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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Diskriminierung: Ethnische Herkunft, Diskriminierung: Indiz
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 8 AZR 364/11
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 21.06.2012
   
Leit­sätze:

1. Wer­den in ei­nem Be­trieb kei­ne Ar­beit­neh­mer nicht­deut­scher Her­kunft beschäftigt, je­doch im ge­sam­ten Un­ter­neh­men Ar­beit­neh­mer aus ins­ge­samt 13 Na­tio­nen, so ist dies kein aus­sa­ge­kräfti­ges In­diz dafür, dass in die­sem Be­trieb Ar­beit­neh­mer nicht­deut­scher Her­kunft be­nach­tei­ligt wer­den.


2. Ge­ge­be­ne, je­doch fal­sche, wech­seln­de oder in sich wi­dersprüchli­che Be­gründun­gen für ei­ne be­nach­tei­li­gen­de Maßnah­me können In­dizwir­kung iSd. § 22 AGG ha­ben.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Mainz, Urteil vom 14.7.2010 - 1 Ca 218/10
Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.3.2011 - 9 Sa 678/10
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


8 AZR 364/11
9 Sa 678/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Rhein­land-Pfalz

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

21. Ju­ni 2012

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te, Re­vi­si­onskläge­rin und An­schluss­re­vi­si­ons­be­klag­te,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin, Re­vi­si­ons­be­klag­te und An­schluss­re­vi­si­onskläge­rin,


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hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. Ju­ni 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Volz und Dr. Pau­li für Recht er­kannt:


Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten und die An­schluss­re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 25. März 2011 - 9 Sa 678/10 - auf-ge­ho­ben.

Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Scha­dens­er­satz- und Entschädi­gungs­ansprüche, die die Kläge­rin gel­tend macht, weil sie sich we­gen ih­rer eth­ni­schen Her­kunft durch die Be­klag­te be­nach­tei­ligt sieht.


Die 1978 in der Türkei ge­bo­re­ne Kläge­rin lebt seit 1989 in Deutsch­land und hat ei­ne Aus­bil­dung als Arzt­hel­fe­rin ab­ge­schlos­sen. Die Be­klag­te ist ei­ne Träge­rin der ge­setz­li­chen Un­fall­ver­si­che­rung (SGB VII), die in elf Be­zirks­ver­wal­tun­gen über 1.800 Mit­ar­bei­ter beschäftigt, da­von in der Be­zirks­ver­wal­tung M 155. Mit die­ser schloss die Kläge­rin am 25. Ja­nu­ar 2008 ei­nen Ar­beits­ver­trag über ei­ne auf den Zeit­raum vom 1. Fe­bru­ar 2008 bis 31. De­zem­ber 2008 nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG iVm. § 30 Be­rufs­ge­nos­sen­schafts-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag (BG-AT) be­fris­te­te An­stel­lung. Es wur­den ei­ne Ar­beits­zeit von 30 Wo­chen­stun­den und ein Ar­beits­ent­gelt in Höhe von 1.569,00 Eu­ro ver­ein­bart, außer­dem soll­ten die Be­stim­mun­gen des BG-AT und die die­sen ergänzen­den, ändern­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträge in der je­weils gel­ten­den Fas­sung Gültig­keit ha­ben.


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Die Kläge­rin soll­te als Sach­be­ar­bei­te­rin Rech­nun­gen von Leis­tungs­er­brin­gern un­ter­halb ei­ner in­ter­nen Ba­ga­tell­gren­ze be­ar­bei­ten, dh. prüfen und Zah­lun­gen ver­an­las­sen. Am 23. Ok­to­ber 2008 führ­ten Frau H und Frau R als Vor­ge­setz­te der Kläge­rin mit die­ser ein Per­so­nal­gespräch, in dem es auch um feh­ler­haf­te „Ver­ti­te­lun­gen“ und Ab­rech­nun­gen der Kläge­rin ging. Am 11. No­vem­ber 2008 wur­de die Verlänge­rung der be­fris­te­ten Beschäfti­gung vom 1. Ja­nu­ar 2009 bis 31. Ja­nu­ar 2010 ver­ein­bart.


Im März 2009 wur­de das Ar­beits­verhält­nis der kurz nach der Kläge­rin ein­ge­stell­ten, zunächst eben­falls be­fris­tet beschäftig­ten Frau B ent­fris­tet. Mit Aus­hang vom 11. Sep­tem­ber 2009 schrieb die Be­klag­te in M ei­ne Fort­bil­dung für ei­ne Tätig­keit in der Un­fall­be­ar­bei­tung aus, die sich „an fest­an­ge­stell­te Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter“ rich­te­te. Die­se Aus­schrei­bung er­hielt auch die zunächst eben­falls be­fris­tet ein­ge­stell­te Frau F, de­ren Ar­beits­verhält­nis zu­vor ent­fris­tet wor­den war. Vom 18. Fe­bru­ar 2008 bis 6. Fe­bru­ar 2009 beschäftig­te die Be­klag­te in der Be­zirks­ver­wal­tung M ei­ne Prak­ti­kan­tin türki­scher Her­kunft. An­de­re Ar­beit­neh­mer nicht­deut­scher Her­kunft wur­den während der Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses der Kläge­rin in M nicht beschäftigt. In den an­de­ren zehn Be­zirks­ver­wal­tun­gen beschäftigt die Be­klag­te Mit­ar­bei­ter aus 13 ver­schie­de­nen Na­tio­nen.


Am 11. Sep­tem­ber 2009 teil­te der Lei­ter der Be­zirks­ver­wal­tung M der Kläge­rin mit, dass ei­ne Verlänge­rung oder Ent­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht er­fol­gen wer­de. Die Ein­zel­hei­ten die­ses Gesprächs sind strei­tig. Mit An­walts­schrei­ben vom 5. No­vem­ber 2009 ließ die Kläge­rin Scha­dens­er­satz-und Entschädi­gungs­ansprüche nach dem AGG bei der Be­klag­ten gel­tend ma­chen. In dem Schrei­ben heißt es aus­zugs­wei­se:


„Da­bei fällt auf, dass mei­ne Man­dan­tin während ih­rer nun bald zweijähri­gen Beschäfti­gung in der Ver­wal­tungs-Be­rufs­ge­nos­sen­schaft M bis­her noch kei­ne Beschäftig­ten aus dem is­la­mi­schen Kul­tur­kreis oder ausländi­scher Her­kunft an­ge­trof­fen hat. Ei­ne sol­che Zu­sam­men­set­zung der Be­leg­schaft ist für ei­ne Ver­wal­tungs­ein­rich­tung die­ser Größen­ord­nung durch­aus be­mer­kens­wert. Be­reits die­se evi­den­te Ab­wei­chung des An­teils der Beschäftig­ten nicht­deut­scher Her­kunft von sta­tis­ti­schen Durch­schnitts-
 


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zah­len legt gemäß § 22 AGG die Ver­mu­tung na­he, dass bei der Per­so­nal­ent­schei­dung auch die eth­ni­sche Her­kunft mei­ner Man­dan­tin ei­ne Rol­le ge­spielt hat.“


Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 13. Ja­nu­ar 2010 teil­te die Be­klag­te dar­auf­hin mit:


„... Un­se­re Man­dant­schaft hat sich da­zu ent­schlos­sen, das Ar­beits­verhält­nis Ih­rer Man­dan­tin nach dem Ab­lauf der zeit­li­chen Be­fris­tung am 31. Ja­nu­ar 2010 nicht wei­ter fort­zu­set­zen. Hier­zu be­darf es kei­ner Be­gründung. ...“

Sie wies im Wei­te­ren ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin we­gen ih­rer „eth­ni­schen Her­kunft“ zurück.


Das der Kläge­rin von der Be­klag­ten un­ter dem 31. Ja­nu­ar 2010 er­teil­te Zeug­nis enthält als Leis­tungs­be­ur­tei­lung:


„Frau Bü er­le­dig­te die ihr über­tra­ge­nen Auf­ga­ben selbständig, si­cher, ter­min­ge­recht und zu un­se­rer volls­ten Zu­frie­den­heit.“

Vom 1. Fe­bru­ar 2010 bis 16. Mai 2010 war die Kläge­rin ar­beits­los ge­mel­det und er­hielt Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von 3.213,92 Eu­ro. Seit dem 17. Mai 2010 steht sie in ei­nem neu­en Ar­beits­verhält­nis.


Die vor­lie­gen­de Kla­ge reich­te die Kläge­rin am 2. Fe­bru­ar 2010 beim Ar­beits­ge­richt M ein, sie wur­de der Be­klag­ten am 8. Fe­bru­ar 2010 zu­ge­stellt. Die Kläge­rin sieht sich bei der Ent­schei­dung, das Ar­beits­verhält­nis mit ihr nicht fort­zu­set­zen, von der Be­klag­ten we­gen ih­rer eth­ni­schen Her­kunft be­nach­tei­ligt. Dafür spre­che, dass sie in der Be­zirks­ver­wal­tung M die ein­zi­ge nicht­deut­sche Ar­beit­neh­me­rin ge­we­sen sei, während in an­de­ren Be­zirks­ver­wal­tun­gen der Be­klag­ten auch Ar­beit­neh­mer an­de­rer Na­tio­nen beschäftigt würden. Es sei we­nig wahr­schein­lich, dass in al­len an­de­ren Be­zir­ken, nur nicht in M, zahl­rei­che ausländi­sche Be­wer­ber zur Verfügung stünden.


Die Kläge­rin be­haup­tet, während des Gesprächs am 11. Sep­tem­ber 2009 ha­be ihr der Lei­ter der Be­zirks­ver­wal­tung M erklärt, Grund für die Nicht­fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses sei die Fu­si­on mit ei­ner an­de­ren


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Be­rufs­ge­nos­sen­schaft und zurück­ge­hen­de Fall­zah­len. Eben­so sei ihr ge­sagt wor­den, sie könne sich auf die aus­ge­schrie­be­ne Fort­bil­dungs­stel­le nicht be­wer­ben. Das Ar­beits­verhält­nis der An­ge­stell­ten F sei ent­fris­tet wor­den, um de­ren Be­wer­bung zu ermögli­chen. Ihr, der Kläge­rin, sei da­mit ver­schwie­gen wor­den, dass tatsächlich auch be­fris­tet ein­ge­stell­te Mit­ar­bei­ter ei­ne Chan­ce ge­habt hätten. Eben­so sei es für deut­sche Beschäftig­te ein­fa­cher, ih­ren Beschäfti­gungs­sta­tus in der Be­zirks­ver­wal­tung M zu ver­fes­ti­gen, was die Ent­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses von Frau B in­di­zie­re. Sch­ließlich sei­en die An­ga­ben und das Ver­hal­ten der Be­klag­ten wi­dersprüchlich, was die Gründe für die Nicht­verlänge­rung an­ge­he. Zunächst ha­be der Lei­ter der Be­zirks­ver­wal­tung auf ei­ne Fu­si­on ver­wie­sen. Dann ha­be die Be­klag­te ei­ne Be­gründung ab­ge­lehnt und nun­mehr ma­che sie an­geb­li­che Feh­ler und Leis­tungsmängel der Kläge­rin gel­tend. Dies in­di­zie­re, dass über den wah­ren, je­doch ver­bo­te­nen Grund für die Nicht­verlänge­rung, ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der eth­ni­schen Her­kunft, nicht ge­spro­chen wer­den sol­le.


Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt, 

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung zu be­zah­len. Die Entschädi­gung ist ab Kla­ge­er­he­bung mit fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz zu ver­zin­sen. Die Höhe der Entschädi­gung wird in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt, soll­te aber min­des­tens 5.000,00 Eu­ro be­tra­gen;


2. die Be­klag­te wei­ter zu ver­ur­tei­len, an sie als Scha­dens­er­satz zu be­zah­len: 5.491,50 Eu­ro brut­to abzüglich des von der Kläge­rin in dem Zeit­raum 1. Fe­bru­ar 2010 bis 16. Mai 2010 be­zo­ge­nen Ar­beits­lo­sen­gelds in Höhe von 3.213,92 Eu­ro net­to.


Zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags hat die Be­klag­te in Ab­re­de ge­stellt, bei ih­ren Per­so­nal­ent­schei­dun­gen spie­le die eth­ni­sche Her­kunft ei­ne Rol­le. Sie beschäfti­ge Mit­ar­bei­ter aus ei­ner Viel­zahl von Na­tio­nen, der­zeit in M ei­ne pol­ni­sche Mit­ar­bei­te­rin und ei­nen ame­ri­ka­ni­schen Mit­ar­bei­ter. Mit der Ar­beits­leis­tung der Mit­ar­bei­te­rin­nen F und B sei man zu­frie­den ge­we­sen, wes­we­gen de­ren Ar­beits­verhält­nis­se ent­fris­tet wor­den sei­en. Das
 


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Ge­gen­teil tref­fe im Fal­le der Kläge­rin zu. So ha­be ihr der Lei­ter der Be­zirks­ver­wal­tung M am 11. Sep­tem­ber 2009 mit­tei­len müssen, dass man­gels fach­li­cher Qua­li­fi­ka­ti­on ei­ne Be­wer­bung auf die Fort­bil­dungs­stel­le nicht aus­sichts­reich sei.


Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts M teil­wei­se ab­geändert und die Be­klag­te zur Zah­lung von Scha­dens­er­satz in ver­lang­ter Höhe so­wie zur Zah­lung ei­ner Entschädi­gung in Höhe von 2.500,00 Eu­ro ver­ur­teilt. Mit der Re­vi­si­on er­strebt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils, mit der hilfs­wei­se ein­ge­leg­ten An­schluss­re­vi­si­on will die Kläge­rin die Ver­ur­tei­lung zu ei­ner höhe­ren Entschädi­gung er­rei­chen.


Ent­schei­dungs­gründe

So­wohl die Re­vi­si­on der Be­klag­ten als auch die An­schluss­re­vi­si­on der Kläge­rin sind be­gründet. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat nicht rechts­feh­ler­frei ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 AGG be­jaht, im Wei­te­ren aber ei­ne höhe­re Entschädi­gung als 2.500,00 Eu­ro für die Kläge­rin ab­ge­lehnt. Die Sa­che ist an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, wel­ches das Par­tei­vor­brin­gen in­ner­halb sei­nes tatrich­ter­li­chen Be­ur­tei­lungs­spiel­rau­mes er­neut zu würdi­gen ha­ben wird (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).


A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Die Kläge­rin sei in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on we­ni­ger güns­tig als die Mit­ar­bei­te­rin­nen B und F be­han­delt wor­den. Die­se un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung sei we­gen der eth­ni­schen Her­kunft der Kläge­rin er­folgt. In­diz dafür sei es, dass die Be­klag­te in M kei­ne Ar­beit­neh­mer nicht­deut­scher Her­kunft, an­sons­ten aber Ar­beit­neh­mer aus 13 Na­tio­nen beschäfti­ge. Da in der ört­li­chen Un­ter­glie­de­rung M die we­sent­li­chen Ent­schei­dun­gen ge­trof­fen wor­den sei­en, die zu ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung führ­ten, könne auf ei­nen Ver­gleich mit an­de­ren Be­zirks­ver­wal­tun­gen ab­ge­stellt wer­den. Wei­te­res In­diz sei, dass die Be­klag­te den Aus­kunfts­an­spruch der Kläge­rin nicht erfüllt ha­be. Im


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Zeit­punkt des Aus­kunfts­ver­lan­gens ha­be das Ar­beits­verhält­nis noch be­stan­den. Im Rah­men die­ser be­ste­hen­den Rechts­be­zie­hung sei ein Aus­kunfts­an­spruch nach § 242 BGB zu be­ja­hen, wenn der Be­rech­tig­te in ent­schuld­ba­rer Wei­se im Un­ge­wis­sen sei und der Ver­pflich­te­te die zur Be­sei­ti­gung der Un­ge­wiss­heit er­for­der­li­che Aus­kunft un­schwer ge­ben könne. Auch nach ei­ge­nem Vor­brin­gen der Be­klag­ten ha­be der Lei­ter der Be­zirks­ver­wal­tung am 11. Sep­tem­ber 2009 das be­rech­tig­te Aus­kunfts­ver­lan­gen der Kläge­rin nicht erfüllt, da es der Be­klag­ten möglich und zu­mut­bar ge­we­sen sei, an­de­re Gründe als die eth­ni­sche Her­kunft für die Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin dar­zu­le­gen. Die be­haup­te­ten Leis­tungsmängel ha­be die Be­klag­te zum ei­nen nicht sub­stan­zi­iert, zum an­de­ren stünde die­se Be­gründung im Wi­der­spruch zum In­halt des Ar­beits­zeug­nis­ses. In der Ge­samt­schau müsse mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf ge­schlos­sen wer­den, dass die eth­ni­sche Her­kunft we­nigs­tens als Teil des Mo­tivbündels mit­ursächlich für die ungüns­ti­ge­re Be­hand­lung ge­we­sen sei. Bei der Höhe der der Kläge­rin zu­zu­spre­chen­den Entschädi­gung sei zu berück­sich­ti­gen, dass sie verhält­nismäßig schnell ei­ne neue Beschäfti­gung ha­be auf­neh­men können und An­halts­punk­te für ei­ne ziel­ge­rich­te­te Dis­kri­mi­nie­rung fehl­ten. Da­her sei­en 2.500,00 Eu­ro er­for­der­lich, aber auch aus­rei­chend.


B. Die Kla­ge auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung, de­ren Höhe die Kläge­rin in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt hat, ist zulässig, aber nicht zur Ent­schei­dung reif.


I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kläge­rin ei­ne Entschädi­gung in Höhe von 2.500,00 Eu­ro mit ei­ner Be­gründung zu­ge­spro­chen, die ei­ner re­vi­si­ons-recht­li­chen Über­prüfung nicht standhält.


1. Der persönli­che An­wen­dungs­be­reich des am 18. Au­gust 2006 in Kraft ge­tre­te­nen AGG ist eröff­net. Die Kläge­rin stand bis zum 31. Ja­nu­ar 2010 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten und ist als Ar­beit­neh­me­rin Beschäftig­te iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG. Die Be­klag­te ist als Ar­beit­ge­be­rin nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG pas­siv­le­gi­ti­miert.
 


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2. Die Kläge­rin hat so­wohl die Entschädi­gungs- wie die Scha­dens­er­satz­ansprüche in­ner­halb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG schrift­lich gel­tend ge­macht und Kla­ge bin­nen der in § 61b ArbGG be­stimm­ten Frist er­ho­ben.

a) Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein An­spruch nach § 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den. Maßgeb­lich ist der Zeit­punkt, in dem der Beschäftig­te von der Be­nach­tei­li­gung Kennt­nis er­langt, § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG. Nach Mit­tei­lung der Per­so­nal­ent­schei­dung am 11. Sep­tem­ber 2009 hat die Kläge­rin frist­wah­rend mit Schrei­ben ih­res An­walts vom 5. No­vem­ber 2009 Scha­dens­er­satz- und Entschädi­gungs­ansprüche gel­tend ge­macht. Da die Be­klag­te kei­ne An­halts­punk­te vor­ge­bracht hat, die auf ei­nen späte­ren Zu­gang die­ses Schrei­bens hin­deu­ten, als er nach dem gewöhn­li­chen Post­lauf an­zu­neh­men ist (vgl. BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 22, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 18. Au­gust 2009 - 9 AZR 517/08 - Rn. 25, AP Tz­B­fG § 8 Nr. 28 = EzA Tz­B­fG § 8 Nr. 24), ist von ei­nem Zu­gang die­ses Schrei­bens vor dem 12. No­vem­ber 2009 aus­zu­ge­hen. Nicht er­for­der­lich war, dass die Kläge­rin die Entschädi­gungs­for­de­rung be­zif­fer­te (vgl. BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 466/09 - Rn. 23, AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12; 18. No­vem­ber 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 43, AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19).


b) Die am 2. Fe­bru­ar 2010 beim Ar­beits­ge­richt M ein­ge­gan­ge­ne Kla­ge, die der Be­klag­ten am 8. Fe­bru­ar 2010 zu­ge­stellt wur­de, wahr­te die Drei­mo­nats­frist des § 61b Abs. 1 ArbGG. Nach § 61b Abs. 1 ArbGG muss ei­ne Kla­ge auf Entschädi­gung nach § 15 AGG in­ner­halb von drei Mo­na­ten, nach­dem der An­spruch schrift­lich gel­tend ge­macht wor­den ist, er­ho­ben wer­den. Für die Frist­wah­rung genügte vor­lie­gend der recht­zei­ti­ge Ein­gang der Kla­ge beim Ar­beits­ge­richt (§ 167 ZPO), weil de­ren Zu­stel­lung demnächst er­folg­te (vgl. BAG 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 23, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6, zu § 611a BGB aF; GMP/Ger­mel­mann 7. Aufl. § 61b Rn. 6; DFL/Hei­der 4. Aufl. § 61b ArbGG Rn. 3; Helml in Hauck/Helml/Biebl ArbGG 4. Aufl. § 61b Rn. 7; Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 130; Däubler/Bertz­bach-Dei­nert 2. Aufl. § 15 Rn. 122).



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3. So­weit ge­setz­lich nicht an­ders ge­re­gelt, gel­ten für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG die glei­chen Vor­aus­set­zun­gen wie für den Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 15 Abs. 1 AGG. Dies er­gibt sich schon aus dem sys­te­ma­ti­schen Zu­sam­men­hang (vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - Rn. 14, BVerw­GE 139, 135; BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 25, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 28 mwN, BA­GE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Da­her ist An­spruchs­vor­aus­set­zung ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 AGG. Die Kla­ge wird auf ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der eth­ni­schen Her­kunft der Kläge­rin gestützt, al­so auf die Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des.


a) Zu­tref­fend ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zunächst da­von aus­ge­gan­gen, dass in der Ver­wei­ge­rung der Fort­set­zung, dh. in der Wei­ge­rung zum Ab­schluss ei­nes an die aus­lau­fen­de Be­fris­tung an­sch­ließen­den Ar­beits­verhält­nis­ses, ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin im Sin­ne von § 3 Abs. 1 AGG liegt.


aa) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde, wo­bei die sich nach­tei­lig aus­wir­ken­de Maßnah­me di­rekt an das ver­bo­te­ne Merk­mal an­knüpfen muss (vgl. BAG 22. Ju­li 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 50, AP AGG § 22 Nr. 2 = EzA AGG § 22 Nr. 2; 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - Rn. 19, AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2). Die be­nach­tei­li­gen­de Re­ge­lung oder Maßnah­me wird hier­bei un­mit­tel­bar mit ei­nem in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­mal be­gründet (vgl. BAG 22. Ju­ni 2011 - 8 AZR 48/10 - Rn. 33, AP AGG § 3 Nr. 8 = EzA AGG § 3 Nr. 5; EuGH 4. Ok­to­ber 2001 - C-438/99 - [Jiménez Mel­gar] Slg. 2001, I-6915 = AP EWG-Richt­li­nie Nr. 92/85 Nr. 3 = EzA BGB § 611a Nr. 17, zur Nicht­er­neue­rung ei­nes be­fris­te­ten Ver­trags bei ei­ner schwan­ge­ren Ar­beit­neh­me­rin). Un­er­heb­lich ist, ob die An­knüpfung ver­deckt oder of­fen er­folgt (vgl. BAG 22. Ju­li 2010 - 8 AZR 1012/08 - aaO). Auch kann die Be­nach­tei­li­gung statt in ei­nem
 


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ak­ti­ven Tun auch in ei­nem Un­ter­las­sen lie­gen (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 9; HK-ArbR/Bufa­li­ca 2. Aufl. § 3 AGG Rn. 5), wo­bei ei­ne Be­nach­tei­li­gung durch Un­ter­las­sen nicht vor­aus­setzt, dass ei­ne Hand­lungs­pflicht be­steht (vgl. Däubler/Bertz­bach-Schra­der/Schu­bert 2. Aufl. § 3 Rn. 28). Ein Be­nach­tei­li­gung durch Un­ter­las­sen kommt in Be­tracht, wenn ein Ar­beit­ge­ber ein be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des nicht verlängert (vgl. EuGH 4. Ok­to­ber 2001 - C-438/99 - [Jiménez Mel­gar] Rn. 47, aaO; KR-Tre­ber 9. Aufl. § 3 AGG Rn. 6).


bb) Die Kläge­rin ist ungüns­ti­ger be­han­delt wor­den als ih­re Kol­le­gin­nen Frau B und Frau F, de­ren Ar­beits­verhält­nis­se je­weils ent­fris­tet wor­den sind. Nach dem an­zu­le­gen­den ob­jek­ti­ven Maßstab (vgl. BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 6 AZR 553/10 - Rn. 20, EzA AGG § 3 Nr. 7; 22. Ju­li 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 52, AP AGG § 22 Nr. 2 = EzA AGG § 22 Nr. 2; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 8) liegt hier­in ei­ne im Verhält­nis zur Kläge­rin güns­ti­ge­re Be­hand­lung. Die Be­klag­te hat mit den Kol­le­gin­nen der Kläge­rin neue, un­be­fris­te­te Ar­beits­verträge ge­schlos­sen und die­se nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts bes­ser ge­stellt als die Kläge­rin, de­ren Ar­beits­verhält­nis mit Ab­lauf des 31. Ja­nu­ar 2010 en­de­te. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG genügt es, dass die Kol­le­gin­nen zeit­lich früher güns­ti­ger be­han­delt wur­den („er­fah­ren hat“).


cc) Die Si­tua­ti­on der ungüns­ti­ger be­han­del­ten Kläge­rin war mit der ih­rer Kol­le­gin­nen B und F ver­gleich­bar.


Aus­drück­li­che Fest­stel­lun­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zwar hier­zu nicht ge­trof­fen. Un­strei­tig wur­den aber die Kol­le­gin­nen B und F wie die Kläge­rin als Sach­be­ar­bei­te­rin­nen bei der Be­klag­ten beschäftigt. Al­le drei Ar­beit­neh­me­rin­nen wa­ren oh­ne Sach­grund be­fris­tet ein­ge­stellt wor­den. Die Be­klag­te hat nicht dar­ge­legt, dass zwi­schen der Tätig­keit oder den Ver­trags­be­din­gun­gen der Kläge­rin und ih­ren Kol­le­gin­nen B und F we­sent­li­che Un­ter­schie­de be­stan­den. Al­le ver­rich­te­ten zu­min­dest gleich­ar­ti­ge Tätig­kei­ten un­ter im We­sent­li­chen den­sel­ben Ar­beits­ver­trags­be­din­gun­gen.



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b) Die Be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin sei we­gen ih­rer eth­ni­schen Her­kunft er­folgt, ist je­doch nicht frei von Rechts­feh­lern.


aa) Der Be­griff der eth­ni­schen Her­kunft wird we­der in Art. 19 AEUV, im AGG noch in der zu­grun­de lie­gen­den Richt­li­nie 2000/43/EG des Ra­tes vom 29. Ju­ni 2000 zur An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes oh­ne Un­ter­schied der Ras­se oder der eth­ni­schen Her­kunft de­fi­niert.


Aus­weis­lich der Be­gründung des AGG-Ge­set­zes­ent­wurfs ist das Merk­mal der eth­ni­schen Her­kunft - wie auch das der Ras­se - in ei­nem um­fas­sen­den Sinn zu ver­ste­hen, denn es soll ei­nen möglichst lücken­lo­sen Schutz vor eth­nisch mo­ti­vier­ten Be­nach­tei­li­gun­gen gewähr­leis­ten. Es ist uni­ons­recht­lich aus­zu­le­gen und um­fasst auch Kri­te­ri­en, wie sie das In­ter­na­tio­na­le Übe­r­ein­kom­men zur Be­sei­ti­gung je­der Form von Ras­sen­dis­kri­mi­nie­rung (CERD) vom 7. März 1966 nennt, nämlich Ras­se, Haut­far­be, Ab­stam­mung, na­tio­na­ler Ur­sprung oder Volks­tum (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 31). Un­ter ei­ner eth­ni­schen Grup­pie­rung können Bevölke­rungs­tei­le ver­stan­den wer­den, die durch ge­mein­sa­me Her­kunft, ei­ne lan­ge ge­mein­sa­me Ge­schich­te, Kul­tur oder Zu­sam­men­gehörig­keits­gefühl ver­bun­den sind (vgl. ErfK/Schlach­ter 12. Aufl. § 1 AGG Rn. 4; MüKo-BGB/Thüsing 6. Aufl. § 1 AGG Rn. 55; KR-Tre­ber 9. Aufl. § 1 AGG Rn. 28; DFL/Kap­pen­ha­gen/Kra­mer 4. Aufl. § 1 AGG Rn. 4; Däubler/Bertz­bach-Däubler 2. Aufl. § 1 Rn. 28). Nicht dem Be­griff der eth­ni­schen Her­kunft zu­zu­rech­nen ist die Staats­an­gehörig­keit. Art. 3 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/43/EG be­stimmt, dass ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen der Staats­an­gehörig­keit nicht von der Richt­li­nie be­trof­fen wird. Al­ler­dings liegt bei ei­ner schein­bar al­lein auf die Staats­an­gehörig­keit be­zo­ge­nen Dif­fe­ren­zie­rung ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Eth­nie vor, wenn tatsächlich die Zu­gehörig­keit zur Volks- und Kul­tur­ge­mein­schaft für die Zurück­stel­lung tra­gend ist (vgl. Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG/Schleu­se­ner 3. Aufl. § 1 Rn. 44; Däubler/Bertz­bach aaO Rn. 34; Mei­nel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 1 Rn. 14; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 36 Rn. 8; AnwK-ArbR/von St­ein­au-St­einrück/Schnei­der 2. Aufl. Bd. 1 § 1 AGG Rn. 8: mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung). Gleichgültig ist, ob die eth­ni­sche


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Un­ter­schei­dung po­si­tiv oder ne­ga­tiv de­fi­niert ist. Er­fasst wer­den so­wohl Fälle, in de­nen die Be­nach­tei­li­gung ei­ne be­stimm­te Her­kunft be­trifft, als auch sol­che, in de­nen die Be­nach­tei­li­gung al­lein dar­an an­knüpft, dass der Be­trof­fe­ne nicht­deut­scher Her­kunft ist (vgl. KR-Tre­ber 9. Aufl. § 1 AGG Rn. 29). An­gehöri­ge ei­nes frem­den Vol­kes oder ei­ner frem­den Kul­tur sind vom Merk­mal der eth­ni­schen Her­kunft er­fasst, auch wenn die­se Grup­pe der in Deutsch­land le­ben­den Ausländer nicht durch ge­mein­sa­me ein­heit­li­che Merk­ma­le ge­prägt ist (vgl. Däubler/Bertz­bach-Däubler 2. Aufl. § 1 Rn. 38, 44; Pa­landt/El­len­ber­ger 71. Aufl. § 1 AGG Rn. 2; St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 1 Rn. 15; Fal­ke in Rust/Fal­ke AGG § 1 Rn. 20).

bb) Der Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen nach­tei­li­ger Be­hand­lung und dem Merk­mal nach § 1 AGG ist be­reits dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an das Merk­mal an­knüpft oder durch sie mo­ti­viert ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32 zu § 3 Abs. 1 AGG). Da­bei ist es nicht er­for­der­lich, dass der be­tref­fen­de Grund das aus­sch­ließli­che Mo­tiv für das Han­deln des Be­nach­tei­li­gen­den ist. Aus­rei­chend ist viel­mehr, dass das verpönte Merk­mal Be­stand­teil ei­nes Mo­tivbündels ist, wel­ches die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat (vgl. BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 28, EzA AGG § 22 Nr. 3 zum Merk­mal Be­hin­de­rung; 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 54, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10 zum Merk­mal Al­ter; 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 31, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 7 Rn. 14; Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG/Schleu­se­ner 3. Aufl. § 3 Rn. 12; ErfK/Schlach­ter 12. Aufl. § 7 AGG Rn. 4). Auf ein schuld­haf­tes Han­deln oder gar ei­ne Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht kommt es nicht an (vgl. BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - aaO).


cc) Hin­sicht­lich der Kau­sa­lität zwi­schen Nach­teil und dem verpönten Merk­mal ist in § 22 AGG ei­ne Be­weis­last­re­ge­lung ge­trof­fen, die sich auch auf die Dar­le­gungs­last aus­wirkt. Der Beschäftig­te genügt da­nach sei­ner Dar­le­gungs­last, wenn er In­di­zi­en vorträgt, die sei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes ver­bo­te­nen Merk­mals ver­mu­ten las­sen. Dies ist der Fall, wenn die vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen aus ob­jek­ti­ver Sicht mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit
 


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dar­auf schließen las­sen, dass die Be­nach­tei­li­gung we­gen die­ses Merk­mals er­folgt ist. Durch die Ver­wen­dung der Wörter „In­di­zi­en“ und „ver­mu­ten“ bringt das Ge­setz zum Aus­druck, dass es hin­sicht­lich der Kau­sa­lität zwi­schen ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe und ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung genügt, Hilfs­tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, die zwar nicht zwin­gend den Schluss auf die Kau­sa­lität zu­las­sen, die aber die An­nah­me recht­fer­ti­gen, dass die Kau­sa­lität ge­ge­ben ist (BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 29, EzA AGG § 22 Nr. 3; 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - Rn. 16, AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1). Sol­che Ver­mu­tungs­tat­sa­chen können bspw. in Äußerun­gen bzw. Fra­gen des Ar­beit­ge­bers (vgl. BAG 17. De­zem­ber 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 25, AP AGG § 7 Nr. 2 = EzA AGG § 15 Nr. 6), in Verstößen ge­gen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten, die der Förde­rung ei­nes be­stimm­ten Per­so­nen­krei­ses die­nen (vgl. BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 35, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21), in sons­ti­gen Ver­fah­rens­hand­lun­gen, wie ei­ner Stel­len­aus­schrei­bung un­ter Ver­s­toß ge­gen § 11 AGG (vgl. BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 59, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10), im Ein­zel­fall auch in sta­tis­ti­schen Da­ten (vgl. BAG 22. Ju­li 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 68, AP AGG § 22 Nr. 2 = EzA AGG § 22 Nr. 2) be­gründet sein. Wer­den vom Ar­beit­neh­mer Hilfs­tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, die für sich ge­nom­men nicht zur Be­gründung der Ver­mu­tungs­wir­kung aus­rei­chen, ist vom Tatrich­ter ei­ne Ge­samt­be­trach­tung da­hin ge­hend vor­zu­neh­men, ob die Hilfs­tat­sa­chen im Zu­sam­men­hang ge­se­hen ge­eig­net sind, die Ver­mu­tungs­wir­kung zu be­gründen (vgl. BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 483/09 - Rn. 25, AP AGG § 3 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 7; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 41, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6). Liegt ei­ne Ver­mu­tung für die Be­nach­tei­li­gung vor, trägt nach § 22 AGG die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.


dd) Die Würdi­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te, ob die von ei­nem Be­wer­ber vor­ge­tra­ge­nen oder un­strei­ti­gen Tat­sa­chen ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des in Re­de ste­hen­den Merk­mals nach § 1 AGG ver­mu­ten las­sen, ist nur be­schränkt re­vi­si­bel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO ge­won­ne­ne Über­zeu­gung bzw. Nichtüber­zeu­gung von ei­ner über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­li-


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tät zwi­schen dem ver­bo­te­nen Merk­mal und ei­nem Nach­teil kann re­vi­si­ons­recht­lich nur dar­auf über­prüft wer­den, ob sie möglich und in sich wi­der­spruchs­frei ist und nicht ge­gen Denk­ge­set­ze, Er­fah­rungssätze oder an­de­re Rechtssätze verstößt (BAG 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 36, EzA AGG § 15 Nr. 16; 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 30, EzA AGG § 22 Nr. 3; 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 56, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10; 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 34, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 41, BA­GE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17).


c) Die­sem ein­ge­schränk­ten Prüfungs­maßstab hält die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht stand, das an­ge­nom­men hat, be­reits die Tat­sa­che, dass die Be­klag­te in der Be­zirks­ver­wal­tung M kei­ne Ar­beit­neh­mer nicht­deut­scher Her­kunft beschäfti­ge, während an­sons­ten Ar­beit­neh­mer aus 13 Na­tio­nen bei ihr beschäftigt sei­en, stel­le ein In­diz für die Mit­ursächlich­keit der eth­ni­schen Her­kunft der Kläge­rin bei ih­rer Be­nach­tei­li­gung dar.


aa) An sich können sich aus Quo­ten oder Sta­tis­ti­ken In­di­zi­en für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung er­ge­ben. Sta­tis­ti­ken sind als mögli­che Hilfs­tat­sa­chen im Erwägungs­grund Nr. 15 der Richt­li­nie 2000/43/EG des Ra­tes vom 29. Ju­ni 2000 zur An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes oh­ne Un­ter­schied der Ras­se oder der eth­ni­schen Her­kunft erwähnt. Auch der deut­sche Ge­setz­ge­ber (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 47) und der Se­nat (BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 483/09 - Rn. 29, AP AGG § 3 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 7) ha­ben dies be­jaht. Ei­ne Ver­mu­tung für ein re­gel­haft die Merk­mal­sträger­grup­pe be­nach­tei­li­gen­des Ver­hal­ten kann sich aus sta­tis­ti­schen Da­ten aber nur dann er­ge­ben, wenn sie sich kon­kret auf den be­tref­fen­den Ar­beit­ge­ber be­zie­hen und aus­sa­ge­kräftig sind, was sein Ver­hal­ten ge­genüber der Merk­mal­sträger­grup­pe an­be­langt (vgl. EuGH 27. Ok­to­ber 1993 - C-127/92 - [End­er­by] Slg. 1993, I-5535 = AP EWG-Ver­trag Art. 119 Nr. 50 = EzA EWG-Ver­trag Art. 119 Nr. 20). So­weit da­bei von in der Ver­gan­gen­heit er­folg­ten Dis­kri­mi­nie­run­gen auf die Ge­gen­wart ge­schlos­sen wird, spricht dies nicht ge­gen die Berück­sich­ti­gung von Sta­tis­ti­ken, weil ein re­gel­haft geübtes Ver­hal­ten ge­ra­de nur durch die Be­trach­tung der


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Ver­gan­gen­heit aus­ge­macht wer­den kann (BAG 22. Ju­li 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 68, AP AGG § 22 Nr. 2 = EzA AGG § 22 Nr. 2).

bb) Rechts­feh­ler­frei hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf die Be­zirks­ver­wal­tung M ab­ge­stellt. Den Ar­beits­ver­trag der Kläge­rin vom 25. Ja­nu­ar 2008 hat der Lei­ter der Be­zirks­ver­wal­tung M wie den Ände­rungs­ver­trag vom 11. No­vem­ber 2008 un­ter­schrie­ben. Das trägt den Schluss des Be­ru­fungs­ge­richts, dass die Per­so­nal­ent­schei­dun­gen in M ge­trof­fen wur­den, wo­mit grundsätz­lich auf die­se Be­zirks­ver­wal­tung als Be­zugs­größe ab­ge­stellt wer­den kann.

cc) In der Be­zirks­ver­wal­tung M wur­den zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses kei­ne Ar­beit­neh­mer nicht­deut­scher Her­kunft beschäftigt, während in den übri­gen Be­zirks­ver­wal­tun­gen Ar­beit­neh­mer un­ter­schied­li­cher Her­kunft aus in­ge­samt 13 Na­tio­nen beschäftigt wur­den. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat dar­aus ge­schlos­sen, nicht­deut­sche Ar­beit­neh­mer würden in der Be­zirks­ver­wal­tung M be­nach­tei­ligt, Ar­beit­neh­mer deut­scher Her­kunft be­vor­zugt. Da-durch hat es nicht vernünf­ti­ger­wei­se al­le in Be­tracht kom­men­den Umstände wi­der­spruchs­frei und oh­ne Ver­s­toß ge­gen Denk­ge­set­ze und Er­fah­rungssätze berück­sich­tigt.


Die bloße Un­ter­re­präsen­ta­ti­on ei­ner Grup­pe ist nicht zwin­gend ein In­diz für ei­ne dis­kri­mi­nie­ren­de Per­so­nal­po­li­tik. Dies gilt ins­be­son­de­re für Beschäfti­gungs­quo­ten von Ar­beit­neh­mern un­ter­schied­li­cher eth­ni­scher Her­kunft. Die Un­ter- oder Über­re­präsen­ta­ti­on von Ar­beit­neh­mern ei­ner Eth­nie kann statt auf ei­nem dis­kri­mi­nie­ren­den Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers et­wa auch auf ei­ner in­di­vi­du­el­len Präfe­renz der Grup­pen­mit­glie­der für ei­ne be­stimm­te Bran­che be­ru­hen (vgl. MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 22 AGG Rn. 15; Bay­reu­ther NJW 2009, 806; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 22 Rn. 11). Dass Eth­ni­en in ei­ner Be­leg­schaft un­ter­schied­lich re­präsen­tiert wer­den, kann ei­ner­seits von den im Be­trieb an­fal­len­den Tätig­kei­ten und der da­mit zu­sam­menhängen­den Qua­li­fi­ka­ti­on, an­de­rer­seits von der Be­wer­ber­la­ge abhängen (St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 22 Rn. 25; Peick Dar­le­gungs- und Be­weis­last nach § 22 AGG S. 240 f.). Die Ver­tei­lung der Eth­ni­en ist in Deutsch­land nicht gleich, es gibt be­reits größere Un­ter­schie­de zwi­schen ur­ba­nen und länd­li­chen Ge­bie­ten


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so­wie zwi­schen den ein­zel­nen Re­gio­nen und Bun­desländern. Ei­nen Er­fah­rungs­satz, wo­nach be­stimm­te Bevölke­rungs­grup­pen bei Be­wer­bun­gen stets gleichmäßig ver­tre­ten sind und Be­leg­schaf­ten dem­ent­spre­chend zu­sam­men­ge­setzt sein müssen, gibt es nicht (Gro­bys NZA 2006, 898, 902). So­weit ei­ne ein­sei­ti­ge Be­leg­schafts­struk­tur als In­diz für ei­ne Be­nach­tei­li­gung an­geführt wird, muss in je­dem Ein­zel­fall je nach dem Merk­mal und nach dem Verhält­nis der ab­so­lu­ten und re­la­ti­ven Zah­len ge­prüft wer­den, ob ei­ne In­dizwir­kung be­steht (Wörl Die Be­weis­last nach dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz S. 161).


Eben­so ist der Um­stand, dass die Be­klag­te in den elf Be­zirks­ver­wal­tun­gen Ar­beit­neh­mer aus 13 Na­tio­nen beschäftigt, nicht aus­sa­ge­kräftig. Aus ihm kann nicht ein­mal auf ei­nen „übli­chen An­teil“ von Ar­beit­neh­mern nicht­deut­scher Her­kunft ge­schlos­sen wer­den. Die Beschäfti­gungs­quo­te ausländi­scher Ar­beit­neh­mer bei der Be­klag­ten ins­ge­samt bleibt eben­so un­klar wie der An­teil sol­cher Ar­beit­neh­mer je ein­zel­ner Be­zirks­ver­wal­tung. Bei die­sen müss­te ein auf­fal­lend ho­her oder nied­ri­ger An­teil an Ar­beit­neh­mern nicht­deut­scher Her­kunft zu­dem in Be­zie­hung zur je­wei­li­gen Be­wer­ber­la­ge und zu dem re­gio­na­len Ar­beits­markt ge­setzt wer­den. We­der aus den von der Kläge­rin vor­ge­tra­ge­nen Umständen noch aus den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts er­gibt sich ei­ne „übli­che Quo­te“ von nicht­deut­schen Mit­ar­bei­tern bei der Be­klag­ten oder in ih­ren Be­zirks­ver­wal­tun­gen oder je ein­zel­ner Be­zirks­ver­wal­tung oder in der Be­zirks­ver­wal­tung M.


dd) Hin­zu kommt, dass die Kla­ge dar­auf gestützt wird, in M ste­he die eth­ni­sche Her­kunft ei­ner Ver­fes­ti­gung des Beschäftig­ten­sta­tus ent­ge­gen. Im Hin­blick auf ih­re ei­ge­ne und die Beschäfti­gung der türki­schen Prak­ti­kan­tin macht die Kläge­rin nicht gel­tend, nicht­deut­schen Ar­beit­neh­mern wer­de ei­ne Beschäfti­gung bei der Be­klag­ten in M ge­ne­rell ver­wehrt, son­dern die­sen wer­de ei­ne un­be­fris­te­te Beschäfti­gung ver­sagt. Das Kri­te­ri­um „Ar­beit­neh­mer aus 13 ver­schie­de­nen Na­tio­nen“ trifft kei­ne Aus­sa­ge, ob die­se be­fris­tet oder un­be­fris­tet beschäftigt wer­den. Es bleibt schon un­klar, wie hoch der An­teil (sach­grund­los) be­fris­tet beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer in den ein­zel­nen Be­zirks­ver­wal­tun­gen ist, mit wel­chem An­teil deut­sche bzw. nicht­deut­sche Ar­beit­neh­mer hier­un­ter fal­len
 


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und mit wel­chem An­teil sol­che Ar­beits­verhält­nis­se ggf. ent­fris­tet wer­den. Ei­ne re­gel­haf­te Ent­fris­tung bzw. un­be­fris­te­te Beschäfti­gung von ver­gleich­ba­ren nicht­deut­schen Ar­beit­neh­mern in an­de­ren Be­zirks­ver­wal­tun­gen er­gibt sich nicht.


4. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil er­weist sich auch nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig (§ 561 ZPO).

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die Be­klag­te ha­be ei­nen der Kläge­rin zu­ste­hen­den An­spruch auf Aus­kunft über die Gründe für die Nichtüber­nah­me in ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis nicht erfüllt. Die­se Tat­sa­chenwürdi­gung lässt sich we­der aus dem un­strei­ti­gen Sach­ver­halt, noch aus dem Ak­ten­in­halt und schließlich nicht aus dem ei­ge­nen, je­doch be­strit­te­nen Vor­brin­gen der Kläge­rin ab­lei­ten.


aa) Auf das Aus­kunfts­ver­lan­gen des An­walts der Kläge­rin vom 5. No­vem­ber 2009 hat die Be­klag­te nicht jeg­li­che Aus­kunft ver­wei­gert, son­dern mit Schrei­ben vom 13. Ja­nu­ar 2010 Stel­lung ge­nom­men. Dar­in hat sie zwar den Stand­punkt ein­ge­nom­men, ih­re Ent­schei­dung zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Kläge­rin nicht be­gründen zu müssen. Sie ist aber im Wei­te­ren auf den Vor­halt der Kläge­rin, sie sei we­gen ih­rer nicht­deut­schen Her­kunft ver­mut­lich be­nach­tei­ligt wor­den - und um die Erläute­rung die­ses Vor­halts hat­te die Kläge­rin ge­be­ten - ein­ge­gan­gen, hat ab­ge­strit­ten, dass die eth­ni­sche oder re­li­giöse Her­kunft ei­ne Rol­le ge­spielt ha­be und dar­auf ver­wei­sen las­sen, dass bei der Be­klag­ten „der­zeit zahl­rei­che ausländi­sche Ar­beit­neh­mer aus et­wa 13 Na­tio­nen tätig“ sind. Die Kläge­rin hat­te ei­nen kon­kre­ten Vor­wurf er­ho­ben und um Prüfung und Erläute­rung ge­be­ten. Da­mit hat sich die Be­klag­te - wenn auch knapp - aus­ein­an­der­ge­setzt.

bb) Die Be­klag­te hat wei­ter - nach ih­rem Vor­brin­gen be­reits durch den Lei­ter der Be­zirks­ver­wal­tung M am 11. Sep­tem­ber 2009 - je­den­falls aber im Pro­zess Leis­tungsmängel bei der von der Kläge­rin er­brach­ten Ar­beit als Grund dafür an­ge­ge­ben, dass sie das Ar­beits­verhält­nis nicht wei­ter fort­ge­setzt ha­be.
 


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Auch in­so­weit hat die Be­klag­te Aus­kunft er­teilt oder be­haup­tet, dies zu­min­dest schon vor­pro­zes­su­al ge­tan zu ha­ben.

cc) Sch­ließlich ist nach ih­rer ei­ge­nen Be­haup­tung der Kläge­rin am 11. Sep­tem­ber 2009 vom Lei­ter der Be­zirks­ver­wal­tung erklärt wor­den, die Nicht­verlänge­rung sei auf ei­ne Fu­si­on und ei­nem dar­aus re­sul­tie­ren­den ver­min­der­ten Ar­beits­an­fall zurück­zuführen. Dies hat die Be­klag­te zwar be­strit­ten, den Vor­trag als wahr un­ter­stellt, kann aber nicht oh­ne Rechts­feh­ler an­ge­nom­men wer­den, die Be­klag­te sei ei­nem Aus­kunfts­ver­lan­gen nicht nach­ge­kom­men.


b) Bei der Ent­schei­dung des Rechts­streits wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu prüfen ha­ben, ob sich aus der Art der von der Be­klag­ten ge­mach­ten An­ga­ben, ih­rer in­halt­li­chen Rich­tig­keit so­wie in der Zu­sam­men­schau mit dem übri­gen Ver­hal­ten der Be­zirks­ver­wal­tung In­di­zi­en für ei­ne eth­ni­sche Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin er­ge­ben. Da­bei wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt fol­gen­de recht­li­che Erwägun­gen zu berück­sich­ti­gen ha­ben:

aa) Die bei­den Stu­fen der Dar­le­gungs- und Be­weis­last aus § 22 AGG sind zu tren­nen. Zunächst hat der Ar­beit­neh­mer die Ver­ant­wor­tung, das Ge­richt von In­di­zi­en, al­so von der über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung zu über­zeu­gen. Die Glaub­haft­ma­chung durch den Ar­beit­neh­mer lässt die Be­weis­ver­tei­lung un­berührt, sie senkt nur das Be­weis­maß (BAG 5. Fe­bru­ar 2004 - 8 AZR 112/03 - zu II 2 b bb (1) der Gründe, BA­GE 109, 265 = AP BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 3). Es kann da­her grundsätz­lich kein „In­diz“ sein, wenn die Be­klag­te die Gründe ih­rer Rechts­ver­tei­di­gung nicht hin­rei­chend sub­stan­zi­iert dar­ge­legt hat. Erst auf der zwei­ten Stu­fe, al­so nach­dem die kläger­seits vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes Merk­mals nach § 1 AGG ver­mu­ten las­sen, trägt der Ar­beit­ge­ber die Be­weis­last dafür, dass ei­ne sol­che Be­nach­tei­li­gung nicht vor­lag. Erst dann, wenn die­se Stu­fe er­reicht ist, muss er Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. be­wei­sen, aus de­nen sich er­gibt, dass es aus­sch­ließlich an­de­re Gründe als die eth­ni­sche Her­kunft wa­ren, die zu der we­ni­ger güns­ti­gen Be­hand­lung geführt ha­ben (vgl. BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 61, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10 für das Merk­mal Al­ter; 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 49,
 


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EzA AGG § 15 Nr. 16; 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 45, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21 für das Merk­mal Be­hin­de­rung).

bb) Da­ge­gen kann es ein In­diz dar­stel­len, wenn ein Ar­beit­ge­ber bei der Aus­kunfts­er­tei­lung Gründe an­gibt, die im Wi­der­spruch zu sei­nem sons­ti­gen Ver­hal­ten ste­hen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird zu würdi­gen ha­ben, dass sich die Kläge­rin in­so­weit auf das ihr er­teil­te Ar­beits­zeug­nis und sei­nen In­halt vom 31. Ja­nu­ar 2010 be­ru­fen hat. Wei­ter hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, dass schon am 23. Ok­to­ber 2008, al­so vor der Verlänge­rung des ers­ten Ar­beits­ver­trags, Ar­beits­feh­ler der Kläge­rin Ge­gen­stand ei­nes Per­so­nal­gesprächs wa­ren. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird al­so in­so­weit zu prüfen ha­ben, ob (im Sin­ne der ers­ten Stu­fe der Dar­le­gungs­last des § 22 AGG) ei­ne er­teil­te, aber wi­dersprüchli­che oder un­zulässi­ge Aus­kunft ge­ge­ben wur­de, zunächst je­doch nicht, ob die Be­gründung des Ar­beit­ge­bers für die be­nach­tei­li­gen­de Maßnah­me in­halt­lich zu­trifft oder nicht.


cc) In­dizwir­kung können auch ge­ge­be­ne, aber wech­seln­de Be­gründun­gen des Ar­beit­ge­bers für ei­ne ge­trof­fe­ne be­nach­tei­li­gen­de Maßnah­me ha­ben. In die­sem Zu­sam­men­hang wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Vor­brin­gen der Kläge­rin zu prüfen ha­ben, zunächst sei ihr ein be­triebs­be­ding­ter Grund („Fu­si­on“) für die Nicht­verlänge­rung vom Lei­ter der Be­zirks­ver­wal­tung M ge­nannt wor­den, wo­bei dies später oder im Pro­zess von der Be­klag­ten nicht wie­der­holt wor­den ist. Ein nicht erläuter­tes Aus­wech­seln von Be­gründun­gen für ein Ver­hal­ten lässt nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung den Schluss zu, dass die zunächst ge­ge­be­ne Be­gründung un­zu­tref­fend war. Stell­te sich dann die neue Be­gründung als un­zulässi­ge, je­den­falls aber als im Wi­der­spruch zum bis­he­ri­gen ei­ge­nen Ver­hal­ten ste­hen­de Ar­gu­men­ta­ti­on dar, so verstößt es nicht ge­gen Denk­ge­set­ze an­zu­neh­men, dass über die wah­ren Gründe nicht ge­spro­chen wer­den soll. Das in­di­ziert, dass die ei­gent­li­chen Gründe un­er­laubt wa­ren und genügt da­her im Sin­ne der Dar­le­gungs­last der Kläge­rin nach § 22 AGG.


dd) Da die Be­klag­te Aus­kunft er­teilt hat, kann es der Se­nat vor­lie­gend da­hin­ste­hen las­sen, ob dem ein Aus­kunfts­an­spruch der Kläge­rin zu­grun­de lag. Es ist in die­sem Zu­sam­men­hang dar­auf hin­zu­wei­sen, dass bei ei­ner - wie im
 


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Fall der Kläge­rin - sach­grund­lo­sen Be­fris­tung nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG der Ar­beit­ge­ber oh­ne Bin­dung an sach­li­che Gründe ent­schei­den kann, ob er den be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer nach Ab­lauf der ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit wei­ter­beschäftigt; an den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ist er nicht ge­bun­den (BAG 13. Au­gust 2008 - 7 AZR 513/07 - Rn. 23, BA­GE 127, 239 = AP Tz­B­fG § 14 Nr. 75 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 52; APS/Back­haus 4. Aufl. § 15 Tz­B­fG Rn. 112; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 15 Tz­B­fG Rn. 7; Dörner Der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag 2. Aufl. Rn. 765). Auch aus § 30 Abs. 3 BG-AT, der dem Wort­laut von § 30 Abs. 3 TVöD ent­spricht, folgt kein Aus­kunfts­an­spruch zum En­de der Beschäfti­gung nach Ab­lauf der Höchst­be­fris­tungs­dau­er. Nach § 30 Abs. 3 Satz 1 BG-AT soll zwar ein be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag oh­ne sach­li­chen Grund in der Re­gel zwölf Mo­na­te nicht un­ter­schrei­ten, die Ver­trags­dau­er muss mind. sechs Mo­na­te be­tra­gen. § 30 Abs. 3 Satz 2 BG-AT sieht da­ge­gen nur vor, dass der Ar­beit­ge­ber vor Ab­lauf des Ar­beits­ver­trags zu prüfen hat, ob ei­ne un­be­fris­te­te oder be­fris­te­te Wei­ter­beschäfti­gung möglich ist. Da­mit sta­tu­iert § 30 Abs. 3 Satz 2 BG-AT al­lein ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zu prüfen, ob ei­ne wei­te­re Beschäfti­gung - un­be­fris­tet oder be­fris­tet - möglich ist. Ei­ne wei­ter­ge­hen­de Ver­pflich­tung sieht § 30 Abs. 3 Satz 2 BG-AT nicht vor, ins­be­son­de­re nicht, das Er­geb­nis der Prüfung dem Ar­beit­neh­mer mit­zu­tei­len. Erst recht kann § 30 Abs. 3 Satz 2 BG-AT kei­ne ma­te­ri­ell­recht­li­che Ver­pflich­tung ent­nom­men wer­den, dem Ar­beit­neh­mer die Gründe für ein ne­ga­ti­ves Prüfungs­er­geb­nis mit­zu­tei­len.


5. Der Se­nat kann in der Sa­che nicht selbst ent­schei­den, § 563 Abs. 3 ZPO, da das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht sämt­li­che von der Kläge­rin vor­ge­brach­ten Tat­sa­chen gewürdigt hat und der Se­nat nach § 286 ZPO nicht sei­ne Würdi­gung an die Stel­le der Würdi­gung des Tat­sa­chen­ge­richts set­zen darf.


II. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist auch be­gründet, so­weit sie sich ge­gen ei­ne Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung ei­nes Scha­dens­er­sat­zes wen­det. Der von der Kläge­rin be­gehr­te ma­te­ri­el­le Scha­dens­er­satz­an­spruch gemäß § 15 Abs. 1, §§ 7, 1 AGG iVm. §§ 249, 252 BGB kann mit der Be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht be­jaht wer­den. Die bis­he­ri­ge Würdi­gung des Lan­des-

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ar­beits­ge­richts (§ 22 AGG iVm. § 286 ZPO), die Kläge­rin sei we­gen ih­rer eth­ni­schen Her­kunft ungüns­ti­ger be­han­delt wor­den, hält, wie dar­ge­legt, ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand.


III. Die An­schluss­re­vi­si­on ist gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG, § 554 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO statt­haft. Sie konn­te auch be­dingt für den Fall er­ho­ben wer­den, dass auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten das Be­ru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben wird. Ei­ne un­ter die­ser Be­din­gung ein­ge­leg­te An­schluss­re­vi­si­on ist statt­haft (vgl. Mu­sielak/Ball ZPO 9. Aufl. § 554 Rn. 8). Es genügt, dass die­se sich ge­gen das­sel­be Ur­teil rich­tet, wel­ches durch das Haupt­rechts­mit­tel an­ge­foch­ten ist (vgl. BGH 29. Ja­nu­ar 2003 - IV ZR 257/01 - Rn. 18, NJW-RR 2003, 598; 21. Fe­bru­ar 1992 - V ZR 273/90 - Rn. 18, NJW 1992, 1897).


Die An­sch­ließung der Kläge­rin ist am 16. Au­gust 2011 (Bl. 218 Se­nA), al­so in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­stel­lung der Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift am 22. Ju­li 2011 (Bl. 217 Se­nA), er­folgt (§ 72 Abs. 5 ArbGG, § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Sie ist zu­gleich be­gründet wor­den (§ 554 Abs. 3 Satz 1 ZPO).


1. Ob die Hilfs­an­schluss­re­vi­si­on der Kläge­rin be­gründet ist, kann vom Se­nat nicht ent­schie­den wer­den; die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand. Ob die zulässi­ge Be­ru­fung der Kläge­rin ganz oder teil­wei­se be­gründet ist, kann der Se­nat nicht ent­schei­den. Be­reits die Re­vi­si­on der Be­klag­ten führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils. Ob der Kläge­rin über­haupt Scha­dens­er­satz- oder Entschädi­gungs­ansprüche zu­ste­hen, kann nicht ab­sch­ließend be­ur­teilt wer­den.
 


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2. Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu dem Er­geb­nis ge­lan­gen, dass der Kläge­rin ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG zu­steht, wird es über die Höhe der Entschädi­gung neu zu be­fin­den ha­ben. Die Recht­spre­chung des EuGH ver­langt, dass die Sank­ti­on in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis zum er­lit­te­nen Scha­den ste­hen muss (vgl. EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehm­pa­ehl] Rn. 27, 32, Slg. 1997, I-2195 = AP BGB § 611a Nr. 13 = EzA BGB § 611a Nr. 12; 2. Au­gust 1993 - C-271/91 - [Mar­shall] Slg. 1993, I-4367; BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 82, BA­GE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Die Höhe der Entschädi­gung muss ge­eig­net sein, den Ar­beit­ge­ber zukünf­tig zur ord­nungs­gemäßen Erfüllung sei­ner Pflich­ten nach dem AGG an­zu­hal­ten (spe­zi­al­präven­ti­ve Funk­ti­on) und Drit­te von ähn­li­chen Verstößen ab­zu­hal­ten (ge­ne­ral­präven­ti­ve Funk­ti­on). Kommt dem Scha­dens­er­satz ein Sank­ti­ons­zweck zu, so ist die­ser aber durch den Scha­dens­aus­gleichs­ge­sichts­punkt be­grenzt (vgl. Däubler/Bertz­bach-Dei­nert 2. Aufl. § 15 Rn. 14; Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 73; Mei­nel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 62 f.; Stof­fels RdA 2009, 204, 205 f.). Ent­schei­dend ist, dass der im­ma­te­ri­el­le Scha­den kom­pen­siert wird. Die Erwägung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, ei­ne höhe­re Entschädi­gung als 2.500,00 Eu­ro sei des­halb nicht ge­recht­fer­tigt, weil die Kläge­rin re­la­tiv schnell ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung hat auf­neh­men können, ist nicht frei von Rechts­feh­lern. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat, oh­ne dass es dies aus­drück­lich aus­ge­spro­chen hätte, an­ge­nom­men, mit der Auf­nah­me der an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gung ha­be die Be­ein­träch­ti­gung ge­en­det und zei­ti­ge kei­ne Fol­gen mehr. Al­ler­dings ge­noss die Kläge­rin in ih­rem neu­en Ar­beits­verhält­nis - an­ders als im Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten - je­den­falls für die Dau­er von sechs Mo­na­ten kei­nen Kündi­gungs­schutz. Da­her hielt auch nach der Auf­nah­me der an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gung die In­ter­es­senschädi­gung an. Die­se In­ter­es­senschädi­gung würde auch nicht durch Gewährung des von der Kläge­rin be­gehr­ten ma­te­ri­el­len Scha­dens­er­sat­zes aus­ge­gli­chen. Mit der ge­ge­be­nen Be­gründung kann da­her die Be­gren­zung der Entschädi­gung auf 2.500,00 Eu­ro, was et­wa dem 1,6-Fa­chen ei­nes Brut­to­mo­nats­ver­diens­tes ent­spricht, nicht ge­recht­fer­tigt wer­den. Im Übri­gen kommt mit Rück­sicht auf den
 


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Präven­ti­ons­zweck auch ei­ne Berück­sich­ti­gung der wirt­schaft­li­chen Leis­tungsfähig­keit des Ar­beit­ge­bers in Be­tracht.


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