen Verstößen ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des AGG zum Ge­gen­stand ha­ben, nicht we­ni­ger güns­tig ge­stal­tet sein dürfen als Kla­ge­ver­fah­ren, die nur in­ner­staat­li­ches Recht be­tref­fen (Grund­satz der Äqui­va­lenz) und dass die Aus-

 

- 40 - 

übung der durch die Uni­ons­rechts­ord­nung ver­lie­he­nen Rech­te nicht prak­tisch unmöglich ge­macht oder übermäßig er­schwert wer­den darf (Grund­satz der Ef­fek­ti­vität) (st. Rspr. des EuGH, vgl. nur 28. Ja­nu­ar 2015 - C-417/13 - [Star­ja­kob] Rn. 61 mwN). Dies ist aber bei An­wen­dung der §§ 91 ff. ZPO, nach de­nen sich der ge­richt­li­che Kos­ten­aus­spruch ge­ne­rell und ein­heit­lich nach Ob­sie­gen und Un­ter­lie­gen rich­tet, oh­ne nach der „Her­kunft“ des gel­tend ge­mach­ten Kla­ge­an­spruchs zu dif­fe­ren­zie­ren, nicht der Fall.

Schlewing  

Win­ter 

Vo­gel­sang 

B. Stahl

Der eh­ren­amt­li­che Rich­ter Dr. Volz ist an der Un­ter­schrifts­leis­tung ver­hin­dert.

Schlewing  

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 8 AZR 470/14  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin

Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

E-Mail: berlin@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main

Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

E-Mail: frankfurt@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg

Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

E-Mail: hamburg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover

Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

E-Mail: hannover@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln

Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

E-mail: koeln@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München

Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

E-Mail: muenchen@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg

Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

E-Mail: nuernberg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart

Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

E-Mail: stuttgart@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880