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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Betriebsrat, Betriebsratsmitglied, Befristung, Zeitvertrag
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 7 AZR 847/12
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 25.06.2014
   
Leit­sätze: Be­nach­tei­ligt ein Ar­beit­ge­ber ein be­fris­tet beschäftig­tes Be­triebs­rats­mit­glied, in­dem er we­gen des­sen Be­triebs­ratstätig­keit den Ab­schluss ei­nes Fol­ge­ver­trags ab­lehnt, hat das Be­triebs­rats­mit­glied gemäß § 78 Satz 2 Be­trVG iVm. § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 2, § 249 Abs. 1 BGB An­spruch auf Scha­dens­er­satz. Die­ser ist im We­ge der Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on auf den Ab­schluss des ver­wei­ger­ten Fol­ge­ver­trags ge­rich­tet.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Braunschweig, Urteil vom 2.11.2011 - 3 Ca 366/11
Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 8.8.2012 - 2 Sa 1733/11
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


7 AZR 847/12
2 Sa 1733/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nie­der­sach­sen

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

25. Ju­ni 2014

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 25. Ju­ni 2014 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Zwan­zi­ger und Prof. Dr. Kiel so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kroll­mann und die eh­ren-amt­li­che Rich­te­rin Schuh für Recht er­kannt:
 


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Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 8. Au­gust 2012 - 2 Sa 1733/11 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.


Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten in ers­ter Li­nie darüber, ob das zwi­schen ih­nen be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis am 11. Ok­to­ber 2011 be­en­det wor­den ist. Hilfs­wei­se er­strebt die Kläge­rin ih­re Wie­der­ein­stel­lung und Wei­ter­beschäfti­gung.


Die Be­klag­te - ein Un­ter­neh­men der che­mi­schen In­dus­trie - schloss mit der Kläge­rin am 5. Ok­to­ber 2009 ei­nen schrift­li­chen, bis zum 11. Ok­to­ber 2010 sach­grund­los be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag.


Im Frühjahr 2010 wur­de die Kläge­rin in den bei der Be­klag­ten be­ste­hen­den Be­triebs­rat gewählt. Am 24. Sep­tem­ber 2010 ver­ein­bar­ten die Par­tei­en ei­ne Verlänge­rung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum 11. Ok­to­ber 2011. Mit Schrei­ben vom 12. Ju­li 2011 teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin mit, dass sie nach Ab­lauf der Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags nicht wei­ter­beschäftigt wer­den könne. Die Be­klag­te hat auch bei vier an­de­ren Ar­beit­neh­mern die be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­se nicht verlängert.


Mit ih­rer am 2. Au­gust 2011 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 5. Au­gust 2011 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat die Kläge­rin zunächst nur die Fest­stel­lung be­gehrt, dass ihr Ar­beits­verhält­nis nicht auf­grund der Be­fris­tung zum 11. Ok­to­ber 2011 en­de. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, die streit­be­fan­ge­ne Be­fris­tung sei we­gen der ge­bo­te­nen ex­ten­si­ven Aus­le­gung des § 15 KSchG un­wirk­sam. In der Be­ru­fungs­in­stanz hat sie außer­dem - hilfs­wei­se - ei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch gel­tend ge­macht. Sie hat hier­zu vor­ge­tra­gen, be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se würden bei der Be­klag­ten re­gelmäßig ver-



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längert oder „ent­fris­tet“. Die übli­che Über­nah­me in ein Ar­beits­verhält­nis sei ihr nur auf­grund der Tätig­keit im Be­triebs­rat ver­wei­gert wor­den. Bei der Be­klag­ten be­ste­he ein Be­darf an der Beschäfti­gung von Che­mie­la­bo­ran­ten. Ge­ra­de im Zeit­raum des Aus­lau­fens ih­res be­fris­te­ten Ver­trags ha­be die Be­klag­te an­de­re Beschäftig­te in ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis über­nom­men und tatsächlich wei­ter­beschäftigt.


Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt 


1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen ihr und der Be­klag­ten nicht auf­grund ei­ner Be­fris­tung zum 11. Ok­to­ber 2011 be­en­det ist, son­dern als un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis über den 11. Ok­to­ber 2011 hin­aus fort­be­steht;

2. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1.,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, der Kläge­rin mit Wir­kung zum 12. Ok­to­ber 2011 ein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags zu un­ter­brei­ten, wo­nach die Kläge­rin un­be­fris­tet und im Übri­gen zu den Ar­beits­be­din­gun­gen aus dem mit ihr ge­schlos­se­nen und ein­mal verlänger­ten Ar­beits­ver­trag vom 5. Ok­to­ber 2009 zu beschäfti­gen ist;


3. hilfs­hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1. und dem Hilfs­an­trag zu 2.,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, der Kläge­rin mit Wir­kung zum 12. Ok­to­ber 2011 den Ab­schluss ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags mit im Übri­gen den nach­ge­nann­ten Ar­beits­be­din­gun­gen zu un­ter­brei­ten:


§ 1 Be­ginn des An­stel­lungs­ver­tra­ges

Die Ar­beit­neh­me­rin erhält mit Wir­kung vom 12. Ok­to­ber 2011 ei­nen Ar­beits­ver­trag als Che­mie­la­bo­ran­tin im La­bor im Be­reich ICP.
Bei Be­darf erklärt sich die Ar­beit­neh­me­rin be­reit, auch an an­de­rer Stel­le im Un­ter­neh­men und un­ter zu­mut­ba­ren Be­din­gun­gen ver­gleich­ba­re Auf­ga­ben wahr­zu­neh­men.


§ 2 Kündi­gungs­fris­ten

Das Ar­beits­verhält­nis wird auf un­be­stimm­te Zeit ge­schlos­sen.

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Die Kündi­gungs­fris­ten rich­ten sich nach dem Ta­rif-ver­trag der che­mi­schen In­dus­trie.

Im Fal­le ei­ner Kündi­gung ist die Fir­ma be­rech­tigt, die Mit­ar­bei­te­rin bis zum Ver­trags­en­de frei­zu­stel­len.

§ 3 Vergütung

Das mo­nat­li­che Brut­to­ge­halt beträgt nach dem Ta­rif der che­mi­schen In­dus­trie:

E 7 / An­fangs­satz = 2.471,00 Eu­ro

Die Vergütung wird je­weils am En­de des Mo­nats fällig.

Die Zah­lung er­folgt bar­geld­los auf das der Fir­ma be­kann­te Kon­to der Ar­beit­neh­me­rin.

Außer­dem erhält die Mit­ar­bei­te­rin bei Teil­nah­me ei­nen Zu­schuss zum Werks­es­sen von 0,77 Eu­ro pro Mahl­zeit.

§ 4 Ar­beits­zeit / Über­stun­den

Die Ar­beits­zeit beträgt der­zeit wöchent­lich 37,50 St­un­den gem. Ta­rif­ver­trag oh­ne Berück­sich­ti­gung von un­be­zahl­ten Pau­sen.

Der Ar­beits­be­ginn und das Ar­beits­en­de so­wie die un­be­zahl­ten Pau­sen sind in ei­ner be­son­de­ren Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­re­gelt.

Die Fir­ma ist be­rech­tigt, aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen ei­ne Ände­rung der Ar­beits­zeit­auf­tei­lung vor­zu­neh­men, bzw. auch Über­stun­den an­zu­ord­nen. Die Über­stun­den ein­sch­ließlich Zu­la­gen wer­den nach Ab­spra­che mit der Fir­ma durch Frei­zeit aus­ge­gli­chen.

§ 5 Ur­laub

Der Ur­laubs­an­spruch rich­tet sich nach den ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen. Er beträgt z. Zt. 30 Ar­beits­ta­ge (oh­ne Sonn­aben­de) pro Ka­len­der­jahr. Für je­den Ur­laubs­tag erhält die Mit­ar­bei­te­rin ein zusätz­li­ches Ur­laubs­geld von 20,45 Eu­ro.

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§ 6 Ne­bentätig­keit


Die Ar­beit­neh­me­rin ver­pflich­tet sich, ih­re gan­ze Ar­beits­kraft im In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers ein­zu­set­zen. Sie ver­pflich­tet sich, je­de bei Ver­trags­ab­schluss be­reits aus­geübte oder später be­ab­sich­tig­te ent­gelt­li­che Ne­bentätig­keit dem Ar­beit­ge­ber un­auf­ge­for­dert und recht­zei­tig mit­zu­tei­len.


Der Ar­beit­ge­ber ist be­rech­tigt, der Mit­ar­bei­te­rin die Ne­bentätig­keit zu un­ter­sa­gen, wenn und so­weit da­durch ei­ne Kon­kur­renz­si­tua­ti­on ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber ent­steht, ge­gen Vor­schrif­ten des Ar­beits­zeit­ge­set­zes ver­s­toßen wird, die ord­nungs­gemäße Erfüllung der Pflich­ten der Ar­beit­neh­me­rin aus die­sem Ar­beits­verhält­nis gefähr­det wird oder sons­ti­ge be­rech­tig­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers er­heb­lich be­ein­träch­tigt wer­den können.


§ 7 Ar­beits­ver­hin­de­rung

Die Ar­beit­neh­me­rin ist ver­pflich­tet, im Fal­le ei­ner Ar­beits­ver­hin­de­rung in­fol­ge Krank­heit oder aus sons­ti­gen Gründen der Fir­ma un­verzüglich Mit­tei­lung zu ma­chen. Bei Ar­beits­unfähig­keit in­fol­ge Er­kran­kung hat die Mit­ar­bei­te­rin der Fir­ma spätes­tens am drit­ten Tag der Er­kran­kung ei­ne ärzt­li­che Be­schei­ni­gung vor­zu­le­gen, aus der sich die Dau­er der vor­aus­sicht­li­chen Ar­beits­unfähig­keit er­gibt.


§ 8 Ver­schwie­gen­heits­pflicht

Die Ar­beit­neh­me­rin ver­pflich­tet sich, über die ihr be­kannt ge­wor­de­nen oder an­ver­trau­ten Geschäfts­vorgänge so­wie über al­le sons­ti­gen be­trieb­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten so­wohl während der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses, als auch nach des­sen Be­en­di­gung, Drit­ten ge­genüber Still­schwei­gen zu be­wah­ren. Bei Be­en­di­gung des An­stel­lungs­verhält­nis­ses sind al­le be­trieb­li­chen Un­ter­la­gen so­wie et­wa an­ge­fer­tig­te Ab­schrif­ten oder Ko­pi­en an die Fir­ma her­aus­zu­ge­ben.


§ 9 Be­trieb­li­che Re­ge­lun­gen / Ta­rif­ver­trag

Die Be­triebs­ord­nung und die be­ste­hen­den Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen können im Per­so­nalbüro ein­ge­se­hen wer­den.
 


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Ergänzend gel­ten die Re­ge­lun­gen des Ta­rif­ver­tra­ges der che­mi­schen In­dus­trie in sei­ner je­weils gel­ten­den Fas­sung.

§ 10 Ne­ben­ab­re­den

Ne­ben­ab­re­den und Ände­run­gen des Ver­tra­ges be-dürfen zu ih­rer Rechtsgültig­keit der Schrift­form.

Die­ses For­mer­for­der­nis kann we­der münd­lich noch still­schwei­gend auf­ge­ho­ben oder außer Kraft ge­setzt wer­den.

§ 11 Ansprüche aus die­sem Ar­beits­verhält­nis

Die­se sind spätes­tens zwei Mo­na­te nach En­de der Beschäfti­gung gel­tend zu ma­chen, da sie an­dern­falls er­satz­los ver­fal­len.

§ 12 Sons­ti­ges

Ei­ne et­wai­ge Ungültig­keit ein­zel­ner Ver­trags­be­stim­mun­gen berührt die Wirk­sam­keit der übri­gen Be­stim­mun­gen nicht.

4. im Fal­le des Ob­sie­gens mit den Haupt­anträgen oder dem Hilfs­an­trag oder dem Hilfs­hilfs­an­trag die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen, je­doch un­be­fris­tet tatsächlich als Che­mie­la­bo­ran­tin wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Der Kla­geände­rung in der Be­ru­fungs­in­stanz hat sie wi­der­spro­chen. Sie hat sich auf den Stand­punkt ge­stellt, die Be­fris­tung sei nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG zulässig; sie ha­be die Kläge­rin nicht be­nach­tei­ligt.

Das Ar­beits­ge­richt hat die - bei ihm al­lein an­ge­fal­le­ne - Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen; die Kla­geände­rung hat es für sach­dien­lich, den ihr zu­grun­de lie­gen­den An­spruch aber für un­be­gründet ge­hal­ten. Mit ih­rer vom Lan­de­sar-
 


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beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­re Kla­ge­anträge wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on der Kläge­rin hat in der Sa­che kei­nen Er­folg. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge und den auf Wie­der­ein­stel­lung ge­rich­te­ten Hilfs­an­trag zu Recht ab­ge­wie­sen. Die wei­te­ren Hilfs­anträge fal­len nicht zur Ent­schei­dung an.

I. Die zulässi­ge, mit dem Haupt­an­trag ver­folg­te Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge ist un­be­gründet.

1. Wie die ge­bo­te­ne Aus­le­gung des An­trags er­gibt, ver­folgt die Kläge­rin da­mit aus­sch­ließlich ei­ne Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG. Dem An­trags­be­stand­teil „... son­dern als un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis über den 11. Ok­to­ber 2011 hin­aus fort­be­steht“ kommt kei­ne ei­genständi­ge Be­deu­tung als all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge nach § 256 Abs. 1 ZPO zu. An­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände als die Be­fris­tungs­ab­re­de sind zwi­schen den Par­tei­en nicht im Streit.


2. Der An­trag ist un­be­gründet. Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat, ist die ka­len­dermäßige Be­fris­tung wirk­sam.


a) Die Be­fris­tung gilt nicht be­reits nach § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirk­sam, denn die Kläge­rin hat de­ren Rechts­un­wirk­sam­keit recht­zei­tig gel­tend ge­macht. Mit ih­rer der Be­klag­ten am 5. Au­gust 2011 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat sie die Kla­ge­frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG ein­ge­hal­ten. Die­se wird nach ständi­ger Recht­spre­chung des Se­nats auch durch die Er­he­bung ei­ner Kla­ge vor dem Ab­lauf der ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit ge­wahrt (vgl. BAG 2. Ju­ni 2010 - 7 AZR 136/09 - Rn. 13 mwN, BA­GE 134, 339).
 


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b) Die Be­fris­tung ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG zulässig. 


aa) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ist die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags oh­ne Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des bis zur Dau­er von zwei Jah­ren zulässig; bis zu die­ser Ge­samt­dau­er von zwei Jah­ren ist auch die höchs­tens drei­ma­li­ge Verlänge­rung ei­nes ka­len­dermäßig be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags zulässig. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind vor­lie­gend erfüllt. Die Kläge­rin hat ei­nen ka­len­dermäßig be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag mit der Be­klag­ten ge­schlos­sen, des­sen Ge­samt­dau­er - vom 12. Ok­to­ber 2009 bis 11. Ok­to­ber 2011 - zwei Jah­re nicht über­schrei­tet. Bei der streit­be­fan­ge­nen Be­fris­tung han­delt es sich um die ers­te Ver­trags­verlänge­rung in­ner­halb die­ser Ge­samt­dau­er.

bb) Das Man­dat und die Tätig­keit der Kläge­rin als Mit­glied des Be­triebs­rats ste­hen der An­wen­dung von § 14 Abs. 2 Tz­B­fG nicht ent­ge­gen.

(1) Wie der Se­nat mit Ur­teil vom 5. De­zem­ber 2012 (- 7 AZR 698/11 - BA­GE 144, 85) ent­schie­den und ausführ­lich be­gründet hat, en­den die nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG sach­grund­los be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­se von Be­triebs­rats­mit­glie­dern eben­so wie die­je­ni­gen an­de­rer Ar­beit­neh­mer mit Ab­lauf der ver­ein­bar­ten Be­fris­tung. Der An­wen­dungs­be­reich des § 14 Abs. 2 Tz­B­fG ist we­der aus Gründen na­tio­na­len Rechts noch aus uni­ons­recht­li­chen Gründen te­leo­lo­gisch zu re­du­zie­ren (BAG 5. De­zem­ber 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 36 ff., aaO). An die­ser Recht­spre­chung, die bis­lang im Schrift­tum über­wie­gend Zu­stim­mung er­fah­ren hat (vgl. Buch­holz ZBVR on­line 2013 Nr. 6 S. 9; Kai­ser Anm. AP Tz­B­fG § 14 Nr. 102; Ul­ri­ci/Uh­lig ju­ris­PR-ArbR 27/2013 Anm. 2), hält der Se­nat un­ein­ge­schränkt fest. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin folgt auch aus dem für Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter in § 15 KSchG ge­re­gel­ten Son­derkündi­gungs­schutz kei­ne Un­zulässig­keit ei­ner in den Gren­zen des § 14 Abs. 2 Tz­B­fG ver­ab­re­de­ten Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags mit ei­nem Be­triebs­rats­mit­glied. § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG schützt die Amts­träger vor (or­dent­li­chen) Kündi­gun­gen, nicht vor der sons­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses (vgl. zB APS/Linck 4. Aufl. § 15 KSchG Rn. 14; KR-Et­zel 10. Aufl. § 15 KSchG Rn. 14). Bei der Be­en­di­gung ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags mit ei­nem Man­datsträger we­gen Zeit­ab­laufs ist § 15 KSchG da­her nicht an­zu­wen­den (vgl. BAG 17. Fe­bru­ar



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1983 - 2 AZR 481/81 - zu B IV 2 der Gründe, BA­GE 41, 391). Während des Son­derkündi­gungs­schut­zes gel­ten Be­fris­tungs­ab­re­den un­ein­ge­schränkt fort (BAG 18. Fe­bru­ar 1993 - 2 AZR 526/92 - zu II 3 b aa (1) der Gründe; ganz hM auch im Schrift­tum, vgl. zB ErfK/Kiel 14. Aufl. § 15 KSchG Rn. 2 mwN).


(2) Von der Fall­ge­stal­tung, die dem Ur­teil des Se­nats vom 5. De­zem­ber 2012 (- 7 AZR 698/11 - BA­GE 144, 85) zu­grun­de lag, un­ter­schei­det sich der vor­lie­gen­de Fall al­ler­dings in­so­weit, als hier - an­ders als dort - die streit­be­fan­ge­ne Be­fris­tung nicht vor, son­dern während der Amts­zeit des Be­triebs­rats­mit­glieds ver­ein­bart wur­de. In ei­nem sol­chen Fall kann auch die Be­fris­tungs­ab­re­de als sol­che un­wirk­sam sein, wenn dem Be­triebs­rats­mit­glied nur we­gen sei­ner Be­triebs­ratstätig­keit le­dig­lich ein be­fris­te­tes statt ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses an­ge­bo­ten wird (vgl. BAG 5. De­zem­ber 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 47, aaO). Im vor­lie­gen­den Fall gibt es aber kei­ne An­halts­punk­te für die An­nah­me, die Be­klag­te hätte die streit­be­fan­ge­ne Be­fris­tung nur des­halb an­stel­le ei­nes un­be­fris­te­ten Ver­trags mit der Kläge­rin ver­ab­re­det, weil die­se im Zeit­punkt der Be­fris­tungs­ver­ein­ba­rung am 24. Sep­tem­ber 2010 Be­triebs­rats­mit­glied war. Der­glei­chen hat auch die Kläge­rin nicht be­haup­tet; sie hat im­mer nur vor­ge­bracht, ihr sei we­gen des Be­triebs­rats­man­dats im An­schluss an den bis zum 11. Ok­to­ber 2011 verlänger­ten Ver­trag kein un­be­fris­te­ter An­schluss­ver­trag an­ge­bo­ten wor­den.


II. Der erst­mals in der Be­ru­fungs­in­stanz ge­stell­te, auf die Ver­ur­tei­lung zur Ab­ga­be ei­nes Ver­trags­an­ge­bots ge­rich­te­te ech­te Hilfs­an­trag ist eben­falls zulässig, aber un­be­gründet.


1. Der An­trag ist zulässig. 


a) Der Zulässig­keit des An­trags steht nicht ent­ge­gen, dass er erst in der Be­ru­fungs­in­stanz an­ge­bracht wur­de. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Kla­geände­rung in der Be­ru­fungs­in­stanz nach § 533 ZPO be­jaht und über den An­trag sach­lich ent­schie­den. Das ist in der Re­vi­si­ons­in­stanz nicht mehr zu über­prüfen (vgl. BAG 21. April 2009 - 3 AZR 674/07 - Rn. 15 mwN; BGH 25. Ok­to­ber 2007 - VII ZR 27/06 - Rn. 9).
 


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b) Der An­trag ist hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. 

aa) Ein auf die Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung ge­rich­te­ter An­trag ist be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so ge­fasst ist, dass der In­halt der nach § 894 Satz 1 ZPO fin­gier­ten Erklärung klar ist. Geht es um den Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags, muss die nach § 894 Satz 1 ZPO als ab­ge­ge­ben gel­ten­de Wil­lens­erklärung den für ei­ne Ver­trags­ei­ni­gung not­wen­di­gen Min­des­tin­halt um­fas­sen (es­sen­ti­alia ne­go­tii). Nach § 611 Abs. 1 BGB gehören hier­zu auf je­den Fall die „ver­spro­che­nen Diens­te“, al­so Art und Be­ginn der Ar­beits­leis­tung. Der Um­fang der Ar­beits­leis­tung und die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses be­stim­men sich ggf. nach den übli­chen Umständen. Ei­ne Ei­ni­gung über wei­te­re In­hal­te ist nicht er­for­der­lich, so­lan­ge klar ist, dass ei­ne be­zahl­te Tätig­keit ver­ein­bart ist (vgl. hier­zu näher BAG 13. Ju­ni 2012 - 7 AZR 169/11 - Rn. 20 mwN).


bb) Da­nach ist vor­lie­gend der In­halt des mit der An­ge­bots­erklärung zu un­ter­brei­ten­den Ar­beits­ver­trags aus­rei­chend kon­kre­ti­siert. Der Zeit­punkt der Wir­kung der Wil­lens­erklärung ist be­zeich­net. Die we­sent­li­chen Ver­trags­be­stand­tei­le sind we­gen der Be­zug­nah­me auf die bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen hinläng­lich be­schrie­ben.


c) Dem An­trag fehlt nicht das Rechts­schutz­bedürf­nis, weil die Kläge­rin auch die Möglich­keit ge­habt hätte, selbst ein Ver­trags­an­ge­bot ab­zu­ge­ben und auf des­sen An­nah­me durch die Be­klag­te zu kla­gen. Ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se an der Ab­ga­be ei­nes An­ge­bots durch die Be­klag­te, über des­sen An­nah­me die Kläge­rin so­dann ent­schei­den kann, hat sie be­reits des­halb, weil es im Fal­le des Zu­stan­de­kom­mens des Ver­trags kein ein­sei­ti­ges, § 12 Satz 1 KSchG ent­spre­chen­des Lösungs­recht des Ar­beit­neh­mers gibt (vgl. BAG 9. Fe­bru­ar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 23).

2. Der An­trag ist un­be­gründet. 


a) Dies folgt nicht be­reits dar­aus, dass die Kläge­rin ei­ne An­ge­bots­erklärung zum Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags „mit Wir­kung zum 12. Ok­to­ber 2011“ be­gehrt. Ei­ne rück­wir­ken­de Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses durch Ur­teil,
 


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die mit der Fik­ti­on der Ab­ga­be der An­ge­bots­erklärung vor­be­rei­tet wer­den soll, ist zulässig (vgl. BAG 9. Fe­bru­ar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26 mwN).


b) Die Kläge­rin hat kei­nen An­spruch auf Ab­ga­be ei­nes Ver­trags­an­ge­bots durch die Be­klag­te. Ein sol­cher er­gibt sich vor­lie­gend ins­be­son­de­re nicht aus § 78 Satz 2 Be­trVG iVm. § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 2, § 249 Abs. 1 BGB. Die­se Re­ge­lun­gen sind zwar grundsätz­lich ge­eig­net, ei­nen auf Ab­schluss ei­nes Fol­ge­ver­trags ge­rich­te­ten An­spruch ei­nes be­fris­tet beschäftig­ten Be­triebs­rats­mit­glieds zu be­gründen, wenn ein sol­cher vom Ar­beit­ge­ber ge­ra­de we­gen der Be­triebs­ratstätig­keit ver­wei­gert wird. Dies war vor­lie­gend aber nicht der Fall.


aa) § 78 Satz 2 Be­trVG iVm. § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 2, § 249 Abs. 1 BGB können ei­nen An­spruch ei­nes be­fris­tet beschäftig­ten Be­triebs­rats­mit­glieds auf Ab­schluss ei­nes Fol­ge­ver­trags be­gründen, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­nen sol­chen ge­ra­de we­gen der Be­triebs­ratstätig­keit ab­lehnt.


(1) Nach § 78 Satz 1 Be­trVG dürfen die Mit­glie­der des Be­triebs­rats und an­de­rer - näher be­zeich­ne­ter - Gre­mi­en in der Ausübung ih­rer Tätig­keit nicht gestört oder be­hin­dert wer­den. Gemäß § 78 Satz 2 Be­trVG dürfen sie we­gen ih­rer Tätig­keit nicht be­nach­tei­ligt oder begüns­tigt wer­den; dies gilt auch für ih­re be­ruf­li­che Ent­wick­lung. Ei­ne Be­nach­tei­li­gung iSv. § 78 Satz 2 Be­trVG ist je­de Schlech­ter­stel­lung im Ver­gleich zu an­de­ren Ar­beit­neh­mern, die nicht auf sach­li­chen Gründen, son­dern auf der Tätig­keit als Be­triebs­rats­mit­glied be­ruht. Ei­ne Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht ist nicht er­for­der­lich. Es genügt die ob­jek­ti­ve Schlech­ter­stel­lung ge­genüber Nicht­be­triebs­rats­mit­glie­dern (vgl. BAG 20. Ja­nu­ar 2010 - 7 ABR 68/08 - Rn. 11; 5. De­zem­ber 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 47, BA­GE 144, 85). Die ver­bo­te­ne Be­nach­tei­li­gung kann so­wohl in ei­ner ein­sei­ti­gen Maßnah­me des Ar­beit­ge­bers als auch in ei­ner ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung lie­gen. Ei­ne Maßnah­me rechts­geschäft­li­cher oder tatsäch­li­cher Art kann auch in ei­nem Un­ter­las­sen lie­gen, et­wa in­dem ei­nem von § 78 Satz 2 Be­trVG geschütz­ten Man­datsträger Vor­tei­le vor­ent­hal­ten wer­den, die der Ar­beit­ge­ber an­de­ren Ar­beit­neh­mern gewährt (BAG 5. De­zem­ber 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 47, aaO; vgl. zu § 612a BGB BAG 21. Sep­tem­ber 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 34 mwN). Die Nichtüber­nah­me ei­nes be­fris­tet beschäftig­ten Be­triebs­rats­mit­glieds in ein un­be-
 


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fris­te­tes oder auch nur in ein wei­te­res be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis stellt da­her ei­ne nach § 78 Satz 2 Be­trVG un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung dar, wenn sie ge­ra­de we­gen der Be­triebs­ratstätig­keit oder we­gen des Be­triebs­rats­man­dats er­folgt (vgl. BAG 5. De­zem­ber 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 47, aaO; Thüsing in Ri­char­di Be­trVG 14. Aufl. § 78 Rn. 23).


(2) Be­nach­tei­ligt der Ar­beit­ge­ber un­ter Ver­s­toß ge­gen § 78 Satz 2 Be­trVG ein be­fris­tet beschäftig­tes Be­triebs­rats­mit­glied, in­dem er we­gen des­sen Be­triebs­ratstätig­keit den Ab­schluss ei­nes Fol­ge­ver­trags ab­lehnt, hat das Be­triebs­rats­mit­glied so­wohl nach § 280 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB als auch nach § 823 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BGB An­spruch auf Scha­dens­er­satz. § 78 Satz 2 Be­trVG be­gründet ein ge­setz­li­ches Schuld­verhält­nis, auf das, wie auf an­de­re ge­setz­li­che Schuld­verhält­nis­se, § 280 Abs. 1 BGB An­wen­dung fin­det (vgl. BGH 25. Ok­to­ber 2012 - I ZR 162/11 - Rn. 52; Pa­landt/Grüne­berg 73. Aufl. § 280 Rn. 9). § 78 Satz 2 Be­trVG ist, je­den­falls so­weit er Be­nach­tei­li­gun­gen ver­bie­tet, auch ein Schutz­ge­setz iSv. § 823 Abs. 2 BGB (vgl. zu der § 78 Satz 2 Be­trVG ent­spre­chen­den Re­ge­lung des § 107 BPers­VG BAG 9. Ju­ni 1982 - 4 AZR 766/79 - BA­GE 39, 118; zu § 8 BPers­VG BAG 31. Ok­to­ber 1985 - 6 AZR 129/83 - zu II 3 a der Gründe; vgl. fer­ner DKKW-Busch­mann 14. Aufl. § 78 Rn. 36; Fit­ting 27. Aufl. § 78 Rn. 21; Kreutz GK-Be­trVG 10. Aufl. § 78 Rn. 23; HW­GN­RH-Worz­al­la 9. Aufl. § 78 Rn. 5; Pa­landt/Sprau 73. Aufl. § 823 Rn. 62a). Nach § 249 Abs. 1 BGB hat, wer zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet ist, den Zu­stand her­zu­stel­len, der be­ste­hen würde, wenn der zum Er­satz ver­pflich­ten­de Um­stand nicht ein­ge­tre­ten wäre. Der Scha­den ist durch Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on aus­zu­glei­chen. Wenn da­her oh­ne die ge­gen § 78 Satz 2 Be­trVG ver­s­toßen­de Be­nach­tei­li­gung ein Fol­ge­ver­trag mit dem Be­triebs­rats­mit­glied ab­ge­schlos­sen wor­den wäre, kann die­ses als Scha­dens­er­satz den Ab­schluss eben ei­nes sol­chen Ver­trags ver­lan­gen.


(3) Mit Ur­teil vom 21. Sep­tem­ber 2011 (- 7 AZR 150/10 -) hat der Se­nat al­ler­dings ent­schie­den, dass in Fällen der Ver­let­zung des in § 612a BGB nor­mier­ten Maßre­ge­lungs­ver­bots die im Ab­schluss ei­nes Fol­ge­ver­trags be­ste­hen­de Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on nach § 249 Abs. 1 BGB auf­grund der ent­spre­chen­den An-
 


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wen­dung des § 15 Abs. 6 AGG aus­ge­schlos­sen sei. Bei ei­ner Ver­let­zung des § 78 Satz 2 Be­trVG ist aber die ent­spre­chen­de An­wen­dung von § 15 Abs. 6 AGG we­der ge­bo­ten noch ge­recht­fer­tigt (vgl. zu den Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Ana­lo­gie zB BAG 27. Ju­li 2011 - 7 AZR 402/10 - Rn. 30; 9. Fe­bru­ar 2011 - 7 AZR 221/10 - Rn. 22, BA­GE 137, 113).


(a) Im Un­ter­schied zum Maßre­ge­lungs­ver­bot des § 612a BGB fehlt es beim Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 78 Satz 2 Be­trVG an ei­ner mit dem Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG ver­gleich­ba­ren In­ter­es­sen­la­ge. Das AGG ver­folgt eben­so wie § 612a BGB im We­sent­li­chen ei­nen per­so­nen­be­zo­ge­nen Schutz­zweck. Da­ge­gen schützt § 78 Satz 2 Be­trVG eben­so wie § 78 Satz 1 Be­trVG ne­ben den Be­triebs­rats­mit­glie­dern als Per­so­nen auch den Be­triebs­rat als Or­gan (vgl. zu § 78 Satz 1 Be­trVG BAG 12. No­vem­ber 1997 - 7 ABR 14/97 - zu B 1 der Gründe; vgl. fer­ner DKKW-Busch­mann 14. Aufl. § 78 Rn. 15; Fit­ting 27. Aufl. § 78 Rn. 6; Kreutz GK-Be­trVG 10. Aufl. § 78 Rn. 3; Thüsing in Ri­char­di Be­trVG 14. Aufl. § 78 Rn. 8; WPK/Preis Be­trVG 4. Aufl. § 78 Rn. 1; vgl. zum BPers­VG BVerwG 16. Ju­ni 1989 - 6 P 10.86 - BVerw­GE 82, 131; Tre­ber in Ri­char­di/Dörner/We­ber Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht 4. Aufl. § 8 BPers­VG Rn. 9 mwN). Die Re­ge­lun­gen si­chern zu­gleich so­wohl die Tätig­keit der Be­triebs­ver­fas­sungs­or­ga­ne als auch die ih­rer Mit­glie­der. Dies zeigt auch die Ge­set­zes­be­gründung, wo­nach der Schutz­be­reich des § 78 Be­trVG ge­genüber dem der Vorgänger­re­ge­lung des § 53 Be­trVG 1952 - in die­ser war der Be­triebs­rat aus­drück­lich ge­nannt - er­wei­tert und nicht be­schränkt wer­den soll­te. So heißt es in der Ge­set­zes­be­gründung (BT-Drs. VI/1786 S. 47): „Die Schutz­be­stim­mung des § 78 ent­spricht im we­sent­li­chen § 53 des gel­ten­den Rechts. Sie dehnt je­doch ih­ren Gel­tungs­be­reich auf Mit­glie­der al­ler nach dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz mögli­chen In­sti­tu­tio­nen aus, da in­so­weit ei­ne glei­che Schutz­bedürf­tig­keit be­steht.“


(b) In­dem § 78 Satz 1 und Satz 2 Be­trVG je­den­falls auch den Be­triebs­rat als Or­gan schützen, si­chern sie ua. auch die sach­li­che und per­so­nel­le Kon­ti­nuität sei­ner Ar­beit. Sie ha­ben da­mit in­so­weit ei­ne ver­gleich­ba­re Funk­ti­on wie an­de­re be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Schutz­be­stim­mun­gen, die - wie et­wa § 15
 


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Abs. 1 Satz 1 KSchG, § 103 Be­trVG und § 78a Be­trVG - nicht nur die Un­abhängig­keit der Man­datsträger, son­dern auch die Kon­ti­nuität der Be­triebs­rats­ar­beit si­chern (vgl. BAG 21. Ju­ni 2012 - 2 AZR 343/11 - Rn. 13 mwN; 18. Sep­tem­ber 1997 - 2 ABR 15/97 - zu C II 2 a der Gründe, BA­GE 86, 298; 15. No­vem­ber 2006 - 7 ABR 15/06 - Rn. 24, BA­GE 120, 205).

(c) Der so­mit nicht nur in­di­vi­du­ell per­so­nen­be­zo­ge­ne, son­dern zu­gleich kol­lek­tiv gre­mi­en­be­zo­ge­ne Norm­zweck des § 78 Satz 2 Be­trVG un­ter­schei­det die­ses Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot maßgeb­lich von den per­so­nen­be­zo­ge­nen Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­ten des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG und des § 612a BGB. Die ana­lo­ge An­wen­dung des ei­ne Wie­der­ein­stel­lung aus­sch­ließen­den § 15 Abs. 6 AGG ver­bie­tet sich da­mit schon we­gen des Feh­lens ei­ner ver­gleich­ba­ren In­ter­es­sen­la­ge. Ei­ne ent­spre­chen­de An­wen­dung des § 15 Abs. 6 AGG wäre mit dem mit § 78 Be­trVG auch ver­folg­ten Zweck der Si­che­rung der Ämter­kon­ti­nuität des Be­triebs­rats nicht ver­ein­bar.


(4) Be­steht zwi­schen ei­nem Be­triebs­rats­mit­glied und dem Ar­beit­ge­ber Streit darüber, ob der Ar­beit­ge­ber das Be­triebs­rats­mit­glied durch die Ab­leh­nung ei­nes Fol­ge­ver­trags un­zulässig we­gen sei­ner Be­triebs­ratstätig­keit be­nach­tei­ligt hat, gilt im Pro­zess ein ab­ge­stuf­tes Sys­tem der Dar­le­gungs-, Ein­las­sungs- und Be­weis­last.


(a) Grundsätz­lich trägt das Be­triebs­rats­mit­glied, das den Ar­beit­ge­ber auf Ab­schluss ei­nes Fol­ge­ver­trags in An­spruch nimmt, die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Vor­lie­gen ei­ner un­zulässi­gen Be­nach­tei­li­gung (vgl. zu § 612a BGB BAG 21. Sep­tem­ber 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 37; 23. April 2009 - 6 AZR 189/08 - Rn. 13, BA­GE 130, 347). Das ent­spricht dem all­ge­mei­nen Grund­satz, wo­nach der­je­ni­ge, der ein Recht für sich in An­spruch nimmt, die Dar­le­gungs-und Be­weis­last für die an­spruchs­be­gründen­den Tat­sa­chen trägt (vgl. et­wa BAG 25. April 2013 - 8 AZR 287/08 - Rn. 35).

(b) Es gibt kei­nen Er­fah­rungs­satz, wo­nach die Ent­schei­dung ei­nes Ar­beit­ge­bers, mit ei­nem be­fris­tet beschäftig­ten Be­triebs­rats­mit­glied kei­nen Fol­ge­ver­trag zu schließen, auf des­sen Be­triebs­ratstätig­keit be­ruht. Da­her ist we­der
 


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Raum für ei­ne ent­spre­chen­de tatsächli­che Ver­mu­tung noch für die Grundsätze des An­scheins­be­wei­ses. Auch die Be­weis­last­re­gel des § 22 AGG (vgl. da­zu näher BAG 25. April 2013 - 8 AZR 287/08 - Rn. 36 ff.) fin­det we­der un­mit­tel­bar noch ent­spre­chend An­wen­dung. Al­ler­dings ist durch­aus die dar­in zum Aus­druck kom­men­de ge­setz­ge­be­ri­sche Wer­tung zu berück­sich­ti­gen, wo­nach es dem­je­ni­gen, der ei­ne Be­nach­tei­li­gung aus ei­nem von der Rechts­ord­nung miss­bil­lig­ten Grund gel­tend macht, nicht durch die pro­zes­sua­le Ver­tei­lung der Be­weis­last in un­zu­mut­ba­rer Wei­se er­schwert wer­den darf, die sich dar­aus er­ge­ben­den Ansprüche ge­richt­lich durch­zu­set­zen. Ins­be­son­de­re ist dem Um­stand Rech­nung zu tra­gen, dass es sich bei der Fra­ge, ob der Ab­schluss ei­nes Fol­ge­ver­trags vom Ar­beit­ge­ber we­gen der Be­triebs­ratstätig­keit ab­ge­lehnt wird, um ei­ne in der Sphäre des Ar­beit­ge­bers lie­gen­de „in­ne­re Tat­sa­che“ han­delt, die ei­ner un­mit­tel­ba­ren Wahr­neh­mung durch den Ar­beit­neh­mer oder Drit­te nicht zugäng­lich ist (vgl. da­zu, dass den Schwie­rig­kei­ten des Ar­beit­neh­mers, we­gen feh­len­der ei­ge­ner Kennt­nis die Miss­bräuch­lich­keit ei­ner sach­grund­lo­sen Be­fris­tung dar­zu­le­gen, durch die Grundsätze der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last Rech­nung zu tra­gen ist, BAG 4. De­zem­ber 2013 - 7 AZR 290/12 - Rn. 26; 19. März 2014 - 7 AZR 527/12 - Rn. 26).


(c) Hier­aus folgt zum ei­nen, dass der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer trotz feh­len­der ge­nau­er Kennt­nis oh­ne Ver­s­toß ge­gen sei­ne zi­vil­pro­zes­sua­le Wahr­heits­pflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) die Be­haup­tung auf­stel­len darf, ihm sei ge­ra­de we­gen sei­ner Be­triebs­ratstätig­keit der Ab­schluss ei­nes Fol­ge­ver­trags ver­wei­gert wor­den (vgl. in die­sem Zu­sam­men­hang et­wa BGH 20. Sep­tem­ber 2002 - V ZR 170/01 - zu II 2 b der Gründe mwN; 13. Ju­li 1988 - IVa ZR 67/87 - zu II 1 der Gründe). Der be­klag­te Ar­beit­ge­ber muss sich zu der Be­haup­tung wahr­heits­gemäß erklären (§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO; vgl. da­zu BAG 20. No­vem­ber 2003 - 8 AZR 580/02 - zu II 3 b aa der Gründe). Be­strei­tet er die­se nicht aus­drück­lich, gilt sie nach Maßga­be des § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den. Ei­ne Erklärung mit Nicht­wis­sen ist, nach­dem dem Ar­beit­ge­ber sei­ne ei­ge­nen Mo­ti­ve be­kannt sind, nicht zulässig (§ 138 Abs. 4 ZPO).
 


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(d) Der Um­stand, dass es sich bei der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Haupt­tat­sa­che um ei­ne „in­ne­re Tat­sa­che“ des Ar­beit­ge­bers han­delt, be­deu­tet zum an­de­ren, dass der Ar­beit­neh­mer für das Vor­lie­gen die­ser Tat­sa­che - außer ei­nem An­trag nach § 445 Abs. 1 ZPO auf Ver­neh­mung des Ar­beit­ge­bers als Par­tei - kei­nen un­mit­tel­ba­ren Be­weis an­tre­ten kann. Viel­mehr ist er auf ei­ne Be­weisführung durch den Vor­trag von Hilfs­tat­sa­chen (In­di­zi­en) ver­wie­sen, die ih­rer­seits den Schluss auf die zu be­wei­sen­de Haupt­tat­sa­che recht­fer­ti­gen (vgl. BAG 20. No­vem­ber 2003 - 8 AZR 580/02 - zu II 3 a aa der Gründe; zu § 22 AGG BAG 25. April 2013 - 8 AZR 287/08 - Rn. 37; vgl. auch BGH 26. April 2010 - II ZR 60/09 - Rn. 9). So kann das Be­triebs­rats­mit­glied et­wa dar­le­gen, dass der Ar­beit­ge­ber al­len an­de­ren Ar­beit­neh­mern Fol­ge­verträge an­ge­bo­ten hat, oder es kann Äußerun­gen des Ar­beit­ge­bers im Zu­sam­men­hang mit der Be­triebs­ratstätig­keit des Ar­beit­neh­mers schil­dern, wel­che dar­auf schließen las­sen, dass der Ar­beit­ge­ber ei­nen Fol­ge­ver­trag ge­ra­de we­gen der Be­triebs­ratstätig­keit ab­ge­lehnt hat. Auch zu die­sen Hilfs­tat­sa­chen muss sich der Ar­beit­ge­ber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Ein­zel­nen kon­kret erklären. Er hat die Möglich­keit, die Hilfs­tat­sa­chen zu be­strei­ten oder sei­ner­seits Umstände dar­zu­tun, die ge­eig­net sind, die In­dizwir­kung der vom Ar­beit­neh­mer vor­ge­tra­ge­nen Hilfs­tat­sa­chen zu ent­kräften. Ins­be­son­de­re kann er die Gründe of­fen­le­gen, die für ihn maßgeb­lich wa­ren, mit dem Ar­beit­neh­mer kei­nen Fol­ge­ver­trag zu schließen. Hier­zu kann sich so­dann wie­der­um der Ar­beit­neh­mer erklären.

(e) Nach § 286 Abs. 1 ZPO ist es schließlich Sa­che des Tat­sa­chen­ge­richts, sich un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten In­halts der Ver­hand­lun­gen und des Er­geb­nis­ses ei­ner et­wai­gen Be­weis­auf­nah­me ei­ne Über­zeu­gung darüber zu bil­den, ob der Ar­beit­ge­ber den Ab­schluss ei­nes Fol­ge­ver­trags mit dem be­fris­tet beschäftig­ten Be­triebs­rats­mit­glied ge­ra­de we­gen des­sen Be­triebs­ratstätig­keit ab­ge­lehnt hat (vgl. BAG 5. De­zem­ber 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 47, BA­GE 144, 85; 20. No­vem­ber 2003 - 8 AZR 580/02 - zu II 3 b bb (4) der Gründe). Da­bei darf das Ge­richt kei­ne un­erfüll­ba­ren Be­weis­an­for­de­run­gen stel­len und kei­ne un­umstößli­che Ge­wiss­heit bei der Prüfung ver­lan­gen, ob die Be­haup­tung wahr und be­wie­sen ist. Viel­mehr darf und muss sich der Rich­ter in tatsächlich zwei­fel­haf­ten Fällen mit ei­nem für das prak­ti­sche Le­ben brauch­ba­ren Grad
 


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von Ge­wiss­heit be­gnügen, der den Zwei­feln Schwei­gen ge­bie­tet, oh­ne sie völlig aus­zu­sch­ließen (vgl. BGH 14. Ja­nu­ar 1993 - IX ZR 238/91 - zu B II 3 a der Gründe mwN). An die Würdi­gung des Be­ru­fungs­ge­richts ist das Re­vi­si­ons­ge­richt grundsätz­lich gemäß § 559 Abs. 2 ZPO ge­bun­den. Es kann le­dig­lich über­prüfen, ob das Be­ru­fungs­ge­richt die Vor­aus­set­zun­gen des § 286 Abs. 1 ZPO ge­wahrt und ein­ge­hal­ten hat (BAG 20. No­vem­ber 2003 - 8 AZR 580/02 - zu II 3 b bb (4) der Gründe).


bb) Nach die­sen Grundsätzen ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­lie­gend in re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den­der Wei­se zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass die Be­klag­te nicht ge­gen § 78 Satz 2 Be­trVG ver­s­toßen hat und die Kläge­rin da­her nach § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 2 BGB kei­nen auf Ab­schluss ei­nes Fol­ge­ver­trags ge­rich­te­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch hat. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist von den Grundsätzen ei­ner ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last aus­ge­gan­gen und hat bei der Sub­sum­ti­on des fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts al­le we­sent­li­chen Umstände wi­der­spruchs­frei berück­sich­tigt. Es hat die Be­haup­tung der Kläge­rin ge­prüft, wo­nach die Nicht­verlänge­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf ih­rer Mit­glied­schaft im Be­triebs­rat be­ru­he, und da­bei den Vor­trag der Kläge­rin gewürdigt, bei der Be­klag­ten würden be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se re­gelmäßig verlängert und in un­be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se überführt. Es hat fer­ner in re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den­der Wei­se an­ge­nom­men, die Be­klag­te sei die­sem Vor­trag sub­stan­ti­iert ent­ge­gen­ge­tre­ten, in­dem sie - von der Kläge­rin un­wi­der­spro­chen - vor­ge­tra­gen ha­be, dass die von der Kläge­rin be­nann­ten Mit­ar­bei­ter Frau G und Herr B nur be­fris­tet beschäftigt sei­en. Außer­dem ha­be die Be­klag­te vier Mit­ar­bei­ter na­ment­lich be­nannt, de­ren be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se nicht verlängert wor­den sei­en. Sch­ließlich ha­be die Be­klag­te nach­voll­zieh­ba­re, in kei­nem Zu­sam­men­hang mit der Be­triebs­ratstätig­keit der Kläge­rin ste­hen­de Gründe dafür vor­ge­tra­gen, das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin nicht fort­zu­set­zen. Die Kläge­rin hat die­se Fest­stel­lun­gen nicht mit be­acht­li­chen Re­vi­si­onsrügen an­ge­grif­fen. Sie hat le­dig­lich ver­sucht, die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts durch ei­ne ei­ge­ne, ab­wei­chen­de Würdi­gung zu er­set­zen. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­won­ne­ne Über­zeu­gung (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO) ist da­her für den Se­nat bin­dend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Umstände, die aus-
 


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nahms­wei­se die Berück­sich­ti­gung wei­te­ren Tat­sa­chen­vor­brin­gens der Kläge­rin im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren recht­fer­ti­gen könn­ten, lie­gen nicht vor.

III. Der „hilfs­hilfs­wei­se“ ge­stell­te An­trag zu 3. fällt, nach­dem der Se­nat über den ers­ten Hilfs­an­trag in der Sa­che ent­schei­det, nicht zur Ent­schei­dung an. Er ist nur für den Fall der Un­zulässig­keit des ers­ten Hilfs­an­trags ge­stellt.

IV. Auch der zu 4. für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Be­fris­tungs­kon­troll­an­trag oder min­des­tens ei­nem der bei­den Hilfs­anträge ge­stell­te Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag fällt nicht zur Ent­schei­dung an.

V. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 


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