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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Sozialauswahl: Altersgruppen, Interessenausgleich, Namensliste, Altersdiskriminierung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 6 AZR 790/12
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 19.12.2013
   
Leit­sätze: Die im In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­ne­te Möglich­keit, über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur zu schaf­fen, ist mit dem An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­recht der Eu­ropäischen Uni­on ver­ein­bar.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Würzburg, Endurteil vom 29.9.2011 - 4 Ca 413/11
Landesarbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom 23.5.012 - 4 Sa 658/11
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


6 AZR 790/12
4 Sa 658/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nürn­berg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
19. De­zem­ber 2013

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­ter zu 1., Be­ru­fungs­be­klag­ter zu 1. und Re­vi­si­ons­be­klag­ter zu 1.,

Be­klag­te zu 2., Be­ru­fungs­be­klag­te zu 2. und Re­vi­si­ons­be­klag­te zu 2.,


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hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. De­zem­ber 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner und den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krum­bie­gel so­wie die eh­ren-amt­li­chen Rich­ter Hoff­mann und Koch für Recht er­kannt:


1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 23. Mai 2012 - 4 Sa 658/11 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­sch­ei-dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung so­wie um Ansprüche des Klägers auf Wei­ter­beschäfti­gung bei der Be­klag­ten zu 2. und auf Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn für den Mo­nat Au-gust 2011.

Der 1960 ge­bo­re­ne Kläger ist ver­hei­ra­tet und zwei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­tet. Er war seit 2. Ju­ni 1998 bei der Fir­ma K GmbH (im Fol­gen­den: Schuld­ne­rin) bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter beschäftigt. Mit Be­schluss des In­sol­venz­ge­richts vom 20. Ja­nu­ar 2011 wur­de über das Vermögen der Schuld­ne­rin die vorläufi­ge In­sol­venz­ver­wal­tung an­ge­ord­net und der Be­klag­te zu 1. zum vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt. Mit Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens am 1. April 2011 wur­de er In­sol­venz­ver­wal­ter. Noch am 1. April 2011 schlos­sen der Be­klag­te zu 1. und der im Be­trieb der Schuld­ne¬rin ge­bil­de­te Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich. In § 2 Nr. 1 die­ses In­ter­es­sen­aus­gleichs wird un­ter Be­zug­nah­me auf ei­ne An­la­ge 2 die bis­he­ri­ge Or­ga­ni¬sa­ti­ons­struk­tur der Schuld­ne­rin wie­der­ge­ge­ben. Dem­nach war die Schuld­ne­rin
 


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in die Be­rei­che Ver­wal­tung, In­stand­hal­tung, Qua­lität, Lo­gis­tik, Air­craft, Härten so­wie Chan­nel­group 1 und Chan­nel­group 2 ge­glie­dert. Die Be­rei­che Chan­nel-group 1 und Chan­nel­group 2 um­fass­ten die Pro­duk­ti­on von Ku­geln un­ter­schied­li­cher Größe. Der Kläger war der Chan­nel­group 2 zu­ge­ord­net.

Der In­ter­es­sen­aus­gleich lau­tet aus­zugs­wei­se wie folgt: 


㤠2
Ge­gen­stand der Be­triebsände­rung

...
2. Per­so­nal­struk­tur/Al­ters­struk­tur
Die Par­tei­en stim­men übe­rein, dass die Schaf­fung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen und leis­tungsfähi­gen Per­so­nal­struk­tur im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se liegt und für ei­ne dau­er­haf­te Er­hal­tung des Un­ter­neh­mens er­for­der­lich ist. Durch die Bil­dung von Al­ters­grup­pen wird die Schaf­fung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Al­ters­struk­tur an­ge­strebt, die ei­ner Übe­r­al­te­rung der Be­leg­schaft ent­ge­gen­wirkt und ei­ne übermäßige Be­las­tung jünge­rer Ar­beit­neh­mer/in­nen ver­hin­dert. In die­sem Sinn wer­den zum Zweck der Re­struk­tu­rie­rung fol­gen­de Al­ters­grup­pen ge­bil­det

Al­ters­grup­pe 1 0 - 44 Jah­re
Al­ters­grup­pe 2 45 - 49 Jah­re
Al­ters­grup­pe 3 50 - 54 Jah­re
Al­ters­grup­pe 4 55 - 59 Jah­re
Al­ters­grup­pe 5 ab 60 Jah­re.

Durch die Bil­dung von Qua­li­fi­ka­ti­ons­grup­pen wird die Schaf­fung ei­ner leis­tungsfähi­gen Per­so­nal­struk­tur an­ge­strebt, die die Auf­recht­er­hal­tung ei­ner qua­li­ta­tiv hoch­wer­ti­gen Pro­duk­ti­on im Drei­schicht­be­trieb ermöglicht durch den Ein­satz von Mit­ar­bei­tern mit höhe­rer Qua­li­fi­ka­ti­on und uni­ver­sel­ler Ein­setz­bar­keit.

3. Be­schrei­bung der Be­triebsände­rung
Die ein­zel­nen Be­triebs­tei­le/Be­rei­che mit der An­zahl der dort beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer so­wohl vor, als auch nach Durchführung der Be­triebsände­rung sind nach­fol­gen­der Über­sicht zu ent­neh­men
 


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Be­triebs­tei­le/ Be­reich -- Ist-Stand vor Be­triebsände­rung -- Soll-Stand nach Be­triebsände­rung

Ver­wal­tung -- 9 -- 9
In­stand­hal­tung -- 11 -- 7
Qua­lität -- 4 -- 4
Lo­gis­tik -- 4 -- 4
Air­craft -- 11 -- 9
Härten -- 9 -- 9
Chan­nel­group 1-- 24 -- 19
Chan­nel­group 2 -- 37 -- 26

Sum­me -- 109 -- 87

In­fol­ge die­ser un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen entfällt der Beschäfti­gungs­be­darf für 22 Ar­beit­neh­mer in vol­lem Um­fang.


4. Struk­tur nach Be­triebsände­rung
a) Die nach Um­set­zung der Be­triebsände­rung be­ste­hen­de Soll-Struk­tur mit den in den Be­rei­chen täti­gen Ar­beit­neh­mern ist der


An­la­ge 3

zu die­sem In­ter­es­sen­aus­gleich zu ent­neh­men. Der Per­so­nal­be­stand nach Re­or­ga­ni­sa­ti­on des Be­trie­bes beläuft sich auf 87 Ar­beit­neh­mer. Das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für die darüber hin-aus­ge­hen­den 22 Ar­beit­neh­mer entfällt mit Um­set­zung der Re­or­ga­ni­sa­ti­on.

b) Die auf­grund der oben dar­ge­stell­ten Si­tua­ti­on von ei­ner Kündi­gung be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer sind in

An­la­ge 4

zu die­sem In­ter­es­sen­aus­gleich, die die­sem als fes­ter Be­stand­teil bei­gefügt ist, un­ter na­ment­li­cher Be­nen­nung auf­geführt. Die­se An­la­ge ist von den Be­triebs­par­tei­en ge­son­dert un­ter­zeich­net. Die Be­triebs­par­tei­en sind sich darüber
 


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ei­nig, dass es sich bei der An­la­ge 4 um ei­ne Na­mens­lis­te i. S. von § 125 In­sO han­delt. Die Na­mens­lis­te ist im Rah­men ei­ner zu­sam­men­ge­setz­ten Ur­kun­de in­te­gra­ler Be­stand­teil die­ses In­ter­es­sen­aus­glei­ches.

§ 3
So­zi­al­aus­wahl

Zur Be­set­zung der sich aus der neu­en Struk­tur des Be­triebs er­ge­ben­den ver­blie­be­nen Ar­beitsplätze und zur per­so­nel­len Kon­kre­ti­sie­rung der von Kündi­gun­gen be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer wur­de ei­ne So­zi­al­aus­wahl durch­geführt.


Hierfür wur­den die Zu­ord­nung der Ar­beit­neh­mer zu den ein­zel­nen Be­rei­chen so­wie der Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer zwi­schen den Be­triebs­par­tei­en ein­ver­nehm­lich fest­ge­legt.


Von den Be­triebs­par­tei­en wur­den fer­ner die Ar­beit­neh­mer de­fi­niert, die auf­grund ih­rer Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Leis­tun­gen und zur Schaf­fung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur als be­triebs­not­wen­di­ges Per­so­nal zur Auf­recht­er­hal­tung der Funk­ti­onsfähig­keit als auch der Wett­be­werbsfähig­keit des Be­triebs aus be­rech­tig­tem be­trieb­li­chen In­ter­es­se zwin­gend wei­ter­beschäftigt wer­den müssen. Die­se Ar­beit­neh­mer wur­den eben­falls aus der So­zi­al­aus­wahl her­aus­ge­nom­men.
...“


Der In­ter­es­sen­aus­gleich und die mit ihm ver­bun­de­ne An­la­ge 4 wur­den von dem Be­klag­ten zu 1. und Ver­tre­tern des Be­triebs­rats un­ter­zeich­net. Die An­la­ge 4 um­fasst 22 Na­men. Un­ter ih­nen be­fin­det sich auch der Na­me des Klägers.

Mit Schrei­ben vom 1. April 2011 un­ter­rich­te­te der Be­klag­te zu 1. den Be­triebs­rat über die be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen ein­sch­ließlich der Kündi­gung des Klägers. Dar­in wird mit­ge­teilt, dass für die So­zi­al­aus­wahl die Ar­beit­neh­mer den Be­rei­chen Ver­wal­tung, In­stand­hal­tung, Qua­lität, Lo­gis­tik, Air­craft, Härten so­wie Chan­nel­group 1 und 2 zu­ge­ord­net wur­den. Von ins­ge­samt 61 Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­tern in den zu­sam­men­ge­fass­ten Chan­nel­groups 1 und 2 sei­en 16 Ma­schi­nen­be­die­ner vom Per­so­nal­ab­bau be­trof­fen. Die Schichtführer und

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Ein­stel­ler würden zur Auf­recht­er­hal­tung der Pro­duk­ti­on benötigt. Mit Schrei­ben vom sel­ben Tag erklärte der Be­triebs­rat hier­zu kei­ne Stel­lung­nah­me ab­zu­ge­ben. Er se­he das Anhörungs­ver­fah­ren als ab­ge­schlos­sen an. Eben­falls un­ter dem 1. April 2011 zeig­te der Be­klag­te zu 1. ge­genüber der Bun­des­agen­tur für Ar­beit die be­ab­sich­tig­ten Ent­las­sun­gen an. Sch­ließlich erklärte der Be­klag­te zu 1 mit Schrei­ben vom 1. April 2011 ge­genüber dem Kläger die or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31. Ju­li 2011. Die Kündi­gung wur­de dem Kläger noch am sel­ben Tag über­ge­ben.


Am 5. April 2011 ging der Be­trieb der Schuld­ne­rin auf die Be­klag­te zu 2 über.

Mit sei­ner am 15. April 2011 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat sich der Kläger ge­gen die Kündi­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ge­wandt. Er hat be­strit­ten, dass die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ent­spre­chend § 17 Abs. 1 KSchG vor Zu­gang der Kündi­gungs­erklärung er­folgt ist. Die Be­triebs­rats­anhörung sei nicht ord­nungs­gemäß er­folgt. Die Kündi­gung sei gemäß § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB un­wirk­sam, da sie anläss­lich des Be­triebsüber­gangs er­folgt sei. Ein Er­wer­ber­kon­zept, wel­ches die Kündi­gung recht­fer­ti­gen könn­te, ha­be nicht vor­ge­le­gen. Die Er­wer­be­rin ha­be viel­mehr un­mit­tel­bar nach dem Be­triebsüber­gang ge­genüber den lo­ka­len Me­di­en erklärt, dass sie ei­ne Auf­sto­ckung des Per­so­nals be­ab­sich­ti­ge. Bei der Be­klag­ten zu 2. be­ste­he auch tatsächlich Beschäfti­gungs­be­darf.


Zu­dem sei die So­zi­al­aus­wahl grob feh­ler­haft er­folgt. Die Ein­tei­lung der Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter nach ih­rer Tätig­keit in den ver­schie­de­nen be­trieb­li­chen Be­rei­chen (zB Chan­nel­group 1 und 2; Härten; In­stand­hal­tung) sei willkürlich. Die Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter sei­en be­reichsüberg­rei­fend nach we­ni­gen Ta­gen An­lern­zeit „uni­ver­sell ein­setz­bar“ und des­halb mit­ein­an­der ver­gleich­bar. In den Be­rei­chen Chan­nel­group und Härten sei­en un­ge­lern­te Tätig­kei­ten ver­rich­tet und die Mit­ar­bei­ter stets aus­ge­tauscht wor­den. Auch die Un­ter­schei­dung nach der Qua­li­fi­ka­ti­on der Mit­ar­bei­ter in den ein­zel­nen Be­rei­chen sei willkürlich vor­ge­nom­men wor­den. So sei­en im Be­reich Chan­nel­group die Mit­ar­bei­ter R, W und H als an­geb­li­che Schichtführer aus der So­zi­al­aus­wahl her­aus­ge­nom­men
 


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wor­den. Tatsächlich sei­en sie Ma­schi­nen­be­die­ner. Auch die Her­aus­nah­me des Mit­ar­bei­ters D sei nicht ge­recht­fer­tigt. Die­ser wei­se kei­ne be­son­de­re Qua­li­fi­ka­ti­on auf. Er (der Kläger) könne eben­so wie die­ser Kol­le­ge als Sprin­ger tätig wer­den. Auf­grund sei­ner Qua­li­fi­ka­ti­on als In­dus­trie­me­cha­ni­ker und In­for­ma­ti­ons­elek­tro­ni­ker sei er in je­dem Pro­duk­ti­ons­be­reich und auch als Ein­stel­ler ein­setz­bar. Sein Ar­beits­ver­trag ent­hal­te ei­ne Ver­set­zungs­klau­sel. Die be­ab­sich­tig­te Schaf­fung ei­ner neu­en Al­ters­struk­tur sei mit uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben un­ver­ein­bar. Es hand­le sich um ei­ne un­zulässi­ge Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO ver­s­toße ge­gen Uni­ons­recht und sei da­her nicht an­zu­wen­den. Die große Band­brei­te der Al­ters­grup­pe 1 führe hier zu­dem zu ei­ner über­di­men­sio­na­len Be­nach­tei­li­gung der älte­ren Mit­ar­bei­ter. Die vor­ge­nom­me­ne Bil­dung der Al­ters­grup­pen sei we­der hin­sicht­lich ih­rer Ver­an­las­sung noch ih­rer Aus­ge­stal­tung nach­voll­zieh­bar. Wäre die So­zi­al­aus­wahl ord­nungs­gemäß be­triebs­be­zo­gen und oh­ne Al­ters­grup­pen­bil­dung er­folgt, so sei­en zu­min­dest 30 be­nann­te Ar­beit­neh­mer im Pro­duk­ti­ons­be­reich so­zi­al we­ni­ger schutzwürdig als er und da­her vor­ran­gig zu kündi­gen. Selbst bei Über­prüfung der So­zi­al­aus­wahl nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit sei­en zwölf be­nann­te Kol­le­gen we­ni­ger schutzwürdig.


Das Ar­beits­verhält­nis sei so­mit un­gekündigt auf die Be­klag­te zu 2. über­ge­gan­gen. Die­se sei ver­pflich­tet, ihn wei­ter­zu­beschäfti­gen. Bei­de Be­klag­ten sei­en zu­dem zur Zah­lung des An­nah­me­ver­zugs­lohns für den Mo­nat Au­gust 2011 ver­pflich­tet.


Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt: 


1. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung des Be­klag­ten zu 1. vom 1. April 2011, dem Kläger aus­gehändigt am 1. April 2011, zum 31. Ju­li 2011 nicht auf­gelöst wur­de.


2. Die Be­klag­te zu 2. wird ver­ur­teilt, den Kläger zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Pro­duk­ti­ons­hel­fer wei­ter­zu­beschäfti­gen.


3. Die Be­klag­ten wer­den ver­ur­teilt, an den Kläger als Vergütung für den Mo­nat Au­gust 2011 2.788,68 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten

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über dem Ba­sis­zins­satz gemäß § 247 BGB seit 1. Sep­tem­ber 2011 abzüglich ggf. auf Drit­te über­ge­gan­ge­ner Ansprüche zu zah­len.


Die Be­klag­ten ha­ben be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Die dem Kläger erst nach An­zei­ge der Mas­sen­ent­las­sung über­ge­be­ne Kündi­gung sei wirk­sam.


Ihr lie­ge ein In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 In­sO zu­grun­de. Der Kläger ha­be die dar­aus fol­gen­de Ver­mu­tung drin­gen­der be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se für die Kündi­gung nicht wi­der­legt. Un­ter Bei­be­hal­tung der bis­he­ri­gen Kos­ten­struk­tur sei ei­ne Fortführung des Be­triebs nicht möglich ge­we­sen. Die Kündi­gun­gen sei­en Teil ei­nes Er­wer­ber­kon­zepts. Dem­ent­spre­chend wer­de der Be­trieb nach der Über­nah­me auch wei­ter­geführt. Die vom Kläger an­geführ­ten Pres­se­mit­tei­lun­gen sei­en als un­ter­neh­me­ri­sche Vi­sio­nen un­ver­bind­lich zu­kunfts­ge­rich­tet.


Die So­zi­al­aus­wahl sei nicht grob feh­ler­haft. Durch sie sei auf der Grund­la­ge ei­nes Sa­nie­rungs­kon­zepts ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur ge­schaf­fen wor­den, wel­che den Ver­kauf und den Be­triebsüber­gang erst möglich ge­macht ha­be. Schichtführer und Ein­stel­ler sei­en zur Auf­recht­er­hal­tung der Pro­duk­ti­on benötigt und da­her nicht gekündigt wor­den. Es sei zwin­gend not­wen­dig ge­we­sen, Mit­ar­bei­ter mit höhe­rer Qua­li­fi­ka­ti­on und uni­ver­sel­ler Ein­setz­bar­keit zu hal­ten. So sei im Be­reich Chan­nel­group in der Al­ters­grup­pe 3 der Ar­beit­neh­mer D als uni­ver­sell ein­setz­ba­rer Sprin­ger nicht in die Aus­wahl ein­zu­be­zie­hen ge­we­sen. Die Mit­ar­bei­ter R, W und H sei­en höher qua­li­fi­ziert als der Kläger.


Es lie­ge auch kei­ne un­zulässi­ge Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung vor. Die Al­ters­grup­pe 1 sei ge­bil­det wor­den, da Mit­ar­bei­ter bis 25 Jah­re gänz­lich ge­fehlt hätten und Ar­beit­neh­mer bis 44 Jah­re stark un­ter­re­präsen­tiert ge­we­sen sei­en. Der Be­trieb der Schuld­ne­rin sei mit ei­nem ver­gleich­ba­ren Mus­ter­be­trieb der Bran­che ab­ge­gli­chen wor­den. Da­bei ha­be sich ge­zeigt, dass der Be­trieb mit ei­nem Durch­schnitts­al­ter von 51 Jah­ren stark übe­r­al­tert ge­we­sen sei. Da die Verjüngung des Be­triebs be­ab­sich­tigt ge­we­sen sei, hätten Beschäftig­te in der Al­ters­grup­pe 1 nicht gekündigt wer­den sol­len. Es sei da­her nur kon­se­quent, dass


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Kündi­gun­gen auch im Be­reich der bei­den Chan­nel­groups in die­ser Al­ters­grup­pe un­ter­blie­ben sei­en, ob­wohl dort 42,62 % der Beschäftig­ten der Al­ters­grup­pe 1 zu­zu­ord­nen ge­we­sen sei­en.


Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­ne Kla­ge­zie­le wei­ter.


Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie rügt zu Recht ei­ne Ver­let­zung des § 1 Abs. 3 KSchG iVm. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO. Mit der Be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann nicht an­ge­nom­men wer­den, dass die so­zia­le Aus­wahl im Hin­blick auf das Er­geb­nis der Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers nicht grob feh­ler­haft iSv. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO ist. Die Be­klag­ten ha­ben nicht hin­rei­chend dar­ge­legt, aus wel­chen Gründen die vor­ge­nom­me­ne Al­ters­grup­pen­bil­dung er­for­der­lich und die Be­schränkung der So­zi­al­aus­wahl auf die bis­he­ri­gen Ein­satz­be­rei­che ver­an­lasst war. Man­gels hin­rei­chen­der Fest­stel­lun­gen kann der Se­nat nicht selbst be­ur­tei­len, ob die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung iSv. § 1 Abs. 3 KSchG so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ist. Die wei­te­ren Kla­ge­anträge hängen da­von ab. Die Sa­che ist des­halb zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).


A. Die Kündi­gung vom 1. April 2011 ist durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG be­dingt, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ent­ge­gen­ste­hen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist rechts­feh­ler­frei da­von aus­ge­gan­gen, dass die Ver­mu­tung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 In­sO nicht wi­der­legt ist.
 


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I. Es liegt ein form­wirk­sa­mer In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te vor, der bei un­veränder­ter Sach­la­ge (§ 125 Abs. 1 Satz 2 In­sO) die Rechts­fol­gen des § 125 Abs. 1 Satz 1 In­sO auslöst. Ei­ne Be­triebsände­rung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 Be­trVG ist ge­ge­ben. Um ei­ne Be­triebsände­rung han­delt es sich auch bei ei­nem bloßen Per­so­nal­ab­bau, wenn die Zah­len und Pro­zent­an­ga­ben des § 17 Abs. 1 KSchG er­reicht sind (st. Rspr., vgl. zB BAG 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 17; 19. Ju­li 2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 17, BA­GE 142, 339). Der Per­so­nal­ab­bau über­schritt hier die Zah­len­wer­te des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG. Von 109 Ar­beit­neh­mern soll­te 22 gekündigt wer­den. Dies sind mehr als 10 % der Be­leg­schaft. In­so­weit be­steht zwi­schen den Par­tei­en kein Streit.


II. Auf­grund der na­ment­li­chen Be­nen­nung des Klägers in der Na­mens­lis­te des In­ter­es­sen­aus­gleichs (An­la­ge 4) wird nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 In­sO ver­mu­tet, dass die Kündi­gung vom 1. April 2011 durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers in die­sem Be­trieb ent­ge­gen­ste­hen, be­dingt ist. Die­se Ver­mu­tung wäre wi­der­legt, wenn der Kläger sub­stan­ti­iert dar­ge­legt und im Be­strei­tens­fall be­wie­sen hätte, dass der nach dem In­ter­es­sen­aus­gleich in Be­tracht kom­men­de be­trieb­li­che Grund in Wirk­lich­keit nicht be­steht (vgl. BAG 27. Sep­tem­ber 2012 - 2 AZR 520/11 - Rn. 25; 15. De­zem­ber 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 17, BA­GE 140, 169). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist je­doch rechts­feh­ler­frei da­von aus­ge­gan­gen, dass die Ver­mu­tung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 In­sO nicht wi­der­legt ist. Die Re­vi­si­on er­hebt in­so­weit kei­ne Rügen.


B. Ob die Kündi­gung we­gen gro­ber Feh­ler­haf­tig­keit der So­zi­al­aus­wahl so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt iSv. § 1 Abs. 3 KSchG, § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO ist, kann noch nicht ent­schie­den wer­den.


I. Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO kann die so­zia­le Aus­wahl der zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer nach § 1 Abs. 3 KSchG nur im Hin­blick auf die Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit, das Le­bens­al­ter und die Un­ter­halts­pflich­ten und auch in­so­weit nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit nach­ge­prüft wer­den; sie ist nicht als grob feh­ler­haft an­zu­se­hen, wenn ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur er­hal­ten oder ge­schaf­fen wird.


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1. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO eröff­net dem In­sol­venz­ver­wal­ter und dem Be­triebs­rat wei­ter ge­hen­de Möglich­kei­ten bei der So­zi­al­aus­wahl als § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG. Ins­be­son­de­re muss die Schwer­be­hin­de­rung nicht berück­sich­tigt wer­den und kann mit ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich nach § 125 In­sO an­ge­strebt wer­den, ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur nicht nur zu er­hal­ten, son­dern erst zu schaf­fen (BAG 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 35, BA­GE 142, 202). Der Prüfungs­maßstab der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit gilt nicht nur für die Aus­wahl­kri­te­ri­en und ih­re re­la­ti­ve Ge­wich­tung selbst. Auch die Bil­dung der aus­wahl­re­le­van­ten Ar­beit­neh­mer­grup­pe kann ge­richt­lich le­dig­lich auf gro­be Feh­ler über­prüft wer­den. Die So­zi­al­aus­wahl ist grob feh­ler­haft, wenn ein evi­den­ter, ins Au­ge sprin­gen­der schwe­rer Feh­ler vor­liegt und der In­ter­es­sen­aus­gleich je­de so­zia­le Aus­ge­wo­gen­heit ver­mis­sen lässt (st. Rspr., vgl. BAG 24. Ok­to­ber 2013 - 6 AZR 854/11 - Rn. 26; für § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG vgl. BAG 15. De­zem­ber 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 38 f., BA­GE 140, 169; 5. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 21; s. auch BT-Drucks. 15/1204 S. 12). Sinn und Zweck des § 125 In­sO ge­bie­ten ei­ne wei­te Aus­deh­nung des ein­ge­schränk­ten Prüfungs­maßstabs der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit bei der So­zi­al­aus­wahl. Die­se Be­stim­mung soll ei­ne er­folg­rei­che Sa­nie­rung in­sol­ven­ter Un­ter­neh­men fördern (BT-Drucks. 12/2443 S. 77) und Kündi­gungs­er­leich­te­run­gen schaf­fen (BAG 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 682/10 - Rn. 45, BA­GE 142, 225). Die ge­trof­fe­ne Aus­wahl muss sich mit Blick auf den kla­gen­den Ar­beit­neh­mer im Er­geb­nis als grob feh­ler­haft er­wei­sen. Nicht ent­schei­dend ist, dass das Aus-wahl­ver­fah­ren zu be­an­stan­den ist. Ein man­gel­haf­tes Aus­wahl­ver­fah­ren kann zu ei­nem rich­ti­gen - nicht grob feh­ler­haf­ten - Aus­wahl­er­geb­nis führen (vgl. zB BAG 19. Ju­li 2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 34, BA­GE 142, 339; 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 19).


2. Die Re­ge­lung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 In­sO ko­di­fi­ziert ei­nen Son­der­fall der be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen Bedürf­nis­se iSd. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG (BAG 28. Au­gust 2003 - 2 AZR 368/02 - zu B II 3 b bb (2) der Gründe). § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eröff­net die Möglich­keit zum Zweck der Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur die Aus­wahl in­ner­halb von Al­ters­grup­pen vor­zu­neh­men. Dies verstößt nicht ge­gen das uni­ons­recht­li­che Ver-

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bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung (Art. 21 der Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on) und sei­ne Aus­ge­stal­tung durch die Richt­li­nie 2000/78/EG vom 27. No­vem­ber 2000 (vgl. BAG 19. Ju­li 2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 25, BA­GE 142, 339; 15. De­zem­ber 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 46 ff., BA­GE 140, 169). Glei­ches gilt für ei­ne Al­ters­grup­pen­bil­dung in ei­nem nach § 125 Abs. 1 In­sO ge­schlos­se­nen In­ter­es­sen­aus­gleich, die der Er­hal­tung der vor­han­de­nen Al­ters­struk­tur dient (BAG 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 682/10 - Rn. 30, BA­GE 142, 225).

3. Die durch § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG iVm. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 In­sO eröff­ne­te Möglich­keit der Schaf­fung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur durch Bil­dung von Al­ters­grup­pen ver­letzt das uni­ons­recht­li­che Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung eben­falls nicht. Sie ist durch das le­gi­ti­me Ziel der Sa­nie­rung ei­nes in­sol­ven­ten Un­ter­neh­mens ge­recht­fer­tigt. Das na­tio­na­le Ge­richt hat aber die An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit der Al­ters­grup­pen­bil­dung im Ein­zel­fall zu prüfen.


a) Gemäß Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG können die Mit­glied­staa­ten vor­se­hen, dass Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stel­len, so­fern sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und im Rah­men des na­tio­na­len Rechts durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt sind und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind; un­ter le­gi­ti­men Zie­len sind da­bei ins­be­son­de­re rechtmäßige Zie­le aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung zu ver­ste­hen. Die Mit­glied­staa­ten und ggf. die So­zi­al­part­ner auf na­tio­na­ler Ebe­ne ha­ben so­wohl bei der Ent­schei­dung, wel­ches kon­kre­te Ziel sie im Be­reich der Ar­beits­markt- und Beschäfti­gungs­po­li­tik ver­fol­gen wol­len, als auch bei der Fest­le­gung von Maßnah­men zu sei­ner Er­rei­chung ei­nen wei­ten Er­mes­sens­spiel­raum (EuGH 26. Sep­tem­ber 2013 - C-546/11 - [Dansk Ju­rist] Rn. 50; 26. Sep­tem­ber 2013 - C-476/11 - [HK Dan­mark] Rn. 60; 12. Ok­to­ber 2010 - C-499/08 - [An­der­sen] Rn. 33, Slg. 2010, I-9343; 12. Ok­to­ber 2010 - C-45/09 - [Ro­sen­bladt] Rn. 41, Slg. 2010, I-9391; 16. Ok­to­ber 2007 - C-411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la] Rn. 68, Slg. 2007, I-8531; 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 63,



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Slg. 2005, I-9981). Die­ser Spiel­raum darf al­ler­dings nicht da­zu führen, dass der Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung aus Gründen des Al­ters aus­gehöhlt wird (vgl. EuGH 12. Ok­to­ber 2010 - C-499/08 - [An­der­sen] aaO; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 51, Slg. 2009, I-1569).

b) Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on hat dar­auf er­kannt, dass le­gi­ti­me Zie­le iSv. Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG we­gen der als Bei­spie­le ge­nann­ten Be­rei­che Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung sol­che aus dem Be­reich „So­zi­al­po­li­tik“ sind (vgl. EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge] Rn. 81, Slg. 2011, I-8003; 18. Ju­ni 2009 - C-88/08 - [Hütter] Rn. 41, Slg. 2009, I-5325; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569; 12. Ok­to­ber 2010 - C-499/08 - [An­der­sen] Rn. 33, Slg. 2010, I-9343; 12. Ok­to­ber 2010 - C-45/09 - [Ro­sen­bladt] Rn. 41, Slg. 2010, I-9391; 16. Ok­to­ber 2007 - C-411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la] Rn. 68, Slg. 2007, I-8531; 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 63, Slg. 2005, I-9981; vgl. auch BVerfG 24. Ok­to­ber 2011 - 1 BvR 1103/11 - Rn. 15). Zie­le, die als „rechtmäßig“ iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG an­ge­se­hen wer­den können, ste­hen als „so­zi­al­po­li­ti­sche Zie­le“ im All­ge­mein­in­ter­es­se. Da­durch un­ter­schei­den sie sich von Zie­len, die im Ei­gen­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers lie­gen, wie Kos­ten­re­du­zie­rung und Ver­bes­se­rung der Wett­be­werbsfähig­keit. Frei­lich ist es nicht aus­ge­schlos­sen, dass ei­ne na­tio­na­le Vor­schrift bei der Ver­fol­gung der ge­nann­ten so­zi­al­po­li­ti­schen Zie­le den Ar­beit­ge­bern ei­nen ge­wis­sen Grad an Fle­xi­bi­lität einräumt (EuGH 21. Ju­li 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 52, Slg. 2011, I-6919; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] aaO).


c) Dem­nach liegt in Übe­rein­stim­mung mit den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben ein im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­des le­gi­ti­mes Ziel aus dem Be­reich der So­zi­al­po­li­tik vor, wenn die So­zi­al­aus­wahl nach Al­ters­grup­pen da­zu die­nen soll, den Be­trieb aus der In­sol­venz her­aus zu sa­nie­ren und ggf. ver­kaufsfähig zu ma­chen. Da­mit wird nicht nur die Wett­be­werbsfähig­keit des Schuld­ners, al­so ei­nes ein­zel­nen in­sol­ven­ten Un­ter­neh­mens, ver­bes­sert. § 125 In­sO soll als Teil der Re­form des In­sol­venz­rechts markt­wirt­schaft­lich sinn­vol­le Sa­nie­run­gen ermögli-
 


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chen (BT-Drucks. 12/2443 S. 77; Linck in HK-In­sO 6. Aufl. § 125 Rn. 1). Das Ziel des Er­halts des Un­ter­neh­mens kommt auch in § 1 Satz 1 In­sO zum Aus­druck. So­weit durch ei­ne Sa­nie­rung aus der In­sol­venz her­aus - und sei es auch nur vorüber­ge­hend - Ar­beitsplätze er­hal­ten wer­den, dient dies nicht nur dem In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers, son­dern auch dem der Ge­samt­be­leg­schaft und der All­ge­mein­heit. Die Leis­tungsfähig­keit von Be­trie­ben und Un­ter­neh­men in ih­rer Ge­samt­heit gehört zu den Grund­la­gen ei­nes funk­tio­nie­ren­den Wirt­schafts­sys­tems (BAG 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 682/10 - Rn. 31, BA­GE 142, 225; ErfK/ Gall­ner 14. Aufl. § 125 In­sO Rn. 15b; Münch­Kom­mIn­sO/Cas­pers 3. Aufl. § 125 Rn. 97; Uff­mann SAE 2013, 1). Ei­ne Al­ters­grup­pen­bil­dung, die in ei­nem auf § 125 In­sO gestütz­ten In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te den Be­stand pri­vat­wirt­schaft­li­cher Un­ter­neh­men zum Wohl al­ler am Wirt­schafts­le­ben Teil­ha­ben­den si­chern will, dient da­mit ei­nem im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­den le­gi­ti­men Ziel (vgl. BAG 15. De­zem­ber 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 62, BA­GE 140, 169). Da­bei macht es kei­nen Un­ter­schied, ob der Er­halt ei­ner be­reits aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal- und Al­ters­struk­tur zur Fortführung bzw. zum Ver­kauf des Un­ter­neh­mens aus­reicht oder ob ei­ne sol­che Per­spek­ti­ve nur durch die Schaf­fung aus­ge­wo­ge­ner Struk­tu­ren im Rah­men ei­ner Sa­nie­rung möglich wird. Ge­ra­de bei in­sol­ven­ten Un­ter­neh­men sind ty­pi­scher­wei­se tief­grei­fen­de Re­for­men nötig. Die Al­ters­grup­pen­bil­dung kann bei ent­spre­chen­dem Re­form­be­darf ein an­ge­mes­se­nes und er­for­der­li­ches Mit­tel sein, um im Zu­sam­men­hang mit Ent­las­sun­gen ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Al­ters­struk­tur zu schaf­fen, die ei­ne (zu­min­dest teil­wei­se) Fortführung des Un­ter­neh­mens oder Be­triebs ermöglicht.


d) Ei­nes Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens des Se­nats nach Art. 267 Abs. 3 AEUV be­darf es nicht. Wel­ches Ziel ei­ne na­tio­na­le Re­ge­lung ver­folgt, ha­ben die Ge­rich­te der Mit­glied­staa­ten zu prüfen (EuGH 21. Ju­li 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 71, Slg. 2011, I-6919). Eben­so ob­liegt es der Be­ur­tei­lung durch die na­tio­na­len Ge­rich­te, ob ei­ne na­tio­na­le Re­ge­lung ei­nem rechtmäßigen Ziel im Sin­ne die­ser Aus­le­gung des Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on dient. Glei­ches gilt für die Fra­ge, ob der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber an­ge­sichts des be­ste­hen­den Er­mes­sens­spiel­raums da­von aus­ge­hen durf­te, dass die gewähl­ten Mit-
 


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tel zur Er­rei­chung des Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 49 f., Slg. 2009, I-1569; 26. Sep­tem­ber 2013 - C-476/11 - [HK Dan­mark] Rn. 67 f.).

Die kon­kre­te Sub­sum­ti­on, ob ei­ne Al­ters­grup­pen­bil­dung als Grund­la­ge für ei­nen nach § 125 In­sO ge­schlos­se­nen In­ter­es­sen­aus­gleich den vom Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on ent­wi­ckel­ten abs­trak­ten An­for­de­run­gen an ei­ne Recht­fer­ti­gung iSv. Art. 6 der Richt­li­nie 2000/78/EG genügt, ist da­mit Auf­ga­be des na­tio­na­len Ge­richts, das al­lein für die Be­ur­tei­lung des Sach­ver­halts des Rechts­streits, mit dem es be­fasst ist, so­wie für die Aus­le­gung des an­wend­ba­ren na­tio­na­len Rechts zuständig ist (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 47, Slg. 2009, I-1569). Das na­tio­na­le Ge­richt hat da­her un­ter Be­ach­tung der Ziel­rich­tung des na­tio­na­len Rechts, hier des § 125 In­sO und des dar­auf ba­sie­ren­den In­ter­es­sen­aus­gleichs, und un­ter Berück­sich­ti­gung der Ein­bet­tung die­ser Be­stim­mung in das na­tio­na­le Kündi­gungs­recht zu prüfen, ob die Al­ters­grup­pen­bil­dung im Sin­ne der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on abs­trakt und kon­kret ein le­gi­ti­mes Ziel ver­folgt und dafür das an­ge­mes­se­ne und er­for­der­li­che Mit­tel ist.


4. Für die­se Prüfung be­darf es ent­spre­chen­der Dar­le­gung des kündi­gen­den Ar­beit­ge­bers, hier des In­sol­venz­ver­wal­ters. Die Ar­beits­ge­rich­te ha­ben zu be­ur­tei­len, ob die Al­ters­grup­pen­bil­dung im kon­kre­ten In­ter­es­sen­aus­gleich gemäß § 10 AGG ge­recht­fer­tigt ist.


a) Die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes (§§ 1 bis 10 AGG) sind im Rah­men der Prüfung der So­zi­al­wid­rig­keit von Kündi­gun­gen zu be­ach­ten (BAG 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 28, BA­GE 128, 238). Ei­ne Kündi­gung ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG, wenn die So­zi­al­aus­wahl be­zo­gen auf den kla­gen­den Ar­beit­neh­mer im Er­geb­nis grob feh­ler­haft iSd. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO ist.
 


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b) Die Bil­dung von Al­ters­grup­pen be­deu­tet ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters iSd. § 1 AGG (vgl. BAG 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 49, BA­GE 128, 238), die ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung iSd. § 3 Abs. 1 AGG mit der Fol­ge der Un­wirk­sam­keit gemäß § 7 Abs. 1 und 2 AGG dar­stel­len kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters nach § 8 AGG oder § 10 AGG ge­recht­fer­tigt ist. Nach § 10 Satz 1 AGG ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels müssen aber nach § 10 Satz 2 AGG an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein. § 10 AGG setzt die Vor­ga­ben des Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG vom 27. No­vem­ber 2000 uni­ons­rechts­kon­form um (BAG 5. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 26). Die Sa­nie­rung ei­nes in­sol­ven­ten Un­ter­neh­mens stellt aus den ge­nann­ten Gründen auch ein le­gi­ti­mes Ziel gemäß § 10 Satz 1 AGG dar. Ei­ne mit ei­ner Al­ters­grup­pen­bil­dung ggf. ver­bun­de­ne Be­nach­tei­li­gung älte­rer Ar­beit­neh­mer kann vor die­sem Hin­ter­grund ge­recht­fer­tigt sein (aA Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger/Däubler KSchR 8. Aufl. § 125 In­sO Rn. 21a).

c) Der Ge­setz­ge­ber gibt ei­ne Al­ters­grup­pen­bil­dung we­der in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG noch in § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO zwin­gend vor. Er überlässt dem Ar­beit­ge­ber/In­sol­venz­ver­wal­ter - bzw. den Be­triebs­par­tei­en - das „Ob“ und das „Wie“ der Grup­pen­bil­dung und räumt da­bei ei­nen Be­ur­tei­lungs-und Ge­stal­tungs­spiel­raum ein. In­wie­weit Kündi­gun­gen Aus­wir­kun­gen auf die Al­ters­struk­tur des Be­triebs ha­ben und wel­che Nach­tei­le sich dar­aus er­ge­ben, hängt von den be­trieb­li­chen Verhält­nis­sen ab und kann nicht abs­trakt für al­le denk­ba­ren Fälle be­schrie­ben wer­den. Der Ar­beit­ge­ber muss die Aus­wir­kun­gen und mögli­chen Nach­tei­le des­we­gen im Ein­zel­nen dar­le­gen, wenn er sich we­gen der Si­che­rung der Per­so­nal­struk­tur auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG be­ru­fen will (vgl. BAG 15. De­zem­ber 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 65, BA­GE 140, 169; 18. März 2010 - 2 AZR 468/08 - Rn. 23). Je­den­falls dann, wenn die An­zahl der Ent­las­sun­gen in­ner­halb ei­ner Grup­pe ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer im Verhält­nis zur An­zahl al­ler Ar­beit­neh­mer des Be­triebs die Schwel­len­wer­te des § 17 KSchG er­reicht, kom­men ihm da­bei Er­leich­te­run­gen zu­gu­te; in die­sem Fall ist

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ein be­rech­tig­tes be­trieb­li­ches In­ter­es­se an der Bei­be­hal­tung der Al­ters­struk­tur - wi­der­leg­bar - in­di­ziert (BAG 19. Ju­li 2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 28, BA­GE 142, 339; 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 - Rn. 30).


d) Bei be­ab­sich­tig­ter Schaf­fung ei­ner neu­en Struk­tur gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG iVm. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 In­sO muss der In­sol­venz­ver­wal­ter dem­ge­genüber vor­tra­gen, wel­che kon­kre­te Al­ters­struk­tur die Be­triebs­par­tei­en schaf­fen woll­ten und aus wel­chem Grund dies er­for­der­lich war (vgl. BAG 24. Ok­to­ber 2013 - 6 AZR 854/11 - Rn. 57). Er ist in­so­weit dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig. Aus dem Vor­trag muss er­sicht­lich wer­den, dass die ver­ein­bar­te Al­ters­grup­pen­bil­dung zur Er­rei­chung des Ziels der sa­nie­rungs­be­ding­ten Schaf­fung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Al­ters­struk­tur an­ge­mes­sen und er­for­der­lich ist. Die Vor­la­ge des In­ter­es­sen­aus­gleichs kann nur dann aus­rei­chen, wenn in die­sem die er­for­der­li­chen An­ga­ben be­reits ent­hal­ten sind. Schlag­wort­ar­ti­ge Be­zeich­nun­gen genügen nicht. Sonst kann nicht über­prüft wer­den, ob die Un­gleich­be­hand­lung durch das ver­folg­te Ziel ge­recht­fer­tigt ist (vgl. BAG 24. Ja­nu­ar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 50). Das bloße Be­stre­ben, das Durch­schnitts­al­ter der Beschäftig­ten zu re­du­zie­ren, ist für sich al­lein be­trach­tet kein le­gi­ti­mes Ziel (BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 59, BA­GE 129, 181).

II. Die Be­klag­ten sind die­ser Dar­le­gungs­last nicht hin­rei­chend nach­ge­kom­men. Die Re­vi­si­on rügt zu Recht, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Dar­le­gungs­last der Be­klag­ten bezüglich der Er­for­der­lich­keit der Al­ters­grup­pen­bil­dung ver­kannt und we­sent­li­che Umstände nicht berück­sich­tigt hat.


1. Die Ent­schei­dung des Be­ru­fungs­ge­richts über die So­zi­al­wid­rig­keit und die Feh­ler­haf­tig­keit der So­zi­al­aus­wahl ei­ner Kündi­gung ist in der Re­vi­si­ons­in­stanz nur be­schränkt über­prüfbar. Bei der Fra­ge nach der aus­rei­chen­den Berück­sich­ti­gung so­zia­ler Ge­sichts­punk­te im Rah­men der so­zia­len Aus­wahl des zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mers (§ 1 Abs. 3 KSchG) han­delt es sich um die An­wen­dung ei­nes un­be­stimm­ten Rechts­be­griffs, die vom Re­vi­si­ons­ge­richt nur dar­auf über­prüft wer­den kann, ob das an­ge­foch­te­ne Ur­teil den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob es bei der Un­ter­ord­nung des Sach­ver­halts un­ter die Rechts­norm des § 1 KSchG Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze
 


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ver­letzt hat, ob es we­sent­li­che Umstände berück­sich­tigt hat und ob es in sich wi­der­spruchs­frei ist. Da­bei be­zieht sich die Be­schränkung des re­vi­si­ons­recht­li­chen Prüfungs­rah­mens nicht nur auf die so­zia­len In­di­ka­to­ren und de­ren Ge­wich­tung, son­dern auch auf die Bil­dung der aus­wahl­re­le­van­ten Grup­pen. Dies gilt in glei­cher Wei­se im An­wen­dungs­be­reich des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO, der bei der Nach­prüfung der so­zia­len Aus­wahl den wei­te­ren un­be­stimm­ten Rechts­be­griff der „gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit“ ver­wen­det (BAG 28. Au­gust 2003 - 2 AZR 368/02 - zu B II 1 der Gründe; vgl. auch BAG 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 483/11 - Rn. 23 mwN).

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sich nicht mit der Fra­ge aus­ein­an­der­ge­setzt, war­um die Schaf­fung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Al­ters­struk­tur durch Al­ters­grup­pen­bil­dung über­haupt er­for­der­lich war. Hin­sicht­lich der kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung der Al­ters­grup­pen hat es nur dar­auf ver­wie­sen, dass Mit­ar­bei­ter bis 25 Jah­re gänz­lich fehl­ten und das Durch­schnitts­al­ter al­ler Mit­ar­bei­ter bei 51 Jah­ren lag. Da­mit wur­de auch die Bil­dung der Al­ters­grup­pe 1, dh. die Zu­sam­men­fas­sung der bis 44-Jähri­gen, ge­bil­ligt.


3. Der Vor­trag der Be­klag­ten lässt nicht er­ken­nen, dass ein ob­jek­ti­ves Bedürf­nis für die Schaf­fung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Al­ters­struk­tur be­stand.


a) Der Ver­weis auf das be­trieb­li­che Durch­schnitts­al­ter von 51 Jah­ren lässt viel­mehr auf ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Struk­tur schließen. Geht man von ei­nem durch­schnitt­li­chen Ein­tritts­al­ter von 30 Jah­ren und ei­nem Aus­schei­den bei 65 oder mehr Jah­ren aus, so liegt das Al­ter von 51 Jah­ren nur knapp über dem Durch­schnitts­al­ter in ei­nem Er­werbs­le­ben (vgl. BAG 24. Ja­nu­ar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 50). Je­den­falls lässt sich aus die­sem Al­ters­durch­schnitt nicht ab­lei­ten, dass ei­ne Verjüngung der Be­leg­schaft zur Sa­nie­rung er­for­der­lich ist. Dies gilt im Be­son­de­ren für den Be­reich der Chan­nel­groups, dh. der bei­den für die So­zi­al­aus­wahl zu­sam­men­ge­fass­ten Pro­duk­ti­ons­be­rei­che, dem auch der Kläger zu­ge­ord­net wur­de. Mit 61 von ins­ge­samt 109 Mit­ar­bei­tern han­delt es sich um den größten Be­reich des Be­triebs. Von die­sen 61 fal­len 26 Mit­ar­bei­ter in die Al­ters­grup­pe 1, dh. 42,62 % sind im Al­ter bis 44 Jah­re.
 


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b) Der von den Be­klag­ten an­geführ­te Ver­gleich mit ei­nem „Mus­ter­be­trieb“ der Bran­che stellt für sich ge­nom­men kei­ne tragfähi­ge Be­gründung der Vor­ge­hens­wei­se dar. Ei­ne Wunsch­vor­stel­lung der Ar­beit­ge­ber­sei­te kann als sol­che kei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters recht­fer­ti­gen, an­de­ren­falls wäre je­der Über­prüfung der nach § 10 Satz 1 AGG an­zu­wen­den­de ob­jek­ti­ve Maßstab ent­zo­gen. Zu­dem weist der fik­ti­ve Ver­gleich kei­nen Be­zug zur kon­kre­ten Si­tua­ti­on der In­sol­venz­schuld­ne­rin auf. Es gibt in­sol­ven­te Un­ter­neh­men, die (zB we­gen be­son­de­rer tech­ni­scher Fähig­kei­ten) sa­nie­rungsfähig sind, ob­wohl sie kei­ne idea­le oder zu­min­dest durch­schnitt­li­che Struk­tur auf­wei­sen. Um­ge­kehrt exis­tie­ren Schuld­ner mit ei­ner bei­na­he mus­tergülti­gen Al­ters­struk­tur, die den­noch we­gen der ak­tu­el­len Markt­ge­ge­ben­hei­ten kei­ne Sa­nie­rungs­per­spek­ti­ve ha­ben. Die ver­ein­bar­te Schaf­fung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Al­ters­struk­tur be­darf der Erläute­rung in Be­zug auf ein kon­kre­tes Sa­nie­rungs­vor­ha­ben. Da­bei sind we­gen des prak­ti­schen Bedürf­nis­ses zügi­ger Ent­schei­dun­gen (vgl. BAG 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 682/10 - Rn. 50, BA­GE 142, 225) kei­ne über­zo­ge­nen An­for­de­run­gen zu stel­len. Es reicht bei­spiels­wei­se aus, dass der In­sol­venz­ver­wal­ter in­ner­be­trieb­li­che Gründe, wie zB Kos­ten­struk­tu­ren, anführt oder die Pro­ble­me bei Gesprächen mit po­ten­ti­el­len In­ves­to­ren oder Käufern schil­dert. Da­bei kann auch die Al­ters­struk­tur ver­gleich­ba­rer Un­ter­neh­men ei­ne Rol­le spie­len (vgl. Münch­Kom­mIn­sO/Cas­pers 3. Aufl. § 125 Rn. 97; Zwan­zi­ger Kom­men­tar zum Ar­beits­recht der In­sO 4. Aufl. § 125 Rn. 70). Es muss aber ein Sa­nie­rungs­kon­zept deut­lich wer­den, nicht nur - wie hier - der pau­scha­le Wunsch nach ei­ner Verjüngung der Be­leg­schaft. Ein sol­ches Kon­zept ha­ben die Be­klag­ten bis­lang nicht ver­deut­licht.

c) Die Ar­gu­men­ta­ti­on der Be­klag­ten, wo­nach sich der Be­trieb bei Aus­schei­den der Älte­ren gleich­sam von selbst „ab­ge­schafft“ hätte, führt nicht wei­ter. Die Re­vi­si­on weist zu Recht dar­auf hin, dass ein suk­zes­si­ves Aus­schei­den durch ent­spre­chen­de Neu­ein­stel­lun­gen kom­pen­siert wer­den kann.
 


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III. Die Re­vi­si­on rügt auch be­gründet, dass die Aus­wahl un­ter den Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­tern aus nicht hin­rei­chend nach­voll­zieh­ba­ren Gründen in Ab­wei­chung vom Grund­satz der be­triebs­be­zo­ge­nen So­zi­al­aus­wahl ge­trennt nach den Be­rei­chen In­stand­hal­tung, Qua­lität, Lo­gis­tik, Air­craft, Härten so­wie Chan­nel­group (1 und 2) vor­ge­nom­men wur­de. Der Be­klag­te zu 1. hat in­so­weit sei­ne Aus­kunfts­pflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG nicht erfüllt.

1. Auch in der In­sol­venz ist ei­ne auf den ge­sam­ten Be­trieb be­zo­ge­ne So­zi­al­aus­wahl vor­zu­neh­men. Hin­sicht­lich der Be­ur­tei­lung der tatsächli­chen Verhält­nis­se ist den Be­triebs­part­nern durch § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO aber ein wei­ter Spiel­raum ein­geräumt. Bezüglich des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses be­steht die­se Einschätzungs­präro­ga­ti­ve ua. hin­sicht­lich der tatsächli­chen Aus­tausch­bar­keit der Ar­beit­neh­mer und der zu­mut­ba­ren Dau­er der Ein­ar­bei­tungs­zeit. Ei­ne Be­schränkung der Ver­gleich­bar­keit auf Ar­beit­neh­mer, die oh­ne jeg­li­che Ein­ar­bei­tungs­zeit so­fort aus­tausch­bar sind, ist in der Re­gel aber grob feh­ler­haft.

a) Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz fin­det im In­sol­venz­ver­fah­ren An­wen­dung mit der Fol­ge, dass der In­sol­venz­ver­wal­ter grundsätz­lich ei­ne so­zia­le Aus­wahl iSd. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vor­zu­neh­men hat (vgl. BAG 28. Ok­to­ber 2004 - 8 AZR 391/03 - zu II 3 b bb der Gründe, BA­GE 112, 273; KR/Wei­gand 10. Aufl. § 125 In­sO Rn. 22b). Nach der Kon­zep­ti­on des § 1 Abs. 3 KSchG ist die So­zi­al­aus­wahl be­triebs­be­zo­gen durch­zuführen. In die Aus­wah­l­ent­schei­dung sind die­je­ni­gen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer ein­zu­be­zie­hen, wel­che in dem­sel­ben Be­trieb beschäftigt sind (st. Rspr. BAG 7. Ju­li 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 46; 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 907/06 - Rn. 23; 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 16, BA­GE 123, 1). Im Fal­le der In­sol­venz können sich die Be­triebs­part­ner nicht be­wusst über die­se nicht zu ih­rer Dis­po­si­ti­on ste­hen­de ge­setz­li­che Grund­be­din­gung der so­zia­len Aus­wahl hin­weg­set­zen und den Kreis der in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen­den Ar­beit­neh­mer en­ger oder wei­ter zie­hen, als es das Kündi­gungs­schutz­ge­setz in sei­ner Aus­le­gung durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt zulässt (vgl. BAG 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 483/11 - Rn. 22; Bich­lmei­er Anm. DZWIR 2006, 287). § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO verändert
 


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nur den Prüfungs­maßstab. Ei­ne ab­tei­lungs­be­zo­ge­ne So­zi­al­aus­wahl ist da­her ein gro­ber Aus­wahl­feh­ler, wenn nicht die Ver­gleich­bar­keit der Ar­beit­neh­mer auf die Ab­tei­lun­gen be­schränkt ist (vgl. auch ErfK/Gall­ner 14. Aufl. § 125 In­sO Rn. 10).


b) Die ho­ri­zon­ta­le Ver­gleich­bar­keit der Ar­beit­neh­mer gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG setzt vor­aus, dass die vom Weg­fall des Ar­beits­plat­zes un­mit­tel­bar be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer auf ei­nem vor­han­de­nen Ar­beits­platz tatsächlich und recht­lich ein­setz­bar sind. Es kommt dar­auf an, ob die­se Ar­beit­neh­mer auf­grund ih­rer be­ruf­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on so­wie auf­grund ih­rer gleich­wer­ti­gen Tätig­kei­ten im Be­trieb in der La­ge sind, ei­ne an­ders­ar­ti­ge, aber gleich­wer­ti­ge Ar­beit von an­de­ren Ar­beit­neh­mern nach ei­ner (re­la­tiv) kur­zen Ein­ar­bei­tungs­zeit aus­zuüben. Hier­bei kann ei­nem ak­tu­el­len Stand von Kennt­nis­sen und Fähig­kei­ten er­heb­li­che Be­deu­tung zu­kom­men. Ein ar­beits­platz­be­zo­ge­ner „Rou­ti­ne­vor­sprung“ hat bei der Fra­ge der Ver­gleich­bar­keit aber außer Be­tracht zu blei­ben. Wel­cher Ein­ar­bei­tungs­zeit­raum dem Ar­beit­ge­ber zu­ge­mu­tet wer­den kann, hängt von den Umständen des Ein­zel­falls ab (BAG 24. Mai 2005 - 8 AZR 398/04 - zu III 2 c der Gründe, BA­GE 114, 374; 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 907/06 - Rn. 18).


c) Es ist das We­sen der So­zi­al­aus­wahl, dass sie in­ner­halb der Ver­gleichs­grup­pen zu er­fol­gen hat (BAG 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 - Rn. 33). Im In­sol­venz­ver­fah­ren kann bei Vor­lie­gen ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 In­sO die So­zi­al­aus­wahl grob feh­ler­haft sein, wenn bei der Be­stim­mung des Krei­ses ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer die Aus­tausch­bar­keit of­fen­sicht­lich ver­kannt wor­den ist und bei der An­wen­dung des Aus­nah­me­tat­be­stands des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die be­trieb­li­chen In­ter­es­sen au­genfällig über­dehnt wor­den sind (BAG 17. No­vem­ber 2005 - 6 AZR 107/05 - zu 2 c bb bbb der Gründe, BA­GE 116, 213). Spre­chen da­ge­gen gut nach­voll­zieh­ba­re und er­sicht­lich nicht auf Miss­brauch zie­len­de Über­le­gun­gen für die - ggf. feh­ler­haft - ge­trof­fe­ne Ein­gren­zung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses, ist die Gren­ze der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit un­ter­schrit­ten (BAG 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 483/11 - Rn. 21; 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 -

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Rn. 16 f.). Hin­sicht­lich der Einschätzung der tatsächli­chen Verhält­nis­se ist den Be­triebs­part­nern durch § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO ein wei­ter Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ein­geräumt; auch in­so­weit ist die So­zi­al­aus­wahl nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit zu über­prüfen.


d) Ob ei­ne Be­schränkung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses auf so­fort aus­tausch­ba­re Ar­beit­neh­mer („un­mit­tel­ba­re Sub­sti­tu­ier­bar­keit“) in ver­schie­de­nen Geschäfts­be­rei­chen in ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te grob feh­ler­haft ist, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bis­lang of­fen­ge­las­sen (vgl. BAG 17. No­vem­ber 2005 - 6 AZR 107/05 - zu 2 c bb ccc (2) der Gründe, BA­GE 116, 213). Im Re­gel­fall wird gro­be Feh­ler­haf­tig­keit vor­lie­gen, da die so­zia­le Schutzwürdig­keit der Ar­beit­neh­mer zu Guns­ten der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen an­de­ren-falls schon dann zurück­tre­ten würde, wenn nur ei­ne kur­ze Ein­ar­bei­tungs­zeit von ei­ni­gen St­un­den oder ei­nem Tag er­for­der­lich wäre. Ge­ra­de bei nied­rig qua­li­fi­zier­ten Tätig­kei­ten mit kur­zer An­lern­zeit ist dies nicht zu be­gründen. Im Hin­blick auf den Sa­nie­rungs­zweck ei­ner­seits und den zu be­ach­ten­den Schutz der Ar­beit­neh­mer an­de­rer­seits wird des­halb ei­ne Re­ge­lung, wel­che die Ver­gleich­bar­keit der Ar­beit­neh­mer ge­ne­rell von der so­for­ti­gen Aus­tausch­bar­keit oh­ne jeg­li­che Ein­ar­bei­tungs­zeit abhängig macht, nur aus­nahms­wei­se als nicht grob feh­ler­haft an­zu­se­hen sein (Linck in HK-In­sO 6. Aufl. § 125 Rn. 37; vgl. auch Lin­de­mann ZIn­sO 2006, 697). Ein sol­cher Aus­nah­me­fall kann vor­lie­gen, wenn die Be­triebs­part­ner da­von aus­ge­hen durf­ten, dass die So­zi­al­aus­wahl zu ei­ner ernst­haf­ten Gefähr­dung der be­trieb­li­chen Ar­beits­abläufe führen würde, wel­che in der kon­kre­ten Si­tua­ti­on des Schuld­ners die Sa­nie­rung gefähr­den würde. Ge­ringfügi­ge Störun­gen des Be­triebs­ab­laufs genügen nicht (Zwink­mann Der In­ter­es­sen­aus­gleich über die So­zi­al­aus­wahl in der In­sol­venz nach § 125 In­sO S. 126; aA Münch­Kom­mIn­sO/Cas­pers 3. Aufl. § 125 Rn. 94). Den Be­triebs­part­nern steht al­ler­dings ei­ne wei­te Einschätzungs­präro­ga­ti­ve ua. bei der Fra­ge zu, wel­che Ein­ar­bei­tungs­zeit im Ein­zel­fall zu­mut­bar ist (vgl. ErfK/Gall­ner 14. Aufl. § 125 In­sO Rn. 11; Münch­Kom­mIn­sO/Cas­pers 3. Aufl. § 125 Rn. 94).



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2. Die So­zi­al­aus­wahl ist aber auch dann, wenn gro­be Feh­ler­haf­tig­keit vor­lie­gen würde, recht­lich nicht zu be­an­stan­den, wenn durch den In­ter­es­sen­aus­gleich ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur er­hal­ten oder ge­schaf­fen wird. Dies be­wirkt § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 In­sO (vgl. KR/Wei­gand 10. Aufl. § 125 In­sO Rn. 24; Pa­kir­nus DB 2006, 2742).

a) Der dort ver­wen­de­te Be­griff der Per­so­nal­struk­tur ist nicht mit dem der Al­ters­struk­tur gleich­zu­set­zen und auf die­sen zu be­schränken. Er ist im Hin­blick auf die Ge­set­zes­be­gründung, nach der dem Schuld­ner oder dem Über­neh­mer ein funk­ti­ons- und wett­be­werbsfähi­ges Ar­beit­neh­mer­team zur Verfügung ste­hen soll (BT-Drucks. 12/7302 S. 172), in ei­nem um­fas­sen­de­ren Sinn zu ver­ste­hen. Als wei­te­re As­pek­te ei­ner Per­so­nal­struk­tur kom­men des­halb auch die Aus­bil­dung und die Qua­li­fi­ka­ti­on der Ar­beit­neh­mer im Be­trieb und da­mit die Bil­dung ent­spre­chen­der Qua­li­fi­ka­ti­ons­grup­pen und -be­rei­che in Be­tracht (BAG 28. Au­gust 2003 - 2 AZR 368/02 - zu B II 3 b bb (3) der Gründe; Linck in HK-In­sO 6. Aufl. § 125 Rn. 29; KR/Wei­gand 10. Aufl. § 125 In­sO Rn. 27; Ner­lich/Römer­mann/Ha­ma­cher Stand März 2004 § 125 Rn. 55; Zwink­mann Der In­ter­es­sen­aus­gleich über die So­zi­al­aus­wahl in der In­sol­venz nach § 125 In­sO S. 165; Uh­len­bruck/Ber­scheid 13. Aufl. § 125 In­sO Rn. 77). Da­durch wird in be­son­de­rer Wei­se der Sinn und Zweck des § 125 In­sO deut­lich, die er­folg­rei­che Sa­nie­rung in­sol­ven­ter Un­ter­neh­men zu fördern und Kündi­gungs­er­leich­te­run­gen zu schaf­fen (vgl. BAG 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 682/10 - Rn. 45, BA­GE 142, 225). Ne­ben der Berück­sich­ti­gung der Qua­li­fi­ka­tio­nen dürfen die Be­triebs­par­tei­en da­her auch die Funk­ti­onsfähig­keit ein­ge­spiel­ter Teams berück­sich­ti­gen. Auch ist es dem In­sol­venz­ver­wal­ter möglich, meh­re­re Per­so­nal­struk­tu­ren gel­tend zu ma­chen, bspw. ge­rich­tet auf ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Al­ters­struk­tur und ge­rich­tet auf be­stimm­te Qua­li­fi­ka­ti­ons­grup­pen (vgl. KR/Wei­gand § 125 In­sO Rn. 35).


b) Das der Fest­le­gung der Struk­tur­merk­ma­le und der Grup­pen­bil­dung zu­grun­de lie­gen­de un­ter­neh­me­ri­sche Kon­zept un­ter­liegt le­dig­lich ei­ner Miss­brauchs­kon­trol­le (vgl. BAG 28. Au­gust 2003 - 2 AZR 368/02 - zu B II 3 b bb (2) der Gründe). Die Be­triebs­part­ner verfügen in­so­weit über ei­nen ge­richt­lich nur auf of­fen­sicht­li­che Sach­wid­rig­keit oder Willkür zu über­prüfen­den Be­ur­tei­lungs-


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spiel­raum (ErfK/Gall­ner 14. Aufl. § 125 In­sO Rn. 14; KR/Wei­gand 10. Aufl. § 125 In­sO Rn. 29). Im Pro­zess hat der In­sol­venz­ver­wal­ter dar­zu­le­gen, wie die Per­so­nal­struk­tur be­schaf­fen ist und wel­che Struk­tur er­reicht wer­den soll (Linck in HK-In­sO 6. Aufl. § 125 In­sO Rn. 30).


3. Ver­langt der Ar­beit­neh­mer die An­ga­be der Gründe, die zu der ge­trof­fe­nen so­zia­len Aus­wahl geführt ha­ben, ist die Dar­le­gung der Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung Teil der Aus­kunfts­pflicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG.

a) Die­se be­steht auch dann, wenn der Ar­beit­neh­mer in ei­ne Na­mens­lis­te auf­ge­nom­men wor­den ist (BAG 17. No­vem­ber 2005 - 6 AZR 107/05 - zu 2 c bb aaa der Gründe, BA­GE 116, 213). Zwar trifft den Ar­beit­neh­mer gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für ei­ne feh­ler­haf­te So­zi­al­aus­wahl. Der Ar­beit­ge­ber ist je­doch auch in den Fällen des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO ver­pflich­tet, dem Ar­beit­neh­mer nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG auf des­sen Ver­lan­gen die Gründe mit­zu­tei­len, die zu der ge­trof­fe­nen so­zia­len Aus­wahl geführt ha­ben. In­so­weit be­steht ei­ne ab­ge­stuf­te Dar­le­gungs­last. Als Kon­se­quenz aus der ma­te­ri­el­len Aus­kunfts­pflicht des Ar­beit­ge­bers folgt, dass er auf Ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers im Pro­zess sub­stan­ti­iert die Gründe vor­tra­gen muss, die ihn zu sei­ner Aus­wahl ver­an­lasst ha­ben (BAG 20. Sep­tem­ber 2006 - 6 AZR 249/05 - Rn. 48). Erst nach Erfüllung der Aus­kunfts­pflicht trägt der Ar­beit­neh­mer die vol­le Dar­le­gungs­last für die Feh­ler­haf­tig­keit der So­zi­al­aus­wahl. Der Prüfungs­maßstab der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit ändert an der Ver­tei­lung der Dar­le­gungs­last nichts (BAG 17. No­vem­ber 2005 - 6 AZR 107/05 - aaO; Pa­kir­nus DB 2006, 2742; Klo­cke DZWIR 2013, 358; Jan­zen AuR 2013, 203).

b) Gibt der Ar­beit­ge­ber kei­ne oder kei­ne vollständi­ge Aus­kunft (vgl. hier­zu BAG 18. Ja­nu­ar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 38), so kann der Ar­beit­neh­mer beim Feh­len ei­ge­ner Kennt­nis sei­ner aus § 1 Abs. 3 KSchG iVm. § 138 Abs. 1 ZPO her­zu­lei­ten­den Sub­stan­ti­ie­rungs­pflicht, die Na­men so­zi­al stärke­rer Ar­beit­neh­mer zu nen­nen, nicht genügen. In die­sen Fällen ist sein Vor­trag, es sei­en so­zi­al stärke­re Ar­beit­neh­mer als er vor­han­den, schlüssig und aus­rei­chend. Ent­spre­chen­de Erwägun­gen gel­ten, wenn der Vor­trag des Ar­beit­ge­bers An­halts­punk­te


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dafür bie­tet, er ha­be die So­zi­al­aus­wahl - bei Berück­sich­ti­gung des Vor­trags des Ar­beit­neh­mers - grob feh­ler­haft nicht auf ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer er­streckt, und der Ar­beit­ge­ber es un­terlässt, sein Vor­brin­gen zu ver­vollständi­gen. Die aus § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG fol­gen­de sub­jek­tiv de­ter­mi­nier­te ma­te­ri­el­le Mit­tei­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers wird in die­ser Kon­stel­la­ti­on ergänzt durch die pro­zes­sua­le Erklärungs­pflicht nach § 138 ZPO. Er­gibt sich aus der Mit­tei­lung des Ar­beit­ge­bers, dass er Tat­sa­chen, die ob­jek­tiv er­heb­lich sein können, in sei­ne sub­jek­ti­ven Erwägun­gen nicht ein­be­zo­gen hat, und trägt der gekündig­te Ar­beit­neh­mer nach­voll­zieh­bar vor, ge­ra­de aus die­sen Tat­sa­chen er­ge­be sich die gro­be Feh­ler­haf­tig­keit der so­zia­len Aus­wahl, so ist es ei­ne Ob­lie­gen­heit des Ar­beit­ge­bers, sei­nen Vor­trag wei­ter zu sub­stan­ti­ie­ren (BAG 27. Sep­tem­ber 2012 - 2 AZR 516/11 - Rn. 48). An­de­ren­falls ist der dem Kennt­nis­stand des Ar­beit­neh­mers ent­spre­chen­de und ihm kon­kre­ter nicht mögli­che Vor­trag, so­zia­le Ge­sichts­punk­te sei­en in grob feh­ler­haf­ter Wei­se un­berück­sich­tigt ge­blie­ben, als un­strei­tig an­zu­se­hen (vgl. BAG 18. Ja­nu­ar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 39).


4. Die­ser Aus­kunfts­pflicht ist der Be­klag­te zu 1. bis­lang nicht nach­ge­kom­men. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­kannt.


a) Aus dem In­ter­es­sen­aus­gleich er­gibt sich nur, dass die Be­triebs­par­tei­en die Ar­beit­neh­mer ent­spre­chend der be­trieb­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­on ab­tei­lungs­wei­se zu­ge­ord­net ha­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat hier­von aus­ge­hend an­geführt, dass die Be­triebs­part­ner dar­auf ab­stel­len durf­ten, die vor­han­de­nen Ar­beit­neh­mer­teams we­gen de­ren Qua­li­fi­ka­ti­on und Ef­fek­ti­vität möglichst bei­zu­be­hal­ten. Es hat da­bei nicht berück­sich­tigt, dass die Be­klag­ten die vor­ge­nom­me­ne Grup­pen­bil­dung in Be­zug auf die Aus­tausch­bar­keit der Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter nicht be­gründet ha­ben, ob­wohl der Kläger vor­ge­tra­gen hat, dass die Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter „nach we­ni­gen Ta­gen An­lern­zeit uni­ver­sell ein­setz­bar“ wa­ren, „wo­von auch re­ge Ge­brauch ge­macht wur­de“. In den Be­rei­chen Chan­nel­group und Härten sei­en un­ge­lern­te Tätig­kei­ten ver­rich­tet wor­den, die Mit­ar­bei­ter sei­en stets aus­ge­tauscht wor­den. Die­sem Vor­trag sind die Be­klag­ten nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Der Be­triebs­rats­anhörung ist un­ter IV 1 b nur zu ent­neh­men, dass die Mit­ar­bei­ter im Be­reich Air­craft we­gen „Spe­zi­al­kennt­nis­sen“ und


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„Le­vel-2-Prüfun­gen“ mit an­de­ren Ar­beit­neh­mern nicht ver­gleich­bar wären. Die Aus­tausch­bar­keit der Beschäftig­ten in Chan­nel­group 1 und 2 mit den Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­tern in den Be­rei­chen In­stand­hal­tung und Härten wird nicht the­ma­ti­siert.


b) Auch bei Berück­sich­ti­gung des Be­ur­tei­lungs­spiel­raums der Be­triebs­par­tei­en ha­ben die Be­klag­ten die Grup­pen­bil­dung da­mit nicht hin­rei­chend be­gründet. Es wur­de im In­ter­es­sen­aus­gleich zwar of­fen­sicht­lich berück­sich­tigt, dass die Ar­beit­neh­mer auf ih­ren Ar­beitsplätzen ein­ge­ar­bei­tet sind und die Zu­sam­men­ar­beit in­ner­halb der Be­rei­che eta­bliert ist. Soll­te ent­spre­chend dem Vor­trag des Klägers die Aus­tausch­bar­keit der Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter aber zu­min­dest in den Be­rei­chen Chan­nel­group 1 und 2, In­stand­hal­tung und Härten oh­ne oder mit ei­ner nur kur­zen Ein­ar­bei­tungs­zeit ge­ge­ben sein, so wäre die Be­schränkung der So­zi­al­aus­wahl auf die bis­he­ri­gen Ein­satz­be­rei­che auch mit der Ziel­set­zung des Er­halts oder der Schaf­fung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur nur bei Dar­le­gung recht­fer­ti­gen­der Umstände zu be­gründen. Die Be­klag­ten ha­ben aber we­der zur Fra­ge der Ein­ar­bei­tungs­zei­ten als sol­cher noch zu sons­ti­gen Kri­te­ri­en, wie zB nicht hin­nehm­ba­rer Be­ein­träch­ti­gun­gen des Pro­duk­ti­ons­ab­laufs bei Vor­nah­me von Ver­set­zun­gen, vor­ge­tra­gen.


IV. Die Ent­schei­dung er­weist sich nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig (§ 561 ZPO). Die So­zi­al­aus­wahl wäre oh­ne die Bil­dung von Al­ters­grup­pen und die Be­schränkung auf die ein­zel­nen Pro­duk­ti­ons­be­rei­che im Hin­blick auf das Aus­wahl­er­geb­nis der Kündi­gung des Klägers grob feh­ler­haft.


1. Sind die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Ab­wei­chung von den Grundsätzen der So­zi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG durch die Bil­dung von Al­ters­grup­pen nicht erfüllt, hat­te die So­zi­al­aus­wahl oh­ne Rück­sicht auf Al­ters­grup­pen zu er­fol­gen. Glei­ches gilt für die Bil­dung ab­wei­chen­der Ver­gleichs­grup­pen in Be­zug auf die be­trieb­li­che Struk­tur. Es ist zu prüfen, ob die so­zia­le Aus­wahl den­noch im Aus­wahl­er­geb­nis be­zo­gen auf den kla­gen­den Ar­beit­neh­mer nicht grob feh­ler­haft iSv. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO ist (vgl. BAG 24. Ok­to­ber 2013 - 6 AZR 854/11 - Rn. 59).
 


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2. Die So­zi­al­aus­wahl wäre hier bei Ein­be­zie­hung al­ler Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter der ver­schie­de­nen be­trieb­li­chen Be­rei­che und oh­ne Al­ters­grup­pen­bil­dung be­zo­gen auf den Kläger im Er­geb­nis grob feh­ler­haft.

a) Der Kläger hat vor­ge­tra­gen, dass er auf­grund sei­ner Qua­li­fi­ka­ti­on auch in an­de­ren Pro­duk­ti­ons­be­rei­chen (In­stand­hal­tung, Härten) tatsächlich ein­setz­bar wäre. Auf­grund der Ver­set­zungs­klau­sel in sei­nem Ar­beits­ver­trag sei er auch in al­len Pro­duk­ti­ons­be­rei­chen zu beschäfti­gen. Dem sind die Be­klag­ten nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten.

b) Die Bil­dung sog. Qua­li­fi­ka­ti­ons­grup­pen in­ner­halb der ver­schie­de­nen Pro­duk­ti­ons­be­rei­che, dh. die Her­aus­nah­me der Schichtführer und Ein­stel­ler aus dem Kreis der zu Kündi­gen­den, hat der Kläger als sol­che nicht be­an­stan­det. Er hat nur an­geführt, dass er selbst dem Kreis der Ein­stel­ler zu­zu­ord­nen wäre und die Ar­beit­neh­mer R, W und H kei­ne Schichtführer, son­dern Ma­schi­nen­be­die­ner sei­en. Dies be­le­ge die willkürli­che Zu­ord­nung der Ar­beit­neh­mer zu den Qua­li­fi­ka­ti­ons­grup­pen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Qua­li­fi­ka­ti­ons­grup­pen­bil­dung in­ner­halb ei­ner be­reichs­be­zo­ge­nen Ver­gleichs­grup­pe als nicht grob feh­ler­haft be­wer­tet, da die bes­ser qua­li­fi­zier­ten Ar­beit­neh­mer zur Schaf­fung ei­ner leis­tungsfähi­gen Per­so­nal­struk­tur und Auf­recht­er­hal­tung ei­ner qua­li­ta­tiv hoch­wer­ti­gen Pro­duk­ti­on im Drei-Schicht-Be­trieb ent­spre­chend dem In­ter­es­sen­aus­gleich er­for­der­lich sei­en. Es sei le­gi­tim, zur Er­hal­tung der Ef­fek­ti­vität ei­nes Ar­beits­teams als Ein­stel­ler wei­ter­hin die Mit­ar­bei­ter ein­zu­set­zen, die die­se Tätig­keit be­reits mehrjährig aus­geübt ha­ben. Die­se Ausführun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts sind re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Die Re­vi­si­on er­hebt in­so­weit auch kei­ne Rügen.


c) Den­noch wäre ei­ne So­zi­al­aus­wahl be­zo­gen auf die Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter al­ler Be­rei­che und oh­ne Al­ters­grup­pen­bil­dung mit Blick auf den Kläger im Er­geb­nis grob feh­ler­haft.

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aa) Der Kläger hat die so­zi­al stärke­ren Ar­beit­neh­mer in der Be­ru­fungs­be­gründung be­nannt. Die An­ga­ben de­cken sich mit der An­la­ge 2 zum In­ter­es­sen­aus­gleich („Ist-Struk­tur“) und der An­la­ge 1 zur Be­triebs­rats­anhörung.

bb) Die gro­be Feh­ler­haf­tig­keit er­gibt sich aus dem Ver­gleich mit den Kol­le­gen der Al­ters­grup­pe 1. Die im Fol­gen­den ge­nann­ten Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter sind so­zi­al weit­aus stärker als der seit 1998 beschäftig­te Kläger, der 1960 ge­bo­ren, ver­hei­ra­tet und zwei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­tet ist. Die­se Ar­beit­neh­mer hätten nach dem In­halt der Ver­fah­rens­ak­ten, wel­cher der re­vi­si­ons­ge­richt­li­chen Be­ur­tei­lung un­ter­liegt (BAG 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 483/11 - Rn. 26), vor­ran­gig gekündigt wer­den müssen:


(1) Im Be­reich Chan­nel­group, dh. der nach dem In­ter­es­sen­aus­gleich maßgeb­li­chen Ver­gleichs­grup­pe, ist Herr P (geb. 1969, ver­hei­ra­tet, kei­ne Kin­der, seit 1995 beschäftigt) nur drei Jah­re länger beschäftigt, aber knapp zehn Jah­re jünger und oh­ne Un­ter­halts­ver­pflich­tung für Kin­der.


(2) Im Be­reich Härten ist Herr A (geb. 1971, ver­hei­ra­tet, zwei Kin­der, seit 1999 beschäftigt) bei et­wa glei­cher Be­triebs­zu­gehörig­keit als we­sent­lich jünge­rer Kol­le­ge so­zi­al weit­aus stärker.

(3) Im Be­reich In­stand­hal­tung ist Herr B (geb. 1980, ver­hei­ra­tet, ein Kind, seit 1997 beschäftigt) ca. 20 Jah­re jünger und trägt die Un­ter­halts­pflicht für nur ein Kind. Herr S (geb. 1979, le­dig, kein Kind, seit 1995 beschäftigt) ist glei­cher­maßen jünger und oh­ne Un­ter­halts­ver­pflich­tung.


(4) Im Be­reich Qua­lität ist Herr Q (geb. 1980, le­dig, kein Kind, seit 1995 beschäftigt) of­fen­sicht­lich so­zi­al stärker.

C. Die Kündi­gung er­weist sich nicht aus an­de­ren Gründen als un­wirk­sam, so dass das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts auch oh­ne die Prüfung der So­zi­al­aus­wahl auf­ge­ho­ben und der Kla­ge statt­ge­ge­ben wer­den müss­te (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist folg­lich gemäß § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf­zu­he­ben und die Sa­che zur er­neu­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen.
 


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I. Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung ist nicht we­gen des Be­triebsüber­gangs gemäß § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB un­wirk­sam. Im Fal­le ei­nes Be­triebsüber­gangs er­streckt sich die Ver­mu­tung nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 In­sO auch dar­auf, dass die Kündi­gung der Ar­beits­verhält­nis­se nicht we­gen des Be­triebsüber­gangs er­folgt (§ 128 Abs. 2 In­sO). Der Kläger hat die­se ge­setz­li­che Ver­mu­tung nicht wi­der­legt. Die Re­vi­si­on führt auch kei­nen An­griff ge­gen die durch Be­zug­nah­me auf die ar­beits­ge­richt­li­che Ent­schei­dung wie­der­ge­ge­be­ne Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, wo­nach die Kündi­gung be­triebs­be­dingt zu Sa­nie­rungs­zwe­cken auf­grund ei­nes Er­wer­ber­kon­zepts er­folg­te. Die­se Auf­fas­sung ist nicht zu be­an­stan­den. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts verstößt ei­ne Kündi­gung nicht ge­gen § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB, wenn sie im zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit ei­nem Be­triebsüber­gang be­triebs­be­dingt auf­grund ei­nes Er­wer­ber­kon­zepts oder zur Durchführung von Ra­tio­na­li­sie­run­gen - ggf. zur Her­stel­lung der Ver­kaufsfähig­keit - im Rah­men ei­nes ei­ge­nen Sa­nie­rungs­kon­zepts des Veräußerers er­folgt (BAG 20. Sep­tem­ber 2006 - 6 AZR 249/05 - Rn. 31; vgl. auch MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 613a Rn. 192).


II. Die Kündi­gung ist nicht gemäß § 134 BGB nich­tig, weil sie vor Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge gemäß § 17 Abs. 1 KSchG erklärt wur­de (vgl. BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31, 37; 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 42; 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 72). Das Ar­beits­ge­richt hat zu die­ser Fra­ge Be­weis er­ho­ben. Die Be­weis­auf­nah­me er­gab, dass die Kündi­gung dem Kläger erst nach Er­stat­tung der An­zei­ge über­ge­ben wur­de. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt leg­te dies eben­so wie das Ar­beits­ge­richt sei­ner Ent­schei­dung zu­grun­de. Hier­ge­gen er­hebt die Re­vi­si­on kei­ne Rügen. Sons­ti­ge Feh­ler des An­zei­ge­ver­fah­rens wur­den nicht gel­tend ge­macht und sind nicht er­sicht­lich.


III. Die Kündi­gung ist auch nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG un­wirk­sam. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­triebs­rats­anhörung wie das Ar­beits­ge­richt als ord­nungs­gemäß an­ge­se­hen. Hier­ge­gen er­hebt die Re­vi­si­on kei­ne Rüge. Ein Feh­ler ist auch nicht er­kenn­bar.


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IV. Ent­schei­dend ist so­mit die Rechtmäßig­keit der ge­trof­fe­nen So­zi­al­aus­wahl.

1. Man­gels hin­rei­chen­der Fest­stel­lun­gen kann der Se­nat nicht selbst be­ur­tei­len, ob und aus wel­chem Grund die Schaf­fung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Al­ters­struk­tur hier trotz der dar­ge­stell­ten Be­den­ken ver­an­lasst war. Folg­lich kann auch der Zu­schnitt der kon­kre­ten Al­ters­grup­pen nicht be­ur­teilt wer­den, da die­se im Zu­sam­men­hang mit dem ver­folg­ten Sa­nie­rungs­kon­zept ste­hen. Den Be­klag­ten ist gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Ge­le­gen­heit zur ent­spre­chen­den Ergänzung ih­res Vor­trags zu ge­ben, da sie er­sicht­lich bis­lang da­von aus­gin­gen, dass die Be­ru­fung auf den In­ter­es­sen­aus­gleich aus­reicht und ein ge­richt­li­cher Hin­weis auf die Dar­le­gungs­last bezüglich der sa­nie­rungs­be­ding­ten Er­for­der­lich­keit der Al­ters­grup­pen­bil­dung nicht er­folg­te. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird nach Stel­lung­nah­me der Par­tei­en die Bil­dung von Al­ters­grup­pen nach § 10 AGG er­neut be­ur­tei­len müssen. Ein willkürli­cher Zu­schnitt der Al­ters­grup­pen mit dem bloßen Ziel der Be­vor­zu­gung jünge­rer Ar­beit­neh­mer ist un­an­ge­mes­sen und kann der ge­richt­li­chen Kon­trol­le nicht stand­hal­ten (vgl. BAG 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 682/10 - Rn. 30, BA­GE 142, 225).


2. Hin­sicht­lich der nach den be­trieb­li­chen Be­rei­chen vor­ge­nom­me­nen So­zi­al­aus­wahl kann der Se­nat man­gels ent­spre­chen­der Fest­stel­lun­gen die Ver­gleich­bar­keit der Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter nicht be­ur­tei­len. Aus den ge­nann­ten Gründen ist den Be­klag­ten Ge­le­gen­heit zur Ergänzung ih­res Vor­trags zu ge­ben.


3. Soll­te es dar­auf an­kom­men, ob ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer zu Recht aus der So­zi­al­aus­wahl her­aus­ge­nom­men wur­den, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu be­ach­ten ha­ben, dass auch in­so­weit der Maßstab der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit an­zu­wen­den ist. Dies be­trifft auch die vom Kläger an­geführ­ten Mit­ar­bei­ter R, W und H, die an­geb­lich un­be­rech­tigt als Schichtführer ein­ge­ord­net wur­den. Bezüglich des Kol­le­gen D hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt be­reits rechts­feh­ler­frei ent­schie­den, dass gro­be Feh­ler­haf­tig­keit nicht vor­liegt. Die So­zi­al­da­ten wei­chen im persönli­chen Be­reich nur ge­ringfügig von
 


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de­nen des Klägers ab. Herr Dang ist 1961 ge­bo­ren, ver­hei­ra­tet und un­ter­halts­pflich­tig für zwei Kin­der. Er ist aber be­reits seit 1989 und da­mit ca. neun Jah­re länger als der Kläger beschäftigt.


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