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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: AGG: Diskriminierungsverbote, Schwerbehinderung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Akten­zeichen: 3 Sa 1505/11
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 20.12.2011
   
Leit­sätze:

1. Pflicht­ver­let­zun­gen, die der Ar­beit­ge­ber be­geht, in­dem er Vor­schrif­ten nicht be­folgt, die zur Förde­rung der Chan­cen schwer­be­hin­der­ter Men­schen bei der Ein­stel­lung ge­schaf­fen wur­den, können bei ei­ner Ab­leh­nung der Be­wer­bung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Men­schen die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 22 AGG her­beiführen.

2. Nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX hat der Ar­beit­ge­ber al­le Be­tei­lig­ten über die ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung un­ter Dar­le­gung der Gründe un­verzüglich zu un­ter­rich­ten. Zu den Be­tei­lig­ten zählt auch der be­trof­fe­ne Be­wer­ber (im An­schluss an BAG 18. No­vem­ber 2008 – 9 AZR 643/07 – Rn. 50, NZA 2009, 728). Es bleibt of­fen, ob sich die­se Re­ge­lung nur auf den Tat­be­stand des § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX be­zieht und da­mit nur die Fälle be­trifft, in de­nen der Ar­beit­ge­ber sei­ne Beschäfti­gungs­pflicht nicht erfüllt und ob ei­ne Ver­let­zung der sich aus § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX er­ge­ben­den Pflicht über­haupt ge­eig­net ist, ei­ne In­dizwir­kung iSd. § 22 AGG zu be­gründen.

3. An­ge­sichts der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 15. Fe­bru­ar 2005 – 9 AZR 635/03 -, die bis­lang nicht aus­drück­lich auf­ge­ge­ben wor­den ist, kann für den Be­wer­ber auf­grund der un­ter­blie­be­nen un­verzügli­chen Un­ter­rich­tung über die Gründe für die ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung ein An­schein, dass sei­ne Chan­cen im Be­wer­bungs­ver­fah­ren ge­schmälert wur­den oder die Aus­kunft des­halb un­ter­blieb, weil die Schwer­be­hin­de­rung je­den­falls auch zu sei­nem Nach­teil berück­sich­tigt wur­de, über­haupt nur dann ent­ste­hen, wenn der Ar­beit­ge­ber die Beschäfti­gungs­quo­te des § 71 SGB IX nicht erfüll­te (vgl. auch LAG Hes­sen 28. Au­gust 2009 – 19/3 Sa 340/08 – Ju­ris-Rn. 55, DÖD 2010, 79). Erfüllt der Ar­beit­ge­ber nämlich die Beschäfti­gungs­quo­te nach § 71 SGB IX bzw. nach § 159 SGB IX, muss der Be­wer­ber da­von aus­ge­hen, dass die Un­ter­rich­tung al­lein des­halb un­ter­blieb, weil sich der Ar­beit­ge­ber un­ter An­wen­dung der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht ver­pflich­tet hält, ent­spre­chen­de In­for­ma­tio­nen zu ge­ben.

 

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Berlin, Ureil vom 19.05.2011, 59 Ca 19231/10
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
3 Sa 1505/11

59 Ca 19231/10
Ar­beits­ge­richt Ber­lin
 

Verkündet

am 20. De­zem­ber 2011

L.
Ge­richts­beschäftig­te
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

 

In Sa­chen

pp


hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 3. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 20. De­zem­ber 2011
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt S. als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter S. und M.
für Recht er­kannt:

I. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin
vom 19. Mai 2011 - 59 Ca 19231/10 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

II. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.


S.  

S.  

M.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, der Kläge­rin ei­ne Entschädi­gung we­gen ei­ner Be­nach­tei­li­gung zu zah­len.

Die am …. 1954 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist bei der Be­klag­ten je­den­falls seit 1992 beschäftigt. Zu­vor war sie bei ver­schie­de­nen Mi­nis­te­ri­en der ehe­ma­li­gen DDR als Se­kretärin tätig. Sie ist mit ei­nem Grad von 50 schwer­be­hin­dert. Seit 1996 war sie als Schreib­kraft bzw. Büro-/Schreib­kraft im B. tätig. Sie er­ziel­te ein Brut­to­mo­nats­ge­halt in Höhe von et­wa 2.500,00 Eu­ro.

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Nach den An­ga­ben in ei­nem Schrei­ben des In­te­gra­ti­ons­fach­diens­tes O. vom 28. Ok­to­ber 2010 (Bl. 240 bis 241 der Ak­te) wur­de in ei­nem Gespräch zum be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment am 1. De­zem­ber 2009 fest­ge­legt, dass der „Ar­beit­ge­ber“ ei­ne Ar­beits­auf­nah­me der Kläge­rin in ei­ner an­de­ren Bun­des­behörde un­terstützen soll. Das B. adres­sier­te ein Schrei­ben vom 8. De­zem­ber 2009 ua. an den Deut­schen B./Ver­wal­tung. In dem Schrei­ben heißt es aus­zugs­wei­se:

im Hin­blick auf die Ent­schei­dung des BAG vom 13.8.2009 – 6 AZR 330/08 – bit­te ich zu prüfen, ob für ei­ne Mit­ar­bei­te­rin mei­nes Hau­ses zur Ab­wen­dung ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung in Ih­rem Haus oder ggf. in ei­ner Ih­nen nach­ge­ord­ne­ten Behörde am Stand­ort Ber­lin die Möglich­keit ei­ner dau­er­haf­ten Beschäfti­gung be­steht.
Der seit 1996 im B. beschäftig­ten und als schwer­be­hin­dert mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 50% an­er­kann­ten Mit­ar­bei­te­rin wur­de von Sei­ten ih­rer be­han­deln­den Ärz­te zur Sta­bi­li­sie­rung ih­res Ge­sund­heits­zu­stan­des drin­gend ge­ra­ten, die Beschäfti­gungs­dienst­stel­le zu wech­seln. Die Mit­ar­bei­te­rin be­fin­det sich z.Zt. im Er­ho­lungs­ur­laub.
Zu Ih­rer In­for­ma­ti­on füge ich ei­nen an­ony­mi­sier­ten Per­so­nal­bo­gen bei, der al­le we­sent­li­chen Da­ten enthält.“

We­gen des wei­te­ren In­halts des Schrei­bens und des In­halts des bei­gefügten Le­bens­lau­fes wird auf die An­la­ge B2, Bl. 242 bis 244 der Ak­te, Be­zug ge­nom­men.

Der Deut­sche B. veröffent­lich­te am 11. Ju­ni 2010 auf sei­ner Web­sei­te ei­ne Stel­len­aus­schrei­bung für ei­ne Stel­le als Zweit­sekretärin/Zweit­sekretär für das Büro ei­ner Vi­ze­präsi­den­tin/ei­nes Vi­ze­präsi­den­ten des Deut­schen B. Auf den In­halt der Aus­schrei­bung wird ver­wie­sen (An­la­ge K1, Bl. 5 bis 7 der Ak­te). Es han­del­te sich um die Stel­le der Zweit­sekretärin/des Zweit­sekretärs für das Büro der Vi­ze­präsi­den­tin des Deut­schen B. Frau P. P.. Un­ter dem 8. Ju­ni 2010 hat­te der Deut­sche B. die­se Stel­le bei der Agen­tur für Ar­beit M. ge­mel­det und um Prüfung und Be­nen­nung ge­eig­ne­ter Be­wer­ber/in­nen ge­be­ten (An­la­ge B1 Bl. 34 der Ak­te). Es war ein Ver­mitt­lungs­auf­trag (An­la­ge B1, Bl. 33 der Ak­te) ge­stellt wor­den.

Mit Schrei­ben vom 25. Ju­ni 2010 be­warb sich die Kläge­rin un­ter Beifügung ih­res Le­bens­lau­fes um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le. Die Kläge­rin teil­te in dem Schrei­ben mit, sie sei be­last­bar und trotz Schwer­be­hin­de­rung mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 50 voll ein­satzfähig, bei den Ar­beits­zei­ten sei sie un­abhängig und fle­xi­bel.

Die Kläge­rin wur­de zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den, das am 20. Au­gust 2010 statt­fand. Sie er­schien zu die­sem Gespräch in Be­glei­tung von Frau R. vom

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In­te­gra­ti­ons­fach­dienst O. An dem Vor­stel­lungs­gespräch nah­men ne­ben der Kläge­rin und Frau R. ca. 10 wei­te­re Per­so­nen teil, ua. die Be­hin­der­ten­be­auf­trag­te des Deut­schen B. Frau L.. Mit Schrei­ben vom 1. Sep­tem­ber 2010 (Bl. 14 der Ak­te), auf des­sen In­halt Be­zug ge­nom­men wird, teil­te der Deut­sche B. der Kläge­rin mit, dass sich die Aus­wahl­kom­mis­si­on un­ter Be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung der Ver­wal­tung des Deut­schen B. für ei­ne an­de­re Be­wer­be­rin/an­de­ren Be­wer­ber ent­schie­den ha­be.

Die Kläge­rin mach­te mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 25. Ok­to­ber 2010 ge­genüber dem Deut­schen B. ei­nen im­ma­te­ri­el­len Scha­dens­er­satz­an­spruch gel­tend. In dem Schrei­ben wird ua. aus­geführt, es stel­le ein In­diz für die Dis­kri­mi­nie­rung dar, dass in der Ab­sa­ge nicht dar­ge­legt wor­den sei, wes­halb die Be­wer­bung ab­ge­lehnt wor­den und ei­ne Ent­schei­dung für ei­nen an­de­ren Be­wer­ber er­folgt sei. Der Scha­dens­er­satz­an­spruch könne nur ab­ge­wandt wer­den, wenn es ge­richt­lich nach­prüfba­re Gründe ge­be, die Be­klag­te ha­be das Recht, aber auch die Pflicht zur vor­he­ri­gen Stel­lung­nah­me und Recht­fer­ti­gung, dies könne sie nur durch Über­las­sung der Ak­te und Be­wei­sen, dass die Schwer­be­hin­de­rung der Kläge­rin an­ge­mes­sen gewürdigt und war­um trotz­dem ein an­de­rer Be­wer­ber ge­nom­men wor­den sei. Der da­ma­li­ge An­walt der Kläge­rin gab dem Deut­schen B. Ge­le­gen­heit, sich bis zum 11. No­vem­ber 2010 zu erklären und die vollständi­ge Ak­te in Ko­pie zu über­sen­den. Im Übri­gen wird auf den In­halt des Schrei­bens Be­zug ge­nom­men (An­la­ge K5, Bl. 15 bis 16 der Ak­te). Der Deut­sche Bun­des­tag wies den An­spruch mit Schrei­ben vom 10. De­zem­ber 2010 (An­la­ge K6, Bl. 8 der Ak­te) zurück. In dem Schrei­ben heißt es, die Kläge­rin ha­be in dem Vor­stel­lungs­gespräch kei­nen über­zeu­gen­den Ein­druck hin­ter­las­sen. Fer­ner wur­de dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der An­teil der Schwer­be­hin­der­ten in der B.ver­wal­tung bei 8,7 Pro­zent lie­ge und da­her ei­ne Rechts­pflicht zur Be­gründung der Aus­wah­l­ent­schei­dung nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX nicht be­ste­he.

Ein­ge­stellt wur­de Frau M. N.. Auf den In­halt der Frau N. und der Kläge­rin er­teil­ten Schul- und Prüfungs­zeug­nis­se wird ver­wie­sen (An­la­gen B4 bis B10, Bl. 101 bis 113 der Ak­te).

Mit ih­rer am 16. De­zem­ber 2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten nicht vor dem 22. De­zem­ber 2010 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat die Kläge­rin die Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung, min­des­tens in Höhe von 7.500,00 Eu­ro, be­gehrt.

Die Kläge­rin hat be­haup­tet, sie ha­be in dem Vor­stel­lungs­gespräch ei­nen gu­ten Ein­druck ge­macht, dies ha­be auch Frau R. bestätigt. Sie hat fer­ner mit Nicht­wis­sen be­strit­ten, dass der Schwer­be­hin­der­ver­tre­tung nach Ab­lauf der Aus­schrei­bungs­frist die

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ein­ge­gan­ge­nen Be­wer­bungs­un­ter­la­gen der schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber zur Kennt­nis ge­bracht wor­den sei­en und dass die Be­klag­te die Schwer­be­hin­der­ten­quo­te ein­hal­te. Die Kläge­rin hat wei­ter im We­sent­li­chen vor­ge­tra­gen: Der Um­stand, dass die Be­klag­te in der Ab­sa­ge nicht dar­ge­legt ha­be, war­um die Be­wer­bung ab­ge­lehnt wor­den sei, sei ein In­diz für die Dis­kri­mi­nie­rung. Nach § 81 Abs. 1 SGB IX be­ste­he ei­ne Prüfpflicht. Die Be­haup­tung der Be­klag­ten zur Erfüllung der Schwer­be­hin­der­ten­quo­te müsse die­se durch ei­ne neu­tra­le Stel­le oder durch Vor­la­ge ei­ner Sta­tis­tik be­wei­sen. Ein In­diz für die Dis­kri­mi­nie­rung sei auch, dass die Auf­for­de­rung, den Grund mit­zu­tei­len und die Aus­wah­l­ent­schei­dungs­un­ter­la­gen ein­zu­se­hen, ab­ge­lehnt wor­den sei. Sie gehöre auch zum Über­hang­per­so­nal ei­ner Bun­des­behörde. Des­halb und we­gen ih­rer Schwer­be­hin­de­rung hätte sie be­vor­zugt ein­ge­stellt wer­den müssen, es sei denn die Be­klag­te könne nach­wei­sen, dass der an­de­re Be­wer­ber we­sent­lich bes­ser sei. Ein In­diz für die Dis­kri­mi­nie­rung sei auch die vor­he­ri­ge Aus­sor­tie­rung ih­rer Be­wer­bung. Das B. ha­be nämlich mit Schrei­ben vom 8. De­zem­ber 2009 den Straf­tat­be­stand des rufschädi­gen­den Ver­hal­tens erfüllt. Das Schrei­ben sei dem Deut­schen B. zu­ge­gan­gen, da die B.mit­ar­bei­te­rin den Rück­ruf ver­merkt ha­be. Es ge­be die Ver­mu­tung, dass die Krank­heit, al­so ih­re Be­hin­de­rung, der Ab­leh­nungs­grund ge­we­sen sei, und sie we­gen der vor­he­ri­gen Mit­tei­lung und der vor­he­ri­gen in­ter­nen Vor­aus­wahl gar kei­ne Chan­ce ge­habt ha­be. Ein wei­te­res In­diz sei die Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung und Krank­hei­ten im Be­wer­bungs­gespräch. In dem Vor­stel­lungs­gespräch sei sie nach der Schwer­be­hin­de­rung und des­sen Grund ge­fragt wor­den. Sie sei kon­kret nach ih­re Be­hin­de­rung ge­fragt wor­den, ob­wohl sie die Be­hin­de­rung be­reits in ih­rem Be­wer­bungs­schrei­ben erwähnt ge­habt ha­be. Das B. sei auch ver­pflich­tet ge­we­sen, ihr ei­nen Ar­beits­platz gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX frei­zu­ma­chen. Die von der Be­klag­ten be­vor­zug­te Be­wer­be­rin sei nicht qua­li­fi­zier­ter als sie. Die bei­den an­de­ren ein­ge­la­de­nen Be­wer­be­rin­nen sei­en we­sent­lich jünger als sie, die Be­klag­te könne jun­ge Be­wer­be­rin­nen be­vor­zu­gen, weil die­se nach dem TvÖD we­ni­ger Ge­halt be­kom­men Es dränge sich der Ver­dacht auf, dass Frau N. ein­ge­stellt wor­den sei, weil die Be­klag­te dafür ein Ver­mitt­lungs­geld be­kom­men ha­be, weil Frau N. ar­beits­los ge­we­sen sei. Sie sei älter als Frau N. und ha­be mehr Be­rufs­er­fah­run­gen. Der Be­klag­ten ob­lie­ge der Be­weis, dass die an­de­re Be­wer­be­rin/der an­de­re Be­wer­ber bes­ser oder sehr viel bes­ser ge­we­sen sei und es kei­ne gleich ge­eig­ne­ten schwer­be­hin­der­te Be­wer­be­rin ge­ge­ben ha­be.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung gemäß § 15 Abs. 2 AGG, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, min­des­tens aber 7.500,00 Eu­ro, nebst Zin­sen in

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Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, sie ha­be vor der Aus­schrei­bung der Stel­le ge­prüft, ob der Ar­beits­platz mit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen be­setzt wer­den könne. Nach Ab­lauf der Be­wer­bungs­frist ha­be sie al­le ein­ge­gan­ge­nen Be­wer­bungs­un­ter­la­gen der­je­ni­gen Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber, die auf ih­re Schwer­be­hin­de­rung hin­ge­wie­sen hätten, der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zur Kennt­nis ge­bracht. Die Ver­trau­ens­frau ha­be dann mit Schrei­ben vom 16. Ju­li 2010 der Ver­wal­tung mit­ge­teilt, wel­che schwer­be­hin­der­ten Per­so­nen das An­for­de­rungs­pro­fil erfüll­ten und ein­ge­la­den wer­den soll­ten. Die Kläge­rin ha­be bei dem Vor­stel­lungs­gespräch kei­nen gu­ten Ein­druck ge­macht. Nach dem Ein­druck der Aus­wahl­kom­mis­si­on sei die Kläge­rin deut­lich schlech­ter als die letzt­lich aus­gewähl­te Be­wer­be­rin. In dem re­le­van­ten Zeit­raum ha­be sie ins­ge­samt 2.765 Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter beschäftigt, von de­nen 218 Per­so­nen als schwer­be­hin­dert an­er­kannt sei­en oder sol­chen gleich­ge­stellt sei­en. Der An­teil der beschäftig­ten Schwer­be­hin­der­ten ha­be da­her bei 8,7 Pro­zent ge­le­gen. Die Be­klag­te hat die An­sicht ver­tre­ten, sie sei nicht ver­pflich­tet ge­we­sen, der Kläge­rin die Gründe für die Ab­leh­nung mit­zu­tei­len, weil sie ih­rer Pflicht zur Beschäfti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen nach­ge­kom­men sei. Die Kläge­rin ha­be nicht zum Über­hang­per­so­nal gehört. Das B. gehöre nicht zum Per­so­nal­ab­bau­be­reich iSd. § 19 Haus­halts­ge­setz. Das Schrei­ben vom 8. De­zem­ber 2009 sei dem Deut­schen B. nicht zu­ge­gan­gen. Die Kläge­rin sei in dem Vor­stel­lungs­gespräch nicht nach dem Grund der Schwer­be­hin­de­rung ge­fragt wor­den. Schwer­be­hin­der­te Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber würden im Rah­men des Vor­stel­lungs­gesprächs durch die Ver­trau­ens­frau der schwer­be­hin­der­ten Men­schen le­dig­lich da­nach ge­fragt, ob im Hin­blick auf die of­fen­ge­leg­te Schwer­be­hin­de­rung spe­zi­el­le Hilfs­mit­tel bei der Erfüllung des Ar­beits­plat­zes er­for­der­lich sei­en. Der B.ver­wal­tung sei­en im Vor­feld der Per­so­nal­aus­wahl auch we­der die Fehl­zei­ten der Kläge­rin noch sons­ti­ge Be­las­tun­gen aus dem be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis of­fen­ge­legt wor­den.

Im Schrift­satz vom 25. Fe­bru­ar 2011 hat die Be­klag­te vor­sorg­lich zu den Gründen der von ihr ge­trof­fe­nen Aus­wah­l­ent­schei­dung vor­ge­tra­gen. Sie hat vor­ge­tra­gen, die Per­so­nal­aus­wah­l­ent­schei­dung sei nach Maßga­be der Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­chen Leis­tun­gen der zum Be­wer­bungs­gespräch er­schie­ne­nen vier Be­wer­be­rin­nen ge­trof­fen wor­den. Die Eig­nung im en­ge­ren Sin­ne sei auf der Grund­la­ge der Schul­ab­schluss- so­wie der

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Be­rufs­ab­schluss­zeug­nis­se und den Ein­drücken aus dem Vor­stel­lungs­gespräch er­mit­telt wor­den. Zur Er­mitt­lung der Befähi­gung sei­en die be­ruf­li­chen Er­fah­run­gen so­wie das durch be­ruf­li­che Wei­ter­bil­dun­gen ge­won­ne­ne fach­li­che Wis­sen und die Ein­drücke aus dem Vor­stel­lungs­gespräch her­an­ge­zo­gen wor­den. Im Rah­men

des Vor­stel­lungs­gespräches sei­en sechs The­men­kom­ple­xe für die Er­mitt­lung der Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­chen Leis­tung zu­grun­de ge­legt wor­den. We­gen der wei­te­ren dies­bezügli­chen Ausführun­gen wird auf den Schrift­satz vom 25. Fe­bru­ar 2011, Sei­ten 7 bis 12, Bl. 89 bis 94 der Ak­te, Be­zug ge­nom­men.

Das Ar­beits­ge­richt hat durch Ur­teil vom 19. Mai 2011 die Kla­ge ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung im We­sent­li­chen aus­geführt: Ein Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 AGG be­ste­he nicht. Es würden kei­ne In­di­zi­en für ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des vor­lie­gen. Die Be­klag­te sei nicht ver­pflich­tet ge­we­sen, die Ab­sa­ge­ent­schei­dung ge­genüber der Kläge­rin zu be­gründen. Die Ver­pflich­tung nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX be­ste­he nur, wenn der Ar­beit­ge­ber sei­ne sich aus § 71 SGB IX er­ge­ben­de Beschäfti­gungs­pflicht nicht erfülle. Es sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die Be­klag­te ih­re Beschäfti­gungs­pflicht erfülle. Aus der von der Kläge­rin selbst ein­ge­reich­ten Auf­stel­lung aus dem Jahr 2003 (Bl. 138 der Ak­te) er­ge­be sich nämlich, dass die Quo­te be­reits im Jahr 2002 er­reicht wor­den sei und im Jahr 2003 auf 5,4% ge­stei­gert wor­den sei. Dem Vor­trag der Be­klag­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung, man ha­be die Quo­te in den ver­gan­ge­nen Jah­ren re­gelmäßig ge­stei­gert, sei die Kläge­rin nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Es stel­le kein In­diz für ei­ne Be­nach­tei­li­gung dar, dass die aus­gewähl­te Be­wer­be­rin jünger als die Kläge­rin sei. Nach Über­zeu­gung der Kam­mer sei die Kläge­rin auch im Vor­stel­lungs­gespräch nicht nach dem Grund der Be­hin­de­rung ge­fragt wor­den. Auf aus­drück­li­che Nach­fra­ge in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 19. Mai 2011 ha­be die Kläge­rin viel­mehr aus­geführt, man ha­be sie nach der Er­for­der­lich­keit von Hilfs­mit­teln ge­fragt und da­nach, ob sie die Tätig­keit der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le ausführen könne und bei­spiels­wei­se in der La­ge sei, Über­stun­den zu leis­ten. Ei­ne sol­che Fra­ge ha­be mit Dis­kri­mi­nie­rung aber nichts zu tun. Da kei­ne Be­wei­ser­leich­te­rung ein­grei­fe, sei die Kläge­rin ver­pflich­tet ge­we­sen, die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Entschädi­gungs­an­spruchs im vol­len Um­fang dar­zu­le­gen. Dies ha­be sie nicht ge­tan.

Im Übri­gen wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen, Bl. 149 bis 153 der Ak­te.

Ge­gen das der Kläge­rin am 20. Ju­ni 2011 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die­se mit beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 19. Ju­li 2011 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 19. Au­gust 2011 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

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Die Kläge­rin trägt zur Be­gründung der Be­ru­fung im We­sent­li­chen vor: Das Ar­beits­ge­richt sei feh­ler­haft da­von aus­ge­gan­gen, dass die Be­klag­te ih­rer Pflicht zur Beschäfti­gung be­hin­der­ter Men­schen im vol­len Um­fang nach­kom­me. Dies sei durch das Ar­beits­ge­richt nicht er­mit­telt wor­den. Die ver­wen­de­te Sta­tis­tik be­zie­he sich auf den 31. Ok­to­ber 2003, neue­re Sta­tis­ti­ken sei­en nicht er­mit­telt wor­den, ob­wohl sol­che exis­tie­ren. – Die Kläge­rin reicht in­so­weit Auszüge aus dem Be­richt über die Beschäfti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen im öffent­li­chen Dienst des Bun­des vom 22. März 2006 ein (An­la­ge B1, Bl. 173 bis 207 der Ak­te). – Der Be­klag­ten­ver­tre­ter ha­be im Ter­min die Be­haup­tung auf­ge­stellt, es ge­be ei­nen ganz ak­tu­el­len Be­richt über die Beschäfti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen im B.. Es wäre die Pflicht der Be­klag­ten aus § 81 SGB IX ge­we­sen, die­sen Be­richt vor­zu­le­gen, da die Be­klag­te ih­re Beschäfti­gungs­quo­te nach­wei­sen müsse. Das Ge­richt hätte aus­ge­hend von sei­ner Auf­fas­sung zu § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX Be­weis er­he­ben müssen. Das Ge­richt ha­be ih­re über­zeu­gen­de Dar­stel­lung, dass auch ge­zielt nach ih­ren Er­kran­kun­gen und der Be­hin­de­rung ge­fragt wor­den sei, nicht be­ach­tet. Mit der Fra­ge im Vor­stel­lungs­gespräch, ob sie spe­zi­el­le Hilfs­mit­tel bei der Ausübung der an­ge­streb­ten Tätig­keit benöti­ge, ob sie in der La­ge sei, Über­stun­den zu leis­ten, sei sie im Er­geb­nis aus­ge­forscht wor­den. Hier­durch sei ver­sucht wor­den, den Grund der Be­hin­de­rung zu er­for­schen. Be­reits vor dem Vor­stel­lungs­gespräch ha­be ein ver­ba­ler An­griff durch die Be­hin­der­ten­be­auf­trag­te Frau L. statt­ge­fun­den, die Frau R. im ag­gres­si­ven Ton ge­fragt ha­be, wer sie sei, was sie wol­le und er­mahnt ha­be, dass Frau R. sich nicht zur Teil­nah­me ge­mel­det ha­be. Die Kläge­rin meint, sie ha­be In­di­zi­en, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung ver­mu­ten las­sen, dar­ge­legt und be­wie­sen. Sie sei of­fen­sicht­lich we­gen ih­res Al­ters und ih­rer Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wor­den. Um be­ur­tei­len zu können, ob der Be­ur­tei­lungs­spiel­raum nach Art. 33 Abs. 2 GG ge­wahrt sei, müss­ten die Gründe, die zur Ab­leh­nung führ­ten, von der Behörde mit­ge­teilt wer­den oder we­nigs­tens müsse Ak­ten­ein­sicht gewährt wer­den. Bei­des sei nicht ge­sche­hen. In­di­zi­en für die Dis­kri­mi­nie­rung sei­en auch: Es sei ei­ne jünge­re Be­wer­be­rin vor­ge­zo­gen wor­den, die zur­zeit we­der aus dem Öffent­li­chen Dienst ge­kom­men sei, da die­se ge­rin­ge­re Bezüge er­hal­te und hin­sicht­lich der Kündi­gungs­zeit und an­de­rer Kri­te­ri­en fle­xi­bler zu hand­ha­ben sei, ob­wohl älte­re Be­wer­be­rin­nen we­sent­lich bes­se­re Be­rufs­er­fah­run­gen ha­ben. Die Be­klag­te ha­be nur auf die No­ten der Be­wer­ber ab­ge­stellt, da­ne­ben sei aber auch die Be­rufs­er­fah­rung zu berück­sich­ti­gen. Die Be­klag­te ha­be ge­gen das Prin­zip der Bes­ten­aus­le­se ver­s­toßen.

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Die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 19. Mai 2011 – 59 Ca 19231/10 – die Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin und Be­ru­fungskläge­rin ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung gemäß § 15 Abs. 2 AGG, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, min­des­tens aber in Höhe von 7.500,00 Eu­ro, nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 25. Ok­to­ber 2010 zu zah­len.


Die Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt un­ter Wie­der­ho­lung ih­res Vor­brin­gens das erst­in­stanz­li­che Ur­teil. Sie meint fer­ner, durch die von der Kläge­rin vor­leg­ten Sta­tis­ti­ken wer­de ihr Vor­trag zur Erfüllung der Beschäfti­gungs­quo­te ge­ra­de un­terstützt. Die Aus­wah­l­ent­schei­dung sei al­lein un­ter Be­ach­tung der Kri­te­ri­en Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­cher Leis­tung er­folgt. Frau N. sei nach die­sen Kri­te­ri­en bes­ser als die Kläge­rin für die Stel­le qua­li­fi­ziert ge­we­sen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf den Tat­be­stand der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung und die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten bei­der In­stan­zen Be­zug ge­nom­men.

 

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b ArbGG statt­haft und gemäß §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519 Abs. 1 und Abs. 2, 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO frist- und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

B. Die Be­ru­fung ist nicht be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Der Kläge­rin steht kein An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung zu.

I. Die Kla­ge ist zulässig.

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1. Der auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag ist hin­rei­chend be­stimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Kläge­rin die Höhe der von ihr be­gehr­ten Entschädi­gung in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt hat. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­langt wer­den. Dem Ge­richt wird da­mit hin­sicht­lich der Höhe der Entschädi­gung ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ein­geräumt. Steht dem Ge­richt ein sol­cher hin­sicht­lich der Entschädi­gungshöhe zu bzw. hängt die Be­stim­mung ei­nes Be­tra­ges vom bil­li­gen Er­mes­sen des Ge­richts ab, ist ein un­be­zif­fer­ter Zah­lungs­an­trag zulässig. Die Kläge­rin muss al­ler­dings Tat­sa­chen, die das Ge­richt bei der Be­stim­mung des Be­tra­ges her­an­zie­hen soll, be­nen­nen und die Größen­ord­nung der gel­tend ge­mach­ten For­de­rung an­ge­ben (vgl. BAG 28. April 2011 – 8 AZR 515/10 – Rn. 17, NJW 2011, 2458; 22. Ok­to­ber 2009 - 8 AZR 642/08 - AP AGG § 15 Nr. 2 = EzA AGG § 15 Nr. 4).

2. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind erfüllt. Die Kläge­rin hat ei­nen Sach­ver­halt dar­ge­legt, der dem Ge­richt die Fest­set­zung der Höhe ei­ner Entschädi­gung ermöglicht, und An­ga­ben zur Größen­ord­nung die­ser Entschädi­gung getätigt, in dem sie ei­nen Min­dest­be­trag von 7.500,00 Eu­ro for­dert.
II. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Die Kläge­rin hat kei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung aus § 15 Abs. 2 AGG bzw. aus § 15 Abs. 2 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX.

1. Die Kläge­rin hat al­ler­dings ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG in­ner­halb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG schrift­lich, nämlich mit Schrei­ben vom 25. Ok­to­ber 2010, ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend ge­macht und die Kla­ge­frist des § 61b Abs. 1 ArbGG ein­ge­hal­ten.

2. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch lie­gen aber nicht vor.

a) Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftig­te we­gen ei­nes Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­lan­gen. Der Entschädi­gungs­an­spruch setzt ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot gemäß § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG vor­aus. Dies stellt § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG zwar nicht aus­drück­lich klar, er­gibt sich aber aus dem Ge­samt­zu­sam­men­hang der Be­stim­mun­gen in § 15 AGG. Gemäß § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftig­te nicht we­gen ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le be­nach­tei­ligt wer­den (BAG 28. April 2011 – 8 AZR 515/10 – Rn. 21, NJW 2011, 2458; 17. De­zem­ber 2009 – 8 AZR 670/08 – Rn. 14, NZA 2010, 383; 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - mwN, EzA § 15 AGG Nr. 1). Nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in der ab 18. Au­gust 2006 gel­ten­den Fas­sung dürfen Ar­beit­ge­ber

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schwer­be­hin­der­te Beschäftig­te nicht we­gen ih­rer Be­hin­de­rung be­nach­tei­li­gen. Nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX gel­ten hier­zu die Re­ge­lun­gen des eben­falls am 18. Au­gust 2006 in Kraft ge­tre­te­nen AGG. Ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 81 Abs. 2 SGB IX be­gründet nach § 15 Abs. 2 AGG iVm. § 81 Abs. 2 SGB IX ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung in Geld we­gen ei­nes Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist (BAG 19. Au­gust 2010 – 8 AZR 370/09 – Rn. 21, NZA 2011, 200).

b) Die Be­klag­te hat we­der ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot gemäß § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG noch ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot gemäß § 81 Abs. 2 SGB IX ver­s­toßen.

aa) Die Kläge­rin ist Beschäftig­te iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG, weil sie Ar­beit­neh­me­rin der Be­klag­ten ist und sich im Übri­gen auf ei­ne von der Be­klag­ten aus­ge­schrie­be­ne Stel­le be­wor­ben hat. Die Be­klag­te ist Ar­beit­ge­be­rin ISv. § 6 Abs. 2 AGG.

bb) Die Kläge­rin be­ruft sich auf ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung aus Gründen ih­rer Schwer­be­hin­de­rung und ih­res Al­ters. Sie hat al­ler­dings kei­ne In­di­zi­en vor­ge­tra­gen, die ver­mu­ten las­sen, dass die Be­klag­te ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot nach § 7 Abs. 1 AGG bzw. § 81 Abs. 2 SGB IX ver­s­toßen hat.

(1) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde.

(2) Zu­guns­ten der Kläge­rin wird da­von aus­ge­gan­gen, dass sie ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung er­fah­ren hat als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on, weil ih­re Be­wer­bung an­ders als die von Frau M. N. ab­ge­lehnt wur­de.

(3) Die Kläge­rin hat aber nicht in aus­rei­chen­der Wei­se dar­ge­legt, dass sie die we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung we­gen ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe oder we­gen ih­rer Schwer­be­hin­de­rung er­fah­ren hat.

(a) Der in § 3 Abs. 1 AGG bzw. § 3 Abs. 1 AGG iVm. § 81 Abs. 2 SGB IX ge­for­der­te Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem Nach­teil und dem Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal ist ge­ge­ben, wenn die Un­gleich­be­hand­lung an ei­nen der in § 1 AGG ge­nann­ten oder meh­re­rer der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe oder an die Schwer­be­hin­de­rung an­knüpft oder durch sie mo­ti­viert ist. Aus­rei­chend ist, dass das Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal Be­stand­teil ei­nes

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Mo­tivbündels ist, das die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat. Auf ein schuld­haf­tes Han­deln oder gar ei­ne Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht kommt es nicht an (vgl. BAG 19. Au­gust 2010 – 8 AZR 530/09 – Rn. 54, NZA 2010, 1412; 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

(b) Nach der all­ge­mei­nen Dar­le­gungs- und Be­weis­last­re­gel muss grundsätz­lich der­je­ni­ge, der ei­nen An­spruch gel­tend macht, die an­spruchs­be­gründen­den Tat­sa­chen dar­le­gen und be­wei­sen (BAG 17. Au­gust 2010 – 9 AZR 839/08 – Rn. 32, NZA 2011, 153). Zu den an­spruchs­be­gründen­den Tat­sa­chen gehört auch die Kau­sa­lität zwi­schen dem Nach­teil und ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe bzw. zwi­schen dem Nach­teil und der Schwer­be­hin­de­rung. Hin­sicht­lich der Kau­sa­lität zwi­schen Nach­teil und dem verpönten Merk­mal ist in § 22 AGG ei­ne Be­weis­last­re­ge­lung ge­trof­fen, die sich auch auf die Dar­le­gungs­last aus­wirkt. Der Beschäftig­te genügt da­nach sei­ner Dar­le­gungs­last, wenn er In­di­zi­en vorträgt, die sei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes ver­bo­te­nen Merk­mals ver­mu­ten las­sen. Dies ist der Fall, wenn die vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen aus ob­jek­ti­ver Sicht mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass die Be­nach­tei­li­gung we­gen die­ses Merk­mals er­folgt ist. Durch die Ver­wen­dung der Wörter „In­di­zi­en“ und „ver­mu­ten“ bringt das Ge­setz zum Aus­druck, dass es hin­sicht­lich der Kau­sa­lität zwi­schen ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe und ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung genügt, Hilfs­tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, die zwar nicht zwin­gend den Schluss auf die Kau­sa­lität zu­las­sen, die aber die An­nah­me recht­fer­ti­gen, dass die Kau­sa­lität ge­ge­ben ist (BAG 19. Au­gust 2010 – 8 AZR 530/09 – Rn. 55, NZA 2010, 1412; 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - NZA 2010, 1006). Die Würdi­gung, ob der An­spruchs­stel­ler der durch § 22 AGG mo­di­fi­zier­ten Dar­le­gungs­last genügt hat, un­ter­liegt der frei­en Über­zeu­gung des Tat­sa­chen­ge­richts nach § 286 Abs. 1 ZPO wie dies hin­sicht­lich der Er­brin­gung des „Voll­be­wei­ses“ durch die dar­le­gungs- und be­weis­pflich­ti­ge Par­tei der Fall ist (BAG 17. De­zem­ber 2009 – 8 AZR 670/08 – Rn. 20, NZA 2010, 383; zu § 611a BGB aF: BAG24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6). Wer­den von dem Ar­beit­neh­mer, der ei­ne Be­nach­tei­li­gung gel­tend macht, Hilfs­tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, die je­weils für sich al­lein be­trach­tet nicht aus­rei­chen, um die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 22 AGG her­bei­zuführen, ist vom Tat­sa­chen­ge­richt ei­ne Ge­samt­be­trach­tung vor­zu­neh­men, ob die­se Hilfs­tat­sa­chen zur Be­gründung der Ver­mu­tungs­wir­kung ge­eig­net sind (BAG 22. Ju­li 2010 – 8 AZR 1012/08 – Rn. 83, DB 2011, 177; vgl. zu § 611a BGB aF: BAG 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6). Liegt ei­ne Ver­mu­tung für die Be­nach­tei­li­gung vor, trägt nach § 22 AGG die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat (BAG 19. Au­gust 2010 – 8

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AZR 530/09 – Rn. 55, NZA 2010, 1412; 17. De­zem­ber 2009 - 8 AZR 670/08 - EzA AGG § 15 Nr. 6).

(c) Die Kläge­rin hat kei­ne Hilfs­tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, die für sich be­trach­tet oder je­den­falls auf­grund ei­ner Ge­samt­be­trach­tung die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 22 AGG her­beiführen.

(aa) Aus § 22 AGG er­gibt sich, dass es nicht aus­rei­chend für ein schlüssi­ges Kla­ge­vor­brin­gen ist, wenn die­je­ni­ge Per­son, die sich auf ei­ne Be­nach­tei­li­gung be­ruft, im Pro­zess le­dig­lich vorträgt, sie ha­be sich be­wor­ben, sei un­berück­sich­tigt ge­blie­ben, erfülle das in der Aus­schrei­bung ge­for­der­te An­for­de­rungs­pro­fil und ha­be we­gen der Schwer­be­hin­de­rung bzw. we­gen ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le ei­ne ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung als ei­ne an­de­re Per­son er­fah­ren (vgl. auch BAG 20. Mai 2010 – 8 AZR 287/08 (A) – Rn. 16, 18, NZA 2010, 1006). Da­her genügt der Vor­trag der Kläge­rin, sie erfülle die An­for­de­run­gen für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le und sie sei we­gen ih­rer Schwer­be­hin­de­rung bzw. ih­res Al­ters nicht berück­sich­tigt wor­den, nicht.

(bb) Als Ver­mu­tungs­tat­sa­chen für ei­nen Zu­sam­men­hang mit der Be­hin­de­rung kom­men Pflicht­ver­let­zun­gen in Be­tracht, die der Ar­beit­ge­ber be­geht, in­dem er Vor­schrif­ten nicht be­folgt, die zur Förde­rung der Chan­cen schwer­be­hin­der­ter Men­schen ge­schaf­fen wur­den (Düwell in LPK-SGB IX 2. Aufl. § 81 Rn. 50; vgl. auch BAG 28. April 2011 – 8 AZR 515/10 – Rn. 43 mwN, NJW 2011, 2458, wo­nach Verstöße ge­gen aus­sch­ließlich zu­guns­ten be­hin­der­ter Ar­beit­neh­mer be­ste­hen­de Ver­pflich­tun­gen ein In­diz iSd. § 22 AGG für ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung Be­hin­der­ter dar­stel­len können).

(aaa) Dem Vor­trag der Kläge­rin lässt sich nicht ent­neh­men, dass die Be­klag­te ih­re Pflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX, frei wer­den­de Stel­len frühzei­tig zu mel­den und mit der Agen­tur für Ar­beit we­gen der Ver­mitt­lung ar­beits­lo­ser und ar­beit­su­chen­der schwer­be­hin­der­ter Men­schen Ver­bin­dung auf­zu­neh­men, und ih­re Pflicht nach § 82 SGB IX, die schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch zu la­den, ver­letzt hat (vgl. zur Ver­mu­tungs­wir­kung bei ent­spre­chen­den Pflicht­ver­let­zun­gen BAG 12. Sep­tem­ber 2006 – 9 AZR 807/05 – Ju­ris-Rn. 22f, BA­GE 119; 262, vgl. auch BAG 18. No­vem­ber 2008 – 9 AZR 643/07 – Rn. 48, NZA 2009, 728). Aus den von der Be­klag­ten ein­ge­reich­ten Un­ter­la­gen er­gibt sich, dass die­se die freie Stel­le der Agen­tur für Ar­beit ge­mel­det hat­te und um ei­nen Ver­mitt­lungs­vor­schlag ge­be­ten hat. Die Be­klag­te wand­te sich an die Agen­tur für Ar­beit, be­vor sie die Stel­le auch auf ih­rer Web­site aus­schrieb. Die Be­klag­te ist fer­ner der

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Ver­pflich­tung aus § 82 Satz 2 SGB IX nach­ge­kom­men, in­dem sie die Kläge­rin un­strei­tig zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­lud und die­ses auch durchführ­te.

(bbb) Die Kläge­rin hat sel­ber nicht sub­stan­ti­iert ei­ne Ver­let­zung der Prüfpflicht aus § 81 Abs. 1 Satz 1, Satz 6 SGB IX dar­ge­legt. Die Be­klag­te hat viel­mehr vor­ge­tra­gen, dass sie vor der Be­set­zung der Stel­le ge­prüft ha­be, ob die freie Stel­le mit schwer­be­hin­der­ten Men­schen be­setzt wer­den könne und auch die Agen­tur für Ar­beit in­so­weit ein­ge­schal­tet ha­be. Die­sem Vor­trag ist die Kläge­rin nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten, so dass der Vor­trag nach § 138 Abs. 3 ZPO zu­ge­stan­den ist.

(ccc) Die Kläge­rin hat des Wei­te­ren kei­ne An­halts­punk­te dafür vor­ge­tra­gen, dass die Be­klag­te die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nicht über die Ver­mitt­lungs­vor­schläge und vor­lie­gen­den Be­wer­bun­gen von schwer­be­hin­der­ten Men­schen ent­spre­chend der Be­stim­mung nach § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX un­ter­rich­tet hat. Sie hat le­dig­lich den dies­bezügli­chen Vor­trag der Be­klag­ten mit Nicht­wis­sen be­strit­ten. Dies genügt nicht. Viel­mehr muss die Kläge­rin die Hilfs­tat­sa­chen, aus de­nen sich die Ver­mu­tungs­wir­kung er­ge­ben soll, po­si­tiv vor­tra­gen. Dies gilt ins­be­son­de­re auf­grund des Um­stan­des, dass die Kläge­rin tatsächlich zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den war, an dem auch die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung des Deut­schen B. teil­ge­nom­men hat. Für die Kläge­rin hat­te dem­nach die Möglich­keit be­stan­den, In­for­ma­tio­nen darüber ein­zu­ho­len, ob die sich aus § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX er­ge­ben­den Pflich­ten ein­ge­hal­ten wor­den sind.

(ddd) Die Kläge­rin hat auch nicht gel­tend ge­macht, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung sei mit der Ent­schei­dung, nicht die Kläge­rin für die zu be­set­zen­de Stel­le aus­zuwählen, nicht ein­ver­stan­den ge­we­sen. Da­her ist ei­ne Ver­let­zung der sich aus § 81 Abs. 1 Satz 7 und 8 SGB IX er­ge­ben­den Ver­pflich­tun­gen nicht er­kenn­bar.

(cc) Der Um­stand, dass die Be­klag­te, ver­tre­ten durch den Deut­schen B., der Kläge­rin die Gründe über die ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung, nämlich nicht die Kläge­rin, son­dern Frau N. ein­zu­stel­len, nicht un­verzüglich mit­teil­te, be­gründet nicht die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 22 AGG. Die­ser Um­stand ist auch im Rah­men ei­ner Ge­samt­be­trach­tung nicht ge­eig­net ei­ne Ver­mu­tungs­wir­kung zu be­gründen, weil sich aus der feh­len­den un­verzügli­chen Un­ter­rich­tung über­haupt kei­ne An­halt­punk­te dafür er­ge­ben, dass die Schwer­be­hin­de­rung der Kläge­rin auch ein Grund für die Nicht­berück­sich­ti­gung ih­rer Be­wer­bung ge­we­sen ist.

(aaa) Nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX hat der Ar­beit­ge­ber al­le Be­tei­lig­ten über die ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung un­ter Dar­le­gung der Gründe un­verzüglich zu un­ter­rich­ten. Zu den

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Be­tei­lig­ten zählt auch der be­trof­fe­ne Be­wer­ber (BAG 18. No­vem­ber 2008 – 9 AZR 643/07 – Rn. 50, NZA 2009, 728). Es be­darf vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung, ob sich die­se Re­ge­lung nur auf den Tat­be­stand des § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX be­zieht und da­mit nur die Fälle be­trifft, in de­nen der Ar­beit­ge­ber sei­ne Beschäfti­gungs­pflicht nicht erfüllt (so BAG 15. Fe­bru­ar 2005 – 9 AZR 635/03 – Ju­ris-Rn. 39, BA­GE 113, 361; LAG Hes­sen 28. Au­gust 2009 – 19/3 Sa 340/08 – Ju­ris-Rn. 53, DÖD 2010, 79; zwei­felnd BAG 18. No­vem­ber 2008 – 9 AZR 643/07 – Rn. 59, NZA 2009, 728; aA zB Düwell in Dau/Düwell/Jous­sen SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 104; Gut­zeit in Be­ckOK SGB IX Stand 1. Sep­tem­ber 2011 § 81 Rn. 7). Da­hin­ge­stellt blei­ben kann auch, ob ei­ne Ver­let­zung der sich aus § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX er­ge­ben­den Pflicht über­haupt ge­eig­net ist, ei­ne In­dizwir­kung iSd. § 22 AGG zu be­gründen (so LAG Hes­sen 7. No­vem­ber 2005 – 7 Sa 473/05 – Ju­ris-Rn. 16, NZA-RR 2006, 312; zwei­felnd LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern 8. Sep­tem­ber 2009 – 5 Sa 125/09 – Ju­ris-Rn. 46).

(bbb) In dem die Be­klag­te in dem Schrei­ben vom 1. Sep­tem­ber 2010 die Gründe für ih­re Ent­schei­dung nicht näher dar­leg­te, hat sie je­den­falls un­abhängig vom Um­fang der sich aus § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX er­ge­ben­den Ver­pflich­tung ob­jek­tiv kei­ner­lei An­schein dafür ge­setzt, dass die Schwer­be­hin­de­rung der Kläge­rin bei der Ent­schei­dungs­fin­dung auch zum Nach­teil der Kläge­rin mit­berück­sich­tigt wur­de. An­ge­sichts der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 15. Fe­bru­ar 2005 – 9 AZR 635/03 -, die bis­lang nicht aus­drück­lich auf­ge­ge­ben wor­den ist, kann für den Be­wer­ber auf­grund der un­ter­blie­be­nen un­verzügli­chen Un­ter­rich­tung über die Gründe für die ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung ein An­schein, dass sei­ne Chan­cen im Be­wer­bungs­ver­fah­ren ge­schmälert wur­den oder die Aus­kunft des­halb un­ter­blieb, weil die Schwer­be­hin­de­rung je­den­falls auch zu sei­nem Nach­teil berück­sich­tigt wur­de, über­haupt nur dann ent­ste­hen, wenn der Ar­beit­ge­ber die Beschäfti­gungs­quo­te des § 71 SGB IX nicht erfüll­te (vgl. auch LAG Hes­sen 28. Au­gust 2009 – 19/3 Sa 340/08 – Ju­ris-Rn. 55, DÖD 2010, 79). Erfüllt der Ar­beit­ge­ber nämlich die Beschäfti­gungs­quo­te nach § 71 SGB IX bzw. nach § 159 SGB IX, muss der Be­wer­ber da­von aus­ge­hen, dass die Un­ter­rich­tung al­lein des­halb un­ter­blieb, weil sich der Ar­beit­ge­ber un­ter An­wen­dung der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht ver­pflich­tet hält, ent­spre­chen­de In­for­ma­tio­nen zu ge­ben.

(ccc) Die Kläge­rin hat nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt, dass die Be­klag­te die sich aus § 71 SGB IX bzw. § 159 SGB IX er­ge­ben­de Beschäfti­gungs­quo­te nicht erfüll­te oder da­von aus­ge­hen muss­te, dass sie die Quo­te nicht erfüllt. Die Be­klag­te hat un­ter Be­weis­an­tritt vor­ge­tra­gen, dass sie im re­le­van­ten Zeit­raum ins­ge­samt 2.765 Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter beschäftig­te, von de­nen 218 Per­so­nen als schwer­be­hin­dert an­er­kannt oder sol­chen Per­so­nen gleich­ge­stellt sind. Die Be­klag­te ist nicht ver­pflich­tet, die Erfüllung der

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Beschäfti­gungs­quo­te nach­zu­wei­sen oder ak­tu­el­le Sta­tis­ti­ken vor­zu­le­gen. Es ist im Übri­gen nicht er­kenn­bar, wes­halb ei­ne von der Be­klag­ten selbst auf­ge­stell­te Sta­tis­tik aus­sa­ge­kräfti­ger sein soll als der hier im Pro­zess sei­tens der Be­klag­ten er­folg­te Vor­trag zu den ak­tu­el­len Zah­len. Es ob­liegt viel­mehr der Kläge­rin, die In­di­ztat­sa­chen für ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ih­rer Schwer­be­hin­de­rung vor­zu­tra­gen. Hier­zu gehört auch die Nich­terfüllung der Beschäfti­gungs­quo­te, wenn die Kläge­rin aus der Ver­let­zung des § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX ei­ne Ver­mu­tungs­wir­kung her­lei­ten möch­te. Nicht aus­rei­chend ist da­her ein ein­fa­ches Be­strei­ten der von der Be­klag­ten dar­ge­leg­ten Zah­len. Die Kläge­rin hat kei­ner­lei In­di­zi­en dafür vor­ge­tra­gen, wes­halb die von der Be­klag­ten an­ge­ge­be­nen Zah­len un­zu­tref­fend sein sol­len, zu­mal sich auch aus den von der Kläge­rin ein­ge­reich­ten Sta­tis­ti­ken er­gibt, dass in der Ver­wal­tung des Deut­schen B. in den Jah­ren 2003 und 2006 die gemäß § 71 SGB IX ge­for­der­te Quo­te er­reicht wur­de. Die Kläge­rin trägt nicht vor, wes­halb sie da­von aus­geht, dass die­se Quo­te im Som­mer 2010 nicht mehr er­reicht wur­de. Die Kläge­rin hat noch nicht ein­mal an­ge­ge­ben, von wel­cher Quo­te ih­rer An­sicht nach aus­zu­ge­hen ist.

(dd) Auch die mit Schrei­ben vom 10. De­zem­ber 2010 er­folg­te Ab­leh­nung der Be­klag­ten, die Aus­wah­l­ent­schei­dung zu be­gründen, be­gründet kei­ner­lei An­schein für ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin we­gen ih­rer Schwer­be­hin­de­rung bzw. we­gen ih­res Al­ters.

(aaa) Die Be­klag­te wies die Kläge­rin un­ter Zi­tie­rung von Li­te­ra­tur­stel­len in dem Schrei­ben dar­auf hin, dass sie nicht ver­pflich­tet sei, die Aus­wah­l­ent­schei­dung zu be­gründen. Auch der Um­stand, dass die Be­klag­te nicht be­reit war, der Kläge­rin auf die schrift­li­che Auf­for­de­rung vom 25. Ok­to­ber 2010 die „Ak­te in Ko­pie“ zu über­las­sen, lässt in kei­ner Wei­se dar­auf schließen, dass die Schwer­be­hin­de­rung der Kläge­rin oder ein in § 1 AGG ge­nann­ter Grund bei der Aus­wah­l­ent­schei­dung nach­tei­lig mit­berück­sich­tigt wur­de. Die Be­klag­te war nicht ver­pflich­tet, der Kläge­rin außer­halb ei­nes ge­richt­li­chen Ver­fah­rens Un­ter­la­gen, die das Be­wer­bungs­ver­fah­ren und die Aus­wah­l­ent­schei­dung be­tra­fen, in Ko­pie zu über­las­sen. Ei­ne An­spruchs­grund­la­ge für die Über­las­sung sol­cher Ko­pi­en be­steht nicht. Auch aus Art. 9 und Art. 10 der Richt­li­nie des Ra­tes 2000/78/EG zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf folgt nicht, dass dem Be­wer­ber außer­ge­richt­lich ein An­spruch auf Über­las­sung von Ko­pi­en ei­ner Ak­te, in der Be­wer­bungs­vorgänge oder die Aus­wah­l­ent­schei­dung do­ku­men­tiert sind, gewährt wer­den muss (vgl. auch EuGH 21. Ju­li 2011 – C-104/10 – RIW 2011, 796, wo­nach Art. 4 der Richt­li­nie 76/207 oder Art. 1 Nr. 3 der Richt­li­nie 2002/73 da­hin aus­zu­le­gen sind, dass sie ei­nem Be­wer­ber für ei­ne Be­rufs­aus­bil­dung kei­nen An­spruch auf Ein­sicht­nah­me in im Be­sitz des Ver­an­stal­ters die­ser Aus­bil­dung be­find­li­che In­for­ma­tio­nen über die Qua­li­fi­ka­tio­nen der an­de­ren Be­wer­ber um die­se Aus­bil­dung ver­lei­hen, wenn die­ser Be­wer­ber meint, kei­nen

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Zu­gang zu die­ser Aus­bil­dung nach den glei­chen Kri­te­ri­en wie die an­de­ren Be­wer­ber ge­habt zu ha­ben und im Sin­ne von Art. 4 auf­grund des Ge­schlechts dis­kri­mi­niert wor­den zu sein, oder wenn die­ser Be­wer­ber rügt, im Sin­ne von Art. 1 Nr. 3 auf­grund des Ge­schlechts in Be­zug auf den Zu­gang zu die­ser Be­rufs­aus­bil­dung dis­kri­mi­niert wor­den zu sein).

(bbb) Die Be­klag­te hat im Übri­gen der Kläge­rin während des Rechts­streits, nämlich mit Schrift­satz vom 25. Fe­bru­ar 2011, die Gründe für ih­re Aus­wah­l­ent­schei­dung mit­ge­teilt, und zwar un­ter Vor­la­ge der aus Sicht der Be­klag­ten maßgeb­li­chen Do­ku­men­te. Auf die­se Wei­se hat sie der Kläge­rin ermöglicht, im Pro­zess zu über­prüfen, ob bei der Aus­wah­l­ent­schei­dung auch ih­re Schwer­be­hin­de­rung bzw. ihr Al­ter berück­sich­tigt wur­den. Da­her be­darf es hier auch kei­ner Ent­schei­dung, ob und wel­che Aus­wir­kun­gen ei­ne Ver­wei­ge­rung von In­for­ma­tio­nen durch die Be­klag­te auf die Dar­le­gungs­last der Kläge­rin gemäß § 22 AGG hat (vgl. hier­zu auch die Vor­la­ge des Bun­des­ar­beits­ge­richts an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on vom 20. Mai 2010 – 8 AZR 287/08 (A) – NZA 2010, 1006; vgl. auch EuGH 21. Ju­li 2011 – C-104/10 – Rn. 39, RIW 2011, 796). Die von der Be­klag­ten vor­ge­brach­te Be­gründung der Aus­wah­l­ent­schei­dung gibt eben­falls kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass die Schwer­be­hin­de­rung der Kläge­rin oder ein sons­ti­ger in § 1 AGG ge­nann­ter Grund im Be­wer­bungs­ver­fah­ren je­den­falls mit­berück­sich­tigt wur­de.

(ee) Dem Vor­brin­gen der Kläge­rin las­sen sich auch im Zu­sam­men­hang mit dem Vor­stel­lungs­gespräch am 20. Au­gust 2010 kei­ne In­di­ztat­sa­chen für die Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin we­gen ih­rer Schwer­be­hin­de­rung oder ih­res Al­ters ent­neh­men.

(aaa) Al­lein der Um­stand, dass die Schwer­be­hin­de­rung in dem Vor­stel­lungs­gespräch an­ge­spro­chen wor­den ist und die Kläge­rin von der Ver­trau­ens­frau für Schwer­be­hin­der­te Frau L. ge­fragt wur­de, ob sie spe­zi­el­le Hilfs­mit­tel bei der Ausübung der an­ge­streb­ten Tätig­keit benöti­ge und ob sie in der La­ge sei, Über­stun­den zu leis­ten, lässt kei­ner­lei Rück­schluss dar­auf zu, dass die Schwer­be­hin­de­rung der Kläge­rin im Be­wer­bungs­ver­fah­ren in ir­gend­ei­ner Wei­se nach­tei­lig berück­sich­tigt wur­de. Die Fra­ge nach dem Vor­lie­gen ei­ner Schwer­be­hin­de­rung stellt für sich ge­se­hen nicht be­reits ei­ne In­di­ztat­sa­che für ei­ne Be­nach­tei­li­gung dar. Die Fra­ge kann nämlich zB auch aus dem Grund ge­stellt wer­den, weil man be­vor­zugt Schwer­be­hin­der­te ein­stel­len möch­te (vgl. BAG 7. Ju­li 2011 – 2 AZR 396/10 – Rn. 43). Auch die Fra­ge, ob die Kläge­rin Hilfs­mit­tel benöti­gen würde oder ob sie in der La­ge sei, Über­stun­den zu leis­ten, kann al­lein aus dem Grund ge­stellt wor­den sein, um bei ih­rer Ein­stel­lung von vorn­her­ein Rück­sicht auf ih­re spe­zi­fi­schen Bedürf­nis­se neh­men zu können bzw. um zu prüfen, ob der Be­wer­ber über­haupt in der La­ge ist, die Ar­beit zu er­brin­gen. Der Um­stand, dass die Kläge­rin be­reits in ih­rem Be­wer­bungs­schrei­ben auf ih­re be­ste­hen­de

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Schwer­be­hin­de­rung und ih­re Be­last­bar­keit hin­ge­wie­sen hat, lässt in­so­weit kei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung zu. Denn zum ei­nen kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass der In­halt des Be­wer­bungs­schrei­bens dem Fra­ge­stel­ler nicht mehr vollständig präsent war. Zum an­de­ren ist es völlig üblich, auch die be­reits in den Be­wer­bungs­un­ter­la­gen mit­ge­teil­ten In­for­ma­tio­nen noch ein­mal in dem Vor­stel­lungs­gespräch an­zu­spre­chen, um auf die­se Wei­se ei­nen persönli­chen Ein­druck zu be­kom­men und even­tu­el­le Miss­verständ­nis­se aus­zuräum­en.

(bbb) Die Kläge­rin hat auch nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen, dass in dem Vor­stel­lungs­gespräch tatsächlich nach dem Grund ih­rer Be­hin­de­rung ge­fragt wur­de. Die Kläge­rin legt nicht dar, wel­che Per­son ei­ne sol­che Fra­ge in wel­chem Zu­sam­men­hang ge­stellt ha­ben soll. Wie sich aus ih­rem Schrift­satz vom 18. Au­gust 2011, Sei­te 5 (Bl. 171 der Ak­te) er­gibt, schließt die Kläge­rin viel­mehr aus dem Um­stand, dass sie ge­fragt wur­de, ob sie spe­zi­el­le Hilfs­mit­tel bei der Ausübung der an­ge­streb­ten Tätig­keit benöti­ge und ob sie in der La­ge sei, Über­stun­den zu leis­ten, dass sie im Er­geb­nis aus­ge­forscht und hier­durch ver­sucht wor­den sei, den Grund der Be­hin­de­rung zu er­fra­gen. Wie sich aus den obi­gen Ausführun­gen aber er­gibt, be­wir­ken die­se Fra­gen kei­ne In­dizwir­kung für ei­ne Be­nach­tei­li­gung.

(ccc) Die Kläge­rin hat auch die Art und Wei­se der Fra­ge­stel­lung, die ih­re Be­hin­de­rung bzw. Krank­heit be­tref­fen, nicht näher dar­ge­stellt. Sie hat we­der kon­kre­ti­siert, in wel­chem Zu­sam­men­hang die­se Fra­gen an sie ge­rich­tet wor­den sein sol­len noch hat sie ge­schil­dert, wie oft ihr die­se Fra­gen ge­stellt wor­den sein sol­len. Die Kläge­rin hat auch ih­re Ant­wor­ten auf die­se Fra­gen nicht ge­schil­dert. Da­her gibt es auch in­so­weit kei­ne An­zei­chen dafür, dass sich ih­re Schwer­be­hin­de­rung nach­tei­lig auf das Be­wer­bungs­ver­fah­ren oder die Aus­wah­l­ent­schei­dung aus­wirk­te.

(ddd) Die nach dem Vor­trag der Kläge­rin von Frau L. an Frau R. vor Be­ginn des Vor­stel­lungs­gespräches ge­rich­te­ten Fra­gen bzw. die getätig­te Äußerung las­sen eben­falls in kei­ner Wei­se auf ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung der Kläge­rin we­gen ih­rer Schwer­be­hin­de­rung schließen. Die Fra­gen sind verständ­lich, da ein Be­wer­ber nor­ma­ler­wei­se al­lein zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch er­scheint. Der Hin­weis, dass sich Frau R. of­fen­bar nicht zur Teil­nah­me an­ge­mel­det hat­te, ist of­fen­bar rich­tig, an­de­res be­haup­tet auch die Kläge­rin nicht. Aus dem Vor­trag der Kläge­rin er­gibt sich im Übri­gen, dass Frau R. an dem Gespräch teil­neh­men konn­te. Die Kläge­rin hat auch nicht dar­ge­legt, dass die­ses An­sin­nen von der Be­klag­ten in Fra­ge ge­stellt wor­den war. Al­lein ein ag­gres­si­ver Ton der Ver­trau­ens­frau spricht nicht dafür, dass die Schwer­be­hin­de­rung bei dem Vor­stel­lungs­gespräch nach­tei­lig ge­wer­tet wur­de.

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(eee) Die An­zahl der an dem Vor­stel­lungs­gespräch teil­neh­men­den Per­so­nen lässt kei­nen Zu­sam­men­hang mit ei­nem Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal er­ken­nen. Die Kläge­rin hat auch nicht be­haup­tet, dass an Vor­stel­lungs­gesprächen, die mit den an­de­ren Be­wer­be­rin­nen durch­geführt wur­den, we­ni­ger Per­so­nen sei­tens der Be­klag­ten teil­nah­men. Da die Kläge­rin zu­vor nicht in der Ver­wal­tung des Deut­schen B. beschäftigt war, kann aus dem Um­stand, dass ein Vor­stel­lungs­gespräch un­ter Be­tei­li­gung der dort für die Ent­schei­dungs­fin­dung maßge­ben­den Per­so­nen statt­fand, in kei­ner Wei­se auf ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung der Kläge­rin ge­schlos­sen wer­den.

(ff) Die Kläge­rin hat nicht dar­ge­legt, dass die Be­klag­te bei der Aus­wah­l­ent­schei­dung Art. 33 Abs. 2 GG ver­letzt hat. Auch nach ih­rem Vor­trag ist nicht er­kenn­bar, dass sie auf­grund ih­rer Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­chen Leis­tung bes­ser oder je­den­falls gleich gut für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le in Be­tracht kam wie Frau N.. Ei­ne länge­re Be­rufs­er­fah­rung recht­fer­tigt in kei­ner Wei­se die An­nah­me, der Be­wer­ber sei bes­ser ge­eig­net oder bes­ser befähigt als ei­ne Per­son mit kürze­rer Be­rufs­er­fah­rung. Die Dau­er der Be­rufstätig­keit sagt nämlich we­der et­was über die Qua­lität der er­brach­ten Leis­tung noch über die kon­kre­te Eig­nung oder die tatsächlich er­wor­be­nen Befähi­gun­gen et­was aus. Zu ih­ren dienst­li­chen Be­ur­tei­lun­gen im Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten trägt die Kläge­rin nicht kon­kret vor. Im Übri­gen be­gründet al­lein die Nicht­be­ach­tung der nach Art. 33 Abs. 2 GG maßgeb­li­chen Kri­te­ri­en kein In­diz für ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Schwer­be­hin­de­rung oder ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des. Denn die un­ter Miss­ach­tung des Art. 33 Abs. 2 GG ge­trof­fe­ne Ein­stel­lungs­ent­schei­dung kann auch auf Erwägun­gen be­ru­hen, die mit den in § 1 AGG ge­nann­ten Gründen oder mit ei­ner be­ste­hen­den Schwer­be­hin­de­rung in kei­ner­lei Zu­sam­men­hang ste­hen, nämlich zB auf persönli­chen Kon­tak­ten bzw. ei­ner zwi­schen dem Be­wer­ber und der für die Aus­wah­l­ent­schei­dung ver­ant­wort­li­chen Per­son be­ste­hen­den Freund­schaft. Der Vor­trag der Kläge­rin, es be­ste­he der Ver­dacht, dass es be­reits vor der Be­wer­bung von Frau N. ei­ne Ver­bin­dung zwi­schen Frau N. und der Vi­ze­präsi­den­tin des Deut­schen B., Frau P. P., ge­ge­ben ha­be und sie ver­mut­lich nur zum Schein zu dem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den sei, spricht ge­ra­de dafür, dass ih­re Schwer­be­hin­de­rung und/oder ihr Al­ter nicht mit­ursächlich für die Ent­schei­dung war, Frau N. und nicht die Kläge­rin ein­zu­stel­len.

(gg) Wie be­reits aus­geführt, reicht es für die Ver­mu­tungs­wir­kung nicht aus, wenn die Kläge­rin vorträgt, sie sei für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ge­eig­net ge­we­sen und Frau N. sei ein­ge­stellt wor­den, weil sie jünger als die Kläge­rin und nicht be­hin­dert sei. Es gibt auch kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür, dass der erhöhte Kündi­gungs­schutz für Be­hin­der­te oder das Al­ter der Kläge­rin in ir­gend­ei­ner Wei­se bei der Aus­wah­l­ent­schei­dung von Be­deu­tung

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ge­we­sen sind. Ge­nau­so we­nig gibt es ir­gend­ein An­zei­chen dafür, dass bei der Ent­schei­dung, mit wel­cher Per­son die Stel­le zu be­set­zen ist, das Al­ter der Be­wer­be­rin­nen ei­ne Rol­le ge­spielt hat. Zum ei­nen kann al­lein aus dem Um­stand, dass die Be­klag­te die Vor­schrif­ten des Ta­rif­rechts an­wen­den möch­te, und dass mögli­cher­wei­se Frau N. nach den Be­stim­mun­gen des TVöD ein ge­rin­ge­res Ent­gelt als die Kläge­rin auf­grund ih­res Be­sitz­stan­des be­an­spru­chen kann, und dass für ein mit Frau N. be­gründe­tes Ar­beits­verhält­nis ge­ge­be­nen­falls nach den ta­rif­li­chen Vor­schrif­ten kürze­re Kündi­gungs­fris­ten gel­ten, ge­schlos­sen wer­den, dass es für die Ver­wal­tung des Deut­schen B. über­haupt dar­auf an­kam, wel­che kon­kre­ten Beträge als Ge­halt zu zah­len sind bzw. wel­che Kündi­gungs­fris­ten gel­ten. Zum an­de­ren kann aus ei­ner be­ab­sich­tig­ten An­wen­dung von ta­rif­li­chen Vor­schrif­ten, die im Übri­gen hin­sicht­lich der Ent­gelts und der Kündi­gungs­fris­ten nicht mehr nach dem Le­bens­al­ter dif­fe­ren­zie­ren und auch hin­sicht­lich der Über­lei­tungs­vor­schrif­ten nicht ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ver­s­toßen (vgl. auch EuGH 8. Sep­tem­ber 2011 – C-297/10 –), nicht auf ei­ne Be­nach­tei­li­gung ei­nes Be­wer­bers ge­schlos­sen wer­den.

(hh) Nicht an­satz­wei­se ist er­kenn­bar, dass das B. ne­ga­tiv auf das Be­wer­bungs­ver­fah­ren Ein­fluss ge­nom­men hat. So­weit die Kläge­rin wie­der­holt auf das Schrei­ben vom 8. De­zem­ber 2009 ver­weist, kann of­fen blei­ben, ob die­ses Schrei­ben bei der Ver­wal­tung des Deut­schen B. ein­ge­gan­gen ist. Denn selbst wenn dies der Fall war, kann dar­aus nicht ge­schlos­sen wer­den, dass der In­halt die­ses Schrei­bens Ein­fluss auf das Be­wer­bungs­ver­fah­ren be­zo­gen auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ei­nes Zweit­sekretärs/ei­ner Zweit­sekretärin beim Deut­schen B. hat­te. Denn in dem Schrei­ben ist der Na­me der Kläge­rin nicht erwähnt. Dem Schrei­ben war auch le­dig­lich ein an­ony­mi­sier­ter Per­so­nal­bo­gen bei­gefügt. Es gibt kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass ei­ne in der Ver­wal­tung des Deut­schen B. beschäftig­te Per­son, die in die Aus­wah­l­ent­schei­dung über die im Ju­ni 2010 aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ein­be­zo­gen war, er­kannt hat­te, dass die mit Schrei­ben vom 8. De­zem­ber 2009 er­folg­te An­fra­ge, mit der im Übri­gen das B. of­fen­sicht­lich sei­ner Ver­pflich­tung aus dem be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment nach­kom­men woll­te, ge­ra­de die Kläge­rin be­traf. Auch an­sons­ten hat die Kläge­rin kei­ner­lei Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, die dar­auf schließen las­sen, dass vor Be­ginn die­ses Rechts­strei­tes sei­tens des B. auf die Ver­wal­tung des Deut­schen B. ein­ge­wirkt wur­de, um ei­ne Ein­stel­lung der Kläge­rin we­gen ih­rer Be­hin­de­rung oder ih­res Al­ters zu ver­hin­dern.

(ii) Aus dem Vor­trag der Kläge­rin er­gibt sich nicht, dass sie sich im Per­so­nalüber­hang be­fun­den hat. Dafür würde nicht genügen, wenn ih­re Stel­le beim B. wie­der be­setzt wor­den ist, weil sie krank­heits­be­dingt nicht mehr in der La­ge ist, ih­re Ar­beit beim B. zu leis­ten. Im Übri­gen würde ei­ne Ver­let­zung des § 19 HG 2011, wo­nach freie Plan­stel­len und Stel­len in

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ers­ter Li­nie mit Be­diens­te­ten zu be­set­zen sind, die we­gen Auf­ga­benrück­gangs oder we­gen der Auflösung der Behörde ent­behr­lich ge­wor­den sind, kei­ner­lei In­dizwir­kung für ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Schwer­be­hin­de­rung der Kläge­rin bzw. we­gen ih­res Al­ters auslösen. Denn die­se Vor­schrift ver­folgt nicht den Zweck, un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gun­gen Be­hin­der­ter oder älte­rer Per­so­nen zu ver­mei­den, son­dern möch­te ver­mei­den, dass der Haus­halt durch Neu­ein­stel­lun­gen be­las­tet wird, ob­wohl ge­eig­ne­te Fach­per­so­nal be­reits vor­han­den ist.

(jj) Ei­ne Ver­let­zung der Ver­pflich­tung aus § 84 Abs. 1 SGB IX hat die Kläge­rin nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen. Sie hat des Wei­te­ren ei­nen Zu­sam­men­hang zwi­schen ei­ner Ver­let­zung ei­ner sol­chen Pflicht und der Ab­leh­nung ih­rer Be­wer­bung durch die Ver­wal­tung des Deut­schen B. nicht dar­ge­legt. Ein Ver­s­toß ge­gen § 84 Abs. 2 SGB IX be­gründet kein In­diz iSd. § 22 AGG für ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung Be­hin­der­ter (vgl. BAG 28. April 2011 – 8 AZR 515/10 – Rn. 43, NJW 2011, 2458).

(kk) Auch bei ei­ner Ge­samt­be­trach­tung des kläge­ri­schen Vor­tra­ges er­gibt sich nicht das Vor­lie­gen ei­ner über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin we­gen ih­rer Be­hin­de­rung und/oder ih­res Al­ters. Es gibt nämlich kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass ein Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal mit­ursächlich für die Ent­schei­dung war, die Be­wer­bung der Kläge­rin ab­zu­leh­nen.

cc) Ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung macht die Kläge­rin nicht gel­tend.
III. Es kann da­hin­ste­hen, ob das erst­in­stanz­li­che Ur­teil an Ver­fah­rensmängeln lei­det, zu sol­chen würde ua. gehören, dass die an­ge­grif­fe­ne Ent­schei­dung durch ein nicht ord­nungs­gemäß be­setz­tes Ge­richt er­gan­gen ist oder dass das recht­li­che Gehör ver­letzt wur­de. Nach § 68 Abs. 1 ArbGG ist ei­ne Zurück­wei­sung we­gen ei­nes Ver­fah­rens­man­gels nämlich un­zulässig. Selbst bei feh­len­den Ent­schei­dungs­gründen kommt ei­ne Zurück­wei­sung nicht in Be­tracht, son­dern das Be­ru­fungs­ge­richt hat in die­sem Fal­le die vollständi­ge Sach­aufklärung vor­zu­neh­men (vgl. BAG vom 24. April 1996 – 5 AZN 970/95 – Ju­ris-Rn. 4, NZA 1997, 176; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 15. März 2011 – 12 Sa 2395/10-). Ei­ne Abände­rung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils ist nur möglich, wenn der Kläge­rin tatsächlich ein Entschädi­gungs­an­spruch zu­ste­hen würde. Dies ist aber nicht der Fall, wie sich aus den vor­ste­hen­den Ausführun­gen er­gibt.

C Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

D. Die Re­vi­si­on wur­de gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­ge­las­sen.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Kläge­rin bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,
Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt
(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46 c ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.


Für die Be­klag­te ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Hin­weis der Geschäfts­stel­le
Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet, sämt­li­che Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.

 

S.  

S.  

M.

 

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