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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Kündigung: Fristlos
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Akten­zeichen: 4 TaBV 15/13
Typ: Beschluss
Ent­scheid­ungs­datum: 04.09.2013
   
Leit­sätze: Zur Fra­ge, ob die in ge­ringfügi­gem Um­fang aus­geübte Ne­bentätig­keit als Rei­ni­gungs­kraft für ei­nen Wett­be­wer­ber des Ar­beit­ge­bers (Gebäuderei­ni­gungs­un­ter­neh­men) ge­gen die Pflicht zur Un­ter­las­sung von Wett­be­werb verstößt und ob dies nach den Umständen des Ein­zel­fal­les oh­ne vor­aus­ge­gan­ge­ne Ab­mah­nung ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen kann.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Duisburg, Beschluss vom 29.01.2013, 5 BV 105/12
   

Te­nor:

1.Auf die Be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 2) und 3) wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Duis­burg vom 29.01.2013 auf­ge­ho­ben.

2.Der An­trag wird ab­ge­wie­sen.

3.Die Rechts­be­schwer­de wird zu­ge­las­sen.

Gründe:

I.

Die an­trag­stel­len­de Ar­beit­ge­be­rin be­gehrt die Er­set­zung der Zu­stim­mung des zu 2) be­tei­lig­ten Be­triebs­rats zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der Be­tei­lig­ten zu 3).

Die Ar­beit­ge­be­rin be­treibt Gebäuderei­ni­gung. Die 41-jähri­ge Be­tei­lig­te zu drei, ver­hei­ra­tet und oh­ne un­ter­halts­pflich­ti­ge Kin­der, war seit dem 01.04.2006 bei ihr als Kun­den­be­treue­rin zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ein­kom­men in Höhe von zu­letzt 2.500 € beschäftigt. Als Kun­den­be­treue­rin war sie An­sprech­part­ne­rin für Auf­trag­ge­ber, teil­te das Per­so­nal ein und kon­trol­lier­te die Rei­ni­gungs­ar­bei­ten. Nach § 9 des An­stel­lungs­ver­tra­ges vom 27.02.2006 (Bl. 11 ff. GA) hat­te die Ar­beit­neh­me­rin ih­re ge­sam­te Ar­beits­kraft aus­sch­ließlich in die Diens­te der Ar­beit­ge­be­rin zu stel­len. Ne­bentätig­kei­ten, auch eh­ren­amt­li­cher Art, wa­ren der Ar­beit­ge­be­rin vor­her an­zu­zei­gen. Die Be­tei­lig­te zu 3) ist Mit­glied des bei der Ar­beit­ge­be­rin be­ste­hen­den Be­triebs­rats (Be­tei­lig­ter zu 2) und in die­ser Funk­ti­on seit dem 01.03.2012 frei­ge­stellt. Im Ver­lau­fe des Rechts­streits wur­de sie er­neut in den Be­triebs­rat gewählt und ist wie­der­um frei­ge­stellt.

Die Be­tei­lig­te zu 3) be­treu­te ne­ben ca. 46 wei­te­ren Ob­jek­ten un­ter an­de­rem bis zum 30.04.2011 das Ob­jekt "J. ver­si­che­rung X.". Zum 01.05.2011 ver­lor die Ar­beit­ge­be­rin die­ses Ob­jekt an ei­nen Wett­be­wer­ber, die Fir­ma D. Ser­vice I. (im fol­gen­den D.). Seit dem 01.05.2011 war der Ehe­mann der Be­tei­lig­ten zu 3), Herr B. O., in ei­ner Ne­bentätig­keit in dem Ob­jekt J. ver­si­che­rung X. für die Fir­ma D. mit Rei­ni­gungs­ar­bei­ten tätig.

Spätes­tens seit dem 01.08.2011 führ­te auch die Be­tei­lig­te zu 3) Rei­ni­gungs­ar­bei­ten in dem Ob­jekt J. ver­si­che­rung X. für die Fir­ma D. durch. Die Tätig­keit hat­te ei­nen Um­fang von ca. 19 St­un­den mo­nat­lich bei ei­ner Vergütung von ca. 185 € mo­nat­lich. Sie wur­de ab­wech­selnd an zwei bzw. drei Ta­gen die Wo­che je­weils für 1 St­un­de und 45 Mi­nu­ten aus­geübt und be­traf die so ge­nann­te Un­ter­halts­rei­ni­gung (Tep­pich sau­gen, Feucht­rei­ni­gung von Schreib­ti­schen, Rei­ni­gung von WC-An­la­gen und Teeküche so­wie Pa­pierkörbe lee­ren).

Im Jah­re 2012 er­hielt die Ar­beit­ge­ber Kennt­nis von ei­nem Ar­beits­zeit­nach­weis für den Mo­nat Au­gust 2012 über 21,25 ge­leis­te­te Ar­beits­stun­den, der auf ei­nem von ihr ver­wen­de­ten For­mu­lar Ein­tra­gun­gen über Ar­beits­zei­ten ent­hielt und von ih­rem An­schluss an die Fir­ma D. ge­faxt wur­de. Im Kopf des For­mu­lars wa­ren als Ob­jekt "In­ter­ver­si­che­rung" und der Na­me der Be­tei­lig­ten zu 3) an­ge­ge­ben. Die ein­ge­tra­ge­nen Ar­beits­zei­ten la­gen im Wech­sel an zwei bzw. drei Ta­gen pro Wo­che je­weils zwi­schen 17:00 Uhr und 18:45 Uhr (Bl. 26 GA).

Am 17.10.2012 wur­de die Be­tei­lig­te zu 3) von dem Geschäftsführer der Ar­beit­ge­be­rin und dem kaufmänni­schen Lei­ter, dem Zeu­gen S., zu dem Vor­wurf, für ei­nen Wett­be­wer­ber zu ar­bei­ten, an­gehört. Außer­dem wur­den ihr Un­ter­la­gen über ei­nen E-Mail Ver­kehr zwi­schen ihr und der Fir­ma D. aus Au­gust 2012 so­wie der auf­ge­fun­de­ne Ar­beits­zeit­nach­weis für Au­gust 2012 vor­ge­legt (Bl. 24 - 26 GA).

Mit Schrei­ben vom 24.10.2012, zu­ge­gan­gen am 25.10.2011, be­an­trag­te der Ar­beit­ge­ber bei dem Be­triebs­rat die Er­tei­lung der Zu­stim­mung zur
außer­or­dent­li­chen Tat- und hilfs­wei­sen Ver­dachtskündi­gung der Be­tei­lig­ten zu 3). Auf den In­halt des An­trags wird Be­zug ge­nom­men (Bl. 73 ff. GA). Mit Schrei­ben vom 29.10.2012 ver­wei­ger­te der Be­triebs­rat sei­ne Zu­stim­mung (Bl. 76 GA).

Mit ih­rem am 30.10.2012 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen An­trag be­gehrt die Ar­beit­ge­be­rin, die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung zu er­set­zen. Sie hat be­haup­tet, die Be­tei­lig­te zu 3) ha­be in dem Gespräch am 17.10.2012 ei­ne Tätig­keit für die Fir­ma D. seit dem 01.05.2011 so­wie die in dem Ar­beits­zeit­nach­weis für Au­gust 2012 auf­geführ­ten Ar­beits­zei­ten ein­geräumt. Sie ist der Auf­fas­sung, die Be­tei­lig­te zu 3) ha­be un­zulässi­ge Wett­be­werbstätig­keit aus­geübt. Da­durch ha­be sie in gro­ber Wei­se ge­gen ih­re Treue­pflicht ver­s­toßen. Außer­dem ha­be sie sich ei­nes Ar­beits­zeit- bzw. Lohn­be­trugs schul­dig ge­macht, da die für die Fir­ma D. zi­schen 17:00 Uhr und 18:45 Uhr er­brach­te Ar­beits­zeit mit ih­rer Ar­beits­zeit als Kun­den­be­treue­rin kol­li­diert ha­be. Das glei­che gel­te auch für ih­re Ar­beits­zeit als frei­ge­stell­tes Be­triebs­rats­mit­glied. In bei­den Funk­tio­nen sei ei­ne Präsenz ins­be­son­de­re in der für die Fir­ma D. no­tier­ten Zeit un­ab­ding­bar, da in die­ser Zeit auch ganz we­sent­lich Rei­ni­gungs­ar­bei­ten der Mit­ar­bei­ter der Ar­beit­ge­be­rin stattfänden. Für die Vorwürfe der Wett­be­werbstätig­keit und des Ar­beits­zeit- bzw. Lohn­be­tru­ges be­ste­he zu­min­dest ein drin­gen­der Ver­dacht. Ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses sei un­zu­mut­bar.

Der Be­triebs­rat und die Be­tei­lig­te zu 3) ha­ben dem­ge­genüber die Auf­fas­sung ver­tre­ten, un­zulässi­ger Wett­be­werb lie­ge in der bloßen Rei­ni­gungstätig­keit nicht. Die Be­tei­lig­te zu 3) sei aus­sch­ließlich in der Zeit vom 01.08.2011 bis zum 19.10.2012 für die Fir­ma D. tätig ge­we­sen. Ei­ne Be­ein­träch­ti­gung der In­ter­es­sen der Ar­beit­ge­be­rin sei nicht ein­ge­tre­ten. Ein Lohn- oder Ar­beits­zeit­be­trug zu­las­ten der Ar­beit­ge­be­rin lie­ge eben­falls nicht vor. Die Be­tei­lig­te zu 3) sei im Be­sitz ei­nes Schlüssels zu dem Ob­jekt in der Ver­si­che­rung ge­we­sen. Sie ha­be ih­re Ar­beits­zeit da­durch so ein­tei­len können, wie es mit ih­ren Ver­pflich­tun­gen ge­genüber der Ar­beit­ge­be­rin ver­ein­bar ge­we­sen sei. Die An­ga­ben in dem Ar­beits­zeit­nach­weis aus Au­gust 2012 über ei­ne Ar­beits­zeit zwi­schen 17:00 Uhr und 18:45 Uhr entsprächen nicht den tatsächlich ge­leis­te­ten Zei­ten. Die Ein­tra­gun­gen in die Ar­beits­zeit­nach­wei­se sei­en in Ab­spra­che mit dem zuständi­gen Mit­ar­bei­ter der Fir­ma D., dem Zeu­gen H., nur pro for­ma er­folgt und hätten le­dig­lich die ge­naue An­zahl der ge­leis­te­ten St­un­den und die Ta­ge zu­tref­fend wie­der­ge­ben sol­len. Aus Ver­ein­fa­chungs­gründen ha­be sie sämt­li­che Ar­beits­zeit­nach­wei­se mit den an­ge­ge­be­nen Uhr­zei­ten aus­gefüllt. Im Übri­gen ha­be sie we­der als Kun­den­be­treue­rin noch als frei­ge­stell­tes Be­triebs­rats­mit­glied fes­te Ar­beits­zei­ten ge­habt. Auch Ker­nar­beits­zei­ten hätten nicht exis­tiert. Die Be­tei­lig­ten zu 2) und 3) ha­ben zu­dem ei­ne ord­nungs­gemäße Anhörung der Be­tei­lig­ten zu 3) zum Aus­spruch ei­ner Ver­dachtskündi­gung in Ab­re­de ge­stellt. Auch sei der Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß un­ter­rich­tet wor­den, da die Ar­beit­ge­be­rin ihm ge­genüber wahr­heits­wid­rig an­ge­ge­ben ha­be, die Be­tei­lig­te zu 3) ha­be be­reits seit dem 01.05.2011 für die Fir­ma D. ge­ar­bei­tet.

Mit Be­schluss vom 29.01.2013, auf des­sen Gründe Be­zug ge­nom­men wird, hat das Ar­beits­ge­richt an­trags­gemäß die Zu­stim­mung des An­trags­geg­ners (Be­triebs­rats) zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der Be­tei­lig­ten zu 3), des Be­triebs­rats­mit­glieds T. O., er­setzt.

Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, dass ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne des § 626 BGB für die frist­ge­recht be­an­trag­te Er­set­zung der Zu­stim­mung gemäß § 103 Abs. 2 S. 1 Be­trVG vor­lie­ge. Der wich­ti­ge Grund lie­ge in dem un­strei­tig ge­ge­be­nen Ver­s­toß der Be­tei­lig­ten zu 3) ge­gen das ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot. Die Zu­frie­den­heit des Wett­be­wer­bers mit der Leis­tung der Be­tei­lig­ten zu 3) kom­me in dem E-Mail Ver­kehr aus Au­gust 2012 deut­lich zum Aus­druck. Da­bei wie­ge um­so schwe­rer, dass die Be­tei­lig­te zu 3) das Ob­jekt "J. ver­si­che­rung" bis zum 30.04.2011 als Kun­den­be­treue­rin für die Ar­beit­ge­be­rin selbst geführt ha­be. Sie ha­be da­her über die­sen Auf­trag nähe­re In­for­ma­tio­nen aus ih­rem Ar­beits­verhält­nis mit der Ar­beit­ge­be­rin ge­habt und in ih­rer Tätig­keit für den Wett­be­wer­ber nut­zen können. Auch bloße Rei­ni­gungstätig­kei­ten hätten im Hin­blick auf die je­wei­li­gen Un­ter­neh­mens­zwe­cke Wett­be­werbs­be­zug.

Un­ter die­sen Umständen fal­le die In­ter­es­sen­abwägung zu­las­ten der Be­tei­lig­ten zu 3) aus. Die Fra­gen ei­nes Lohn- oder Ar­beits­zeit­be­tru­ges und ei­ner Ver­dachtskündi­gung könn­ten da­her of­fen blei­ben.

Ge­gen den ihm am 12.02.2013 zu­ge­stell­ten Be­schluss wen­det sich die am 14.02.2013 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ne und am 10.04.2013
be­gründe­te Be­schwer­de des Be­triebs­rats. Eben­falls wen­det sich die Be­tei­lig­te zu 3) ge­gen den ihr am 18.02.2013 zu­ge­stell­ten Be­schluss mit ih­rer am 11.03.2013 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und am 18.04.2013 be­gründe­ten Be­schwer­de. Die Be­schwer­deführer ma­chen gel­tend, die für die Fir­ma D. er­brach­te Rei­ni­gungstätig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3) stel­le kei­nen schwer wie­gen­den Wett­be­werbs­ver­s­toß dar. Ins­be­son­de­re be­ste­he kein Zu­sam­men­hang mit dem Ver­lust des Auf­tra­ges "In­ter­ver­si­che­rung". Fer­ner ha­be die Be­tei­lig­te zu 3) kei­ne nähe­ren kal­ku­la­to­ri­schen Da­ten über das zu be­treu­en­de Ob­jekt ge­kannt, ge­schwei­ge denn sol­che Da­ten in ih­rer Tätig­keit für die Fir­ma D. ver­wen­det. Sie ha­be auch nicht den zwi­schen der Fir­ma und der "In­ter­ver­si­che­rung" ge­schlos­se­nen Ver­trag ge­kannt und kei­ner­lei Kon­takt zu dem Kun­den ge­habt. Selbst wenn es sich um un­zulässi­ge Wett­be­werbstätig­keit ge­han­delt ha­be, hätte die Ar­beit­ge­be­rin zunächst ei­ne Ab­mah­nung aus­spre­chen müssen. Ei­ne Über­schnei­dung der Ar­beits­zei­ten für die Ar­beit­ge­be­rin und für die Fir­ma D. ha­be nicht statt­ge­fun­den. Der Ar­beit­ge­be­rin sei es ver­wehrt, den vor­ge­leg­ten Mail­ver­kehr zwi­schen der Be­tei­lig­ten zu 3) und der Fir­ma D. zu ver­wer­ten, zu­mal die­ser von ei­nem An­schluss geführt wor­den sei, der für Be­triebs­rats­ar­beit ver­wen­det wer­de.

Die Be­tei­lig­ten zu 2) und 3) be­an­tra­gen,

un­ter Abände­rung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung nach dem erst­in­stanz­lich zu­letzt in der münd­li­chen Ver­hand­lung ge­stell­ten An­trag zu ent­schei­den bzw. den An­trag der An­trag­stel­le­rin (Ar­beit­ge­be­rin) auf Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der Be­tei­lig­ten zu 3) zurück­zu­wei­sen.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt,

die Be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts nach Maßga­be ih­res Schrift­sat­zes vom 14.05.2013. Ins­be­son­de­re hält sie an ih­rer Auf­fas­sung fest, dass es sich um ei­nen gra­vie­ren­den Wett­be­werbs­ver­s­toß der Be­tei­lig­ten zu 3) ge­han­delt ha­be.

Die­se ha­be maßgeb­li­che wett­be­werbs­re­le­van­te Kenn­da­ten der Ar­beit­ge­be­rin ge­kannt, ins­be­son­de­re et­wa die St­un­den­kal­ku­la­ti­on für das Ob­jekt. Fer­ner ha­be die Be­tei­lig­te zu 3) nicht frei über ih­re Ar­beits­zeit verfügen können, da sie so­wohl in ih­rer Ei­gen­schaft als Kun­den­be­treue­rin wie auch in ih­rer Ei­gen­schaft als frei­ge­stell­tes Be­triebs­rats­mit­glied ih­re Ar­beit während der Tätig­kei­ten der ge­werb­li­chen Rei­ni­gungs­kräfte ausüben muss­te, die mit den in den Ar­beits­zeit­nach­wei­sen für die Fir­ma D. an­ge­ge­be­nen Zei­ten kol­li­dier­ten. Zu­dem ha­be die Be­tei­lig­te zu 3) Ar­beits­ma­te­ria­li­en der Ar­beit­ge­be­rin für ih­re Tätig­keit bei der Fir­ma D. ver­wen­det (Fax, Dru­cker, Ko­pie­rer etc.).

We­gen des wei­te­ren Be­schwer­de­vor­brin­gens der Be­tei­lig­ten wird auf ih­re zweit­in­stanz­lich ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst bei­gefügten An­la­gen so­wie ih­re Erklärun­gen im Rah­men der Anhörun­gen am 22.05.2013 und 04.09.2013 Be­zug ge­nom­men. Die Be­schwer­de­kam­mer hat Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung der Zeu­gen S., H. und O.. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 04.09.2013 ver­wie­sen.

II.

Die zulässi­ge Be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 2) und 3) ist be­gründet. Zu Un­recht hat das Ar­beits­ge­richt die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der Be­tei­lig­ten zu 3) er­setzt. Der dar­auf ge­rich­te­te An­trag der Ar­beit­ge­be­rin war in Er­man­ge­lung ei­nes wich­ti­gen Grun­des ab­zu­wei­sen.

1. Der An­trag der Ar­beit­ge­be­rin ist zulässig. Das Ver­fah­ren ist nicht er­le­digt.

En­det das Amt des Be­triebs­rats­mit­glieds, so wird der An­trag des Ar­beit­ge­bers auf Zu­stim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung nach § 103 Abs. 2 Be­trVG un­zulässig (BAG 30.05.1978 - 2 AZR 637/76, BA­GE 30, 320; 27.06.2002 - 2 ABR 22/01, BA­GE 102, 30). Der Ar­beit­ge­ber ist dann be­rech­tigt, oh­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­rats nach § 103 Be­trVG die Kündi­gung aus­zu­spre­chen. An­ders ist es je­doch, wenn sich - wie im vor­lie­gen­den Fall - an das En­de der Amts­zeit, in der ein An­trag nach § 103 Abs. 2 Be­trVG ge­stellt wur­de, oh­ne Un­ter­bre­chung ei­ne neue Amts­zeit an­sch­ließt. In die­sem Fall gilt die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung fort. Das Ver­fah­ren er­le­digt sich nicht, son­dern kann wei­ter geführt wer­den (BAG 19.09.1991 - 2 ABR 14/91, ju­ris).

2. Der An­trag auf Er­set­zung der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der Be­tei­lig­ten zu 3) ist un­be­gründet. Ein wich­ti­ger Grund (da­zu a) lag we­der in der Wett­be­werbstätig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3) (da­zu b) noch in ei­nem Lohn- oder Ar­beits­zeit­be­trug (da­zu c).

a. Nach § 103 Abs. 1 Be­trVG be­darf die außer­or­dent­li­che Kündi­gung von Mit­glie­dern des Be­triebs­rats der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats. Nach § 103 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG i.V.m. § 15 Abs. 1 KSchG hat die Ar­beit­ge­be­rin dann ei­nen An­spruch auf Er­set­zung der Zu­stim­mung, wenn die be­ab­sich­tig­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände ge­recht­fer­tigt ist. Dies setzt ei­nen wich­ti­gen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB vor­aus, es müssen al­so Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer der Ar­beit­ge­be­rin un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des
Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann (vgl. et­wa BAG 10.02.1999 - 2 ABR 31/98, BA­GE 91, 30).

Kommt da­nach ei­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung in Be­tracht, ist für die Be­ur­tei­lung, ob Tat­sa­chen vor­lie­gen, die den Ar­beit­ge­ber i.S.v. § 15 Abs. 1 KSchG aus wich­ti­gem Grund zur Kündi­gung be­rech­ti­gen, auf die Un­zu­mut­bar­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung bis zum Ab­lauf der fik­ti­ven or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist ab­zu­stel­len. Ist ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung bis da­hin zu­mut­bar, ist die Kündi­gung un­wirk­sam. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist ist ge­genüber dem durch § 15 KSchG be­son­ders geschütz­ten Per­so­nen­kreis aus­ge­schlos­sen (BAG 17. Ja­nu­ar 2008 - 2 AZR 821/06 - Rn. 25 ff., BA­GE 125, 267; BAG 12.05.2010 - 2 AZR 587/08, AP Nr. 67 zu § 15 KSchG 1969).

Ei­ne schwe­re, ins­be­son­de­re schuld­haf­te Ver­trags­pflicht­ver­let­zung kann ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung sein. Das gilt auch für die er­heb­li­che Ver­let­zung von ver­trag­li­chen Ne­ben­pflich­ten (vgl. BAG 12.03.2009 - 2 ABR 24/08, AP Nr. 59 zu § 103 Be­trVG 1972 m.w.N.). Da die or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung die übli­che und re­gelmäßig auch aus­rei­chen­de Re­ak­ti­on auf die Ver­let­zung ei­ner Ne­ben­pflicht ist, kommt ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung al­ler­dings nur in Be­tracht, wenn das re­gelmäßig ge­rin­ge­re Ge­wicht die­ser Pflicht­ver­let­zung durch er­schwe­ren­de Umstände verstärkt wird (BAG 15.01.1986 - 7 AZR 128/83, AP Nr. 93 zu § 626 BGB). Da­bei ist auch bei Störun­gen im Ver­trau­ens­be­reich das Ab­mah­nungs­er­for­der­nis stets zu prüfen und ei­ne Ab­mah­nung je­den­falls dann vor Aus­spruch der Kündi­gung er­for­der­lich, wenn es um ein steu­er­ba­res Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers geht und ei­ne Wie­der­her­stel­lung des Ver­trau­ens er­war­tet wer­den kann. Bei ei­ner Kündi­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen ist ei­ne Ab­mah­nung al­ler­dings ent­behr­lich, wenn es um schwe­re Pflicht­ver­let­zun­gen geht, de­ren Rechts­wid­rig­keit dem Ar­beit­neh­mer oh­ne wei­te­res er­kenn­bar ist und bei de­nen ei­ne Hin­nah­me des Ver­hal­tens durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist (BAG 10.02.1999 - 2 ABR 31/98, BA­GE 91, 30 m.w.N.).

b. Der in der Tätig­keit für die Fir­ma D. lie­gen­de Wett­be­werbs­ver­s­toß hat­te bei Abwägung al­ler Umstände und der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen nicht das Ge­wicht, das seit ca. 6,5 Jah­ren be­an­stan­dungs­frei be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis der Be­tei­lig­ten zu 3) oh­ne vor­aus­ge­gan­ge­ne Ab­mah­nung frist­los zu be­en­den.

aa. Zu­tref­fend geht das Ar­beits­ge­richt al­ler­dings zunächst da­von aus, dass das Ver­hal­ten der Be­tei­lig­ten zu 3) grundsätz­lich ge­eig­net ist, ei­nen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung nach § 626 Abs. 1 BGB dar­zu­stel­len.

(1) Während des recht­li­chen Be­ste­hens ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ist dem Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich je­de Kon­kur­renztätig­keit zum Nach­teil sei­nes
Ar­beit­ge­bers un­ter­sagt, auch wenn der Ein­zel­ar­beits­ver­trag kei­ne aus­drück­li­che Re­ge­lung enthält. Für Hand­lungs­ge­hil­fen ist dies in § 60 Abs. 1 HGB aus­drück­lich ge­re­gelt. Die­se Vor­schrift kon­kre­ti­siert je­doch ei­nen all­ge­mei­nen Rechts­ge­dan­ken (st. Rspr., vgl. et­wa BAG 26.06.2008 - 2 AZR 190/07, AP Nr. 213 zu § 626 BGB m.w.N.). Al­ler­dings muss bei der Be­stim­mung der Reich­wei­te des im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis be­ste­hen­den Wett­be­werbs­ver­bots die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te Be­rufs­frei­heit des Ar­beit­neh­mers stets Berück­sich­ti­gung fin­den. Da­her ist im Rah­men ei­ner Ge­samtwürdi­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls fest­zu­stel­len, ob die an­der­wei­ti­ge Tätig­keit zu ei­ner Gefähr­dung oder Be­ein­träch­ti­gung der In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers führt. Es spricht viel dafür, dass bloße Hilfstätig­kei­ten oh­ne Wett­be­werbs­be­zug nicht er­fasst wer­den (da­hin ten­die­rend BAG 24.03.2010 - 10 AZR 66/09, BA­GE 134, 43). Ein Ver­s­toß ge­gen ein da­nach be­ste­hen­des ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot ist an sich ge­eig­net, ei­nen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zu be­gründen (BAG 26.06.2008 - 2 AZR 190/07, AP Nr. 213 zu § 626 BGB m.w.N.). Denn er kann die Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers nach § 241 Abs. 2 BGB er­heb­lich ver­let­zen.

(2) Mit ih­rer Tätig­keit für die Fir­ma D. hat die Be­tei­lig­te zu 3) ge­gen das all­ge­mei­ne ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot ver­s­toßen und da­mit ver­trag­li­che Pflich­ten in nicht un­er­heb­li­chem Maße ver­letzt.

Die Rei­ni­gungstätig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3) für die Fir­ma D. in dem Ob­jekt In­ter­ver­si­che­rung er­folg­te un­mit­tel­bar im Rah­men de­ren wer­ben­der Tätig­keit auf dem Markt, auf dem sich auch die Ar­beit­ge­be­rin betätig­te (Gebäuderei­ni­gung). Es han­del­te sich da­mit nicht le­dig­lich um ei­ne un­be­deu­ten­de Hilfstätig­keit für ein Un­ter­neh­men, das an­sons­ten ganz an­ders­ar­ti­ge un­ter­neh­me­ri­sche Zie­le ver­folgt. Dar­an ändert auch der Um­stand nichts, dass es sich um ein­fach ge­la­ger­te Tätig­kei­ten han­del­te (Un­ter­halts­rei­ni­gung) und die­se nur in ge­ringfügi­gem Um­fang (19 St­un­den pro Mo­nat zu 185 € ca.) aus­geübt wur­de. Auch ei­ne der­ar­ti­ge Tätig­keit im Markt­be­reich des Ar­beit­ge­bers für ei­nen un­mit­tel­ba­ren Wett­be­wer­ber birgt, wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend dar­ge­legt hat (Sei­te 7 des Ur­teils), grundsätz­lich die Ge­fahr ei­ner nach­tei­li­gen, zwei­fel­haf­ten oder zwie­lich­ti­gen Be­ein­flus­sung der In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers (vgl. da­zu BAG 21.11.1996 - 2 AZR 852/95, EzA § 626 nF BGB Nr. 162). Für die Be­tei­lig­te zu 3) kann auch nicht an­geführt wer­den, dass sie aus be­son­de­rem Er­werbs­druck han­del­te; sie stand bei der Ar­beit­ge­be­rin in ei­nem Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis und be­zog ei­ne mo­nat­li­che Vergütung i.H.v. 2.500 €.

bb. Bei Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Fal­les er­scheint die Vor­werf­bar­keit des Wett­be­werbs­ver­s­toßes der Be­tei­lig­ten zu 3) in­des­sen nicht als so gra­vie­rend, dass un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes als mil­de­res Mit­tel ei­ne Ab­mah­nung nicht mehr in Be­tracht ge­kom­men wäre. Ins­be­son­de­re kann von ei­ner ne­ga­ti­ven Zu­kunfts­pro­gno­se nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

Zwar dürf­te der Be­tei­lig­ten zu 3) als Kun­den­be­treue­rin kaum ver­bor­gen ge­blie­ben sein, dass sie sich für ei­nen un­mit­tel­ba­ren Wett­be­wer­ber ih­rer Ar­beit­ge­be­rin betätig­te. Denn sie hat­te noch sel­ber bis zum 30.04.2011 das Ob­jekt "In­ter­ver­si­che­rung" be­treut. Auch ver­stieß sie ge­gen die in § 9 S. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges zulässig ver­ein­bar­te Pflicht, die Auf­nah­me der Ne­bentätig­keit der Ar­beit­ge­be­rin an­zu­zei­gen (die Ver­pflich­tung aus § 9 S. 1 des Ar­beits­ver­tra­ges, sei­ne ge­sam­te Ar­beits­kraft aus­sch­ließlich in die Diens­te des Ar­beit­ge­bers zu stel­len, dürf­te al­ler­dings ge­gen § 307 BGB ver­s­toßen, vgl. BAG 11.12.2001 - 9 AZR 464/00, NZA 2002, 965, 967; LAG Rhein­land-Pfalz 29.04.2005 - 8 Sa 69/05, ju­ris). Fer­ner ver­wen­de­te die Be­tei­lig­te zu 3) im Zu­sam­men­hang mit ih­rer Ne­bentätig­keit auch - in ge­rin­gem Um­fang - Ar­beits­ma­te­ria­li­en der Ar­beit­ge­be­rin (For­mu­lar für Ar­beits­zeit­nach­weis, Fax­gerät, Ko­pie­rer). Sch­ließlich übte die Be­tei­lig­te zu 3) die Ne­bentätig­keit über ei­nen Zeit­raum von ca. 15 Mo­na­ten aus.

Die In­ter­es­sen­be­ein­träch­ti­gung der Ar­beit­ge­be­rin durch den Wett­be­werbs­ver­s­toß der Be­tei­lig­ten zu 3) er­scheint gleich­wohl eher ge­ringfügig. Es han­del­te sich tatsächlich um ein­fach ge­la­ger­te Tätig­kei­ten, die kei­ne be­son­de­re Sach­kun­de er­for­der­ten (Un­ter­halts­rei­ni­gung). Der Vor­teil für den Wett­be­wer­ber dürf­te kaum mess­bar sein, da die ein­fach ge­la­ger­te Tätig­keit je­der­zeit auf dem Ar­beits­markt an­der­wei­tig sub­sti­tu­ier­bar ist. An­ge­sichts des­sen er­scheint auch der Um­stand, dass es sich bei der Kläge­rin um ei­ne gu­te und er­fah­re­ne Rei­ni­gungs­kraft han­del­te, ver­nachlässi­gens­wert. Die Be­tei­lig­te zu 3) hat auch kei­ner­lei Geschäfts­ge­heim­nis­se oder ähn­li­ches in ih­re Tätig­keit bei der Fir­ma D. ein­ge­bracht. Der­ar­ti­ges konn­te die Kam­mer zu­min­dest nicht fest­stel­len. Ins­be­son­de­re be­stand auch kein An­halts­punkt dafür, dass die Be­tei­lig­te zu 3) über­haupt in Kun­den­kon­takt ge­tre­ten ist. Fer­ner ist nicht er­kenn­bar und wird auch von der Ar­beit­ge­be­rin nicht be­haup­tet, dass die Be­tei­lig­te zu 3) in ir­gend­ei­ner Wei­se für den Auf­trags­ver­lust des Ob­jek­tes "In­ter­ver­si­che­rung" ver­ant­wort­lich war. Die so­mit die In­ter­es­sen der Ar­beit­ge­be­rin ins­ge­samt nur leicht ver­let­zen­den Tätig­kei­ten wur­den schließlich nur in ge­ringfügi­gem Um­fang aus­geführt (ca. 19 St­un­den mo­nat­lich für ca. 185 €).

Sub­jek­tiv ist der Be­tei­lig­ten zu 3) nicht der Vor­wurf zu ma­chen, et­wa in be­wuss­ter Schädi­gungs­ab­sicht zu­las­ten der Ar­beit­ge­be­rin ge­han­delt zu ha­ben. In dem Gespräch am 17.10.2012 zeig­te sie sich nach Dar­stel­lung der Be­tei­lig­ten ver­wun­dert darüber, dass die Ar­beit­ge­be­rin an die­ser Ne­bentätig­keit et­was aus­zu­set­zen ha­be. Da­bei ist zu be­den­ken, dass Ne­bentätig­kei­ten die­ser Art, das heißt ein­fa­che Un­ter­halts­rei­ni­gung, häufig und all­ge­mein to­le­riert als Ne­bentätig­kei­ten aus­geübt wer­den. Auch der Geschäftsführer der Ar­beit­ge­be­rin hat in der münd­li­chen Anhörung am 04.09.2013 an­ge­ge­ben, ei­ne ir­gend­wo aus­geübte Rei­ni­gungstätig­keit wäre noch hin­nehm­bar ge­we­sen, so­fern es sich nicht wie hier um ein Ob­jekt ge­han­delt hätte, dass an den Wett­be­wer­ber ver­lo­ren ge­gan­gen war. Auch die Art, wie die Be­tei­lig­te zu 3) an die Ne­bentätig­keit ge­langt ist, er­scheint in der Ge­samt­be­trach­tung un­verfäng­lich: Die Fir­ma D. sprach aus An­lass ei­ner Er­wei­te­rung ih­res Rei­ni­gungs­auf­tra­ges im Ob­jekt "In­ter­ver­si­che­rung" ab dem 01.08.2011 den in die­sem Ob­jekt be­reits täti­gen Ehe­mann der Be­tei­lig­ten zu 3) an, der sich dar­auf­hin an sei­ne Ehe­frau wand­te. Die Be­tei­lig­te zu 3) ge­lang­te so of­fen­bar eher zufällig an die Ne­bentätig­keit. Die­se hat sie nach dem Gespräch am 17.10.2012 un­verzüglich be­en­det.

Bei al­le­dem wäre vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung ei­ne Ab­mah­nung er­for­der­lich ge­we­sen, da im Hin­blick auf die feh­len­de Schädi­gungs­ab­sicht der Be­tei­lig­ten zu 3) ei­ne grundsätz­lich ne­ga­ti­ve Zu­kunfts­pro­gno­se nicht fest­ge­stellt wer­den kann.

cc. Je­den­falls ist aber bei Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen das In­ter­es­se der Be­tei­lig­ten zu 3) an dem Fort­be­stand ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf ei­ner fik­ti­ven Kündi­gungs­frist höher zu ge­wich­ten als das In­ter­es­se der Ar­beit­ge­be­rin an ei­ner frist­lo­sen Be­en­di­gung. Die für die Be­tei­lig­te zu 3) maßgeb­li­che Kündi­gungs­frist be­trug gemäß § 7 Nr. 2 des Ar­beits­ver­tra­ges i.V.m. § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB zwei Mo­na­te zum Mo­nats­en­de. Der Pflicht­ver­s­toß hat­te, wie ge­zeigt, un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände ein eher be­grenz­tes Aus­maß. Das Ver­trau­ens­verhält­nis zwi­schen den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en dürf­te da­her bei ob­jek­ti­ver Be­trach­tung nicht in ei­nem so er­heb­li­chen Aus­maß erschüttert wor­den sein, dass der Ar­beit­ge­be­rin ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der zwei­mo­na­ti­gen Kündi­gungs­frist nicht zu­mut­bar ge­we­sen ist. Ein mess­ba­rer Scha­den ist für sie kaum er­sicht­lich. In An­be­tracht des Al­ters und der Be­triebs­zu­gehörig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3), die bis­her zu kei­ner­lei Be­an­stan­dun­gen geführt hat, war da­her ihr In­ter­es­se an ei­ner Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf ei­ner fik­ti­ven Kündi­gungs­frist höher zu be­wer­ten.

c. Der Vor­wurf ei­nes Ar­beits­zeit- bzw. Lohn­be­trugs recht­fer­tigt die Kündi­gung we­der als Tat- noch als Ver­dachtskündi­gung. Es be­ste­hen kei­ne fest­stell­ba­ren Tat­sa­chen, die mit aus­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit auf ei­ne der­ar­ti­ge Ver­trags­pflicht­ver­let­zung schließen ließen.

aa. Es stellt ei­ne er­heb­li­che Ver­trags­pflicht­ver­let­zung dar, die grundsätz­lich ge­eig­net ist, ei­nen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung nach § 626 Abs. 1 BGB zu ge­ben, wenn der Ar­beit­neh­mer während der Ar­beits­zeit ei­ner ent­gelt­li­chen Ne­bentätig­keit nach­geht und für die­se Zeit Vergütung sei­nes Haupt­ar­beit­ge­bers in An­spruch nimmt. Auch der drin­gen­de Ver­dacht ei­ner Ver­let­zung von er­heb­li­chen ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten kann ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung dar­stel­len (vgl. BAG 12.03.2009 - 2 ABR 24/08, AP Nr. 59 zu § 103 Be­trVG 1972 m.w.N.). Der Ver­dacht stellt ge­genüber dem Vor­wurf, der Ar­beit­neh­mer ha­be die Tat be­gan­gen, ei­nen ei­genständi­gen Kündi­gungs­grund dar. Ei­ne Ver­dachtskündi­gung kommt in Be­tracht, wenn drin­gen­de auf ob­jek­ti­ven Tat­sa­chen be­ru­hen­de schwer­wie­gen­de Ver­dachts­mo­men­te vor­lie­gen und die­se ge­eig­net sind, das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en bei ei­nem verständi­gen und ge­recht abwägen­den Ar­beit­ge­ber zu zerstören. Der Ar­beit­ge­ber muss al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen zur Aufklärung des Sach­ver­halts un­ter­nom­men, ins­be­son­de­re dem Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben ha­ben (vgl. BAG 12.03.2009 - 2 ABR 24/08, AP Nr 59 zu § 103 Be­trVG 1972 m.w.N.). Der schwer­wie­gen­de Ver­dacht muss sich aus den Umständen er­ge­ben bzw. ob­jek­tiv durch Tat­sa­chen be­gründet sein. Er muss drin­gend sein, dh. bei ei­ner kri­ti­schen Prüfung muss ei­ne auf Be­weis­an­zei­chen (In­di­zi­en) gestütz­te große Wahr­schein­lich­keit für die er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung (Tat) ge­ra­de die­ses Ar­beit­neh­mers be­ste­hen (vgl. BAG 12.03.2009 - 2 ABR 24/08, AP Nr. 59 zu § 103 Be­trVG 1972 m.w.N.).

bb. Es kann da­hin­ste­hen, ob die Ar­beit­ge­be­rin al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen zur 44 Aufklärung des Sach­ver­halts un­ter­nom­men hat, ins­be­son­de­re in aus­rei­chen­dem Maße die Be­tei­lig­te zu 3) zu dem Ver­dacht an­gehört hat. Denn ein hin­rei­chend drin­gen­der Ver­dacht dafür, dass die Be­tei­lig­te zu 3) während ih­rer vergüte­ten Ar­beits­zeit bei der Ar­beit­ge­be­rin ei­ner ent­gelt­li­chen Ne­bentätig­keit für die Fir­ma D. nach­ge­gan­gen ist, be­steht nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me nicht.

(1) Zum ei­nen ist die Ar­beits­zeit der Be­tei­lig­ten zu 3) in ih­rem Ar­beits­verhält­nis als Kun­den­be­treue­rin zeit­lich nicht ein­deu­tig und fest be­stimmt. Es be­ste­hen er­heb­li­che Spielräume zu ih­rer tägli­chen Aus­ge­stal­tung.

Bei der Ar­beit­ge­be­rin exis­tiert für Kun­den­be­treu­er kei­ne fes­te Ar­beits­zeit. Ent­spre­chend fehlt es auch an ei­ner Ar­beits­zeit­er­fas­sung. Nach der
übe­rein­stim­men­den Dar­stel­lung der Be­tei­lig­ten hat­ten die Kun­den­be­treu­er ih­rer Ar­beit an den je­wei­li­gen be­trieb­li­chen Bedürf­nis­sen aus­zu­rich­ten. Die Ar­beits­zeit war da­durch ge­kenn­zeich­net, dass so­wohl in den frühen Mor­gen- und Vor­mit­tags­stun­den als auch in den Nach­mit­tags- bzw. Abend­stun­den bei den Kun­den die Rei­ni­gungs­ar­bei­ten durch­geführt wur­den. Die Ob­jektüber­wa­chung, d.h. die Kon­trol­le der Rei­ni­gungs­ar­bei­ten der Rei­ni­gungs­kräfte, konn­te dem­gemäß nur zu die­sen Zei­ten durch­geführt wer­den. Sie er­for­der­te je nach Ob­jekt ei­nen un­ter­schied­li­chen Auf­wand. Außer­halb des Neu­starts ei­nes Ob­jekts wa­ren größere Ob­jek­te max. zwei- bis drei­mal pro Wo­che, klei­ne­re Ob­jek­te da­ge­gen zum Teil nur ein­mal pro Mo­nat zu über­wa­chen. Dar­aus er­gibt sich, dass zwar nicht aus­nahms­los, aber doch in der Zeit zwi­schen 17:00 Uhr und 18:00 Uhr, wohl aber auch bis 19:00 Uhr oder ge­le­gent­lich darüber hin­aus Ar­beit an­fiel. Hier­aus er­gab sich ei­ne ge­spal­te­ne Ar­beits­zeit, da Ar­beit auch be­reits ab ca. 6:00 Uhr, teil­wei­se auch früher, an­fiel (Frühr­ei­ni­gung). Zu berück­sich­ti­gen ist da­bei, dass auch in der Zwi­schen­zeit Ar­beit an­fal­len konn­te, sei es durch An­ru­fe, die ein so­for­ti­ges Han­deln er­for­der­ten, sei es durch Bürotätig­keit. Aus die­sem Grund konn­ten sich die Ar­beits­zei­ten je­den­falls nicht stets bis in die Abend­stun­den aus­deh­nen, so­fern sie nicht die ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­zeit von 40 St­un­den pro Wo­che (§ 3 S. 1 des Ar­beits­ver­tra­ges) er­heb­lich über­schrei­ten soll­ten.

Bei die­sem Bild lässt sich je­den­falls ei­ne re­gelmäßige tägli­che Ar­beits­zeit nach 18:30 Uhr nicht fest­stel­len. An­de­res er­gibt auch nicht die Aus­sa­ge des Zeu­gen S.. Bei den von ihm so ge­nann­ten "Ker­nar­beits­zei­ten", die in der Zeit zwi­schen 6:00 Uhr und 10:00 Uhr so­wie 15:30 Uhr und 20:00 Uhr lägen, han­de­le es sich um ei­ne er­fah­rungs­gemäß mit Ar­beit aus­gefüll­te Zeit, wo­bei es sich von Tag zu Tag im Ein­zel­fall un­ter­schied­lich ver­hal­te. Da­mit lässt sich je­den­falls nicht die Möglich­keit aus­sch­ließen, als Kun­den­be­treu­er zwei bzw. drei­mal pro Wo­che nach 18:30 Uhr kei­ne Ar­beits­pflich­ten mehr zu ha­ben. Der Zeu­ge hat le­dig­lich aus­ge­schlos­sen, dass ein Kun­den­be­treu­er zwei bis drei­mal in der Wo­che schon um 17:00 Uhr sei­ne Ar­beit be­en­det ha­ben könn­te.

Das gilt erst recht für die Tätig­keit der Be­tei­lig­ten zu 3) als frei­ge­stell­tes Be­triebs­rats­mit­glied. Als sol­che hat­te sie ih­re Be­triebs­ratstätig­keit so ein­zu­tei­len, wie es ihr zur ord­nungs­gemäßen Durchführung ih­rer Auf­ga­ben am bes­ten er­schien (vgl. Fit­ting, Be­trVG, 26. Aufl. § 38 Rz. 78).

(2) Zum an­de­ren konn­te nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die Be­tei­lig­te zu 3) ih­re Ne­bentätig­keit für die Fir­ma D. in­ner­halb des vor­ge­nann­ten Zeit­fens­ters ver­rich­tet hätte, in dem sie ei­ner Tätig­keit für die Ar­beit­ge­be­rin nach­zu­ge­hen hat­te.

Die hier­zu an­gehörten Zeu­gen H. und O. be­kun­de­ten übe­rein­stim­mend, dass die von der Be­tei­lig­ten zu 3) für die Fir­ma D. er­brach­te Ar­beit nicht zu den in den Ar­beits­zeit­nach­wei­sen auf­geführ­ten Uhr­zei­ten statt­ge­fun­den ha­be (17:00 Uhr bis 18:45 Uhr). Bei die­sen Zei­ten ha­be es sich in Be­zug auf ih­re La­ge um ei­ne ge­grif­fe­ne An­ga­be ge­han­delt, die mit der tatsächli­chen La­ge der Ar­beits­zeit nicht übe­rein ge­stimmt ha­be. Die Nach­wei­se hätten nur den Zweck ge­habt, den Um­fang und den Rhyth­mus der ge­leis­te­ten Ar­beit zu do­ku­men­tie­ren. Die Ar­beits­zei­ten hätten re­gelmäßig erst zwi­schen 18:30 Uhr und 19:00 Uhr be­gon­nen. Teil­wei­se hätte die Be­tei­lig­te zu 3) auch noch später mit der Ar­beit be­gon­nen. Darüber hin­aus gab der Ehe­mann der Be­tei­lig­ten zu 3) an, ge­le­gent­lich für sei­ne Frau ein­ge­sprun­gen zu sein, wenn sie auf­grund ih­rer Haupt­beschäfti­gung bei der Ar­beit­ge­be­rin ver­hin­dert ge­we­sen sei.

Bei die­sem Bild konn­te die Be­schwer­de­kam­mer je­den­falls nicht fest­stel­len, dass die Be­tei­lig­te zu 3) vor 18:30 Uhr ge­ar­bei­tet hat. Es konn­te auch nicht fest­ge­stellt wer­den, dass sie stets ab 18:30 Uhr und nicht später für die Fir­ma D. tätig ge­wor­den ist. Die Aus­sa­ge des Zeu­gen S., wo­nach die Be­tei­lig­te zu 3) in dem Gespräch am 17.10.2012 bestätigt ha­be, dass die in dem Ar­beits­zeit­nach­weis auf­geführ­ten Ar­beits­zei­ten zu­träfen, über­zeug­te die Kam­mer da­ge­gen nicht. Zum ei­nen muss­te die­se Aus­sa­ge dem Zeu­gen durch mehr­fa­ches Nach­ha­ken erst ent­lockt wer­den (vgl. S. 3 bis 4 des Prot. vom 04.09.2013). Sein Sto­cken an die­ser Stel­le, ob­wohl er ge­zielt auf das Be­weisthe­ma an­ge­spro­chen wor­den war, er­schien ge­ra­de­zu auffällig. Zum an­de­ren kann sich ei­ne et­wai­ge Bestäti­gung der Zei­ten durch die Be­tei­lig­te zu 3) auch oh­ne wei­te­res auf die in dem Ar­beits­zeit­nach­weis an­ge­ge­be­nen Ta­ge und die An­zahl der St­un­den be­zo­gen ha­ben. We­der aus der Aus­sa­ge des Zeu­gen noch aus dem Vor­brin­gen der Ar­beit­ge­be­rin wur­de deut­lich, dass die Be­tei­lig­te zu 3) am 17.10.2012 kon­kret zur La­ge der Ar­beits­zeit nach der an­ge­ge­be­nen Uhr­zeit be­fragt wor­den wäre und ex­pli­zit die­se bestätigt hätte. Sch­ließlich ste­hen die Aus­sa­gen der Zeu­gen H. und O. dem ent­ge­gen.

(3) Im Er­geb­nis be­stand da­her kein hin­rei­chend drin­gen­der Tat­ver­dacht dafür, dass die Be­tei­lig­te zu 3) während ih­rer Ar­beits­zeit für die Ar­beit­ge­be­rin der Ne­bentätig­keit bei der Fir­ma D. nach­ge­gan­gen ist. Es fehl­te an ei­ner bei kri­ti­scher Prüfung auf Be­weis­an­zei­chen (In­di­zi­en) gestütz­ten großen Wahr­schein­lich­keit für die er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung (Tat).

cc. Be­stand da­nach be­reits kein hin­rei­chen­der Tat­ver­dacht für ei­ne Ver­dachtskündi­gung, schei­det oh­ne wei­te­res auch ei­ne Tatkündi­gung aus.

3. Die Rechts­be­schwer­de war gemäß §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­zu­las­sen.

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