BSG, vom 21.12.2016, 11 RAr 27/95

BUN­DESSO­ZIAL­GERICHT

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

in dem Rechts­streit  

 

Az: 11 RAr 27/95

........................................................................................, 

Kläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter, 

Pro­zeßbe­vollmäch­tig­te: ............................................, 

 

g e g e n 

 

Bun­des­an­stalt für Ar­beit, 

Nürn­berg, Re­gens­bur­ger Straße 104, 

Be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin. 

 

Der 11. Se­nat des Bun­des­so­zi­al­ge­richts hat auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 9. No­vem­ber 1995 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter S a t t l e r, die Rich­te­rin Dr. W e t z e l - S t e i n w e d e l und den Rich­ter L ü d t k e so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter R e h k o p f und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin H a a s e für Recht er­kannt: 

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Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­so­zi­al­ge­richts vom 27. Ja­nu­ar 1995 auf­ge­ho­ben und die Sa­che zur er­neu­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­so­zi­al­ge­richt zurück­ver­wie­sen. 

 

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G r ü n d e :
 

I
 

Der Rechts­streit be­trifft ei­nen An­spruch auf Ar­beits­lo­sen­geld (Alg). Der 1933 ge­bo­re­ne Kläger war von 1975 bis 1991 als Che­mie­ar­bei­ter bei der Fir­ma S

AG B H beschäftigt. Nach § 21 Nr 5 des Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges für Ar­bei­ter und An­ge­stell­te in der Ei­sen-, Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie des Lan­des Hes­sen war das Ar­beits­verhält­nis nur noch aus wich­ti­gem Grund, bei Vor­lie­gen ei­nes So­zi­al­pla­nes oder bei Ände­rungskündi­gun­gen zum Zwe­cke in­ner­be­trieb­li­cher Um­set­zung künd­bar. Die Ar­beit­ge­be­rin kündig­te das Ar­beits­verhält­nis un­ter dem 7. Fe­bru­ar 1990 zum 31. Au­gust 1991. Das Kündi­gungs­schrei­ben hat im we­sent­li­chen fol­gen­den Wort­laut: Wie Ih­nen be­reits münd­lich dar­ge­legt, se­hen wir uns lei­der ge­zwun­gen, Ihr Ar­beits­verhält­nis aus be­triebs­be­ding­ten Gründen frist­gemäß zum 31.08.1991 zu kündi­gen. Auf wei­te­re Ein­zel­hei­ten im Zu­sam­men­hang mit der Be­en­di­gung Ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses wer­den wir noch zurück­kom­men. 

Kündi­gungs­schutz­kla­ge hat der Kläger nicht er­ho­ben. Im Zu­sam­men­hang mit der Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses er­hielt er ei­nen Über­g­angs­zu­schuß, ei­ne Bei­hil­fe als An­er­ken­nung für langjähri­ge Dienst­zeit und ein Ru­he­geld ab 1. Sep­tem­ber 1991. 

Der Kläger mel­de­te sich am 19. Au­gust 1991 mit Wir­kung zum 1. Sep­tem­ber 1991 ar­beits­los und be­an­trag­te Alg. Die be­klag­te Bun­des­an­stalt für Ar­beit (BA) be­wil­lig­te Leis­tun­gen erst nach Ab­lauf ei­ner Sperr­zeit, die vom 1. Sep­tem­ber bis 23. No­vem­ber 1991 ein­ge­tre­ten sei, weil der Kläger ei­nem Auf­he­bungs­ver­trag zu­ge­stimmt ha­be. Ei­ne Ar­beit­ge­berkündi­gung sei ta­rif­lich aus­ge­schlos­sen ge­we­sen. Die Fort­set­zung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses sei dem Kläger zu­mut­bar ge­we­sen (Be­scheid vom 1. No­vem­ber 1991). 

Mit dem Wi­der­spruch mach­te der Kläger gel­tend, es han­de­le sich nicht um ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag. Die Ar­beit­ge­be­rin ha­be nach Anhörung des Be­triebs­ra­tes gekündigt. Der Ar­beits­platz sei durch "in­ner­be­trieb­li­che Um­or­ga­ni­sa­ti­on und Per­so­nal­ab­bau weg­ra­tio­na­li­siert" wor­den. Hätte er auf ei­ner Ände­rungskündi­gung be­stan­den, wäre ei­nem an­de­ren Mit­ar­bei­ter gekündigt wor­den. Die­se Umstände stell­ten für ihn ei­nen wich­ti­gen Grund dar. Ei­ne Kla­ge ge­gen die Kündi­gung ha­be er un­ter­las­sen, um die Ar­beits­lo­sig­keit ei­nes jünge­ren Mit­ar­bei­ters zu ver­mei­den. Ei­ne Kla­ge hätte nur Kos­ten ver­ur­sacht, weil ihm vom Ar­beits­ge­richt über die vom Ar­beit­ge­ber zu­ge­sag­ten fi­nan­zi­el­len  

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Un­terstützun­gen wei­te­re Leis­tun­gen nicht zu­ge­spro­chen wor­den wären. We­gen des un­umgäng­li­chen Per­so­nal­ab­baus hal­te er die ge­trof­fe­ne Lösung für bes­ser, so­zia­len Härten ent­ge­gen­zu­wir­ken. 

Die BA hat den Rechts­be­helf zurück­ge­wie­sen (Wi­der­spruchs­be­scheid vom 13. Ja­nu­ar 1992). Da der Kläger den ta­rif­li­chen Aus­schluß der Ar­beit­ge­berkündi­gung ge­kannt ha­be, sei da­von aus­zu­ge­hen, daß er kon­klu­dent ein Auf­he­bungs­an­ge­bot der Ar­beit­ge­be­rin an­ge­nom­men ha­be. Ei­nen wich­ti­gen Grund für sein Ver­hal­ten ha­be er nicht ge­habt. Für ei­nen dras­ti­schen Per­so­nal­ab­bau, der ein Vier­tel der Be­leg­schaft be­tref­fe, beständen kei­ne An­halts­punk­te. Die Höhe der fi­nan­zi­el­len Zu­wen­dun­gen mach­ten im Hin­blick auf die In­ter­es­sen der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht un­zu­mut­bar. 

Auf die An­fech­tungs­kla­ge hat das So­zi­al­ge­richt (SG) den an­ge­foch­te­nen Be­scheid auf­ge­ho­ben (Ur­teil vom 7. Mai 1993). Das Lan­des­so­zi­al­ge­richt (LSG) hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen (Ur­teil vom 27. Ja­nu­ar 1995) und aus­geführt, der Kläger ha­be sein Beschäfti­gungs­verhält­nis nicht gelöst. Er ha­be nicht selbst gekündigt und auch mit dem Ar­beit­ge­ber ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag nicht ge­schlos­sen. Im Un­ter­las­sen ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge könne ei­ne Ver­ein­ba­rung des Ar­beit­neh­mers mit dem Ar­beit­ge­ber über die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht ge­se­hen wer­den. Dies gel­te auch für den hier ge­ge­be­nen Fall be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes. In­so­weit sei der Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts (BSG) zu fol­gen. Ei­ne Ar­beit­ge­berkündi­gung sei nur dann in ein An­ge­bot zur ein­verständ­li­chen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses um­zu­deu­ten, wenn dies dem mut­maßli­chen Wil­len des Kündi­gen­den ent­spre­che, auch bei Feh­len ei­nes Kündi­gungs­grun­des das Ar­beits­verhält­nis zu be­en­den. Auch in ei­nem sol­chen Fal­le kom­me es zu ei­nem Auf­he­bungs­ver­trag nur, wenn die Kündi­gung in dem Be­wußtsein an­ge­nom­men wer­de, ei­ne rechts­geschäft­li­che Wil­lens­erklärung ab­zu­ge­ben. Hier ha­be der Ar­beit­ge­ber - ent­ge­gen sei­ner frühe­ren Pra­xis - be­wußt den Weg der Kündi­gung gewählt. Die schlich­te Hin­nah­me die­ser Kündi­gung durch den Kläger sei nicht Aus­druck ei­ner rechts­geschäft­li­chen Erklärung zum Ab­schluß ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges. Die In­ter­es­sen der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft sei­en durch das Ru­hen des Alg bei Zah­lung von Ab­fin­dun­gen und die Er­stat­tungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers ge­wahrt. Ei­ne ab­wei­chen­de Würdi­gung der Sach- und Rechts­la­ge ver­feh­le den Sinn und Zweck des Sperr­zeit­in­stru­men­ta­ri­ums. Es sei Auf­ga­be der BA, nach­tei­li­gen Fol­gen, die sich für Er­werbstäti­ge aus der tech­ni­schen Ent­wick­lung und wirt­schaft­li­chen Struk­tur­wand­lun­gen er­ge­ben, ent­ge­gen­zu­wir­ken. Dem dien­ten Mel­de­pflich­ten von Ar­beit­ge­bern, de­ren Ver­let­zung Ansprüche auf Auf­wen­dungs­er­satz der BA auslösen könn­ten. Auch aus dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz ergäben sich Be­fug­nis­se der BA, Ent­las­sun­gen ent­ge­gen­zu­tre­ten. Das Vor­ge­hen der BA lau­fe dar­auf hin­aus, den Kläger in­di­vi­du­ell für ei­nen wirt­schaft­li­chen Struk­tur­wan­del ver­ant­wort­lich zu ma­chen, der nach  

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den ein­schlägi­gen Ge­set­zen al­lein in die Ver­ant­wor­tung des Ar­beit­ge­bers und der Be­triebs­ver­tre­tung so­wie der BA fal­le.
 

Mit der vom LSG zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on rügt die BA die Ver­let­zung des § 119 Abs 1 Ar­beitsförde­rungs­ge­setz (AFG). Mit ei­ner for­mal­ju­ris­ti­schen

Be­trach­tungs­wei­se ver­ken­ne das LSG die aus­schlag­ge­ben­den Ge­samt­umstände der Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses. Zwar sei bloßes Schwei­gen des Ar­beit­neh­mers auf ei­ne Ar­beit­ge­berkündi­gung nicht als An­nah­me ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges zu deu­ten. Ent­schei­dend sei hier je­doch, daß zur Ab­wehr der Sperr­zeit­fol­ge die Kündi­gung von den Re­ge­lun­gen über die Mo­da­litäten der Ent­las­sung for­mal ge­trennt wor­den sei. Zwi­schen den Be­tei­lig­ten ha­be Ei­nig­keit darüber be­stan­den, daß der Ar­beit­neh­mer im Hin­blick auf die zu gewähren­den fi­nan­zi­el­len Hil­fen des Ar­beit­ge­bers sich der Kündi­gung nicht wi­der­set­ze. Hierfür spre­che auch die of­fen­sicht­lich rück­da­tier­te schrift­li­che Kündi­gung. Im Er­geb­nis wer­de bei ei­ner Ge­samt­schau ge­nau das ge­re­gelt, was zu­vor Ge­gen­stand von Auf­he­bungs­verträgen ge­we­sen sei. Dem­ge­genüber wir­ke die recht­li­che Würdi­gung des LSG kon­stru­iert und le­bens­fremd. In­zwi­schen sei der Ge­setz­ge­ber so­ge­nann­ten Frühver­ren­tun­gen zu Las­ten der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft ent­ge­gen­ge­tre­ten. Die Ein­las­sung des Klägers, er sei von ei­ner ord­nungs­gemäßen Kündi­gung aus­ge­gan­gen, sei nicht glaub­haft. Nach der in­ten­si­ven Über­zeu­gungs­ar­beit des Ar­beit­ge­bers in Ein­zel­gesprächen und den großzügi­gen fi­nan­zi­el­len Un­terstützun­gen ha­be ihm klar sein müssen, daß der Ar­beit­ge­ber sich von sei­nen Ver­trags­pflich­ten und dem Ri­si­ko ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ha­be "frei­kau­fen" wol­len. Ge­genüber den vom LSG an­geführ­ten Vor­schrif­ten zur Wah­rung von In­ter­es­sen der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft sei auf die Ei­genständig­keit des Sperr­zeit­tat­be­stan­des hin­zu­wei­sen. Aus der Recht­spre­chung des BSG ergäbe sich, daß die hier ge­ge­be­nen ma­ni­pu­la­ti­ven Umstände der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses bei der Aus­le­gung des Tat­be­stands­merk­mals der Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses zu berück­sich­ti­gen sei­en. 

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­so­zi­al­ge­richts vom 27. Ja­nu­ar 1995 so­wie das Ur­teil des So­zi­al­ge­richts Frank­furt am Main vom 7. Mai 1993 auf­zu­he­ben und die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Der Kläger be­an­tragt, 

die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.
 

Er räumt ein, der Ar­beit­ge­ber ha­be die Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses durch die Kündi­gung her­beiführen wol­len, um den Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit zu ver­mei­den. Die­ses An­lie­gen sei we­gen der Fürsor­ge­pflicht des Ar­beit­ge­bers nicht zu be­an­stan­den. Der Ge­setz­ge­ber ha­be den Sperr­zeit­tat­be­stand so ge­faßt, daß die Hin­nah­me ei­ner Kündi­gung al­lein - auch wenn sie mit fi­nan­zi­el­len Vergüns­ti­gun­gen ver­bun­den sei - nicht  

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zu ei­ner Sperr­zeit führe. Die BA ver­ken­ne fer­ner, daß der Ta­rif­ver­trag nicht ab­so­lu­ten Kündi­gungs­schutz gewähre. Der Kläger hätte im Rah­men ei­nes So­zi­al­plans oh­ne wei­te­res gekündigt wer­den können. Da der Ar­beit­ge­ber mit der Kündi­gung Ab­fin­dungs­leis­tun­gen in Ab­stim­mung mit dem Be­triebs­rat gewährt ha­be, han­de­le es sich hier um ei­ne par­al­le­le Fall­ge­stal­tung. Im übri­gen ha­be das Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­den, an­stel­le ei­ner zulässi­gen Ände­rungskündi­gung könne ei­ne Be­en­di­gungskündi­gung aus­ge­spro­chen wer­den, wenn zu­vor ab­geklärt sei, daß das Ände­rungs­an­ge­bot oh­ne­hin ab­ge­lehnt würde und dem Ar­beit­neh­mer ei­ne ent­spre­chen­de Über­le­gungs­frist ein­geräumt sei. Der Ar­beit­ge­ber ha­be ent­spre­chen­de Gespräche geführt, die abklären soll­ten, wel­che Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten es ge­be, ob der Ar­beit­neh­mer für sie in Be­tracht kom­me oder die Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses her­bei­geführt wer­den müsse. In die­sem Zu­sam­men­hang sei­en die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer über be­triebsübli­che fi­nan­zi­el­le Leis­tun­gen des Ar­beit­ge­bers, die ei­nem So­zi­al­plan mit dem Be­triebs­rat entsprächen, be­lehrt wor­den.

Un­ter die­sen Umständen hätte es sich bei ei­ner Ände­rungskündi­gung um ei­ne Förme­lei ge­han­delt. In­di­vi­du­el­le Ver­hand­lun­gen über die Mo­da­litäten des Aus­schei­dens ha­be der Ar­beit­ge­ber mit dem Kläger nicht geführt. Er ha­be ei­ne ein­sei­ti­ge Dar­stel­lung der Fir­men­leis­tung für den Fall ei­ner Kündi­gung ge­ge­ben. Da­bei ha­be es sich um nichts an­de­res ge­han­delt als ei­ne Erläute­rung im Fal­le ei­nes So­zi­al­plans. Der Kläger ha­be hier­aus nicht ent­neh­men können, daß die Leis­tun­gen des Ar­beit­ge­bers für die Hin­nah­me der Kündi­gung gewährt würden. Viel­mehr sei­en sie un­abhängig da­von zu­ge­sagt wor­den.

Die ein­sei­ti­ge Ab­fin­dungs­zu­sa­ge ha­be Be­frie­dungs­cha­rak­ter, so daß der Kläger da­von ha­be aus­ge­hen können, die vom Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung sei wirk­sam. Er ha­be we­der durch Un­ter­las­sen der Kündi­gungs­schutz­kla­ge noch durch sons­ti­ges Ver­hal­ten der Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses kon­klu­dent zu­ge­stimmt. Ein ent­spre­chen­des An­ge­bot des Ar­beit­ge­bers ha­be auch nicht vor­ge­le­gen. 

II 

Die Re­vi­si­on der BA ist im Sin­ne der Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung be­gründet. Das §119 Abs 1 Satz 1 Nr AFG.

Ent­schei­dung des BSG rei­chen die vom LSG ge­trof­fe­nen tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen nicht aus.
 

1. Die Re­vi­si­on ist zulässig. Der Se­nat ist an ei­ner Sach­ent­schei­dung auch nicht durch in die Re­vi­si­ons­in­stanz fort­wir­ken­de Ver­fah­rensmängel ge­hin­dert, die von Amts we­gen zu be­ach­ten sind. 

1.1 Ge­gen­stand der Kla­ge ge­gen den Be­scheid der BA vom 1. No­vem­ber 1991 in der Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­scheids vom 13. Ja­nu­ar 1992 ist ein An­spruch auf Alg vom 1. Sep­tem­ber bis 23. No­vem­ber 1991. Mit dem an­ge­foch­te­nen Be­scheid hat die BA über  

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den An­spruch auf Alg für den ge­nann­ten Zeit­raum zum Nach­teil des Klägers ent­schie­den. Un­abhängig von der äußeren An­ord­nung der Aus­sa­gen im Be­scheid vom 1. No­vem­ber 1991 re­gelt die­ser den dem Kläger zu­ste­hen­den Leis­tungs­an­spruch. Die Aus­sa­ge über den Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit ist da­nach le­dig­lich ein Be­gründungs­ele­ment der Ent­schei­dung über den Leis­tungs­be­ginn. 

1.2 Die Be­ru­fung ist statt­haft, denn der Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des beträgt mehr als 1.000,-- DM (§ 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1 So­zi­al­ge­richts­ge­setz <SGG> idF des Ge­set­zes zur Ent­las­tung der Rechts­pfle­ge vom 11. Ja­nu­ar 1993 <BGBl I 50>). Das Alg des Klägers für die Zeit vom 1. Sep­tem­ber bis 23. No­vem­ber 1991 beträgt bei ei­nem zu­grun­de zu le­gen­den Ar­beits­ent­gelt von mehr als 4.000,-- DM mo­nat­lich mehr als 1.000,-- DM. Von dem sich aus den Leis­tungs­ak­ten der BA er­ge­ben­den Ar­beits­ent­gelt, das das LSG nicht fest­ge­stellt hat, kann der Se­nat aus­ge­hen, so­weit es sich um die Be­ur­tei­lung ei­ner Sa­chur­teils­vor­aus­set­zung han­delt (Mey­er-La­de­wig, SGG, 5. Aufl, 1993, § 163 Rd­Nr 5). 

1.3 Die Kla­ge ist zulässig, ob­wohl sie nach dem im ers­ten Rechts­zug ge­stell­ten Klag­an­trag als rei­ne An­fech­tungs­kla­ge er­ho­ben ist. Da das Be­geh­ren des Klägers nach dem ge­kenn­zeich­ne­ten Streit­ge­gen­stand auf die Be­wil­li­gung von Alg ab 1. Sep­tem­ber 1991 ge­rich­tet ist, ist die ver­bun­de­ne An­fech­tungs- und Leis­tungs­kla­ge die sei­nem An­lie­gen ent­spre­chen­de Kla­ge­art (vgl BS­GE 61, 158, 160 = SozR 4100 § 119 Nr 30; BS­GE 66, 94, 95 f = SozR 4100 § 119 Nr 36). Die Zulässig­keit der gewähl­ten Kla­ge­art ist als un­ver­zicht­ba­re Sach­ent­schei­dungs­vor­aus­set­zung im Re­vi­si­ons­rechts­zug von Amts we­gen zu prüfen (BS­GE 65, 238 f = SozR 4100 § 72 Nr 11). Da das Vor­brin­gen des Klägers im Wi­der­spruchs- wie im Kla­ge­ver­fah­ren auf den Zah­lungs­an­spruch ge­rich­tet ist, ist von der sach­dien­li­chen An­trag­stel­lung aus­zu­ge­hen; an die Fas­sung der Anträge ist der Se­nat nicht ge­bun­den. 

2. Die Re­vi­si­on ist be­gründet, denn dem Ur­teil des LSG feh­len die für die Ent­schei­dung über den gel­tend ge­mach­ten An­spruch auf Alg er­for­der­li­chen Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen. 

2.1 Ent­schei­dungs­er­heb­lich sind nicht nur die sperr­zeit­auslösen­den Umstände, son­dern sämt­li­che den An­spruch auf Alg be­gründen­den Tat­sa­chen (§ 100 AFG) so­wie des hier in Be­tracht zu zie­hen­den Ru­hen­stat­be­stands (ins­be­son­de­re § 117 Abs 2 AFG). Das LSG hat den Sach­ver­halt al­lein aus der Sicht des § 119 Abs 1 Satz 1 Nr 1 AFG ge­prüft und ist wei­te­ren für den An­spruch er­heb­li­chen Tat­sa­chen (zB Verfügbar­keit) nicht nach­ge­gan­gen. 

Auch die Ausführun­gen zu § 119 Abs 1 Satz 1 Nr 1 AFG hal­ten recht­li­cher Nach­prüfung nicht stand. Das LSG hat die Vor­schrift in der hier maßge­ben­den Fas­sung des Ge­set­zes vom 20. De­zem­ber 1988 (BGBl I 2343) und § 119a Nr 1 AFG idF des Ge­set­zes vom 22. De­zem­ber 1989 (BGBl I 2406) zu­grun­de ge­legt. Da­nach tritt ei­ne Sperr­zeit von zwölf 

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Wo­chen ua ein, wenn der Ar­beits­lo­se das Beschäfti­gungs­verhält­nis gelöst hat und da­durch vorsätz­lich oder grob fahrlässig die Ar­beits­lo­sig­keit her­bei­geführt hat, oh­ne für sein Ver­hal­ten ei­nen wich­ti­gen Grund zu ha­ben. Nach der Recht­spre­chung des BSG löst ein Ar­beit­neh­mer das Beschäfti­gungs­verhält­nis, wenn er selbst kündigt, was hier nicht ge­sche­hen ist, oder ei­nen zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses führen­den Ver­trag schließt (SozR 4100 § 119 Nrn 28 und 33; BS­GE 66, 94, 96 = SozR 4100 § 119 Nr 36).

Ein sol­cher Ver­trag muß nicht un­mit­tel­bar zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses führen. Auch durch ei­ne Ver­ein­ba­rung über ei­ne noch aus­zu­spre­chen­de Ar­beit­ge­berkündi­gung (und ih­re Fol­gen) löst der Ar­beit­neh­mer das Ar­beits­verhält­nis. Es ist ge­ra­de Sinn ei­ner sol­chen Ver­ein­ba­rung, das En­de des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses her­bei­zuführen. Nichts an­de­res gilt, wenn nach ei­ner Ar­beit­ge­berkündi­gung "Ab­wick­lungs­verträge" über Ab­fin­dun­gen, Entschädi­gun­gen oder ähn­li­che Leis­tun­gen anläßlich des Aus­schei­dens ge­trof­fen wer­den (aA Hümme­rich NZA 1994, 200, 201). Auch durch sol­che Verträge be­tei­ligt sich ein Ar­beit­neh­mer an der Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses, weil er sich der Möglich­keit be­gibt, die Rechts­wid­rig­keit der aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung gel­tend zu ma­chen (vgl Hümme­rich NZA 1994, 200, 204).
 

2.2 Das LSG hat ei­ne Lösung durch ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag im An­schluß an das - al­ler­dings vor­nehm­lich zu § 117 Abs 2 AFG aF er­gan­ge­ne - Ur­teil des BSG vom 20. April 1977 - 7 RAr 81/75 - (DBlR § 117 AFG Nr 2226a) ver­neint und maßgeb­lich dar­auf ab­ge­stellt, daß der Kläger die Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber le­dig­lich hin­ge­nom­men ha­be. Das müsse ei­nem Mit­wir­ken an ei­ner Auflösungs­ver­ein­ba­rung nicht gleich­kom­men. Das LSG hat es aber versäumt, den tatsächli­chen Ab­lauf der Er­eig­nis­se fest­zu­stel­len, die zur Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses geführt ha­ben. Die­se Tat­sa­chen sind Grund­la­ge für die Be­ur­tei­lung mögli­cher­wei­se vom Kläger ab­ge­ge­be­ner Erklärun­gen und sei­nes Ver­hal­tens im Rah­men der Gespräche, die zwi­schen ihm, dem Be­triebs­rat und dem Ar­beit­ge­ber vor der "Kündi­gung" und zur Ab­wick­lung des Ar­beits­verhält­nis­ses statt­ge­fun­den ha­ben. Sol­che Fest­stel­lun­gen wa­ren nicht schon we­gen der vom LSG an­geführ­ten Recht­spre­chung des BSG ent­behr­lich. Die Fra­ge, ob ein Ar­beits­lo­ser das Beschäfti­gungs­verhält­nis durch Ver­trag gelöst hat, ist abhängig von rechts­geschäft­li­chen Erklärun­gen. De­ren Fest­stel­lung fällt in den Auf­ga­ben­be­reich der Tat­sa­chen­ge­rich­te. Die Über­prüfung des Re­vi­si­ons­ge­richts be­zieht sich dar­auf, ob die Fest­stel­lung des In­halts rechts­geschäft­li­cher Wil­lens­erklärun­gen durch das Tat­sa­chen­ge­richt an­er­kann­te Aus­le­gungs­grundsätze ver­letzt (vgl zB BS­GE 75, 92, 96 = SozR 3-4100 § 141b Nr 10; BGH NJW 1984, 721). Das BSG hat da­nach in dem vom LSG zi­tier­ten Ur­teil vom 20. April 1977 nicht ent­schie­den, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ein Auf­he­bungs­ver­trag an­zu­neh­men ist, son­dern le­dig­lich die in je­nem Ein­zel­fall vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung des rechts­er­heb­li­chen Ver­hal­tens Be­tei­lig­ter un­be­an­stan­det ge­las­sen. Ein Schluß auf die im hier zu be­ur­tei­len­den Fall ge­ge­be­ne Rechts­la­ge ist da­her nicht zulässig. Fest­stel­lun­gen über den tatsächli­chen Ab­lauf der Er­eig­nis­se, die zur Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses geführt ha­ben, sind nicht des­halb ent­behr­lich,  

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ab­wei­chend von sei­ner frühe­ren Pra­xis - an­stel­le ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges die Ar­beit­ge­berkündi­gung zur Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses gewählt hat, um den Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit aus­zu­sch­ließen.

Die mit der Be­reit­schaft, dem Kläger so­fort be­trieb­li­ches Ru­he­geld und außer­dem bis zur Le­bens­jah­res wei­te­re fi­nan­zi­el­le Vergüns­ti­gun­gen zu er­brin­gen, ver­bun­de­ne Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers und das vor­aus­ge­hen­de oder nach­ge­hen­de Ver­hal­ten des Klägers kann ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag ver­de­cken, so daß die für die­sen gel­ten­den Vor­schrif­ten an­zu­wen­den sind (vgl § 117 Abs 2 BGB). 

Daß der Ar­beit­ge­ber wie der Kläger meint - durch Ab­schluß ei­nes So­zi­al­plans die Künd­bar­keit des Klägers hätte her­beiführen können oder das Ar­beits­verhält­nis durch ei­ne Ände­rungskündi­gung hätte be­en­den können, macht eben­falls Fest­stel­lun­gen über die Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses nicht ent­behr­lich. Fest­stel­lun­gen, die die­se recht­li­chen Schlüsse recht­fer­ti­gen könn­ten, hat das LSG nicht ge­trof­fen. Im übri­gen kommt es für die Fra­ge, ob ei­ne Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses zur Ar­beits­lo­sig­keit geführt hat, al­lein auf den tatsächli­chen Ge­sche­hens­ab­lauf an (BSG SozR 4100 § 119 Nr 24 mwN). Selbst wenn dem Kläger ei­ne un­ab­wend­ba­re Kündi­gung droh­te, kann die­ser Um­stand al­len­falls ei­nen wich­ti­gen Grund für sein tatsächli­ches Ver­hal­ten ge­ben (BS­GE 66, 94, 97 = SozR 4100 § 119 Nr 36). Auch die all­ge­mei­nen Erwägun­gen des LSG über Um­struk­tu­rie­rungs­maßnah­men und Ra­tio­na­li­sie­rung sind nicht ge­eig­net, den An­wen­dungs­be­reich des § 119 Abs 1 Satz 1 Nr 1 AFG ein­zu­schränken. 

2.3 Die re­vi­si­ons­recht­li­che Prüfung setzt hier­nach Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen im vor- lie­gen­den Fall vor­aus. Da das LSG die­se nicht ge­trof­fen hat, feh­len dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil die für ei­ne Ent­schei­dung un­erläßli­chen tatsächli­chen Grund­la­gen. Das Ur­teil ist da­her auf­zu­he­ben und die Sa­che zur wei­te­ren Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens - an das LSG zurück­zu­ver­wei­sen (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). 

3. Für die er­neu­te Ver­hand­lung und Ent­schei­dung wird aus ge­ge­be­ner Ver­an­las­sung auf fol­gen­des hin­ge­wie­sen: 

3.1 Ei­ne rechts­geschäft­li­che Erklärung zur Lösung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses liegt nicht nur vor, wenn der Kläger die­se aus­drück­lich ab­ge­ge­ben hat. Der In­halt des mit dem 7. Fe­bru­ar 1990 da­tier­ten Kündi­gungs­schrei­ben des Ar­beit­ge­bers, das die Re­ge­lung wei­te­rer Ein­zel­hei­ten im Zu­sam­men­hang mit der Be­en­di­gung (des) Ar­beits­verhält­nis­ses" ankündigt, und die Stel­lung­nah­me des Klägers vom 14. Ok­to­ber 1991, die her­vor­hebt, in ei­nem Ar­beits­ge­richts­pro­zeß sei­en güns­ti­ge­re Be­din­gun­gen als die vom Ar­beit­ge­ber gewähr­ten "di­ver­sen fi­nan­zi­el­len Un­terstützun­gen" nicht zu er­rei­chen ge­we­sen, gibt nach 103 SGG An­laß, die Äußerun­gen und das übri­ge Ver­hal­ten des Klägers von der "münd­li­chen Dar­le­gung" der Umstände für die Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses  

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bis zur Re­ge­lung der Ein­zel­hei­ten sei­ner Ab­wick­lung auf für den Ab­schluß ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges schlüssi­ges Ver­hal­ten des Klägers zu un­ter­su­chen. Ent­schei­dend ist der auf die an­ge­streb­te Rechts­fol­ge ge­rich­te­te wirk­li­che Wil­le der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en, nicht der Wort­laut oder die äußere Form der von ih­nen ab­ge­ge­be­nen Erklärun­gen 133 BGB). Es liegt na­he, daß die­ser auf ei­ne ein­verständ­li­che Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ge­rich­tet war. Bei Aus­schei­den älte­rer Ar­beit­neh­mer ist die In­ter­es­sen­la­ge häufig, wenn nicht gar ty­pi­scher­wei­se durch den ge­mein­sa­men Wil­len zur Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ge­kenn­zeich­net, die mit ei­ner so­zia­len Ab­si­che­rung des Ar­beit­neh­mers be­glei­tet wird. Die An­nah­me ei­ner ein­verständ­li­chen Lösung liegt um so näher, als im Zu­ge ei­nes Per­so­nal­ab­baus ge­ra­de auf sei­ten des Ar­beit­ge­bers In­ter­es­se an der Wah­rung des Be­triebs­frie­dens be­steht und Kündi­gungs­schutz­kla­gen möglichst vor­ge­beugt wer­den soll. Dies gilt ins­be­son­de­re, wenn - wie hier - ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers ta­rif­lich aus­ge­schlos­sen ist. Un­ter die­sen Umständen kann sich die In­an­spruch­nah­me fi­nan­zi­el­ler Zu­wen­dun­gen als Zu­stim­mung zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses und da­mit als Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses durch den Kläger dar­stel­len. Wi­dersprüchlich wäre es, die Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses an­geb­lich nicht zu wol­len, wohl aber die für die­sen Fall ver­spro­che­nen fi­nan­zi­el­len Vergüns­ti­gun­gen in An­spruch zu neh­men.

Ei­ne Erklärung des Klägers, nur auf Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers aus­schei­den zu wol­len, kann bei ta­rif­li­chem Kündi­gungs­aus­schluß als Ver­wah­rung ge­gen das ei­ge­ne Ver­hal­ten (pro­testa­tio fac­to con­tra­ria) un­er­heb­lich sein (da­zu: Teich­mann, Die Ge­set­zes­um­ge­hung, 1962, 47, der für die Fest­stel­lung des maßgeb­li­chen Erklärungs­in­halts nicht nur die Verständ­nismöglich­keit des Erklärung­geg­ners, son­dern auch die Be­lan­ge der All­ge­mein­heit ein­be­zieht). Wirk­sam­keit kann ei­ne Kündi­gung bei ta­rif­li­chem Kündi­gungs­aus­schluß al­len­falls ent­fal­ten, weil der Ar­beit­neh­mer sei­ne ta­rif­li­chen Rech­te nicht wahr­zu­neh­men ge­willt ist. Ge­ra­de sein Ver­hal­ten kann da­mit mit­tel­bar die Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses her­bei­geführt ha­ben. 

Ob dem ob­jek­ti­ven Ver­hal­ten des Klägers die Ei­gen­schaft ei­ner Wil­lens­erklärung zu­kommt, hat das LSG von ei­nem ent­spre­chen­den Erklärungs­be­wußtsein des Klägers abhängig ge­macht. Die­se im zi­vil­recht­li­chen Schrift­tum höchst um­strit­te­ne An­sicht hat auch das BSG in ver­gleich­ba­rem Zu­sam­men­hang ver­tre­ten (BSG DBlR § 117 AFG Nr 2226a, vgl auch: BAG AP § 626 BGB Nr 64). Ob dar­an fest­zu­hal­ten ist, wird zu über­prüfen sein, nach­dem der BGH ei­ne Wil­lens­erklärung auch bei feh­len­dem Erklärungs­be­wußtsein an­nimmt, "wenn sie als sol­che dem Erklären­den zu­ge­rech­net wer­den kann". Dies setzt - nach An­sicht des BGH - vor­aus, daß der Erklären­de mit der im Ver­kehr er­for­der­li­chen Sorg­falt hätte er­ken­nen und ver­mei­den können, daß sein Ver­hal­ten vom Geschäfts­geg­ner nach Treu und Glau­ben mit Rück­sicht auf die Ver­kehrs­sit­te als Wil­lens­erklärung auf­ge­faßt wer­den durf­te (BGHZ 91, 324, 330 mit Hin­weis auf den Dis­kus­si­ons­stand des Schrift­tums aaO 327)

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3.2 Zu­tref­fend weist das LSG dar­auf hin, daß die bloße Hin­nah­me ei­ner Ar­beit­ge­berkündi­gung und das Un­ter­las­sen ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge nach der Recht- spre­chung des BSG den Ein­tritt ei­ner Sperr­zeit nicht be­gründet (BSG DBlR § 117 2226a). Soll­ten die wei­te­ren Er­mitt­lun­gen des LSG ei­nen kon­sti­tu­ti­ven Auf­he­bungs­ver­trag oder ei­ne sons­ti­ge Ver­ein­ba­rung über die Lösung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses nicht er­ge­ben, stellt sich al­ler­dings die Fra­ge, ob an die­ser Recht­spre­chung fest­zu­hal­ten ist oder ob ei­ne Sperr­zeit je­den­falls dann ein­tritt, wenn der Ar­beit­neh­mer ei­ne of­fen­sicht­lich rechts­wid­ri­ge Kündi­gung im Hin­blick auf ei­ne zu­ge­sag­te fi­nan­zi­el­le Vergüns­ti­gung hin­nimmt. Ei­ne sol­che Rechts­fort­bil­dung im Sin­ne ei­nes of­fe­ne­ren Lösungs­be­grif­fes ist na­he­lie­gend. In­des hält der Se­nat die Klärung des nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Sach­ver­halts für vor­ran­gig.

3.3 Sch­ließlich kann An­laß be­ste­hen, der Fra­ge nach­zu­ge­hen, ob ein Ru­hen des 2 AFG ein­ge­tre­ten ist. Das vom Kläger vor­ge­leg­te Kündi­gungs­schrei­ben ist der Staats­an­walt­schaft zu­ge­lei­tet wor­den (Blatt 13 der Leis­tungs­ak­te), weil das Kündi­gungs­schrei­ben zurück­da­tiert sein soll. Ist das der Fall, dürf­te das Ar­beits­verhält­nis oh­ne Ein­hal­tung der fik­ti­ven Kündi­gungs­frist von 18 Mo­na­ten (§ 117 Abs 2 Satz 3 AFG) und da­mit vor­zei­tig be­en­det wor­den sein. Un­ter die­sen Umständen wären die dem Kläger zu­ge­sag­ten fi­nan­zi­el­len Vergüns­ti­gun­gen zu ka­pi­ta­li­sie­ren und der Ru­hens­zeit­raum nach § 117 Abs 3 AFG zu er­mit­teln (BSG SozR 4100 § 118 Nr 13).