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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Diskriminierung: Scheinbewerbung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 8 AZR 848/13 (A)
Typ: Beschluss
Ent­scheid­ungs­datum: 18.06.2015
   
Leit­sätze: I. Dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on wer­den gem. Art. 267 AEUV fol­gen­de Fra­gen vor­ge­legt:

Sind Art.3 Abs.1 Buchst.a) der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf und Art.14 Abs.1 Buchst.a) der Richt­li­nie 2006/54/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 5. Ju­li 2006 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Chan­cen­gleich­heit und Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en in Ar­beits- und Beschäfti­gungs­fra­gen (Neu­fas­sung) da­hin ge­hend aus­zu­le­gen, dass auch der­je­ni­ge „Zu­gang zur Beschäfti­gung oder zu abhängi­ger Er­werbstätig­keit“ sucht, aus des­sen Be­wer­bung her­vor­geht, dass nicht ei­ne Ein­stel­lung und Beschäfti­gung, son­dern nur der Sta­tus als Be­wer­ber er­reicht wer­den soll, um Entschädi­gungs­ansprüche gel­tend ma­chen zu können?

Falls die ers­te Fra­ge be­jaht wird: Kann ei­ne Si­tua­ti­on, in der der Sta­tus als Be­wer­ber nicht im Hin­blick auf ei­ne Ein­stel­lung und Beschäfti­gung, son­dern zwecks Gel­tend­ma­chung von Entschädi­gungs­ansprüchen er­reicht wur­de, nach Uni­ons­recht als Rechts­miss­brauch be­wer­tet wer­den?

II. Das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren wird bis zur Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs aus­ge­setzt.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Wiesbaden, Urteil vom 20.01.2011, 5 Ca 2491/09
Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 18.03.2013, 7 Sa 1257/12
Nachgehend Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 28.07.2016, C-423/15 (Nils Kratzer)
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 848/13 (A)
7 Sa 1257/12 Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

UR­TEIL

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 22. Ja­nu­ar 2015 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Brein­lin­ger, die Rich-

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te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Win­ter so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter von Schuck­mann und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Dr. Schim­mer be­schlos­sen:

I. Dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on wer­den gem. Art. 267 AEUV fol­gen­de Fra­gen vor­ge­legt:

    1. Sind Art. 3 Abs. 1 Buchst. a) der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf und Art. 14 Abs. 1 Buchst. a) der Richt­li­nie 2006/54/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 5. Ju­li 2006 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Chan­cen­gleich­heit und Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en in Ar­beits- und Beschäfti­gungs­fra­gen (Neu­fas­sung) da­hin ge­hend aus­zu­le­gen,
      dass auch der­je­ni­ge „Zu­gang zur Beschäfti­gung oder zu abhängi­ger Er­werbstätig­keit“ sucht, aus des­sen Be­wer­bung her­vor­geht, dass nicht ei­ne Ein­stel­lung und Beschäfti­gung, son­dern nur der Sta­tus als Be­wer­ber er­reicht wer­den soll, um Entschädi­gungs­ansprüche gel­tend ma­chen zu können?
    2. Falls die ers­te Fra­ge be­jaht wird: Kann ei­ne Si­tua­ti­on, in der der Sta­tus als Be­wer­ber nicht im Hin­blick auf ei­ne Ein­stel­lung und Beschäfti­gung, son­dern zwecks Gel­tend­ma­chung von Entschädi­gungs­ansprüchen er­reicht wur­de, nach Uni­ons­recht als Rechts­miss­brauch be­wer­tet wer­den?

II. Das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren wird bis zur Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs aus­ge­setzt.

Gründe

A. Ge­gen­stand des Aus­gangs­ver­fah­rens

Die Par­tei­en strei­ten vor al­lem um Entschädi­gungs­ansprüche des Klägers, da­ne­ben auch um Er­satz des ma­te­ri­el­len Scha­dens und um Un­ter­las­sungs­ansprüche, weil der Kläger der Auf­fas­sung ist, bei der Ab­leh­nung sei­ner

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Be­wer­bung um ei­ne aus­ge­schrie­be­ne Stel­le we­gen sei­nes Al­ters und sei­nes Ge­schlechts dis­kri­mi­niert wor­den zu sein.

Die Be­klag­te gehört als Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaft zu ei­ner der größten Ver­si­che­rungs­grup­pen Deutsch­lands. Der 1973 ge­bo­re­ne Kläger ist ein voll­aus­ge­bil­de­ter Ju­rist. Nach dem Stu­di­um hat er 1999 die Ers­te Ju­ris­ti­sche Staats­prüfung mit der No­te „be­frie­di­gend“ be­stan­den. Nach dem zwei­ten Aus­bil­dungs­ab­schnitt im staat­li­chen Vor­be­rei­tungs­dienst hat er die Zwei­te Ju­ris­ti­sche Staats­prüfung mit „aus­rei­chend“ be­stan­den. Seit Au­gust 2002 ist er über­wie­gend als selbständi­ger Rechts­an­walt tätig. Die­se Tätig­keit hat er 2008 un­ter­bro­chen und hat in Stel­len­bosch (ZA) er­folg­reich ei­nen Stu­di­en­gang mit dem Ab­schluss ei­nes „Mas­ter of Laws“ ab­sol­viert.

Im März 2009 schrieb die Be­klag­te ein „Trainee-Pro­gramm 2009“ aus, mit dem sie „Be­wer­ber (m/w) der Fach­rich­tun­gen Wirt­schafts­wis­sen­schaf­ten, (Wirt­schafts-)Ma­the­ma­tik, (Wirt­schafts-)In­for­ma­tik und Ju­ra“ such­te. Als An­for­de­rungs­kri­te­ri­en nann­te die Aus­schrei­bung ei­nen sehr gu­ten Hoch­schul­ab­schluss in ei­ner der Fach­rich­tun­gen, der nicht länger als ein Jahr zurück­liegt oder in­ner­halb der nächs­ten Mo­na­te er­folgt und qua­li­fi­zier­te, be­rufs­ori­en­tier­te Pra­xis­er­fah­rung, zum Bei­spiel durch Aus­bil­dung, Prak­ti­ka oder Werk­stu­den­tentätig­keit. Für Be­wer­bun­gen im Be­reich Ju­ra kam hin­zu: das er­folg­rei­che Ab­sol­vie­ren bei­der Staats­ex­ami­na und ei­ne ar­beits­recht­li­che Aus­rich­tung oder me­di­zi­ni­sche Kennt­nis­se. Der Kläger be­warb sich um ei­ne Trainee-Stel­le der Fach­rich­tung Ju­ra. Der Be­wer­bung fügte er ei­nen Le­bens­lauf so­wie wei­te­re Un­ter­la­gen bei. Der Kläger be­ton­te im Be­wer­bungs­schrei­ben, dass er als frühe­rer lei­ten­der An­ge­stell­ter ei­ner Rechts­schutz­ver­si­che­rung über Führungs­er­fah­rung verfüge. Der­zeit be­su­che er ei­nen Fach­an­walts­kurs für Ar­beits­recht. Er führ­te wei­ter aus, we­gen des To­des sei­nes Va­ters be­treue er ein um­fang­rei­ches me­di­zin­recht­li­ches Man­dat und verfüge da­her im Me­di­zin­recht über ei­nen er­wei­ter­ten Er­fah­rungs­ho­ri­zont. Als ehe­ma­li­ger lei­ten­der An­ge­stell­ter und Rechts­an­walt sei er es ge­wohnt, Ver­ant­wor­tung zu über­neh­men und selbständig zu ar­bei­ten.

Am 19. April 2009 lehn­te die Be­klag­te die Be­wer­bung des Klägers ab. Sie könne ihm der­zeit kei­ne Ein­satzmöglich­keit an­bie­ten. Der Kläger mach­te

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am 11. Ju­ni 2009 bei der Be­klag­ten schrift­lich ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch in Höhe von 14.000,00 Eu­ro we­gen Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung gel­tend. Dar­auf­hin lud ihn die Be­klag­te für An­fang Ju­li 2009 zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch bei ih­rem Per­so­nal­lei­ter ein. Die Ab­sa­ge sei „au­to­ma­tisch ge­ne­riert“ wor­den und ha­be „so nicht den In­ten­tio­nen ent­spro­chen“. Der Kläger lehn­te die Ein­la­dung ab und schlug vor, nach Erfüllung des von ihm gel­tend ge­mach­ten Entschädi­gungs­an­spru­ches dann „sehr rasch über mei­ne Zu­kunft bei der Ver­si­che­rung“ zu spre­chen.

Der Kläger er­hob bei dem Ar­beits­ge­richt Wies­ba­den ei­ne Kla­ge auf Entschädi­gung we­gen Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung in Höhe von 14.000,00 Eu­ro. Die­se be­gründe­te er mit der von ihm als dis­kri­mi­nie­rend emp­fun­de­nen For­mu­lie­rung der Aus­schrei­bung. Dann er­fuhr der Kläger, dass die Be­klag­te die vier Trainee-Stel­len für Ju­ra aus­sch­ließlich mit Frau­en be­setzt hat­te, während bei den über 60 Be­wer­bun­gen die Ver­tei­lung auf die Ge­schlech­ter fast pa­ritätisch ge­we­sen war. Dar­auf­hin mach­te der Kläger auf­grund ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts ei­ne wei­te­re Entschädi­gung in Höhe von 3.500,00 Eu­ro gel­tend.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die da­ge­gen ein­ge­leg­te Be­ru­fung des Klägers blieb vor dem Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt oh­ne Er­folg. Mit der zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger das Ziel sei­ner Kla­ge wei­ter.

B. Recht­li­cher Rah­men

Die Richt­li­ni­en zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung und der An­ti­dis­kri­mi­nie­rung wur­den im deut­schen Recht mit dem All­ge-mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) vom 14. Au­gust 2006 (BGBl. I S. 1897) um­ge­setzt.

§ 1 AGG lau­tet:

„Ziel des Ge­set­zes ist, Be­nach­tei­li­gun­gen aus Gründen der Ras­se oder we­gen der eth­ni­schen Her­kunft, des Ge­schlechts, der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder der se­xu­el­len Iden­tität zu ver­hin­dern oder zu be­sei­ti­gen.“

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Die Be­nach­tei­li­gung aus ei­nem die­ser Gründe ist ver­bo­ten, § 7 Abs. 1 AGG:

„Beschäftig­te dürfen nicht we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wer­den; dies gilt auch, wenn die Per­son, die die Be­nach­tei­li­gung be­geht, das Vor­lie­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des bei der Be­nach­tei­li­gung nur an­nimmt.“

„Beschäftig­te“ iSd. § 7 Abs. 1 AGG sind nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG auch:

„Als Beschäftig­te gel­ten auch die Be­wer­be­rin­nen und Be-wer­ber für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis so­wie die Per­so­nen, de­ren Beschäfti­gungs­verhält­nis be­en­det ist.“,

da nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG der Be­reich des Zu­gangs zur Beschäfti­gung zu schützen ist:

„(1) Be­nach­tei­li­gun­gen aus ei­nem in § 1 ge­nann­ten Grund sind nach Maßga­be die­ses Ge­set­zes un­zulässig in Be­zug auf:

  1. die Be­din­gun­gen, ein­sch­ließlich Aus­wahl­kri­te­ri­en und Ein­stel­lungs­be­din­gun­gen, für den Zu­gang zu un­selbständi­ger und selbständi­ger Er­werbstätig­keit, un­abhängig von Tätig­keits­feld und be­ruf­li­cher Po­si­ti­on, so­wie für den be­ruf­li­chen Auf­stieg“.

Beschäftig­te, al­so auch Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber, die ei­ner ver­bo­te­nen Be­nach­tei­li­gung aus­ge­setzt sind, können Er­satz ih­res ma­te­ri­el­len und im­ma­te­ri­el­len Scha­dens ver­lan­gen:

„§ 15 Entschädi­gung und Scha­dens­er­satz

(1) Bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ist der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, den hier­durch ent­stan­de­nen Scha­den zu er­set­zen. Dies gilt nicht, wenn der Ar­beit­ge­ber die Pflicht­ver­let­zung nicht zu ver­tre­ten hat.

(2) We­gen ei­nes Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, kann der oder die Beschäftig­te ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­lan­gen. Die Entschädi­gung darf bei ei­ner Nicht­ein­stel­lung drei Mo­nats­gehälter nicht über­stei­gen, wenn der oder die Beschäftig­te auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre.

...“

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Nach dem deut­schen Zi­vil­pro­zess­recht trägt grundsätz­lich der An­spruch­stel­ler die Dar­le­gungs­last und die Be­weis­last. Ein Kläger muss al­so die den An­spruch be­gründen­den Tat­sa­chen dar­le­gen und im Streit­fall auch be­wei­sen. Für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen sieht je­doch § 22 AGG ei­ne Er­leich­te­rung der Dar­le­gungs­last und ei­ne Be­weis­last­um­kehr vor:

„Wenn im Streit­fall die ei­ne Par­tei In­di­zi­en be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.“

Für die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 22 AGG ist es un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts (vgl. BVerfG 28. Ja­nu­ar 1992 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91 - zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 85, 191) aus­rei­chend, dass ein in § 1 AGG ge­nann­ter Grund „Be­stand­teil des Mo­tivbündels“ ist, das zur Ent­schei­dung geführt hat. Da­bei ist es nicht er­for­der­lich, dass der be­tref­fen­de Grund das aus­sch­ließli­che oder auch nur ein we­sent­li­ches Mo­tiv für das Han­deln des Be­nach­tei­li­gen­den ist. Er muss we­der vor­herr­schen­der Be­weg­grund noch Haupt­mo­tiv oder „Trieb­fe­der“ des Ver­hal­tens ge­we­sen sein. Ei­ne bloße Mit­ursächlich­keit genügt (vgl. BAG 26. Sep­tem­ber 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 25). Da­nach darf bei ei­ner Ent­schei­dung über ei­ne Stel­len­be­set­zung kein in § 1 AGG ge­nann­ter Grund zu­las­ten ei­nes Be­wer­bers/ei­ner Be­wer­be­rin berück­sich­tigt wer­den. Der vor­le­gen­de Se­nat geht da­von aus, dass die­se Recht­spre­chung zum „Be­stand­teil ei­nes Mo­tivbündels“ für die sich be­nach­tei­ligt se­hen­de Par­tei im Schutz­ni­veau min­des­tens gleich, im Er­geb­nis so­gar stärker ist als die Vor­ga­ben des Uni­ons­rechts (zB EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Aso­cia­tia AC­CEPT]; 5. Mai 1994 - C-421/92 - [Ha­ber­mann-Bel­ter­mann] Rn. 14, Slg. 1994, I-1657; 8. No­vem­ber 1990 - C-177/88 - [Dek­ker] Rn. 10 und Rn. 17, Slg. 1990, I-3941).

C. Er­for­der­lich­keit der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs

Für die Ent­schei­dung des Rechts­streits kommt es auf die Aus­le­gung von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a) der Richt­li­nie 2000/78/EG und Art. 14 Abs. 1

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Buchst. a) der Richt­li­nie 2006/54/EG an. Zu berück­sich­ti­gen sind wei­ter Art. 21 Abs. 1, Art. 23 und Art. 25 der Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on.

Nach Auf­fas­sung des vor­le­gen­den Se­nats setzt ein An­spruch des Klägers vor­aus, dass er sich bei der Be­klag­ten mit dem Ziel ei­ner Ein­stel­lung be­wor­ben hat. Nur dann kann er „Be­wer­ber“/„Beschäftig­ter“ im Sin­ne von § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG sein. Die­se An­spruchs­vor­aus­set­zung sieht der Se­nat im vor­lie­gen­den Fall nicht als ge­ge­ben an. Zwar hat der Kläger bei der Be­klag­ten auf die Aus­schrei­bung der Trainee-Stel­len hin ei­ne Be­wer­bung ein­ge­reicht. Die­se ist aber nach der Be­ur­tei­lung des Se­nats auf­grund ih­res Wort­lau­tes und der Umstände des Ein­zel­falls nicht mit dem Zweck er­folgt, ei­ne Beschäfti­gung bei der Be­klag­ten als Trainee zu er­rei­chen. Sie ist viel­mehr so for­mu­liert, dass die Be­klag­te den Kläger nicht als „Trainee“ ein­stel­len würde. Dies er­gibt sich zum ei­nen aus den Mit­tei­lun­gen des Klägers bei der Be­wer­bung, et­wa durch Be­to­nung sei­ner vielfälti­gen Führungs­er­fah­rung. Zum an­de­ren er­gibt sich dies aus der Tat­sa­che, dass der Kläger nach ei­ner ers­ten Ab­leh­nung ei­ne Ein­la­dung zu ei­nem Gespräch mit dem Per­so­nal­lei­ter der Be­klag­ten aus­ge­schla­gen hat. Nach der Prüfung des Se­nats ver­folg­te der Kläger nicht das Ziel, von der Be­klag­ten als Trainee beschäftigt zu wer­den. Viel­mehr reich­te er ei­ne for­ma­le Be­wer­bung ein, um so als „Be­wer­ber“ im Sin­ne des AGG zu gel­ten und Ansprüche nach § 15 AGG er­he­ben zu können. Auf der Grund­la­ge des na­tio­na­len Zi­vil­rechts han­delt es sich um ei­ne nicht ernst­li­che und da­her un­be­acht­li­che Wil­lens­erklärung.

Da der Kläger nach Auf­fas­sung des vor­le­gen­den Se­nats die Vor­aus­set­zung des § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG nicht erfüllt, kann er sich nicht auf § 15 AGG be­ru­fen. Sei­ne Kla­ge kann des­halb nicht zum Er­folg führen.

Dies kann der Se­nat je­doch oh­ne ei­ne Klärung des Uni­ons­rechts nicht ent­schei­den. Die­ses nennt nicht den „Be­wer­ber“, son­dern schützt den „Zu­gang zur Beschäfti­gung oder zu abhängi­ger oder selbständi­ger Er­werbstätig­keit“. Nicht geklärt ist, ob Art. 3 Abs. 1 Buchst. a) Richt­li­nie 2000/78/EG und Art. 14 Abs. 1 Buchst. a) Richt­li­nie 2006/54/EG eben­falls vor­aus­set­zen, dass wirk­lich der Zu­gang zur Beschäfti­gung ge­sucht und ei­ne Ein­stel­lung bei dem Ar­beit­ge-

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ber tatsächlich ge­wollt ist. Dies ist ei­ne al­lein dem Ge­richts­hof ob­lie­gen­de Aus­le­gungs­fra­ge, zu der Recht­spre­chung nicht vor­liegt.

Soll­te der Ge­richts­hof die ers­te Vor­la­ge­fra­ge be­ja­hen, wird für den vor­le­gen­den Se­nat die zwei­te Vor­la­ge­fra­ge ent­schei­dungs­er­heb­lich.

D. Erörte­rung der Vor­la­ge­fra­gen

Zur Durch­set­zung und Um­set­zung des Uni­ons­rechts zum Grund­satz der Gleich­be­hand­lung und zum Schutz vor Dis­kri­mi­nie­run­gen neh­men im deut­schen Recht die Ansprüche auf Er­satz des ma­te­ri­el­len Scha­dens (§ 15 Abs. 1 AGG) und auf Er­satz des Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist (§ 15 Abs. 2 AGG) zu­sam­men mit der Be­weis­last­re­ge­lung des § 22 AGG ei­ne zen­tra­le Rol­le ein. Mit die­sen Be­stim­mun­gen folgt der deut­sche Ge­setz­ge­ber den Vor­ga­ben der ein­schlägi­gen Richt­li­ni­en (Richt­li­nie 2000/43/EG, Richt­li­nie 2000/78/EG und Richt­li­nie 2006/54/EG) und der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs (ua. EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehm­pa­ehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I-2195). Der be­son­ders aus­ge­stal­te­te An­spruch auf Entschädi­gung erfüllt die For­de­run­gen des Uni­ons­rechts „nach ei­ner wirk­sa­men und ver­schul­dens­un­abhängig aus­ge­stal­te­ten Sank­ti­on bei Ver­let­zung des Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­tes durch den Ar­beit­ge­ber“ (Be­gründung zu § 15 Abs. 2 AGG, BT-Drs. 16/1780 S. 38). Auf der Grund­la­ge von § 22 AGG müssen zur Um­kehr der Be­weis­last (le­dig­lich) In­di­zi­en dar­ge­legt wer­den, die ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung ver­mu­ten las­sen. Da­bei darf im Hin­blick auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts kei­ner der ver­bo­te­nen An­knüpfungs­gründe (hier: Ge­schlecht, Al­ter) in ir­gend­ei­ner Art und Wei­se Be­stand­teil des „Mo­tivbündels“ bei der Aus­wah­l­ent­schei­dung sein.

Kla­gen nach § 15 Abs. 2 AGG ha­ben die Be­son­der­heit, dass ein An­spruch auf Entschädi­gung (mit der Be­gren­zung auf drei Mo­nats­gehälter) be­ste­hen kann, „wenn der oder die Beschäftig­te auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre“. Da­nach ist es für den Entschädi­gungs­an­spruch oh­ne Be­deu­tung, wenn ein/e Be­wer­ber/in we­gen der bes­se­ren Qua­li­fi­ka­ti­on an­de­rer Be­wer­ber/in­nen auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl die zu be­set­zen­de Stel­le nicht er­hal­ten hätte. Auch meh­re­re Be­wer­ber/in­nen können

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für das­sel­be Be­wer­bungs­ver­fah­ren ei­ne Entschädi­gung gel­tend ma­chen, § 61b Abs. 2 ArbGG. Wie im vor­lie­gen­den Fall wer­den Kla­gen zu § 15 Abs. 2 AGG nicht sel­ten auf For­mu­lie­run­gen in Stel­len­aus­schrei­bun­gen gestützt.

Die im Verhält­nis zum all­ge­mei­nen deut­schen Zi­vil­recht außer­gewöhn­li­che Re­ge­lung in § 15 Abs. 2 AGG hat in der Li­te­ra­tur An­lass zu vielfälti­gen De­bat­ten über Funk­ti­on und Aus­le­gung ge­ge­ben. Da­mit hängt zu­sam­men, dass das Kon­zept ei­ner ab­schre­cken­den Wir­kung (ua. EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Aso­cia­tia AC­CEPT] Rn. 63) dem deut­schen Scha­dens­er­satz­recht an sich fremd ist.

Der vor­le­gen­de Se­nat (ua. BAG 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 57, BA­GE 142, 158) hat vor dem Hin­ter­grund der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs, wo­nach die Sank­ti­ons­re­ge­lung ei­nen tatsächli­chen und wirk­sa­men recht­li­chen Schutz der aus der Richt­li­nie her­ge­lei­te­ten Rech­te gewähr­leis­ten muss, die Härte der Sank­tio­nen der Schwe­re der mit ih­nen ge­ahn­de­ten Verstöße ent­spre­chen muss, in­dem sie ins­be­son­de­re ei­ne wirk­lich ab­schre­cken­de Wir­kung gewähr­leis­tet, zu­gleich aber der all­ge­mei­ne Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit ge­wahrt wer­den muss, ei­nen dop­pel­ten Sank­ti­ons­zweck von § 15 Abs. 2 AGG an­ge­nom­men: Die Be­stim­mung hat so­wohl ei­ne „spe­zi­al­präven­ti­ve Funk­ti­on“ (den Ar­beit­ge­ber zukünf­tig zur ord­nungs­gemäßen Erfüllung sei­ner Pflich­ten nach dem AGG an­zu­hal­ten) als auch ei­ne „ge­ne­ral­präven­ti­ve Funk­ti­on“ (Drit­te von ähn­li­chen Verstößen ab­zu­hal­ten).

Zur ers­ten Vor­la­ge­fra­ge: Die Erfüllung die­ser Sank­ti­ons­funk­tio­nen setzt vor­aus, dass der Sta­tus als „Be­wer­ber“ und da­her als „Beschäftig­ter“ im Sin­ne von § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG er­reicht wor­den ist. Dies ist nach Auf­fas­sung des Se­nats da­von abhängig, dass der/die Be­wer­ber/in sich mit dem Ziel ei­ner Ein­stel­lung be­wor­ben hat. Im Fall der vor­lie­gen­den Be­wer­bung des Klägers sieht der Se­nat die­se Vor­aus­set­zung nicht als ge­ge­ben an. Dies kann al­ler­dings nicht be­reits dar­aus ge­schlos­sen wer­den, dass ei­ne Per­son ei­ne Viel­zahl er­folg­lo­ser Be­wer­bun­gen ver­sandt und - wie der Kläger - meh­re­re Entschädi­gungs­pro­zes­se geführt hat (ua. BAG 24. Ja­nu­ar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 63). Auch wenn der Kläger sich ge­ra­de auf sol­che Stel­len­aus­schrei­bun­gen be­wor­ben hat, de­ren

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For­mu­lie­rung ei­nen An­schein von Dis­kri­mi­nie­rung er­we­cken, steht dies ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ei­nem Entschädi­gungs­an­spruch nicht ent­ge­gen. Der Se­nat sieht den Kläger je­doch nicht als „Be­wer­ber“/„Beschäftig­ter“ im Sin­ne von § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG an, da er ei­ne Be­wer­bung ein­ge­reicht hat, de­ren For­mu­lie­rung dem An­for­de­rungs­pro­fil der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le voll­kom­men zu­wi­derläuft. Er hat da­mit die Ab­leh­nung sei­ner Be­wer­bung pro­vo­ziert. Der Kläger hat al­lein for­mal ei­nen Be­wer­ber­sta­tus an­ge­strebt. Es ging ihm dar­um, als ab­ge­lehn­ter Be­wer­ber ei­ne Entschädi­gungs­zah­lung gel­tend zu ma­chen. Dies fällt nach Auf­fas­sung des Se­nats nicht in den Schutz­be­reich des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung und des Dis­kri­mi­nie­rungs­schut­zes.

Der Kläger führt dem­ge­genüber im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren aus, in Deutsch­land exis­tie­re kein wirk­sa­mes In­stru­men­ta­ri­um, um für ab­schre­ckend ho­he Entschädi­gungs­zah­lun­gen zu sor­gen. Ein sol­ches sei je­doch im Fall ei­ner al­lein zi­vil­recht­li­chen Sank­ti­ons­re­ge­lung - wie in Deutsch­land - zur Erfüllung der uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­be ei­ner ab­schre­cken­den Wir­kung er­for­der­lich. Der vor­le­gen­de Se­nat ist je­doch aus den dar­ge­stell­ten Gründen der Auf­fas­sung, dass die uni­ons­recht­lich er­for­der­li­che ab­schre­cken­de Wir­kung ei­ne sol­che Aus­le­gung von § 15 Abs. 2 AGG nicht er­for­dert.

Zur zwei­ten Vor­la­ge­fra­ge: So­wohl der vor­le­gen­de Se­nat als auch das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt sind der Auf­fas­sung, dass aus­nahms­wei­se nach dem Grund­satz von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) un­ter dem Ge­sichts­punkt des Rechts­miss­brauchs ein An­spruch, ins­be­son­de­re we­gen man­geln­der Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung, aus­ge­schlos­sen sein kann (ua. BAG 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 51 ff., AP AGG § 15 Nr. 9; BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - Rn. 33, BVerw­GE 139, 135). Mit Rück­sicht auf die Gewähr­leis­tung ei­nes tatsächli­chen und wirk­sa­men Rechts­schut­zes vor Be­nach­tei­li­gun­gen in Beschäfti­gung und Be­ruf ist an ei­nen der­ar­ti­gen An­spruchs­aus­schluss ein stren­ger Maßstab an­zu­le­gen. In sol­chen Fällen ist der Ar­beit­ge­ber für die feh­len­de sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit, dh. den Rechts­miss­brauch dar­le­gungs- und be­weis­be­las­tet.

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Auch der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs ist zu ent­neh­men, dass die na­tio­na­len Ge­rich­te un­ter be­stimm­ten Umständen im Ein­zel­fall das miss­bräuch­li­che oder betrüge­ri­sche Ver­hal­ten der Be­trof­fe­nen auf der Grund­la­ge ob­jek­ti­ver Kri­te­ri­en in Rech­nung stel­len können, um ih­nen ge­ge­be­nen­falls die Be­ru­fung auf das ein­schlägi­ge Uni­ons­recht zu ver­weh­ren; sie ha­ben je­doch bei der Würdi­gung ei­nes sol­chen Ver­hal­tens die Zie­le der frag­li­chen Be­stim­mun­gen zu be­ach­ten (EuGH 22. De­zem­ber 2010 - C-303/08 - [Boz­kurt] Rn. 47, Slg. 2010, I-13445; 9. März 1999 - C-212/97 - [Cen­tros] Rn. 25, Slg. 1999, I-1459; 2. Mai 1996 - C-206/94 - [Pa­let­ta] Rn. 25, Slg. 1996, I-2357).

Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren hat der Se­nat, falls die ers­te Vor­la­ge­fra­ge be­jaht wird, die Fra­ge ei­nes even­tu­el­len Rechts­miss­brauchs zu prüfen. Die Be­klag­te be­haup­tet, in die­sem Rechts­streit aus­rei­chend zu ei­ner rechts­miss­bräuch­li­chen Be­ru­fung des Klägers auf Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz vor­ge­tra­gen und un­ter Be­weis ge­stellt zu ha­ben. Im Er­geb­nis geht sie da­von aus, dass der Kläger - der sich selbst an­walt­lich ver­tritt - mit ei­nem ho­hen Pro­fes­sio­na­li­sie­rungs­grad vor­geht, um Ka­pi­tal aus feh­ler­haf­ten Stel­len­an­ge­bo­ten zu schla­gen.

Da­her kommt es für die Ent­schei­dung des Rechts­streits - wenn die ers­te Vor­la­ge­fra­ge be­jaht würde - dar­auf an, ob ei­ne feh­len­de sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung noch un­ter „Rechts­ge­brauch“ im Sin­ne der uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben fällt. Wäre dies nicht der Fall, kommt die Ein­ord­nung ei­ner sol­chen Hal­tung - ggf. bei Hin­zu­tre­ten wei­te­rer ob­jek­tiv erfüll­ter Kri­te­ri­en - als rechts­miss­bräuch­lich im Sin­ne von § 242 BGB in Be­tracht.

Hauck Brein­lin­ger Win­ter

v. Schuck­mann Dr. Ron­ny Schim­mer

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