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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Konkurrentenklage
   
Gericht: Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz
Akten­zeichen: 10 A 10805/08
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 30.01.2009
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Verwaltungsgericht Koblenz, Urteil vom 1.07.2008, 6 K 1816/07.KO
   

10 A 10805/08.OVG

Verkündet am: 30.01.2009

gez.

Jus­tiz­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Rhein­land-Pfalz

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Ver­wal­tungs­rechts­streit

 

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte Hein­le, Felsch, Ba­den, Re­de­ker und Part­ner GbR, Ko­blen­zer Straße 99-103, 53177 Bonn,

ge­gen

das Land Rhein­land-Pfalz, ver­tre­ten durch den Mi­nis­ter der Jus­tiz, Ernst-Lud­wig-Straße 3, 55116 Mainz,

- Be­klag­ter und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter: Rechts­an­walt Dr. Hen­ning Obst, Mo­zart­s­traße 21, 40479 Düssel­dorf,
bei­ge­la­den:

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we­gen Richter­rechts

hat der 10. Se­nat des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts Rhein­land-Pfalz in Ko­blenz auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 30. Ja­nu­ar 2009, an der teil­ge­nom­men ha­ben

Vi­ze­präsi­dent des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts Stepp­ling Rich­ter am Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Hen­nig Rich­ter am Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Möller eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Rent­ne­rin Böhm eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Ein­zel­han­dels­kauf­frau Clee­mann

für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 1. Ju­li 2008 er­gan­ge­ne Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts Ko­blenz wird zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens, mit Aus­nah­me der außer¬ericht­li­chen Kos­ten des Bei­ge­la­de­nen, die die­ser selbst trägt.

Das Ur­teil ist we­gen der Kos­ten vorläufig voll­streck­bar.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Der Jus­tiz­mi­nis­ter des Be­klag­ten war bis zu sei­ner Er­nen­nung zum Mi­nis­ter am 18. Mai 2006 Präsi­dent des Ober­lan­des­ge­richts Ko­blenz. Nach­dem die­se nach R 8 be­sol­de­te Stel­le frei ge­wor­den war, wur­de sie im Jus­tiz­blatt vom 6. Ju­ni 2006 aus­ge­schrie­ben. Dar­auf­hin be­war­ben sich un­ter an­de­rem der Kläger - als nach R 6 be­sol­de­ter Präsi­dent des Land­ge­richts Ko­blenz - so­wie der Bei­ge­la­de­ne - als eben­falls nach R 6 be­sol­de­ter Präsi­dent des Lan­des­so­zi­al­ge­richts -. Bei­de wur­den aus An­lass ih­rer Be­wer­bung dienst­lich be­ur­teilt, der Kläger am 6. No­vem­ber 2006 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Ober­lan­des­ge­richt X.... - als Ver­tre­ter des Vi­ze­präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts, der sich eben­falls auf die Präsi­den­ten­stel­le be­wor­ben hat­te - und der Bei­ge­la­de­ne am 11. Ok­to­ber 2006 durch den Jus­tiz­mi­nis­ter selbst. Da­bei war der Be­ur­tei­lung des Klägers ei­ne Be­ur­tei­lung durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Ober­lan­des­ge­richt Y.... - als sei­ner­zei­ti­gen Ver­tre­ter des Vi­ze­präsi­den­ten - vom 11. Au­gust 2006 vor­aus­ge­gan­gen, die je­doch auf­ge­ho­ben wor­den war, nach­dem der Kläger ge­gen sie Einwände er­ho­ben hat­te. Zu die­ser Be­ur­tei­lung wie auch zu der Be­ur­tei­lung des Klägers vom 6. No­vem­ber 2006 gab der Jus­tiz­mi­nis­ter - als ehe­ma­li­ger OLG-Präsi­dent - ei­nen Be­ur­tei­lungs­bei­trag ab. So­wohl die Be­ur­tei­lung des Klägers vom 6. No­vem­ber 2006 als auch die Be­ur­tei­lung des Bei­ge­la­de­nen schlos­sen mit der zu­sam­men­fas­sen­den Ge­samt­be­ur­tei­lung „her­vor­ra­gend“. Für das an­ge­streb­te Amt wur­de der Kläger als „sehr gut ge­eig­net“, der Bei­ge­la­de­ne als „her­vor­ra­gend ge­eig­net“ er­ach­tet.

Dem Be­set­zungs­ver­merk des Jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums vom 3. Ja­nu­ar 2007 wur­de vor­an­ge­stellt, wel­chen An­for­de­run­gen des zu ver­ge­ben­den Am­tes der Be­wer­ber genügen müsse. Da­bei wur­de nicht dar­auf ab­ge­stellt, dass die­ser über pro­fun­de Kennt­nis­se und Er­fah­run­gen in al­len Be­rei­chen der or­dent­li­chen Ge­richts­bar­keit verfügen müsse. In dem Be­set­zungs­ver­merk wur­de so­dann im Ein­zel­nen dar­ge­legt, dass und war­um der Bei­ge­la­de­ne den An­for­de­run­gen des zu ver­ge­ben­den Am­tes am bes­ten ge­recht wer­de und ihm na­ment­lich auch ge­genüber dem Kläger der Vor­zug zu ge­ben

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sei. Ab­sch­ließend wur­de vor­ge­schla­gen, die Stel­le des Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts dem Bei­ge­la­de­nen zu über­tra­gen.

Der Präsi­di­al­rat der or­dent­li­chen Ge­richts­bar­keit stimm­te in sei­ner Stel­lung­nah­me vom 23. Ja­nu­ar 2007 dem Be­set­zungs­vor­schlag des Jus­tiz­mi­nis­ters nicht zu. Er ver­trat die Auf­fas­sung, dass dem An­for­de­rungs­pro­fil des Am­tes des Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts nur der­je­ni­ge ge­recht wer­de, der – wie bis­her stets ge­for­dert - zu­min­dest auch mit den Be­son­der­hei­ten und der Viel­schich­tig­keit der or­dent­li­chen Ge­richts­bar­keit ver­traut sei und in die­sem Be­reich die zu for­dern­den her­aus­ra­gen­den fach­li­chen Fähig­kei­ten nach­wei­sen könne. Da­von könne bei dem Bei­ge­la­de­nen aber nicht die Re­de sein.

Das dar­auf­hin an­be­raum­te Ei­ni­gungs­gespräch zwi­schen dem Jus­tiz­mi­nis­ter und dem Präsi­di­al­rat am 30. Ja­nu­ar 2007 führ­te zu kei­nem Er­folg. Der Präsi­di­al­rat nahm dies zum An­lass, mit Schrei­ben vom 1. Fe­bru­ar 2007 noch ein­mal sei­nen Stand­punkt dar­zu­le­gen. Dar­in hob er un­ter an­de­rem her­vor, das Mi­nis­te­ri­um ha­be ei­nen Pa­ra­dig­men­wech­sel vor­ge­nom­men, der den Ein­druck er­we­cken könne, das An­for­de­rungs­pro­fil sei auf den Bei­ge­la­de­nen zu­ge­schnit­ten.

Die Sit­zung des Rich­ter­wahl­aus­schus­ses vom 6. Fe­bru­ar 2007 zur Be­set­zung der Stel­le des OLG-Präsi­den­ten wur­de auf den 8. Fe­bru­ar 2007 ver­tagt.

Ei­ne St­un­de vor die­ser Sit­zung kam es auf Initia­ti­ve der Staats­se­kretärin im Jus­tiz­mi­nis­te­ri­um zu ei­nem Gespräch zwi­schen ihr und den bei­den rich­ter­li­chen Mit­glie­dern des Rich­ter­wahl­aus­schus­ses.
In der Sit­zung vom 8. Fe­bru­ar 2007 erklärten die­se un­mit­tel­bar vor der Ab­stim­mung über den Be­set­zungs­vor­schlag des Jus­tiz­mi­nis­ters, dass sie zwar in der Sa­che die Mei­nung des Präsi­di­al­rats teil­ten, dass sie sich aber bei der Ab­stim­mung der Stim­me ent­hal­ten würden, um so ih­re Miss­bil­li­gung des Ver­hal­tens von Aus­schuss­mit­glie­dern deut­lich zu ma­chen, die die an­ste­hen­de Per­so­nal­fra­ge in der Öffent­lich­keit po­li­ti­siert und Ein­zel­hei­ten über den Ver­lauf der Sit­zung vom 6. Fe­bru­ar an die Pres­se ge­ge­ben hätten.

Bei der Ab­stim­mung vo­tier­ten 5 Aus­schuss­mit­glie­der für den Be­set­zungs­vor­schlag des Jus­tiz­mi­nis­ters, 4 lehn­ten ihn ab und die bei­den rich­ter­li­chen Mit­glie­der ent­hiel­ten sich der Stim­me.

Un­ter dem 14. Fe­bru­ar 2007 teil­te dar­auf­hin das Jus­tiz­mi­nis­te­ri­um dem Kläger mit, dass be­ab­sich­tigt sei, die OLG-Präsi­den­ten-Stel­le dem Bei­ge­la­de­nen zu über­tra­gen. Der Rich­ter­wahl­aus­schuss ha­be dem Be­set­zungs­vor­schlag zu­ge­stimmt.

Ge­gen die­se Mit­tei­lung er­hob der Kläger Wi­der­spruch und such­te beim Ver­wal­tungs­ge­richt um die Gewährung vorläufi­gen Rechts­schut­zes nach. Die­ses lehn­te den An­trag, dem Be­klag­ten im We­ge der einst­wei­li­gen An­ord­nung auf­zu­ge­ben, den Bei­ge­la­de­nen vorläufig nicht zum Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts zu er­nen­nen, mit Be­schluss vom 25. April 2007 ab.

Ge­gen die­sen Be­schluss leg­te der Kläger Be­schwer­de ein.

Nach­dem der Se­nat den Be­tei­lig­ten un­ter dem 8. Ju­ni 2007 mit­ge­teilt hat­te, am 13. Ju­ni ei­ne Ent­schei­dung tref­fen zu wol­len, wand­te sich der Kläger mit Schrift­satz vom 12. Ju­ni 2007 an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt und kündig­te un­ter kur­zer Dar­le­gung des Ver­fah­rens­stan­des ei­nen An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen An­ord­nung an. Da­bei wies er dar­auf hin, dass zu er­war­ten sei, dass um­ge­hend nach der Ent­schei­dung des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts am 13. Ju­ni 2007 ei­ne Ur­kun­den­aushändi­gung er­fol­ge, wenn die Ent­schei­dung zu sei­nen Las­ten aus­fal­le. Sch­ließlich bat er dar­um, kurz­fris­tig ei­ne Zwi­schen­re­ge­lung zu tref­fen oder dem Jus­tiz­mi­nis­te­ri­um ei­ne Zu­si­che­rung ab­zu­ver­lan­gen, dass die Ur­kun­de nicht aus­gehändigt wer­de, bis das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt über den be­ab­sich­tig­ten einst­wei­li­gen An­ord­nungs­an­trag ent­schie­den ha­be. Ei­ne Ab­schrift die­ses Schrei­bens über­sand­te er dem Jus­tiz­mi­nis­te­ri­um am 13. Ju­ni 2007 per Fax. In dem Be­gleit­schrei­ben hob er her­vor, dass er da­von aus­ge­he, dass vor ei­ner Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts im einst­wei­li­gen An­ord­nungs­ver­fah­ren kei­ne Er­nen­nungs­ur­kun­de aus­gehändigt wer­de.

Der Se­nat wies die Be­schwer­de mit Be­schluss vom 13. Ju­ni 2007 zurück. Den zu­gleich ge­stell­ten Hilfs­an­trag des Klägers, dem Be­klag­ten auf­zu­ge­ben, den Bei­ge­la­de­nen nicht vor Ab­lauf der Frist für die Ein­rei­chung ei­ner Ver­fas­sungs­be­schwer­de bzw. - bei Ein­le­gung ei­ner sol­chen - vor dem Zeit­punkt, bis zu dem das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ei­ne Zwi­schen­re­ge­lung ha­be tref­fen können, zum Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts Ko­blenz zu er­nen­nen, ver­warf der Se­nat.

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Der Be­schluss wur­de dem Kläger und dem Be­klag­ten am 22. Ju­ni 2007 gleich­zei­tig mit­tags per Fax über­mit­telt. We­nig später händig­te der Jus­tiz­mi­nis­ter dem Bei­ge­la­de­nen die Er­nen­nungs­ur­kun­de aus.
In Un­kennt­nis der be­reits er­folg­ten Er­nen­nung des Bei­ge­la­de­nen zum OLG-Präsi­den­ten be­an­trag­te der Kläger noch am sel­ben Ta­ge beim Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt den Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen An­ord­nung. Die­sen An­trag nahm er ei­ne Wo­che später zurück, um statt­des­sen ei­ne Ver­fas­sungs­be­schwer­de ge­gen die Ent­schei­dun­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts und des Se­nats im Eil­ver­fah­ren zu er­he­ben.

Außer­dem leg­te er mit Schrift­satz vom 30. Ju­li 2007 ge­gen die zwi­schen­zeit­li­che Aushändi­gung der Er­nen­nungs­ur­kun­de an den Bei­ge­la­de­nen Wi­der­spruch ein.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nahm mit Be­schluss vom 24. Sep­tem­ber 2007 die Ver­fas­sungs­be­schwer­de nicht zur Ent­schei­dung an. Zur Be­gründung führ­te es aus: Dem Kläger ste­he die Möglich­keit zur Sei­te, zunächst fach­ge­richt­li­chen Rechts­schutz bei den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten zu su­chen, des­sen In­an­spruch­nah­me nicht of­fen­sicht­lich aus­sichts­los er­schei­ne. Die trotz be­reits an­gekündig­ter Ab­sicht der An­ru­fung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts un­mit­tel­bar nach Zu­stel­lung der Be­schwer­de­ent­schei­dung des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts er­folg­te Aushändi­gung der Er­nen­nungs­ur­kun­de an den Bei­ge­la­de­nen ver­let­ze den Kläger in sei­nen Rech­ten aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 des Grund­ge­set­zes. Es sei in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts geklärt, dass aus die­sen Vor­schrif­ten ei­ne Ver­pflich­tung des Dienst­herrn fol­ge, vor Aushändi­gung der Er­nen­nungs­ur­kun­de ei­nen aus­rei­chen­den Zeit­raum ab­zu­war­ten, um dem un­ter­le­ge­nen Mit­be­wer­ber die Möglich­keit zu ge­ben, Eil­an­trag, Be­schwer­de oder Ver­fas­sungs­be­schwer­de zu er­he­ben, wenn nur so die Möglich­keit der Gewährung ef­fek­ti­ven Rechts­schut­zes be­ste­he. Zur Ver­fol­gung sei­ner Rech­te ste­he dem Kläger je­doch zunächst die Haupt­sa­che­kla­ge vor den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten of­fen. An­ge­sichts der jünge­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts, die in ver­schie­de­nen mit dem hier ge­ge­be­nen Sach­ver­halt durch­aus ver­gleich­ba­ren Fall­ge­stal­tun­gen die Durchführung des Haupt­sa­che­ver­fah­rens trotz be­reits er­folg­ter Er­nen­nung ei­nes Mit­be­wer­bers für zulässig hal­te, könne die Durchführung ei­nes sol­chen fach­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens nicht als of­fen­sicht­lich aus­sichts­los be­wer­tet wer­den. Dem Kläger sei da­her die Erschöpfung des Rechts­we­ges zu­zu­mu­ten.

Als der Kläger dem Be­klag­ten ge­genüber klar­ge­stellt hat­te, an sei­nen Wi­dersprüchen ge­gen die Mit­tei­lung vom 14. Fe­bru­ar 2007 und die Er­nen­nung des Bei­ge­la­de­nen fest­zu­hal­ten, wies der Be­klag­te die Wi­dersprüche mit Be­scheid vom 1. Ok­to­ber 2007 zurück. Zur Be­gründung führ­te er aus: Der Rechts­be­helf ge­gen die Er­nen­nung sei be­reits un­statt­haft. Es ge­be kei­ne ge­gen die Er­nen­nung ge­rich­te­te
„Be­am­ten­kon­kur­ren­ten­kla­ge“. Der Wi­der­spruch ge­gen die Ne­ga­tiv­mit­tei­lung sei mit der Er­nen­nung des Bei­ge­la­de­nen un­zulässig ge­wor­den. Aus dem Grund­satz der Ämt­er­sta­bi­lität fol­ge, dass mit der endgülti­gen an­der­wei­ti­gen Be­set­zung der Stel­le sich die Ent­schei­dung, mit der die Be­wer­bung ei­nes nicht berück­sich­tig­ten Be­am­ten ab­schlägig be­schie­den wer­de, er­le­di­ge. Für die Wei­ter­ver­fol­gung des hier­ge­gen ge­rich­te­ten Rechts­be­helfs feh­le es am Sach­be­schei­dungs­in­ter­es­se.

Nach­dem der Kläger dar­auf­hin un­ter Hin­weis auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ei­ne Über­prüfung der Wi­der­spruchs­ent­schei­dung an­ge­regt hat­te, ant­wor­te­te ihm der Be­klag­te un­ter dem 22. Ok­to­ber 2007, es ge­be kei­ne Ver­an­las­sung zu ei­ner Ände­rung des Wi­der­spruchs­be­scheids. Im Übri­gen wären die bei­den Wi­dersprüche auch als un­be­gründet zurück­zu­wei­sen. Die Aus­wah­l­ent­schei­dung sei, wie es sich aus der rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts er­ge­be, in­halt­lich nicht zu be­an­stan­den. Im Fol­gen­den wur­de dies dann noch kurz aus­geführt.

Am 31. Ok­to­ber 2007 hat der Kläger so­dann Kla­ge er­ho­ben und zu ih­rer Be­gründung im We­sent­li­chen vor­ge­tra­gen: Das Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren sei noch nicht be­en­det. Da­mit sei auch sein Rechts­schutz­in­ter­es­se nicht ent­fal­len. Der Grund­satz der Ämt­er­sta­bi­lität sei hier durch­bro­chen. Ihm sei durch die Vor­ge­hens­wei­se des Be­klag­ten in ver­fas­sungs­wid­ri­ger Wei­se die Möglich­keit ge­nom­men wor­den, ei­ne einst­wei­li­ge An­ord­nung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zu er­wir­ken. Ver­mut­lich sei so­gar die Be­kannt­ga­be der Be­schwer­de­ent­schei­dung zwi­schen dem Ober­ver­wal­tungs­ge­richt und dem Jus­tiz­mi­nis­te­ri­um ab­ge­stimmt wor­den, um voll­ende­te Tat­sa­chen schaf­fen zu können. Da­mit könn­ten so­wohl die Er­nen­nung des Bei­ge­la­de­nen an­ge­foch­ten als auch der Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch voll wei­ter­ver­folgt wer­den. Soll­te die Er­nen­nung da­ge­gen nicht an­ge­foch­ten wer­den können, so kom­me je­den­falls sei­ne Be­stel­lung ne­ben dem Bei­ge­la­de­nen in Be­tracht. Hilfs­wei­se recht­fer­ti­ge sich sein Be­geh­ren als Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge. Das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se er­ge­be sich aus der be­ab­sich­tig­ten Gel­tend­ma­chung von Scha­dens­er­satz und un­ter dem Ge­sichts­punkt der Re­ha­bi­li­ta­ti­on.

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In der Sa­che sei zunächst zu se­hen, dass der Be­klag­te, was das über­haupt erst nachträglich er­stell­te An­for­de­rungs­pro­fil an­lan­ge, von den sonst her­an­ge­zo­ge­nen Grundsätzen, die zwei­fel­los für ihn ge­spro­chen hätten, ab­ge­wi­chen sei. Das neue An­for­de­rungs­pro­fil sei auf den Bei­ge­la­de­nen, der auch für weit­aus we­ni­ger Be­diens­te­te als er Ver­ant­wor­tung tra­ge, zu­ge­schnit­ten wor­den. Die dienst­li­che Be­ur­tei­lung des Bei­ge­la­de­nen ha­be der Jus­tiz­mi­nis­ter, prak­tisch oh­ne ei­ge­ne Er­kennt­nis­se zu des­sen Leis­tungs­stand und oh­ne die An­for­de­run­gen von Be­ur­tei­lungs­beiträgen oder die Bei­zie­hung von Ver­wal­tungs­vorgängen und an­de­rem mehr, stim­mig zu die­sem An­for­de­rungs­pro­fil er­stellt. Des Wei­te­ren sei un­berück­sich­tigt ge­blie­ben, dass er die bes­se­re Be­ur­tei­lungs­ent­wick­lung vor­zu­wei­sen ha­be. Dar­auf sei aber bei ei­nem Be­ur­tei­lungs­gleich­stand, wie er hier ge­ge­ben sei, maßgeb­lich ab­zu­stel­len. Im Be­set­zungs­ver­merk sei­en - wie im Übri­gen auch schon in den die­sem zu­grun­de ge­leg­ten dienst­li­chen Be­ur­tei­lun­gen - we­sent­li­che Leis­tun­gen sei­ner­seits gar nicht erwähnt wor­den, während beim Bei­ge­la­de­nen selbst Un­be­deu­ten­des groß her­aus­ge­stellt wor­den sei; des­sen an­geb­li­che Leis­tun­gen als Präsi­dent des Lan­des­so­zi­al­ge­richts würden im Übri­gen re­la­ti­viert durch Fest­stel­lun­gen des Lan­des­rech­nungs­ho­fes. Al­les dies zei­ge, dass der Jus­tiz­mi­nis­ter ihm ge­genüber vor­ein­ge­nom­men sei. Dar­auf deu­te­ten auch wei­te­re Umstände hin, wie die Ver­hin­de­rung einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes beim Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, die Er­stel­lung ei­nes zunächst un­zu­tref­fen­de gra­vie­ren­de Ein­schränkun­gen ent­hal­ten­den Be­ur­tei­lungs­bei­trags, dem zu­dem ei­ne ge­ziel­te Su­che nach De­fi­zi­ten in sei­ner Amtsführung vor­aus­ge­gan­gen sei, die Ein­be­stel­lung der rich­ter­li­chen Mit­glie­der des Rich­ter­wahl­aus­schus­ses vor der Sit­zung am 8. Fe­bru­ar 2007, um, wie an­zu­neh­men sei, auf de­ren Stimm­ver­hal­ten ein­zu­wir­ken, und die Bemühun­gen um wei­te­re Kan­di­da­ten für das Amt, um an sei­ner Be­wer­bung vor­bei­kom­men zu können. Zu Be­ginn des Be­set­zungs­ver­fah­rens - im Ju­ni/Ju­li 2006 - sei der Jus­tiz­mi­nis­ter noch erklärter­maßen da­von aus­ge­gan­gen, dass der Bei­ge­la­de­ne für das zu ver­ge­ben­de Amt nicht in Be­tracht zu zie­hen sei, zu­mal er „es nicht so gut mit den Leu­ten könne“. Der von ihm hilfs­wei­se ins Au­ge ge­fass­te Scha­dens­er­satz­an­spruch be­tref­fe nicht nur die Ge­halts­dif­fe­renz, son­dern auch die nutz­los auf­ge­wand­ten Kos­ten. Sch­ließlich hal­te er auch sei­nen be­reits im Eil­ver­fah­ren gel­tend ge­mach­ten Ein­wand auf­recht, dass der Rich­ter­wahl­aus­schuss dem Be­set­zungs­vor­schlag des Jus­tiz­mi­nis­ters nicht mit der er­for­der­li­chen Mehr­heit zu­ge­stimmt ha­be.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. die Ent­schei­dung über die Er­nen­nung des Bei­ge­la­de­nen zum Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts und die Be­set­zung des Dienst­pos­tens des Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts Ko­blenz mit dem Bei­ge­la­de­nen so­wie den Wi­der­spruchs­be­scheid vom 1. Ok­to­ber 2007 in Ge­stalt des Ergänzungs­be­scheids vom 22. Ok­to­ber 2007, so­weit er auf den Wi­der­spruch ge­gen die Er­nen­nung und die voll­zo­ge­ne Stel­len­be­set­zung be­zo­gen ist, auf­zu­he­ben,

2. den Be­klag­ten un­ter Auf­he­bung des Wi­der­spruchs­be­scheids vom 1. Ok­to­ber 2007 in Ge­stalt des Ergänzungs­be­scheids vom 22. Ok­to­ber 2007 im Übri­gen und Ände­rung der für ihn ab­schlägi­gen Ent­schei­dung vom 14. Fe­bru­ar 2007 über sei­ne Nicht­berück­sich­ti­gung im Aus­wahl­ver­fah­ren zu ver­pflich­ten,

a) ihn zum Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts zu er­nen­nen und in den Dienst­pos­ten des Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts Ko­blenz ein­zu­wei­sen,

b) hilfs­wei­se: dem Rich­ter­wahl­aus­schuss sei­ne Be­stel­lung zum Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts Ko­blenz vor­zu­schla­gen,

c) äußerst hilfs­wei­se: über die Be­set­zung des Dienst­pos­tens des Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts Ko­blenz un­ter Be­ach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Ge­richts er­neut zu ent­schei­den,

3. hilfs­wei­se:

fest­zu­stel­len, dass die Be­set­zung des Dienst­pos­tens des Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts Ko­blenz mit dem Bei­ge­la­de­nen durch Aushändi­gung ei­ner Er­nen­nungs­ur­kun­de am 22. Ju­ni 2007 rechts­wid­rig ge­we­sen ist,

wei­ter hilfs­wei­se:

fest­zu­stel­len, dass die Aushändi­gung der Er­nen­nungs­ur­kun­de und des
Ein­wei­sungs­schrei­bens an den Bei­ge­la­de­nen am 22. Ju­ni 2007 rechts­wid­rig ge­we­sen ist und ihn in sei­nen Rech­ten ver­letzt.

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Der Be­klag­te hat

Kla­ge­ab­wei­sung

be­an­tragt und ent­geg­net: Der Kläger ha­be es un­ter­las­sen - was möglich ge­we­sen wäre - beim Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt Voll­stre­ckungs­schutz ge­gen die an­ste­hen­de Ent­schei­dung des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts zu be­an­tra­gen. Ei­ne An­fech­tung der Er­nen­nung ei­nes Mit­be­wer­bers ha­be das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bis­her nicht für zulässig er­ach­tet. Ei­ne Er­nen­nung des Klägers ne­ben dem Bei­ge­la­de­nen zum Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts Ko­blenz sei nicht möglich. Es ge­he um ei­ne Funk­ti­ons­stel­le, die nicht ge­teilt wer­den könne. Es könne auch nur zwei Ober­lan­des­ge­rich­te in Rhein­land-Pfalz ge­ben. Fer­ner dürfe aus ei­ner Funk­ti­ons­stel­le auch nur ei­ner be­sol­det wer­den. In ei­nem Be­set­zungs­ver­fah­ren könne nach Or­ga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen sehr wohl ein veränder­tes An­for­de­rungs­pro­fil er­stellt wer­den. Die vom Kläger dar­in ver­miss­ten Ein­schränkun­gen sei­en kei­nes­wegs ge­bo­ten. Die Ver­en­gung ei­nes An­for­de­rungs­pro­fils - ins­be­son­de­re auf Er­fah­rung - sei viel­mehr durch­aus pro­ble­ma­tisch. Im Übri­gen ge­he es um ein Amt mit über­wie­gend Ver­wal­tungs­auf­ga­ben, wie sie auch in ei­ner an­de­ren Ge­richts­bar­keit anstünden. Der Jus­tiz­mi­nis­ter ha­be über den Bei­ge­la­de­nen aus­rei­chen­de Kennt­nis­se ge­habt, um ihn dienst­lich be­ur­tei­len zu können. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers sei bei ei­nem Gleich­stand im Ge­samt­ur­teil der dienst­li­chen Be­ur­tei­lun­gen zwei­er Kon­kur­ren­ten nicht so­fort auf die Leis­tungs­ent­wick­lung ab­zu­stel­len. Es sei­en viel­mehr zunächst die Ein­zel­aus­sa­gen aus­zu­wer­ten. Wenn der Kläger den Jus­tiz­mi­nis­ter ihm ge­genüber für vor­ein­ge­nom­men hal­te, hätte er die über ihn er­stell­te dienst­li­che Be­ur­tei­lung an­fech­ten müssen. Die­ser sei im Be­set­zungs­ver­fah­ren im Übri­gen nur so­weit tätig ge­wor­den, wie es auf­grund der Kon­stel­la­ti­on un­ver­meid­bar ge­we­sen sei. Was die an­geb­li­che Ein­wir­kung auf den Rich­ter­wahl­aus­schuss an­ge­he, wer­de vom Kläger nichts Kon­kre­tes vor­ge­tra­gen. Die dienst­li­che Be­ur­tei­lung ei­nes Chef­präsi­den­ten müsse an­de­ren Re­geln fol­gen als die dienst­li­che Leis­tungs­er­fas­sung ei­nes in die Ge­richts­hier­ar­chie ein­ge­bun­de­nen Rich­ters. Es ge­be kei­nen Vor­ge­setz­ten, der mit ei­nem Chef­präsi­den­ten täglich zu­sam­men­ar­bei­te.

Der Bei­ge­la­de­ne hat sich im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren nicht zur Sa­che geäußert.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat die Kla­ge mit auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 1. Ju­li 2008 er­gan­ge­nem Ur­teil ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es aus­geführt: Die Haupt­anträge zu 1. und 2 a. sei­en zwar zulässig; in­so­weit könne dem Kläger ein all­ge­mei­nes Rechts­schutz­bedürf­nis nicht ab­ge­spro­chen wer­den. Die Ent­schei­dung des Mi­nis­ters der Jus­tiz, die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le mit dem Bei­ge­la­de­nen zu be­set­zen, be­geg­ne je­doch kei­nen recht­li­chen Be­den­ken.

Die Be­schrei­bung der An­for­de­run­gen im Rah­men des Be­set­zungs­ver­merks sei recht­lich un­be­denk­lich. Nicht zu be­an­stan­den sei zunächst, dass erst der Be­set­zungs­ver­merk ei­ne Be­schrei­bung der An­for­de­run­gen ent­hal­ten ha­be. An­halts­punk­te für das Vor­lie­gen ei­nes Er­mes­sens­miss­brauchs sei­en nicht zu er­ken­nen. Ins­be­son­de­re er­ge­be sich dies nicht schon dar­aus, dass der Be­klag­te ent­ge­gen sei­ner bis­he­ri­gen Be­set­zungs­pra­xis kei­ne Er­fah­run­gen der Be­wer­ber in der ent­spre­chen­den Ge­richts­bar­keit ge­for­dert ha­be. Mit Blick auf das öffent­li­che In­ter­es­se an der bestmögli­chen Be­set­zung der Dienst­pos­ten sei die Durchführung ei­ner „of­fe­nen“ Aus­schrei­bung recht­lich un­be­denk­lich. Ei­ne Bin­dung des Dienst­herrn an frühe­re An­for­de­rungs­pro­fi­le ge­be es nicht. Sch­ließlich würden auch nicht „von der Na­tur der Sa­che her“ Er­fah­run­gen des Be­wer­bers im Be­reich der ent­spre­chen­den Ge­richts­bar­keit ge­for­dert.

Des Wei­te­ren be­ru­he die Aus­wah­l­ent­schei­dung nicht auf ei­ner feh­ler­haf­ten Ent­schei­dungs­grund­la­ge. Die ihr zu­grun­de ge­leg­ten Be­ur­tei­lun­gen des Klägers und des Bei­ge­la­de­nen hiel­ten der ge­richt­li­chen Über­prüfung stand. Sei­ne ei­ge­ne Be­ur­tei­lung ha­be der Kläger ak­zep­tiert und ge­gen die Be­ur­tei­lung des Bei­ge­la­de­nen sei nichts zu er­in­nern. Die­se un­ter­lie­ge da­bei in glei­chem Maße ei­ner ge­richt­li­chen Über­prüfung wie die des Klägers. Die Be­ur­tei­lung des Bei­ge­la­de­nen be­ru­he auf ge­si­cher­ten Er­kennt­nis­quel­len des Be­ur­tei­lers. Es sei in­so­fern zu berück­sich­ti­gen, dass ei­ne Be­ur­tei­lungs­si­tua­ti­on, wie sie in der Re­gel ge­ge­ben sei, hier nicht vor­ge­le­gen ha­be. Der Mi­nis­ter der Jus­tiz sei zwar der un­mit­tel­ba­re Dienst­vor­ge­setz­te der Präsi­den­ten der Lan­des­ober­ge­rich­te, ste­he aber nicht in ei­nem solch un­mit­tel­ba­ren und ständi­gen Kon­takt zu die­sen, dass er sich de­ren Tätig­keit, de­ren Ein­satz und de­ren persönli­ches Ver­hal­ten gleich­sam täglich über ei­nen länge­ren Zeit­raum hin­weg un­mit­tel­bar vor Au­gen führen könne. Hin­zu kom­me, dass Art, In­halt und Um­fang der Tätig­keit ei­nes Chef­präsi­den­ten und da­mit auch die an die­sen zu stel­len­den An­for­de­run­gen sich grund­le­gend und qua­li­ta­tiv von den­je­ni­gen un­ter­schie­den, die ein Rich­ter oder ein Vor­sit­zen­der Rich­ter zu erfüllen ha­be. Der Präsi­dent ei­nes Lan­des­ober­ge­richts müsse sich über­wie­gend an an­de­ren Kri­te­ri­en mes­sen las­sen. Prägen­des Qua­litäts­merk­mal sei in­so­weit das gu­te und rei­bungs­lo­se Funk­tio­nie­ren der be­tref­fen­den Ge­richts­bar­keit. Ob,

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wie und in wel­chem Um­fang ein Chef­präsi­dent die­se Vor­ga­ben ha­be er­rei­chen können, bedürfe der Würdi­gung des Ge­samt­bil­des der Ge­richts­bar­keit; Aus­sa­ge­kräfti­ges las­se sich we­der durch die tägli­che Be­ob­ach­tung noch durch die Be­wer­tung ein­zel­ner Vor­komm­nis­se und Er­eig­nis­se ge­win­nen. Die ob­jek­ti­vier­ba­re Fak­ten­la­ge in Be­zug auf das Ge­samt­bild der Ge­richts­bar­keit las­se sich na­ment­lich vor­han­de­nem Zah­len­ma­te­ri­al über den Geschäfts­an­fall, die Er­le­di­gun­gen, die Dau­er der Ver­fah­ren und die Stel­lung im Ver­gleich zu den ent­spre­chen­den Ober­ge­rich­ten an­de­rer Bun­desländer ent­neh­men. Aus der Na­tur die­ser Be­ur­tei­lungs­grund­la­ge fol­ge, dass das hierfür her­an­ge­zo­ge­ne Ma­te­ri­al den Be­ur­tei­lungs­zeit­raum ab­de­cken und dem Be­ur­tei­ler zum Zeit­punkt der Be­ur­tei­lung verfügbar sein müsse. Dem­ge­genüber kom­me es nicht dar­auf an, dass der Be­ur­tei­ler während des ge­sam­ten Be­ur­tei­lungs­zeit­rau­mes der un­mit­tel­ba­re Dienst­vor­ge­setz­te des Be­ur­teil­ten ge­we­sen sei. Eben­so we­nig bedürfe es in­so­weit der Ein­ho­lung von Be­ur­tei­lun­gen drit­ter Per­so­nen. Auch das in der Be­ur­tei­lung des Bei­ge­la­de­nen ab­ge­ge­be­ne persönlich­keits­be­ding­te Wert­ur­teil be­ru­he auf ei­ner tragfähi­gen Grund­la­ge. Der Jus­tiz­mi­nis­ter ken­ne den Bei­ge­la­de­nen nicht nur aus sei­ner Mi­nis­ter­zeit, son­dern auch aus sei­ner mehrjähri­gen Zu­sam­men­ar­beit im Kreis der Chef­präsi­den­ten der rhein­land-pfälzi­schen Ober­ge­rich­te. Wenn der Kläger mei­ne, es müsse hier we­gen des glei­chen Ge­samt­ur­teils auf die Be­ur­tei­lungs­ent­wick­lung ab­ge­stellt wer­den, über­se­he er, dass zunächst die letz­ten Be­ur­tei­lun­gen in Be­zug auf die Ein­zel­aus­sa­gen aus­zu­wer­ten sei­en. Erst wenn sie in­so­fern aus­geschöpft und die Be­wer­ber im We­sent­li­chen gleich ein­zu­stu­fen sei­en, kom­me es auf die Be­ur­tei­lungs­ent­wick­lung an. Vor­lie­gend stütze sich die Be­ur­tei­lung, der Bei­ge­la­de­ne sei bes­ser ge­eig­net, auf die Be­wer­tung ein­zel­ner - im Er­war­tungs­ho­ri­zont des Dienst­herrn als be­son­ders wich­tig be­zeich­ne­ter - Ei­gen­schaf­ten des Bei­ge­la­de­nen. Dies sei recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

Auch der Be­set­zungs­ver­merk sei ver­fah­rens­feh­ler­frei zu­stan­de ge­kom­men und in­halt­lich nicht zu be­an­stan­den. Für die Be­haup­tung des Klägers, der Jus­tiz­mi­nis­ter sei ihm ge­genüber vor­ein­ge­nom­men ge­we­sen, feh­le es, wie es be­reits im Eil­ver­fah­ren fest­ge­stellt wor­den sei, an An­halts­punk­ten. So­weit der Kläger vor­tra­ge, er sei ins­ge­samt bes­ser ge­eig­net als der Bei­ge­la­de­ne, set­ze er un­zulässi­ger­wei­se sei­ne
Selbst­einschätzung an die Stel­le der Wer­tung des Dienst­herrn.

Sch­ließlich be­geg­ne, wie eben­falls be­reits im Eil­ver­fah­ren fest­ge­stellt, die Be­schluss­fas­sung des Rich­ter­wahl­aus­schus­ses kei­nen recht­li­chen Be­den­ken. Was den an­geb­li­chen Ver­such der Jus­tiz­staats­se­kretärin an­ge­he, auf das Ab­stim­mungs­ver­hal­ten der bei­den rich­ter­li­chen Mit­glie­der des Rich­ter­wahl­aus­schus­ses Ein­fluss zu neh­men, sei zu se­hen, dass die­se sich in deut­li­cher Form da­zu erklärt hätten, dass und war­um sie sich der Stim­me ent­hal­ten woll­ten.

Die Hilfs­anträge zu 2 b. und c. so­wie der ers­te Hilfs­an­trag zu 3. sei­en zulässig, aber un­be­gründet, da die Aus­wah­l­ent­schei­dung recht­lich nicht zu be­an­stan­den sei. Der zwei­te Hilfs­an­trag zu 3. sei dem­ge­genüber be­reits un­zulässig. Es sei schon nicht er­kenn­bar, in wel­chem Recht der Kläger hier­durch mögli­cher­wei­se ver­letzt sein könn­te. Durch die er­folg­te Er­nen­nung des Bei­ge­la­de­nen könne die Rechtmäßig­keit der Aus­wah­l­ent­schei­dung nicht nachträglich in Fra­ge ge­stellt wer­den und auf ei­ne mögli­che Ver­let­zung durch sie in sei­nen Rech­ten aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 des Grund­ge­set­zes könne sich der Kläger nicht mehr be­ru­fen, nach­dem ihm im Rah­men des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens ef­fek­ti­ver Rechts­schutz gewährt wor­den sei. Es feh­le zu­dem ein be­son­de­res Fest­stel­lungs­in­ter­es­se. Das Be­ste­hen ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs sei be­reits nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­tan. Darüber hin­aus wer­de ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se in­so­weit nur dann an­er­kannt, wenn die Er­le­di­gung des Ver­wal­tungs­ak­tes erst nach Kla­ge­er­he­bung ein­ge­tre­ten sei.

Ge­gen das Ur­teil hat der Kläger frist­ge­recht die vom Ver­wal­tungs­ge­richt zu­ge­las­se­ne Be­ru­fung ein­ge­legt und zunächst die nach der Geschäfts­ver­tei­lung des 10. Se­nats zur Mit­wir­kung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren be­ru­fe­nen Se­nats­mit­glie­der we­gen der Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit ab­ge­lehnt. Das Ge­such hat der Se­nat in an­de­rer Be­set­zung mit Be­schluss vom 7. Ok­to­ber 2008 zurück­ge­wie­sen. Die dar­auf­hin er­ho­be­ne Ge­gen­vor­stel­lung, hilfs­wei­se Anhörungsrüge, blieb er­folg­los.

Zur Be­gründung der Be­ru­fung wie­der­holt der Kläger un­ter Auf­recht­er­hal­tung der vor­ge­tra­ge­nen Be­fan­gen­heits­gründe und des hier­auf gestütz­ten Be­fan­gen­heits­ge­suchs ge­gen die zur Mit­wir­kung am Ver­fah­ren be­ru­fe­nen Rich­ter im We­sent­li­chen sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Da­bei stellt er ins­be­son­de­re noch ein­mal her­aus, dass je­der Ver­fah­rens­schritt, der mögli­cher­wei­se den Rich­ter­wahl­aus­schuss zu ei­nem an­de­ren Vo­tum ver­an­lasst hätte, un­mit­tel­bar auf das Ge­samt­er­geb­nis durch­schlüge; dem Rich­ter­wahl­aus­schuss sei­en je­doch re­le­van­te Aus­wahl­in­for­ma­tio­nen vor­ent­hal­ten wor­den. Was die Be­ur­tei­lung des Bei­ge­la­de­nen an­geht, hält er dar­an fest, dass in­so­fern nichts an­de­res gel­te, als für dienst­li­che Be­ur­tei­lun­gen ganz all­ge­mein; die frühe­ren

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Dienst­vor­ge­setz­ten des Bei­ge­la­de­nen hätten des­sen Per­so­nalführungs- und So­zi­al­kom­pe­tenz aber we­ni­ger eu­pho­risch be­ur­teilt. Mit Blick auf die Er­for­der­lich­keit ei­ner Ein­be­zie­hung auch der Be­ur­tei­lungs­ent­wick­lung in den Eig­nungs- und Leis­tungs­ver­gleich hebt er na­ment­lich noch­mals her­vor, dass der qua­li­ta­ti­ve Ge­halt sei­ner vor­aus­ge­gan­ge­nen Be­ur­tei­lun­gen deut­lich für ihn spre­che und dass die­se Aus­rich­tung erst­mals mit der An­lass­be­ur­tei­lung vom 6. No­vem­ber 2006 „ge­kippt“ sei. Was die gel­tend ge­mach­te Vor­ein­ge­nom­men­heit des Jus­tiz­mi­nis­ters ihm ge­genüber an­geht, stellt er klar, dass es in­so­weit auf ei­ne Ge­samt­schau und Ge­samtwürdi­gung der be­tref­fen­den Tat­sa­chen an­kom­me. Zum Ver­fah­ren vor dem Rich­ter­wahl­aus­schuss rügt er vor al­lem wei­ter­hin, dass die Staats­se­kretärin auf das Stimm­ver­hal­ten der rich­ter­li­chen Aus­schuss­mit­glie­der Ein­fluss ge­nom­men ha­be. Hier­zu trägt er ergänzend vor, dass er, wenn er von dem be­tref­fen­den Gespräch recht­zei­tig Kennt­nis er­langt hätte, die bei­den Rich­ter als be­fan­gen ab­ge­lehnt hätte. Fer­ner macht er als Man­gel des Be­set­zungs­ver­fah­rens erst­mals gel­tend, dass sich der Nie­der­schrift über das Ei­ni­gungs­gespräch zwi­schen dem Präsi­di­al­rat und dem Jus­tiz­mi­nis­ter nicht ent­neh­men las­se, auf­grund wel­cher Erwägun­gen der Jus­tiz­mi­nis­ter die Einschätzung des Präsi­di­al­rats für ent­kräftet er­ach­tet ha­be. Zu den hilfs­wei­se ge­stell­ten Fest­stel­lungs­anträgen weist er dar­auf hin, dass er un­abhängig von der Ord­nungs­gemäßheit des Aus­wahl­ver­fah­rens schon durch die Art und Wei­se der Ur­kun­den­aushändi­gung an den Bei­ge­la­de­nen in sei­nen Rech­ten ver­letzt sein könne; zu­min­dest kom­me in­so­weit ein An­spruch auf Über­nah­me der im ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Eil­ver­fah­ren ver­geb­lich auf­ge­wand­ten Kos­ten in Be­tracht. Im Übri­gen be­ruft er sich zum Fest­stel­lungs­in­ter­es­se er­neut auf den Ge­sichts­punkt der Re­ha­bi­li­tie­rung; da­zu sieht er ins­be­son­de­re mit Rück­sicht auf die „Blit­zer­nen­nung“ des Bei­ge­la­de­nen An­lass.

Der Kläger be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils nach sei­nen Anträgen ers­ter In­stanz zu er­ken­nen.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Zu der um­ge­hen­den Er­nen­nung des Bei­ge­la­de­nen nach Zu­stel­lung der Be­schwer­de­ent­schei­dung im Eil­ver­fah­ren weist er dar­auf hin, dass es bis zur Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 24. Sep­tem­ber 2007 kei­ner­lei Recht­spre­chung da­zu ge­ge­ben ha­be, dass nach Ab­schluss des ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Eil­ver­fah­rens zum Kon­kur­ren­ten­rechts­schutz al­lein die Ankündi­gung ei­ner An­ru­fung die­ses Ge­richts durch den un­ter­le­ge­nen Be­wer­ber ei­ne Sperr­wir­kung in Be­zug auf die Er­nen­nung des Kon­kur­ren­ten auslösen sol­le. In der Sa­che be­ruft er sich zunächst er­neut auf das Recht des Dienst­herrn, für je­des Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren ein ei­genständi­ges An­for­de­rungs­pro­fil er­stel­len zu können, und weist hier­zu dar­auf hin, dass die Auf­fas­sung an­ti­quiert sei, dass Lei­tungs­funk­tio­nen der or­dent­li­chen Ge­richts­bar­keit nur mit Per­so­nen aus eben die­ser Ge­richts­bar­keit be­setzt wer­den könn­ten. Des Wei­te­ren bleibt er bei sei­ner Auf­fas­sung, dass die Be­ur­tei­lung des Bei­ge­la­de­nen un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­son­der­hei­ten der Be­ur­tei­lung ei­nes Chef­präsi­den­ten auf aus­rei­chen­den Er­kennt­nis­sen des Jus­tiz­mi­nis­ters in Be­zug auf die Leis­tun­gen des Bei­ge­la­de­nen be­ru­he und dass es auf die Be­ur­tei­lungs­ent­wick­lung erst dann an­kom­me, wenn auch nach Aus­wer­tung der Ein­zel­aus­sa­gen der letz­ten dienst­li­chen Be­ur­tei­lun­gen ein Be­ur­tei­lungs­gleich­stand ge­ge­ben sei. Zur Vor­ein­ge­nom­men­heit des Jus­tiz­mi­nis­ters hebt er ins­be­son­de­re her­vor, dass es zur Fest­stel­lung ei­ner sol­chen im Ge­gen­satz zu ei­ner Be­sorg­nis der Be­fan­gen­heit auf die Sicht ei­nes ob­jek­ti­ven Drit­ten an­kom­me und in­so­fern zu berück­sich­ti­gen sei, dass die Führungs­auf­ga­ben ei­nes Vor­ge­setz­ten na­tur­gemäß Kon­flik­te mit sich brin­gen könn­ten; da­bei sei­en zu­dem nur vor der in Re­de ste­hen­den Maßnah­me auf­ge­tre­te­ne Umstände in die Be­trach­tung mit­ein­zu­be­zie­hen. Zum Ver­fah­ren vor dem Rich­ter­wahl­aus­schuss führt er ergänzend aus, dass ei­ne Ab­leh­nung von Aus­schuss­mit­glie­dern nur vor der zu tref­fen­den Ent­schei­dung möglich sei. Was die hilfs­wei­se ge­stell­ten Fest­stel­lungs­anträge an­geht, fehlt es sei­ner Auf­fas­sung nach an ei­nem Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­in­ter­es­se, da es hin­zu­neh­men sei, im Rah­men ei­ner Beförde­rungs­aus­wahl nur als zweit­bes­ter Kan­di­dat zu gel­ten; dar­an ände­re auch ei­ne brei­te Pres­se­be­richt­er­stat­tung nichts. Ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se aus Gründen ei­ner be­ab­sich­tig­ten Scha­dens­er­satz­kla­ge hält er we­gen der Möglich­keit, in­so­weit Leis­tungs­kla­ge zu er­he­ben, so­wie mit Rück­sicht auf die Be­stim­mung des § 839 Abs. 3 des Bürger­li­chen Ge­setz­bu­ches für nicht ge­ge­ben. Zu letz­te­rem weist er auf die un­zu­rei­chen­de „Ein­schal­tung“ des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts durch den Kläger und die Nicht­an­fech­tung sei­ner ei­ge­nen dienst­li­chen Be­ur­tei­lung hin.

Der Bei­ge­la­de­ne hat sich auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nicht zur Sa­che ein­ge­las­sen.

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In der münd­li­chen Ver­hand­lung hat der Kläger die aus der An­la­ge zur Sit­zungs­nie­der­schrift er­sicht­li­chen Be­weis­anträge ge­stellt. Die­se sind vom Se­nat mit in der münd­li­chen Ver­hand­lung verkünde­tem Be­schluss ab­ge­lehnt wor­den.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den In­halt der von den Be­tei­lig­ten zu den Pro­zess­ak­ten ge­reich­ten Schriftsätze so­wie der zum Ge­gen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung ge­mach­ten Ver­wal­tungs­vorgänge, Per­so­nal­ak­ten des Klägers und des Bei­ge­la­de­nen so­wie Ge­richts­ak­ten be­tref­fend den Eil­rechts­schutz ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Der Se­nat kann un­ge­ach­tet der Auf­recht­er­hal­tung des Be­fan­gen­heits­ge­suchs des Klägers ge­gen die nach der se­nats­in­ter­nen Geschäfts­ver­tei­lung zur Mit­wir­kung am vor­lie­gen­den Ver­fah­ren be­ru­fe­nen Se­nats­mit­glie­der in der re­gulären Be­set­zung über die Be­ru­fung ent­schei­den, nach­dem das be­tref­fen­de Be­fan­gen­heits­ge­such be­reits mit den Be­schlüssen vom 7. Ok­to­ber und 3. No­vem­ber 2008 zurück­ge­wie­sen wor­den ist, oh­ne dass der Kläger in der Fol­ge­zeit neue Be­fan­gen­heits­gründe gel­tend ge­macht hätte.

Die Be­ru­fung ist zulässig, hat in der Sa­che aber kei­nen Er­folg.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat die Kla­ge im Er­geb­nis zu Recht in vol­lem Um­fang ab­ge­wie­sen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Vor­in­stanz ist die Kla­ge al­ler­dings nicht nur in Be­zug auf ein­zel­ne Anträge un­zulässig und im Übri­gen un­be­gründet; viel­mehr sind sämt­li­che Kla­ge­anträge be­reits un­zulässig.
So­weit der Kläger die Auf­he­bung der Er­nen­nung des Bei­ge­la­de­nen zum Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts und die Ver­pflich­tung des Be­klag­ten er­strebt, ihn selbst zum OLG-Präsi­den­ten zu er­nen­nen, ist die Kla­ge - ein­sch­ließlich der in­so­weit zum Ver­pflich­tungs­be­geh­ren ge­stell­ten Hilfs­anträge - un­zulässig, weil we­gen der Sta­bi­lität des dem Bei­ge­la­de­nen mit der Aushändi­gung der Er­nen­nungs­ur­kun­de am 22. Ju­ni 2007 ver­lie­he­nen Am­tes we­der die Er­nen­nung vom Be­klag­ten rückgängig ge­macht noch ge­richt­li­cher­seits auf­ge­ho­ben wer­den kann. Da­mit ist der auf die ei­ge­ne Er­nen­nung an­stel­le des Bei­ge­la­de­nen ge­rich­te­te Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch des Klägers man­gels Erfüll­bar­keit un­ter­ge­gan­gen.

An dem be­am­ten- und richter­recht­li­chen Grund­satz der Ämt­er­sta­bi­lität, der be­sagt, dass ei­ne ein­mal er­folg­te Er­nen­nung nur un­ter den ge­setz­lich fest­ge­leg­ten en­gen Vor­aus­set­zun­gen - die hier nicht ge­ge­ben sind - rückgängig ge­macht wer­den kann - und da­mit ei­ner auf die Ver­let­zung des Art. 33 Abs. 2 des Grund­ge­set­zes - GG - gestütz­ten An­fech­tung durch ei­nen un­ter­le­ge­nen Beförde­rungs­be­wer­ber ent­zo­gen ist -, hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bis zu­letzt fest­ge­hal­ten. Dies gilt auch in­so­weit, als es in be­stimm­ten Fällen ei­ne Wei­ter­ver­fol­gung des Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs durch den im Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren un­ter­le­ge­nen Beförde­rungs­be­wer­ber un­ge­ach­tet der zwi­schen­zeit­li­chen Beförde­rung des Kon­kur­ren­ten für möglich ge­hal­ten hat. Der Bun­des­ge­richts­hof und das Bun­des­ar­beits­ge­richt ha­ben sich dem eben­so wie auch der Se­nat in ständi­ger Recht­spre­chung an­ge­schlos­sen. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die­se Rechts­auf­fas­sung in ständi­ger Recht­spre­chung für ver­fas­sungs­recht­lich un­be­denk­lich er­ach­tet.

Bis zu sei­nem Ur­teil vom 13. Sep­tem­ber 2001 (BVerw­GE 115, 89) war ge­fes­tig­te Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts, dass sich mit der Er­nen­nung des aus­gewähl­ten Kon­kur­ren­ten der um ei­ne Beförde­rungs­aus­wahl geführ­te Rechts­streit er­le­digt, weil die Beförde­rung nicht mehr rückgängig ge­macht wer­den kann (vgl. hier­zu z.B. Ur­teil vom 25. Au­gust 1988, BVerw­GE 80, 127, so­wie Be­schluss vom 30. Ju­ni 1993, Buch­holz 232 § 8 BBG Nr. 49). Nach­dem in der Ent­schei­dung vom 25. Au­gust 1988 noch of­fen ge­las­sen wor­den war, ob und in­wie­weit dem bei ei­ner Stel­len­be­set­zung nicht berück­sich­tig­ten Be­wer­ber durch ei­ne An­fech­tungs­kla­ge ge­gen die Er­nen­nung des vor­ge­zo­ge­nen Kon­kur­ren­ten Rechts­schutz gewährt wer­den könne, wur­de im Be­schluss vom 30. Ju­ni 1993 über­dies klar­ge­stellt, dass nach der Er­nen­nung des aus­gewähl­ten Mit­be­wer­bers auch das auf Auf­he­bung die­ser Ent­schei­dung ge­rich­te­te Kla­ge­be­geh­ren des nicht­berück­sich­tig­ten Be­wer­bers von An­fang an kei­nen Er­folg ha­ben könne.

Die­se Recht­spre­chung, der sich auch der Bun­des­ge­richts­hof (vgl. z.B. Ur­teil vom 6. April 1995, BGHZ 129, 226) so­wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt (vgl. z.B. Ur­teil vom 2. De­zem­ber 1997, BA­GE 87, 165) an­schlos­sen, be­geg­ne­te, wie das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in ständi­ger Recht­spre­chung fest­stell­te (vgl. z.B. Be­schluss vom 19. Sep­tem­ber 1989, NJW 1990, 501) kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken.

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Nach­dem das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt dann in ei­nem „sich ....schon im Aus­gangs­punkt von ei­nem Streit um die Aus­wahl für ei­ne Beförde­rungs­stel­le“ un­ter­schei­den­den Ver­fah­ren in ei­nem „ob­iter dic­tum“ zu sei­nem Ur­teil vom 13. Sep­tem­ber 2001 (a.a.O.) Zwei­fel geäußert hat­te, ob an der oben dar­ge­stell­ten Recht­spre­chung fest­zu­hal­ten sei, hat es in sei­nem Ur­teil vom 21. Au­gust 2003 (BVerw­GE 118, 370) klar­ge­stellt, dass die bis­he­ri­ge Rechts­auf­fas­sung auf­recht­er­hal­ten wer­de, und zur Be­gründung dar­auf hin­ge­wie­sen, dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die im Ur­teil vom 13. Sep­tem­ber 2001 geäußer­ten ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken durch Be­schluss vom 24. Sep­tem­ber 2002 (DVBl. 2002, 1633) ent­kräftet ha­be. Dort hat­te das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ein wei­te­res Mal die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts als ver­fas­sungs­recht­lich un­be­denk­lich be­zeich­net. So­weit das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in der Ent­schei­dung vom 21. Au­gust 2003 in be­stimm­ten Fällen ei­ne Wei­ter­ver­fol­gung des Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs durch den un­ter­le­ge­nen Beförde­rungs­be­wer­ber trotz der zwi­schen­zeit­li­chen Beförde­rung des Kon­kur­ren­ten für möglich ge­hal­ten hat, hat es ergänzend her­vor­ge­ho­ben, dass dies nicht die Möglich­keit vor­aus­set­ze, die be­reits er­folg­te Er­nen­nung auf­zu­he­ben.

In sei­nem Be­schluss vom 28. April 2005 (NJW-RR 2005, 998) hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt dann in ei­nem die Be­set­zung ei­ner No­tarstel­le be­tref­fen­den Ver­fah­ren noch ein­mal bei Prüfung der Zulässig­keit der er­ho­be­nen Ver­fas­sungs­be­schwer­de den Grund­satz der Ämt­er­sta­bi­lität und des­sen Rechts­fol­gen für das Be­set­zungs­ver­fah­ren an­ge­spro­chen. Es hat aus­geführt, für die Ver­fas­sungs­be­schwer­de sei das Rechts­schutz­in­ter­es­se ge­ge­ben, ob­wohl we­gen des Grund­sat­zes der Ämt­er­sta­bi­lität die be­reits er­folg­te Be­stel­lung des aus­gewähl­ten Be­wer­bers nicht wi­der­ru­fen und der Be­schwer­deführer auf der die­sem über­tra­ge­nen No­tarstel­le nicht er­nannt wer­den könne.

In sei­nem eben­falls zu ei­ner No­tarstel­le er­gan­ge­nen Be­schluss vom 28. No­vem­ber 2005 (BGHZ 165, 139) hat der Bun­des­ge­richts­hof die ei­ge­ne dem ent­spre­chen­de Recht­spre­chung fort­geführt und noch­mals her­vor­ge­ho­ben, dass ei­ner Rückgängig­ma­chung der zwi­schen­zeit­lich er­folg­ten Er­nen­nung des Mit­be­wer­bers der Grund­satz der Ämt­er­sta­bi­lität ent­ge­gen­ste­he; die Rechts­po­si­ti­on, wel­che der Mit­be­wer­ber durch sei­ne Be­stel­lung er­langt ha­be, könne von dem un­berück­sich­tigt ge­blie­be­nen Be­wer­ber nicht er­folg­reich an­ge­foch­ten wer­den, da sie nicht mehr re­vi­diert wer­den könne.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ge­gen die­sen BGH-Be­schluss hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mit Be­schluss vom 29. März 2006 (NJW 2006, 2395) nicht zur Ent­schei­dung an­ge­nom­men. In den Gründen hat es die Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs für ver­fas­sungs­gemäß er­ach­tet.

Vor al­lem aber hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt noch zwei Mo­na­te vor sei­ner Ent­schei­dung im Ver­fas­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren des Klägers - mit Be­schluss vom 9. Ju­li 2007 (NVwZ 2007, 1178) - in ei­nem be­am­ten­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­ver­fah­ren wie­der­um bei Prüfung der Zulässig­keit der er­ho­be­nen Ver­fas­sungs­be­schwer­de her­aus­ge­stellt, ihr feh­le nicht das Rechts­schutz­bedürf­nis, ob­wohl die be­reits er­folg­te Er­nen­nung des aus­gewähl­ten Be­wer­bers we­gen des Grund­sat­zes der Ämt­er­sta­bi­lität nicht zurück­ge­nom­men und dem Be­schwer­deführer die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le da­her auch nicht mehr über­tra­gen wer­den könne. Zur Be­gründet­heit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de hat es dann un­ter Zi­tie­rung der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 21. Au­gust 2003 zum Be­leg der „ständi­gen Recht­spre­chung“ die­ses Ge­richts fest­ge­stellt, dass sich nach die­ser Recht­spre­chung der um ei­ne Beförde­rungs­aus­wahl geführ­te Rechts­streit grundsätz­lich mit der endgülti­gen Be­set­zung der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le er­le­digt.

War­um das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nur kurz da­nach in sei­nem Kam­mer­be­schluss vom 24. Sep­tem­ber 2007 (NVwZ 2008, 70) in Sa­chen des Klägers bei dem dar­ge­stell­ten Mei­nungs­stand in der höchst­rich­ter­li­chen - und sei­ner ei­ge­nen ‑ Recht­spre­chung ei­nen Klärungs­be­darf in Be­zug auf die sich in ei­nem Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren aus dem Grund­satz der Ämt­er­sta­bi­lität er­ge­ben­den Rechts­fol­gen glaub­te fest­stel­len zu können, er­sch­ließt sich dem Se­nat nicht, je­den­falls dann nicht, wenn man dem Be­griff der Ämt­er­sta­bi­lität das all­ge­mei­ne Verständ­nis zu­grun­de legt. Na­ment­lich kann da­nach nicht da­von die Re­de sein, dass der Bun­des­ge­richts­hof „in Ab­gren­zung zur Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts“ am Grund­satz der Ämt­er­sta­bi­lität festhält. Viel­mehr hat dies auch das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bis zu­letzt ge­tan.

Ins­be­son­de­re sei da­zu hier noch her­vor­ge­ho­ben, dass nicht nur, wie oben be­reits an­ge­spro­chen, ei­ne un­ter Ver­s­toß ge­gen Art. 33 Abs. 2 GG er­fol­gen­de Er­nen­nung, son­dern auch ei­ne die Gewährung ef­fek­ti­ven Rechts­schut­zes (Art. 19 Abs. 4 GG) ver­ei­teln­de Er­nen­nung nicht da­zu be­rech­tigt, die Er­nen­nung zurück­zu­neh­men; auch

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ei­ne sol­che Er­nen­nung erfüllt kei­nen der ab­sch­ließend ge­setz­lich be­stimm­ten Tat­bestände, die ei­ne Rückgängig­ma­chung der Er­nen­nung zu­las­sen.

Die Kla­ge ist auch in­so­weit un­zulässig, als der Kläger mit sei­nem Kla­ge­an­trag zu 2. des Wei­te­ren je­den­falls die Ver­pflich­tung des Be­klag­ten zu sei­ner Er­nen­nung zum OLG-Präsi­den­ten un­ge­ach­tet der zwi­schen­zeit­li­chen Ver­lei­hung die­ses Am­tes an den Bei­ge­la­de­nen er­strebt. Un­zulässig sind da­bei auch die hier­auf be­zo­ge­nen Hilfs­anträge zu 2 b) und c). Ei­ne sol­che Möglich­keit be­steht nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung nur in en­gen Aus­nah­mefällen. Die Vor­aus­set­zun­gen hierfür lie­gen nicht vor, bzw. de­ren An­nah­me ver­bie­tet sich an­ge­sichts der Be­son­der­hei­ten des vor­lie­gen­den Fal­les.

Al­ler­dings hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 21. Au­gust 2003 (a.a.O.) im An­schluss an sei­ne oben schon in Be­zug ge­nom­me­ne Klar­stel­lung, dass es bei sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ver­blei­be, fest­ge­stellt, wenn ent­ge­gen ei­ner einst­wei­li­gen An­ord­nung ein Mit­be­wer­ber befördert wor­den sei, könne der im vorläufi­gen Rechts­schutz er­folg­rei­che Be­am­te sei­nen Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch im Haupt­sa­che­ver­fah­ren wei­ter­ver­fol­gen. Ein un­ter Ver­s­toß ge­gen Art. 33 Abs. 2 GG ab­ge­lehn­ter Beförde­rungs­be­wer­ber müsse vor Ge­richt sei­nen Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch durch­set­zen können. Die bloße Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit der Ab­leh­nung oder die Ver­wei­sung auf Scha­dens­er­satz genügten dem Rechts­schutz­an­spruch nicht, wenn nicht tatsächli­che Umstände oder zwin­gen­de Gründe des all­ge­mei­nen Wohls der Be­sei­ti­gung der ab­leh­nen­den Ent­schei­dung ent­ge­genstünden. Wer­de die Ver­let­zung ei­nes sub­jek­ti­ven Rechts gerügt, for­de­re das Ge­bot ef­fek­ti­ven Rechts­schut­zes die Möglich­keit ei­ner vollständi­gen recht­li­chen und tatsächli­chen Nach­prüfung durch ein Ge­richt und des­sen aus­rei­chen­de Ent­schei­dungs­macht, um dro­hen­de Rechts­ver­let­zun­gen ab­zu­wen­den und ge­sche­he­ne Rechts­ver­let­zun­gen zu be­he­ben. Prak­ti­sche Schwie­rig­kei­ten recht­fer­tig­ten es nicht, den durch Art. 19 Abs. 4 GG gewähr­leis­te­ten Rechts­schutz ein­zu­schränken. Mit die­sen Vor­ga­ben sei die An­nah­me un­ver­ein­bar, der Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch ge­he auch dann man­gels Erfüll­bar­keit durch den Dienst­herrn un­ter, wenn die­ser un­ter Ver­s­toß ge­gen ei­ne den An­spruch si­chern­de einst­wei­li­ge An­ord­nung ei­nen Kon­kur­ren­ten beförde­re. Eben­so wie es Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG ver­let­ze, wenn der un­ter­le­ge­ne Be­wer­ber vom Aus­gang des Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­rens erst nach der Er­nen­nung des Mit­be­wer­bers er­fah­re, sei dies auch dann der Fall, wenn der Dienst­herr sich mit der Er­nen­nung des Kon­kur­ren­ten un­ter zusätz­li­cher Ver­let­zung des Art. 20 Abs. 3 GG über ei­ne einst­wei­li­ge An­ord­nung hin­weg­set­ze. Der Be­trof­fe­ne ha­be viel­mehr ei­nen An­spruch auf Wie­der­her­stel­lung, wenn die Ver­wal­tung durch ihr Ver­hal­ten recht­zei­ti­gen vorläufi­gen Rechts­schutz ver­hin­de­re oder des­sen er­folg­rei­che In­an­spruch­nah­me miss­ach­te. Der Dienst­herr könne dem über­g­an­ge­nen Be­wer­ber nicht das Feh­len ei­ner be­setz­ba­ren Plan­stel­le ent­ge­gen­hal­ten. Die­ser könne viel­mehr ver­lan­gen, ver­fah­rens­recht­lich und ma­te­ri­ell-recht­lich so ge­stellt zu wer­den, als sei die einst­wei­li­ge An­ord­nung be­folgt wor­den. Die Beförde­rung ei­nes er­weis­lich zu Un­recht nicht aus­gewähl­ten Be­wer­bers sei von Rechts we­gen nicht aus­ge­schlos­sen, wenn der Dienst­herr ei­ne einst­wei­li­ge Si­che­rungs­an­ord­nung miss­ach­tet ha­be. Er­for­der­li­chen­falls sei ei­ne benötig­te wei­te­re Plan­stel­le zu schaf­fen.

Ob dem un­ein­ge­schränkt zu fol­gen ist, kann hier letzt­lich da­hin­ge­stellt blei­ben. Recht­li­che Be­den­ken könn­ten sich in­so­weit ins­be­son­de­re (vgl. im Übri­gen z.B. Schnel­len­bach, An­mer­kung zu dem Ur­teil, ZBR 2004, 104) dar­aus er­ge­ben, dass die Ver­ga­be ei­ner an­de­ren als der ursprüng­lich aus­ge­schrie­be­nen Stel­le - um ei­ne sol­che han­del­te es sich zwei­fel­los bei ei­ner „neu ge­schaf­fe­nen“ Stel­le, im Übri­gen aber auch dann, wenn die mit dem Kon­kur­ren­ten be­setz­te Stel­le et­wa durch des­sen Ver­set­zung oder Um­set­zung wie­der frei ge­wor­den ist (vgl. hier­zu z.B. BVerwG, Ur­teil vom 25. Au­gust 1988, a.a.O.) - oh­ne ei­ne Aus­schrei­bung, wie sie für der­ar­ti­ge Stel­len zwin­gend vor­ge­schrie­ben ist (vgl. zur Aus­schrei­bungs­pflicht hin­sicht­lich frei­er Rich­ter­stel­len z.B. Be­schluss des Se­nats vom 19. De­zem­ber 1996, ZBR 1998, 61), das grund­rechts­glei­che Recht an­de­rer (auch neu­er) ‑ mögli­cher­wei­se leis­tungsstärke­rer - Be­wer­ber aus Art. 33 Abs. 2 GG ver­let­zen könn­te (vgl. da­zu ne­ben dem Ur­teil des BVerwG vom 25. Au­gust 1988 den Be­schluss des BGH vom 28. No­vem­ber 2005, a.a.O.).

Denn auch aus die­ser Recht­spre­chung lässt sich ein An­spruch des Klägers auf Er­nen­nung zum Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts nicht her­lei­ten.

Es stellt sich be­reits die Fra­ge, ob sie sich über­haupt auf den vor­lie­gen­den Sach­ver­halt über­tra­gen lässt. Der Se­nat teilt je­den­falls nicht die vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­nem Kam­mer­be­schluss vom 24. Sep­tem­ber 2007 (a.a.O.) geäußer­te Auf­fas­sung, dass zwi­schen den im Ur­teil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts an­ge­spro­che­nen Fall­ge­stal­tun­gen und den im Fal­le des Klägers ge­ge­be­nen Umständen ei­ne „sach­li­che Übe­rein­stim­mung“ be­steht. Kei­ner wei­te­ren Ver­tie­fung be­darf es, dass von ei­ner sol­chen

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Übe­rein­stim­mung zwi­schen der Fall­ge­stal­tung, die das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zu würdi­gen hat­te, und der hier vor­lie­gen­den nicht die Re­de sein kann, ging es dort doch um ei­ne Beförde­rung des Mit­be­wer­bers un­ter Miss­ach­tung ei­ner einst­wei­li­gen An­ord­nung, während hier ei­ne Beförde­rung nach un­an­fecht­ba­rer Ab­leh­nung ei­ner einst­wei­li­gen An­ord­nung in­mit­ten steht. Aber auch in Be­zug auf den nach dem an­geführ­ten Ur­teil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ver­gleich­ba­ren Fall, dass der un­ter­le­ge­ne Be­wer­ber vom Aus­gang des Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­rens erst nach der Er­nen­nung des Mit­be­wer­bers erfährt, fehlt es nach Auf­fas­sung des Se­nats an ei­ner „sach­li­chen Übe­rein­stim­mung“. Vor­lie­gend er­folg­te die Er­nen­nung des Bei­ge­la­de­nen erst nach Mit­tei­lung an den Kläger, dass be­ab­sich­tigt sei, je­nem die Stel­le zu über­tra­gen, und nach Erschöpfung des Rechts­we­ges im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Eil­rechts­schutz.

Ei­ne „sach­li­che Übe­rein­stim­mung“ mit den hier ge­ge­be­nen Umständen folgt schließlich auch nicht aus der Tat­sa­che, dass der Kläger ge­genüber dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Stel­lung ei­nes einst­wei­li­gen An­ord­nungs­an­tra­ges an­gekündigt und den Be­klag­ten da­von in Kennt­nis ge­setzt hat­te. Selbst wenn die un­ge­ach­tet des­sen kurz nach Be­kannt­ga­be der Be­schwer­de­ent­schei­dung er­folg­te Er­nen­nung des Bei­ge­la­de­nen den Kläger in sei­nen Rech­ten aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG ver­letz­te, wie dies das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­nem Be­schluss vom 24. Sep­tem­ber 2007 ein­lei­tend her­aus­ge­stellt hat, ließe sich der hier ge­ge­be­ne Sach­ver­halt nicht gleich­set­zen mit dem Fall der Beförde­rung oh­ne vor­he­ri­ge Ne­ga­tiv­mit­tei­lung. Dem steht zu­min­dest ent­ge­gen, dass sich dem Be­klag­ten nach dem Stand der ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung im Zeit­punkt der Aushändi­gung der Er­nen­nungs­ur­kun­de kei­nes­wegs auf­drängen muss­te, dass die ihm be­kann­te bloße Ankündi­gung ei­nes einst­wei­li­gen An­ord­nungs­an­tra­ges sei­tens des Klägers ge­genüber dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ihn von Ver­fas­sungs­we­gen dar­an hin­dern könn­te, den Bei­ge­la­de­nen nach der un­an­fecht­ba­ren Ab­leh­nung des An­trags des Klägers auf Gewährung ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Eil­rechts­schut­zes zum OLG-Präsi­den­ten zu er­nen­nen. Das gilt um­so mehr, als das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die ihm „vor­ab per Fax“ zu­ge­lei­te­te Schutz­schrift des Klägers vom 12. Ju­ni 2007, in der die­ser die Ankündi­gung ei­nes einst­wei­li­gen An­ord­nungs­an­tra­ges mit dem Er­su­chen ver­bun­den hat­te, kurz­fris­tig ei­ne Zwi­schen­re­ge­lung zu tref­fen oder dem Jus­tiz­mi­nis­te­ri­um die Zu­si­che­rung ei­nes Zu­war­tens mit der Ur­kun­den­aushändi­gung bis zur Ent­schei­dung über den be­ab­sich­tig­ten einst­wei­li­gen An­ord­nungs­an­trag ab­zu­ver­lan­gen, bis zum 22. Ju­ni 2006 nicht zum An­lass ge­nom­men hat­te, die­ser Bit­te nach­zu­kom­men. Auch sie war dem Be­klag­ten aber be­kannt, da der Kläger ihm am 13. Ju­ni 2006 die Schutz­schrift an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in Ab­schrift zu­ge­lei­tet hat­te.

Auch nach der Auf­fas­sung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist die Ver­fas­sungs­be­schwer­de kein zusätz­li­cher Rechts­be­helf zum fach­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren, der sich die­sem in glei­cher Funk­ti­on oh­ne wei­te­res an­sch­ließt (vgl. z.B. BVerfG, Be­schluss vom 10. Fe­bru­ar 1987, BVerfGE 74, 220). Sie ist ein be­son­de­res Rechts­schutz­mit­tel zur pro­zes­sua­len Durch­set­zung der Grund­rech­te oder der die­sen gleich­ge­stell­ten Rech­te (vgl. z.B. BVerfG, Be­schluss vom 27. Sep­tem­ber 1951, BVerfGE 1, 4), mit­hin ein außer­or­dent­li­cher Rechts­be­helf; mit ihr wur­de nicht ei­ne Ergänzung des fach­ge­richt­li­chen Rechts­schut­zes, nicht ein wei­te­rer Rechts­weg, son­dern ein Rechts­in­sti­tut ge­schaf­fen, das in ei­nem außer­halb des Rechts­wegs an­ge­sie­del­ten außer­or­dent­li­chen Rechts­be­helfs­ver­fah­ren ei­ne Über­prüfung am Maßstab der Grund­rech­te ermöglicht (vgl. z.B. BVerfG, Ur­teil vom 14. Mai 1996, BVerfGE 94, 166). Kon­trol­le der Ein­hal­tung und die Be­ach­tung der Grund­rech­te sind zunächst Sa­che der fach­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung (vgl. z.B. BVerfG, Be­schluss vom 2. De­zem­ber 1986, BVerfGE 74, 69). Die bloße Er­he­bung der Ver­fas­sungs­be­schwer­de ent­fal­tet noch kei­ne auf­schie­ben­de Wir­kung (vgl. z.B. BVerfG, Be­schluss vom 18. Ja­nu­ar 1996, BVerfGE 93, 381). Die Pro­zess­ord­nun­gen gewähr­leis­ten die nach Art. 19 Abs. 4 GG ge­bo­te­ne Ef­fek­ti­vität des Rechts­schut­zes (vgl. z.B. BVerfG, Ur­teil vom 14. Mai 1996, a.a.O.). Wenn im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Eil­ver­fah­ren dem An­trag­stel­ler bei Ver­sa­gung des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes ei­ne er­heb­li­che, über den Rand­be­reich hin­aus­ge­hen­de Ver­let­zung in sei­nen Grund­rech­ten droht, die durch ei­ne der Kla­ge statt­ge­ben­de Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che nicht mehr be­sei­tigt wer­den kann, ist ihm er­for­der­li­chen­falls un­ter ein­ge­hen­der tatsäch­li­cher und recht­li­cher Prüfung des im Haupt­ver­fah­ren gel­tend ge­mach­ten An­spruchs einst­wei­li­ger Rechts­schutz zu gewähren, so­fern nicht aus­nahms­wei­se ge­wich­ti­ge Gründe ent­ge­gen­ste­hen (vgl. z.B. BVerfG, Be­schluss vom 29. Ju­li 2003, DVBl. 2003, 1524).

Was in Son­der­heit die Ef­fek­ti­vität des ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Rechts­schut­zes nach Erschöpfung des fach­ge­richt­li­chen Rechts­schut­zes, die Si­che­rung des Über­gangs vom fach­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren zum außer­or­dent­li­chen Rechts­be­helfs­ver­fah­ren der Ver­fas­sungs­be­schwer­de, an­geht, gab es bis zum 22. Ju­ni 2007 kei­ne – je­den­falls kei­ne veröffent­lich­te – Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts da­hin, dass in ei­nem

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Beförde­rungs­kon­kur­ren­ten­streit stets nach Erschöpfung des Rechts­wegs im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Eil­rechts­schutz die Aushändi­gung der Er­nen­nungs­ur­kun­de an den aus­gewähl­ten Mit­be­wer­ber zunächst über ei­nen aus­rei­chen­den Zeit­raum zurück­ge­stellt wer­den müsse, um dem un­ter­le­ge­nen Mit­be­wer­ber auch noch die Möglich­keit zu ge­ben, Ver­fas­sungs­be­schwer­de zu er­he­ben – oder doch dass dies je­den­falls dann nötig sei, wenn der un­ter­le­ge­ne Mit­be­wer­ber be­reits die Ab­sicht an­gekündigt ha­be, beim Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ei­nen Eil­an­trag gemäß § 32 des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts­ge­set­zes – BVerfGG – zu stel­len.

So hat­te das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt noch in sei­nem Ur­teil vom 14. Mai 1996 (a.a.O.) er­kannt, dass „die Rechts­ord­nung ....nicht .... (vor­se­he), dass mit der Voll­stre­ckung von Ge­richts­ent­schei­dun­gen so­lan­ge in­ne­zu­hal­ten sei, bis ein Be­trof­fe­ner dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt dar­le­gen .... (könne), die Ent­schei­dung ver­let­ze ihn in Grund­rech­ten, und es Ge­le­gen­heit .... (ge­habt ha­be), ihn durch den Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen An­ord­nung vor den fak­ti­schen Fol­gen mögli­cher Grund­rechts­ver­let­zun­gen zu schützen“. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat­te nur ent­schie­den, dass die Exe­ku­ti­ve ein beim Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt anhängi­ges Ver­fah­ren auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen An­ord­nung nicht durch den fak­ti­schen Voll­zug des an­ge­grif­fe­nen Ho­heits­ak­tes über­spie­len dürfe (vgl. z.B. BVerfG, Ur­teil vom 18. Ju­ni 1973, BVerfGE 35, 257). Dem ent­sprach der Be­schluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 28. April 2005 (a.a.O.), der den Fall ei­ner Er­nen­nung des aus­gewähl­ten Mit­be­wer­bers um ei­ne No­tarstel­le nach Er­he­bung ei­ner Ver­fas­sungs­be­schwer­de und Be­an­tra­gung ei­ner ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen einst­wei­li­gen An­ord­nung sei­tens des un­ter­le­ge­nen Mit­be­wer­bers be­traf. Dort hat­te das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt fest­ge­stellt, auch wenn sich das Jus­tiz­mi­nis­te­ri­um nicht über ei­ne einst­wei­li­ge An­ord­nung hin­weg­ge­setzt ha­be, sei dem Be­schwer­deführer durch die um­ge­hen­de Er­nen­nung des Mit­be­wer­bers fak­tisch die Möglich­keit ge­nom­men wor­den, die Be­set­zung der No­tarstel­le durch ei­ne ver­fas­sungs­ge­richt­li­che Eil­ent­schei­dung zu ver­hin­dern; da­her fol­ge aus dem Ge­bot ef­fek­ti­ven Rechts­schut­zes in Ver­bin­dung mit den zu wah­ren­den Grund­rech­ten, dass dem Be­schwer­deführer die Wei­ter­ver­fol­gung des Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs im We­ge der Ver­fas­sungs­be­schwer­de möglich sein müsse. Zi­tiert war da­zu die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 8. Ok­to­ber 2004 (NJW 2005, 50), die ei­ne Er­nen­nung zum No­tar so­gar un­ter Miss­ach­tung ei­ner ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen einst­wei­li­gen An­ord­nung zu­guns­ten des un­ter­le­ge­nen Mit­be­wer­bers be­traf.

Un­ter Berück­sich­ti­gung des auf­ge­zeig­ten Stan­des der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts am 22. Ju­ni 2007 muss­te sich dem Be­klag­ten zu dem ge­nann­ten Zeit­punkt nicht die erst­mals im Be­schluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 9. Ju­li 2007 (a.a.O.) und so­dann in des­sen die Ver­fas­sungs­be­schwer­de des Klägers be­tref­fen­den Be­schluss vom 24. Sep­tem­ber 2007 (a.a.O.) zum Aus­druck ge­brach­te Rechts­auf­fas­sung auf­drängen.

Da­nach geht der Se­nat – in Übe­rein­stim­mung mit dem Hes­si­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hof (vgl. Be­schluss vom 4. Sep­tem­ber 2007, ESVGH 58, 123) – al­ler­dings da­von aus, dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mit die­sen Ent­schei­dun­gen un­abhängig da­von, ob ein Eil­an­trag zum Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt be­reits an­gekündigt ist, ein an­ge­mes­sen lan­ges Zu­war­ten mit der Aushändi­gung der Er­nen­nungs­ur­kun­de an den aus­gewähl­ten Mit­be­wer­ber nach Erschöpfung des Rechts­wegs im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Eil­rechts­schutz for­dert. So wird im Be­schluss vom 9. Ju­li 2007 oh­ne ge­son­der­te Erwähnung der auch in je­nem Fall be­reits vor­lie­gen­den Ankündi­gung ei­nes An­trags gemäß § 32 BVerfGG aus­geführt, aus den­sel­ben Erwägun­gen – wie zu den Er­for­der­nis­sen ei­nes ef­fek­ti­ven ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Eil­rechts­schut­zes im Kon­kur­ren­ten­streit – fol­ge auch ei­ne Ver­pflich­tung, vor Aushändi­gung der Ur­kun­de ei­nen aus­rei­chen­den Zeit­raum ab­zu­war­ten, um dem Mit­be­wer­ber die Möglich­keit zu ge­ben, „Eil­an­trag, Be­schwer­de oder Ver­fas­sungs­be­schwer­de“ zu er­he­ben, weil nur so die Möglich­keit der Gewährung ef­fek­ti­ven Rechts­schut­zes be­ste­he. Durch die um­ge­hen­de Er­nen­nung des Mit­be­wer­bers wer­de dem un­ter­le­ge­nen Kon­kur­ren­ten fak­tisch die Möglich­keit ge­nom­men, die Be­set­zung der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le durch ei­ne ver­fas­sungs­ge­richt­li­che Eil­ent­schei­dung zu ver­hin­dern. Zi­tiert wur­de hier­zu die al­ler­dings den Fall ei­ner nach Stel­lung ei­nes Eil­an­tra­ges beim Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt er­folg­ten Er­nen­nung be­tref­fen­de Ent­schei­dung vom 28. April 2005 (a.a.O.). In dem Be­schluss vom 24. Sep­tem­ber 2007 (a.a.O.) wur­de dann der Be­schluss vom 9. Ju­li 2007 als Be­leg dafür an­geführt, dass es „in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts .... geklärt .... (sei), dass aus Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG ei­ne Ver­pflich­tung des Dienst­herrn .... (fol­ge), vor Aushändi­gung der Er­nen­nungs­ur­kun­de ei­nen aus­rei­chen­den Zeit­raum ab­zu­war­ten, um dem un­ter­le­ge­nen Mit­be­wer­ber die Möglich­keit zu ge­ben, Eil­an­trag, Be­schwer­de oder Ver­fas­sungs-

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be­schwer­de zu er­he­ben, wenn nur so die Möglich­keit der Gewährung ef­fek­ti­ven Rechts­schut­zes .... (be­ste­he)“.

Der Be­klag­te muss­te sich in­des auch nicht we­gen der hier aber doch zu­min­dest ge­ge­be­nen – und im Be­schluss vom 24. Sep­tem­ber 2007 an­ders als im Be­schluss vom 9. Ju­li 2007 zu­min­dest an­ge­spro­che­nen – „Be­son­der­heit“ der be­reits vor­lie­gen­den Ankündi­gung ei­nes Eil­an­trags an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt dar­an ge­hin­dert se­hen, den Bei­ge­la­de­nen als­bald nach Zu­stel­lung der Be­schwer­de­ent­schei­dung des Se­nats vom 13. Ju­ni 2007 zum OLG-Präsi­den­ten zu er­nen­nen. Dies folgt dar­aus, dass der Kläger die – dem Be­klag­ten be­kann­te – Ankündi­gung des Eil­an­trags mit der – dem Be­klag­ten glei­cher­maßen be­kann­ten – Bit­te an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt um ei­ne Zwi­schen­re­ge­lung bzw. ei­ne „Still­hal­te­ab­spra­che“ ver­bun­den hat­te, oh­ne dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in den ihm dafür zur Verfügung ste­hen­den 9 Ta­gen in ir­gend­ei­ner Wei­se re­agiert hätte.

Nach al­le­dem fehlt es nach Auf­fas­sung des Se­nats schon an ei­ner „sach­li­chen Übe­rein­stim­mung“ zwi­schen den hier ge­ge­be­nen Umständen und den im Ur­teil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 21. Au­gust 2003 (a.a.O.) an­ge­spro­che­nen Fall­ge­stal­tun­gen.

Ei­ne Er­nen­nung des Klägers zum OLG-Präsi­den­ten un­ge­ach­tet der zwi­schen­zeit­li­chen Ver­lei­hung die­ses Am­tes an den Bei­ge­la­de­nen schei­det aber auch des­we­gen – mit der Fol­ge der Un­zulässig­keit der hier­auf ge­rich­te­ten Kla­ge – aus, weil mit Rück­sicht auf die hier ge­ge­be­nen Be­son­der­hei­ten aus zwin­gen­den Rechts­gründen der Weg ver­stellt ist, den Kläger un­abhängig von der nicht mehr re­vi­dier­ba­ren Rechts­po­si­ti­on des Bei­ge­la­de­nen zu befördern. Die Rechts­la­ge ist in­so­fern ver­gleich­bar mit den recht­li­chen Ge­ge­ben­hei­ten, wie sie vom Bun­des­ge­richts­hof in sei­nem – vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nicht be­an­stan­de­ten (vgl. Be­schluss vom 29. März 2006, a.a.O.) – Be­schluss vom 28. No­vem­ber 2005 (a.a.O.) mit Blick auf ei­ne No­tarstel­le gewürdigt wur­den.

Ei­ne Er­nen­nung des Klägers zum – nach R 8 be­sol­de­ten – Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts kann zunächst nicht da­durch ermöglicht wer­den, dass der Bei­ge­la­de­ne ver­setzt wird (vgl. hier­zu z.B. die Ur­tei­le des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 25. Au­gust 1988, a.a.O., und 13. Sep­tem­ber 2001, a.a.O.). Dem steht schon die ver­fas­sungs­recht­lich gewähr­leis­te­te persönli­che Un­abhängig­keit der Rich­ter auf Le­bens­zeit ent­ge­gen. Gemäß Art. 97 Abs. 2 Satz 1 GG können die haupt­amt­lich und planmäßig endgültig an­ge­stell­ten Rich­ter wi­der ih­ren Wil­len nur kraft rich­ter­li­cher Ent­schei­dung und nur aus Gründen und un­ter den For­men, wel­che die Ge­set­ze be­stim­men, an ei­ne an­de­re Stel­le ver­setzt wer­den. Un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ein Le­bens­zeit­rich­ter ge­gen sei­nen Wil­len ver­setzt wer­den kann, ist in § 30 des Deut­schen Rich­ter­ge­set­zes – DRiG – ab­sch­ließend ge­re­gelt. Nach Ab­satz 1 der Vor­schrift kann ein Rich­ter auf Le­bens­zeit oh­ne sei­ne Zu­stim­mung nur im Ver­fah­ren über die Rich­ter­an­kla­ge gemäß Art. 98 Abs. 2 und Abs. 5 GG, im ge­richt­li­chen Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren, im In­ter­es­se der Rechts­pfle­ge oder bei Verände­rung der Ge­richts­or­ga­ni­sa­ti­on in ein an­de­res Amt ver­setzt wer­den. Ei­ne Ver­set­zung im In­ter­es­se der Rechts­pfle­ge, wie sie vor­lie­gend über­haupt nur in Be­tracht ge­zo­gen wer­den könn­te, er­for­dert gemäß § 31 DRiG, dass Tat­sa­chen außer­halb der rich­ter­li­chen Tätig­keit des be­tref­fen­den Rich­ters ei­ne Ver­set­zung in ein an­de­res Rich­ter­amt mit dem glei­chen End­grund­ge­halt zwin­gend ge­bie­ten, um ei­ne schwe­re Be­ein­träch­ti­gung der Rechts­pfle­ge ab­zu­wen­den. Es be­darf kei­ner wei­te­ren Ver­tie­fung, dass es bei ei­ner Ver­set­zung des Bei­ge­la­de­nen zu dem al­lei­ni­gen Zweck, die Plan­stel­le, in die er mit sei­ner Er­nen­nung zum OLG-Präsi­den­ten ein­ge­wie­sen wur­de, be­setz­bar zu ma­chen, nicht um die Ab­wen­dung ei­ner schwe­ren Be­ein­träch­ti­gung der Rechts­pfle­ge geht. Ei­ne Er­nen­nung des Klägers zum OLG-Präsi­den­ten, die nur un­ter Ein­wei­sung in ei­ne die­sem Amt zu­ge­ord­ne­te – be­setz­ba­re – Plan­stel­le er­fol­gen könn­te (§ 49 Abs. 1 der Lan­des­haus­halts­ord­nung – LHO -), un­ter vor­he­ri­ger Ver­set­zung des Bei­ge­la­de­nen schei­det da­mit aus.

Ei­ne an­de­re – be­reits vor­han­de­ne – be­setz­ba­re dem Amt des Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts (Be­sol­dungs­grup­pe R 8) zu­ge­ord­ne­te Plan­stel­le ist in Rhein-land-Pfalz der­zeit nicht vor­han­den. Die Stel­le des Präsi­den­ten des zwei­ten gemäß dem Ge­richts­or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­setz – Ger­OrgG – in Rhein­land-Pfalz ein­ge­rich­te­ten Ober­lan­des­ge­richts – des Pfälzi­schen Ober­lan­des­ge­richts Zweibrücken -, die eben­falls in die Be­sol­dungs­grup­pe R 8 ein­ge­stuft ist, ist be­setzt. Der der­zei­ti­ge Amts­in­ha­ber tritt En­de Fe­bru­ar 2009 zwar in den Ru­he­stand; die Stel­le wur­de aber be­reits am 26. Ja­nu­ar 2009 – mit Wir­kung zum 1. März 2009 – mit dem der­zei­ti­gen Präsi­den­ten des Land­ge­richts Mainz neu be­setzt.

Ei­ne Beförde­rung des Klägers un­ter zusätz­li­cher Ein­wei­sung in die an den Bei­ge­la­de­nen ver­ge­be­ne Plan­stel­le ist nicht möglich. Be­setz­bar ist ei­ne Plan­stel­le nur, wenn in sie kein an­de­rer ein­ge­wie­sen ist (vgl. z.B. Pi­duch, Bun­des­haus­halts­ord­nung, Stand Ju­ni 2007,

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Rd­nr. 4 zu § 49); aus ei­ner Plan­stel­le darf je­weils nur ein (voll­zeit­beschäftig­ter) Be­am­ter bzw. Rich­ter be­sol­det wer­den (vgl. z.B. das Ur­teil des BVerwG vom 13. Sep­tem­ber 2001, a.a.O.).

Auch die Schaf­fung ei­ner wei­te­ren der Be­sol­dungs­grup­pe R 8 zu­ge­ord­ne­te OLG-Präsi­den­ten­stel­le schei­det aus.

Das Ge­richts­or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­setz sieht in Rhein­land-Pfalz zur Gewähr­leis­tung ei­ner ord­nungs­gemäßen Rechts­pfle­ge schon nur zwei Ober­lan­des­ge­rich­te als er­for­der­lich aber auch aus­rei­chend vor (§ 4 Ger­OrgG). Gemäß § 115 des Ge­richts­ver­fas­sungs­ge­set­zes – GVG – wer­den die Ober­lan­des­ge­rich­te wie­der­um nur mit ei­nem Präsi­den­ten so­wie mit Vor­sit­zen­den Rich­tern und wei­te­ren Rich­tern be­setzt. Das Ge­richts­ver­fas­sungs­ge­setz schließt da­mit für die Ober­lan­des­ge­rich­te das Vor­han­den­sein ei­ner wei­te­ren Funk­ti­ons­stel­le des Ge­richtspräsi­den­ten aus. Da die An­zahl der im Stel­len­plan für be­stimm­te Ämter aus­ge­wie­se­nen Plan­stel­len der Zahl der in­so­weit ein­ge­rich­te­ten Ämter ent­spre­chen muss (vgl. § 17 Abs. 5 LHO; vgl. hier­zu auch die Ur­tei­le des BVerwG vom 13. Sep­tem­ber 2001, a.a.O., und 25. April 1996, BVerw­GE 101, 112; fer­ner z.B. Schütz/Mai­wald, Be­am­ten­recht des Bun­des und der Länder, Stand Ja­nu­ar 2009, C § 8 Rd­nr. 88), kann so­mit in Rhein­land-Pfalz kei­ne drit­te Plan­stel­le für ei­nen OLG-Präsi­den­ten aus­ge­bracht wer­den.

So­weit der Kläger in der münd­li­chen Ver­hand­lung an­ge­deu­tet hat, dass es ihm nicht in je­dem Fall dar­um geht, die mit dem Amt ei­nes OLG-Präsi­den­ten ver­bun­de­nen Auf­ga­ben tatsächlich wahr­zu­neh­men, ist ihm zunächst ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass dies nicht dar­an vor­bei­zuführen ver­mag, dass die Ver­lei­hung ei­nes Am­tes die gleich­zei­ti­ge Ein­wei­sung in ei­ne be­setz­ba­re Plan­stel­le zur un­ver­zicht­ba­ren haus­halts­recht­li­chen Vor­aus­set­zung hat, und die Aus­brin­gung ei­ner sol­chen vor­aus­setzt, dass ein ent­spre­chen­des Amt ein­ge­rich­tet ist. Im Übri­gen hat sich ein Rich­ter gemäß § 5 Abs. 1 des Lan­des­rich­ter­ge­set­zes – LRiG – i.V.m. § 64 Abs. 1 des Lan­des­be­am­ten­ge­set­zes – LBG – mit vol­ler Hin­ga­be sei­nem Be­ruf zu wid­men. Dass da­bei die Erfüllung der dienst­li­chen Auf­ga­ben, die mit dem ihm ver­lie­he­nen Sta­tu­s­amt – nach dem sich auch sei­ne Ali­men­ta­ti­on rich­tet – ver­bun­den sind, und nicht ein Tätig­wer­den in ei­nem früher be­klei­de­ten Amt in Re­de steht, ver­steht sich von selbst. Der OLG-Präsi­dent nimmt die ihm zu­ge­wie­se­nen Auf­ga­ben der Ge­richts- und Jus­tiz­ver­wal­tung wahr und führt in ei­nem Um­fang, der ihm ei­nen Rich­tung ge­ben­den Ein­fluss auf des­sen Recht­spre­chung er­laubt (vgl. z.B. BGH, Be­schluss vom 20. No­vem­ber 1967, BGHZ 49, 64), den Vor­sitz in ei­nem Se­nat.

Wenn sich der Kläger in dem hier be­han­del­ten Zu­sam­men­hang in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung des Wei­te­ren dar­auf be­ru­fen hat, es ha­be in Rhein­land-Pfalz – bei nur ei­ner OVG-Präsi­den­ten-Stel­le – ja auch schon ein­mal zwei OVG-Präsi­den­ten ge­ge­ben, über­sieht er, dass sich das da­ma­li­ge zeit­wei­se Vor­han­den­sein zwei­er OVG-Präsi­den­ten aus zwin­gen­den Rechts­gründen (vgl. § 16 Mi­nis­ter­ge­setz) er­gab, während es hier um die Her­beiführung ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on im Rah­men der Aus­wahl für ei­ne Beförde­rungs­stel­le geht.

Un­abhängig von der vor­ste­hend dar­ge­stell­ten sich aus dem Lan­des­or­ga­ni­sa­ti­ons- und -haus­halts­recht er­ge­ben­den Unmöglich­keit ei­ner Er­nen­nung des Klägers ne­ben dem Bei­ge­la­de­nen zum OLG-Präsi­den­ten, stünde ei­ner sol­chen mit Rück­sicht dar­auf, dass sie aus den dar­ge­leg­ten Gründen nicht oh­ne Amts­ausübung denk­bar ist, auch der An­spruch des Bei­ge­la­de­nen auf amts­an­ge­mes­se­ne (Voll­zeit-)Beschäfti­gung ent­ge­gen.

Der In­ha­ber ei­nes sta­tus­recht­li­chen Am­tes kann gemäß Art. 33 Abs. 5 GG be­an­spru­chen, dass ihm ein abs­trakt-funk­tio­nel­les Amt so­wie ein amts­an­ge­mes­se­nes kon­kret-funk­tio­nel­les Amt über­tra­gen wer­den (vgl. z.B. BVerfG, Be­schluss vom 3. Ju­li 1985, BVerfGE 70, 251). Mit der das Sta­tu­s­amt kenn­zeich­nen­den Zu­gehörig­keit zu ei­ner Lauf­bahn und ei­ner Lauf­bahn­grup­pe, dem End­grund­ge­halt der Be­sol­dungs­grup­pe und der ver­lie­he­nen Amts­be­zeich­nung wird in abs­trak­ter Wei­se sei­ne Wer­tig­keit im Verhält­nis zu an­de­ren Ämtern zum Aus­druck ge­bracht (vgl. z.B. BVerwG, Ur­teil vom 3. März 2005, BVerw­GE 123, 107). Das abs­trakt-funk­tio­nel­le Amt be­trifft den ei­nem sta­tus­recht­li­chen Amt ent­spre­chen­den Auf­ga­ben­kreis, der ei­nem In­ha­ber die­ses Sta­tu­sam­tes bei ei­ner be­stimm­ten Behörde auf Dau­er zu­ge­wie­sen ist (vgl. z.B. BVerfG, Be­schluss vom 3. Ju­li 1985, a.a.O.); es wird durch ge­son­der­te Verfügung des Dienst­herrn über­tra­gen (vgl. z.B. BVerwG, Ur­teil vom 23. Sep­tem­ber 2004, BVerw­GE 122, 53). Das kon­kret-funk­tio­nel­le Amt, der Dienst­pos­ten, be­zeich­net die dem Be­am­ten tatsächlich über­tra­ge­ne Funk­ti­on, sei­nen Auf­ga­ben­be­reich. Die für die amts­gemäße Be­sol­dung not­wen­di­ge Zu­sam­men­schau von Amt im sta­tus­recht­li­chen und im funk­tio­nel­len Sin­ne steht ei­ner dau­ern­den Tren­nung von Amt und Funk­ti­on grundsätz­lich ent­ge­gen (vgl. z.B. BVerfG, Be­schluss vom 3. Ju­li 1985, a.a.O.). Im Rah­men die­ser Vor­ga­ben liegt es im Er­mes­sen des Dienst­herrn, den In­halt des abs­trakt- und des kon­kret-funk­tio­nel­len Amts

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fest­zu­le­gen. Der Dienst­herr ist da­bei aber ge­hal­ten, dem Be­am­ten bzw. Rich­ter sol­che Funk­ti­onsämter zu über­tra­gen, die in ih­rer Wer­tig­keit dem Amt im sta­tus­recht­li­chen Sin­ne ent­spre­chen (vgl. z.B. BVerwG, Ur­teil vom 3. März 2005, a.a.O.). Da­mit ist der Be­am­te bzw. Rich­ter zwar nicht vor ei­ner Ände­rung sei­nes abs­trak­ten und kon­kre­ten Auf­ga­ben­be­reichs nach Maßga­be sei­nes sta­tus­recht­li­chen Am­tes ge­feit (vgl. z.B. BVerwG, Ur­teil vom 23. Sep­tem­ber 2004, a.a.O.). Ihm muss da­bei je­doch stets ein amts­an­ge­mes­se­ner Tätig­keits­be­reich ver­blei­ben (vgl. z.B. BVerwG, Ur­teil vom 1. Ju­ni 1995, BVerw­GE 98, 334). Oh­ne sei­ne Zu­stim­mung darf dem Be­am­ten bzw. Rich­ter die­se Beschäfti­gung we­der ent­zo­gen, noch darf er auf Dau­er un­ter­wer­tig beschäftigt wer­den (vgl. z.B. BVerfG, Be­schluss vom 3. Ju­li 1985, a.a.O.; BVerwG, Ur­teil vom 22. Ju­ni 2006, BVerw­GE 126, 182).

Ei­ne hälf­ti­ge Auf­tei­lung der dem Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts Ko­blenz zu­kom­men­den Ge­richts- und Jus­tiz­ver­wal­tungs­auf­ga­ben, sei es in zeit­li­cher oder aber sach­li­cher Hin­sicht, wie sie die Ein­rich­tung ei­ner „Dop­pel­spit­ze“ in der Lei­tung des Ober­lan­des­ge­richts zwangsläufig zur Fol­ge hätte, ver­letz­te den Bei­ge­la­de­nen je­doch in die­sem Recht auf amts­an­ge­mes­se­ne Beschäfti­gung. Da­bei ist zu se­hen, dass es hier um ei­ne ein­ma­li­ge Funk­ti­ons­stel­le mit ei­nem ge­richts- und jus­ti­z­or­ga­ni­sa­ti­ons­recht­lich fest um­ris­se­nen Auf­ga­ben­be­reich geht. Des Wei­te­ren ist zu berück­sich­ti­gen, dass dem Sta­tu­s­amt ei­nes höchstmöglich be­sol­de­ten OLG-Präsi­den­ten ei­ne be­son­de­re An­for­de­run­gen stel­len­de Umfäng­lich­keit der ihm ob­lie­gen­den Dienst­geschäfte ent­spricht. Al­lein hier­auf be­ruht die Ein­stu­fung des Am­tes in die obers­te Be­sol­dungs­grup­pe für OLG-Präsi­den­ten; die rich­ter­li­che Tätig­keit ent­spricht in ih­rer Wer­tig­keit bei al­len OLG-Präsi­den­ten glei­cher­maßen der für Vor­sit­zen­de Rich­ter am Ober­lan­des­ge­richt gel­ten­den Be­sol­dungs­grup­pe R 3. Da­nach kann nicht zwei­fel­haft sein, dass mit die­sem „Al­lein­stel­lungs­an­spruch auf höchs­tem Ni­veau“ des Bei­ge­la­de­nen ei­ne er­heb­li­che Ein­engung sei­nes Tätig­keits­fel­des oh­ne adäqua­ten Er­satz un­ver­ein­bar wäre.

Sch­ließlich würde ei­ne Er­nen­nung des Klägers zum wei­te­ren (voll­zeit­beschäftig­ten) Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts den An­spruch des Rechts­su­chen­den auf den ge­setz­li­chen Rich­ter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) als Aus­prägung des Rechts­staats­prin­zips ver­let­zen. Da­mit wären nämlich an­stel­le des im Ge­setz in­so­fern vor­ge­se­he­nen ein­zi­gen Rich­ters zwei Rich­ter der Kon­kre­ti­sie­rung des ge­setz­li­chen Rich­ters durch das da­zu grundsätz­lich be­ru­fe­ne Gre­mi­um ent­zo­gen. Gemäß § 21 e Abs. 1 Satz 1 GVG be­stimmt das Präsi­di­um die Be­set­zung der Spruchkörper und ver­teilt die Geschäfte. Dem Be­stim­mungs­recht des Präsi­di­ums hin­sicht­lich der Spruchkörper­be­set­zung un­terfällt je­doch nicht der Präsi­dent. Er be­stimmt gemäß Satz 3 der Be­stim­mung viel­mehr selbst, wel­chem Spruchkörper er sich als Vor­sit­zen­der an­sch­ließt. Die­se Aus­nah­me­re­ge­lung zum grundsätz­li­chen Be­stim­mungs­recht des Präsi­di­ums be­zieht sich da­bei nun aber zwei­fels­frei auf ei­ne Ein­zel­per­son: Nur ein Ein­zel­ner kann aut­ark be­stim­men, in wel­chem Se­nat er den Vor­sitz über­nimmt. Bei zwei Per­so­nen bedürf­te es da­ge­gen fes­ter Re­geln zur Ausübung des Be­stim­mungs­rechts, die in­des feh­len.

Im Übri­gen ver­letzt aber auch schon all­ge­mein die Über­tra­gung ei­nes Rich­ter­am­tes bei ei­nem be­stimm­ten Ge­richt an ei­nen Le­bens­zeit­rich­ter, oh­ne dass hierfür ei­ne Plan­stel­le vor­han­den wäre, den An­spruch auf den ge­setz­li­chen Rich­ter (vgl. hier­zu et­wa Kis­sel/May­er, GVG, 4. Aufl., Rd­nr. 28 zu § 16).

Nach al­le­dem schei­det es auch von vorn­her­ein aus, dass der Kläger ne­ben dem Bei­ge­la­de­nen zum OLG-Präsi­den­ten er­nannt wird. Die Kla­ge er­weist sich da­mit, was die Haupt­anträge – ein­sch­ließlich der Hilfs­anträge zu 2 b) und 2 c) – an­geht, ins­ge­samt als un­zulässig.

Un­zulässig sind aber auch die bei­den Hilfs­kla­ge­anträge zu 3.

Wie der Kläger in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung klar­ge­stellt hat, be­zieht sich das ers­te Fest­stel­lungs­be­geh­ren auf die Aus­wah­l­ent­schei­dung in der Sa­che selbst.

Es han­delt sich in­so­weit um ei­ne Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge in dop­pel­ter Ana­lo­gie zu § 113 Abs. 1 Satz 4 der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung - Vw­GO -, nämlich ei­ne Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge nach Er­le­di­gung ei­nes Ver­pflich­tungs­be­geh­rens noch vor der Kla­ge­er­he­bung – während des Wi­der­spruchs­ver­fah­rens -.

Ob die­se Kla­ge be­reits man­gels Durchführung ei­nes Wi­der­spruchs­ver­fah­rens un­zulässig ist, lässt der Se­nat of­fen. Gemäß § 5 Abs. 1 LRiG i.V.m. § 218 Abs. 3 LBG – der dem § 126 Abs. 3 des Be­am­ten­rechts­rah­men­ge­set­zes (BRRG) ent­spricht– ist zwar vor je­der Kla­ge ei­nes Rich­ters aus dem Rich­ter­verhält­nis ein Vor­ver­fah­ren nach §§ 68 ff. Vw­GO durch­zuführen. Da­mit be­darf es auch vor Er­he­bung ei­ner

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Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge nach ei­ner vor­pro­zes­sua­len Er­le­di­gung grundsätz­lich ei­nes auf die Fort­set­zungs­fest­stel­lung ge­rich­te­ten Wi­der­spruchs­ver­fah­rens (vgl. z.B. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietz­ner, Vw­GO, Stand März 2008, Rd­nr. 99 zu § 113 und Rd­nr. 22 zu § 68). Vor­lie­gend ist al­ler­dings die Er­le­di­gung nach Er­he­bung des (Ver­pflich­tungs-)Wi­der­spruchs in der Sa­che selbst ein­ge­tre­ten und der Be­klag­te hat, nach­dem er zunächst rich­ti­ger­wei­se (vgl. z.B. BVerwG, Ur­teil vom 20. Ja­nu­ar 1989, BVerw­GE 81, 226) kei­ne Sach­ent­schei­dung mehr ge­trof­fen und den vom Kläger aus­drück­lich auf­recht­er­hal­te­nen Wi­der­spruch viel­mehr mit Wi­der­spruchs­be­scheid vom 1. Ok­to­ber 2007 als un­zulässig zurück­ge­wie­sen hat­te, aber doch mit Schrei­ben vom 22. Ok­to­ber 2007 kurz dar­ge­legt, dass und war­um der Wi­der­spruch auch als un­be­gründet zurück­zu­wei­sen sei. Dies könn­te un­ge­ach­tet der Tat­sa­che, dass der Kläger auch in sei­ner die­sem Schrei­ben zu­grun­de lie­gen­den Ein­ga­be vom 8. Ok­to­ber 2007 nicht zum Aus­druck ge­bracht hat­te, ge­ge­be­nen­falls Scha­dens­er­satz­ansprüche gel­tend ma­chen und/oder um sei­ne nachträgli­che Re­ha­bi­li­tie­rung kämp­fen zu wol­len, hier den Vor­ga­ben des § 5 Abs. 1 LRiG i.V.m. § 218 Abs. 3 LBG genügen.

So­weit der Kläger die Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit der Aus­wah­l­ent­schei­dung als sol­cher mit Blick auf die be­ab­sich­tig­te Scha­dens­er­satz­kla­ge mit dem Ziel er­strebt, ihn be­sol­dungs- und ver­sor­gungs­recht­lich so zu stel­len, als wäre er befördert wor­den, ist die Kla­ge be­reits aus Gründen der Sub­si­dia­rität die­ses Fest­stel­lungs­be­geh­rens un­zulässig.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts, der sich der Se­nat an­sch­ließt, be­gründet die Ab­sicht, ei­ne Scha­dens­er­satz­kla­ge zu er­he­ben, kein schutzwürdi­ges In­ter­es­se an ei­ner ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Kla­ge mit dem Ziel, die Rechts­wid­rig­keit ei­nes er­le­dig­ten Ver­wal­tungs­ak­tes fest­zu­stel­len, wenn sich der Ver­wal­tungs­akt be­reits vor Kla­ge­er­he­bung er­le­digt hat (vgl. z.B. Be­schluss vom 27. Ju­ni 1985, Buch­holz 310 § 113 Nr. 150; Ur­tei­le vom 17. Au­gust 1982, In­f­AuslR 1982, 276, 25. Au­gust 1988, a.a.O., und 20. Ja­nu­ar 1989, a.a.O.; des Wei­te­ren z.B. OVG Nord­rhein-West­fa­len, Ur­teil vom 1. Ok­to­ber 2008 – 1 A 4543/06 -, Ju­ris; VGH­BW, Ur­teil vom 29. Ju­li 2003, VBlBW 2003, 475; BayVGH, Be­schluss vom 27. No­vem­ber 1995, NVwZ-RR 1997, 23; Re­de­ker/von Oert­zen, Vw­GO, 14. Aufl., Rd­nr. 35 zu § 113; Kopp/Schen­ke, a.a.O., Rd­nr. 136 zu § 113; Schnel­len­bach, DVBl. 1990, 140). Da­mit kann auch nach der Er­nen­nung des aus­gewähl­ten Kon­kur­ren­ten in ei­nem Beförde­rungs­aus­wahl­ver­fah­ren noch vor Er­he­bung der „Kon­kur­ren­ten­kla­ge“ bzw. Ver­pflich­tungs­kla­ge auf Beförde­rung we­gen der be­ab­sich­tig­ten Gel­tend­ma­chung von Scha­dens­er­satz­ansprüchen kei­ne auf die Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit der Aus­wah­l­ent­schei­dung ge­rich­te­te Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge er­ho­ben wer­den. Dies gilt auch dann, wenn die Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge hilfs­wei­se, für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem zur Wei­ter­ver­fol­gung des Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs ein­ge­brach­ten Haupt­an­trag er­ho­ben wird. Zur Be­gründung sei­ner Rechts­auf­fas­sung hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt mit Blick auf ei­ne be­ab­sich­tig­te Amts­haf­tungs­kla­ge gemäß Art. 34 GG i.V.m. § 839 des Bürger­li­chen Ge­setz­bu­ches – BGB – aus­geführt: In Fällen die­ser Art würden für das Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se die­sel­ben – stren­ge­ren – Maßstäbe wie für das Rechts­schutz­in­ter­es­se bei ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge im Sin­ne des § 43 Vw­GO gel­ten. Es feh­le dann an der be­son­de­ren Schutzwürdig­keit des In­ter­es­ses an ei­ner Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 Vw­GO. Sie be­ru­he dar­auf, dass ei­ne Par­tei nicht oh­ne Not um die Früch­te des bis­he­ri­gen Pro­zes­ses ge­bracht wer­den dürfe, ins­be­son­de­re dann nicht, wenn das Ver­fah­ren un­ter ent­spre­chen­dem Auf­wand ei­nen be­stimm­ten Stand er­reicht ha­be und sich mit der Er­le­di­gung des ursprüng­li­chen An­tra­ges die Fra­ge stel­le, ob die­ser Auf­wand nutz­los ge­we­sen sein sol­le und der Kläger der Er­le­di­gung we­gen in die­sem Ver­fah­ren leer aus­ge­hen müsse („Fort­set­zungs­bo­nus“). Der Hin­weis auf ei­ne be­ab­sich­tig­te Amts­haf­tungs­kla­ge genüge je­doch nicht zur Be­gründung des Rechts­schutz­in­ter­es­ses für ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge gemäß § 43 Vw­GO. Es müsse viel­mehr we­gen des er­streb­ten Scha­dens­er­sat­zes so­gleich das zuständi­ge Zi­vil­ge­richt an­ge­ru­fen wer­den, das im Amts­haf­tungs­pro­zess auch für die Klärung öffent­lich-recht­li­cher Vor­fra­gen zuständig sei. Ein An­spruch auf den (an­geb­lich) „sachnähe­ren“ Rich­ter be­ste­he nicht; viel­mehr sei­en die Rechts­we­ge prin­zi­pi­ell gleich­wer­tig.

Der da­mit zum Aus­druck ge­brach­te Sub­si­dia­ritäts­ge­dan­ke greift da­bei, wie hier ergänzt sein soll, auch dann Platz, wenn aus Gründen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Bes­ten­aus­le­se­prin­zip (Art. 33 Abs. 2 GG) be­ab­sich­tigt ist, ei­ne Scha­dens­er­satz­kla­ge we­gen Ver­let­zung der Fürsor­ge­pflicht (§ 79 des Bun­des­be­am­ten­ge­set­zes – BBG – bzw. § 87 LBG) bzw. Ver­let­zung ei­ner ei­ge­nen, in ei­nem öffent­lich-recht­li­chen Dienst­verhält­nis wur­zeln­den (qua­si-ver­trag­li­chen) Ver­bind­lich­keit beim Ver­wal­tungs­ge­richt zu er­he­ben (vgl. zur Zwei­spu­rig­keit des Rechts­schut­zes z.B. Plog/Wie­dow/Lemhöfer/Bay­er, BBG, Stand No­vem­ber 2008, Rd­nr. 26 zu § 79 BBG; GKÖD, Stand No­vem­ber 2008, Rd­nr. 58 zu § 79 BBG). In­so­weit gilt nichts an­de­res wie für die Fest­stel­lungs­kla­ge gemäß § 43 Vw­GO, in des­sen Ab­satz 2 der Grund­satz der Sub­si­dia­rität der Fest­stel­lungs­kla­ge

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nie­der­ge­legt ist. Da­nach darf kei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge er­ho­ben wer­den, wenn der Kläger sei­ne Rech­te durch Ge­stal­tungs- oder Leis­tungs­kla­ge ver­fol­gen kann. Da­mit sol­len unnöti­ge Fest­stel­lungs­kla­gen ver­hin­dert wer­den, wenn für die Rechts­ver­fol­gung un­mit­tel­ba­re­re sachnähe­re und wirk­sa­me­re Ver­fah­ren zur Verfügung ste­hen. Zur Ver­fol­gung ei­nes Scha­dens­er­satz­be­geh­rens im Ver­wal­tungs­rechts­weg kann je­doch un­mit­tel­bar beim zuständi­gen Ver­wal­tungs­ge­richt auf die Ver­pflich­tung des Dienst­herrn zur Gewährung von Scha­dens­er­satz ge­klagt wer­den. Für ei­ne vor­ge­schal­te­te, auf Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit der Aus­wah­l­ent­schei­dung ge­rich­te­te Kla­ge ana­log § 113 Abs. 1 Satz 4 Vw­GO ist da­ne­ben kein Raum (vgl. z.B. Schnel­len­bach, DVBl 1990, 140). Da­bei be­darf, wie eben­falls noch be­merkt sein mag, das Scha­dens­er­satz­be­geh­ren der er­kenn­ba­ren und be­scheid­ba­ren Kon­kre­ti­sie­rung ge­genüber dem Dienst­herrn spätes­tens im Wi­der­spruch gemäß § 126 Abs. 3 BRRG bzw. § 218 Abs. 3 LBG (vgl. z.B. BVerwG, Be­schluss vom 28. Ju­ni 2001, BVerw­GE 114, 350; Plog/Wie­dow/Lemhöfer /Bay­er, a.a.O., Rd­nr. 25 zu § 79 BBG).

Ein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se mit Blick auf die be­ab­sich­tig­te Scha­dens-er­satz­kla­ge schei­det schließlich auch des­halb aus, weil die­se Kla­ge of­fen­sicht­lich aus­sichts­los ist (vgl. hier­zu z.B. BVerwG, Ur­tei­le vom 25. Au­gust 1988, a.a.O., und 22. Ja­nu­ar 1998, ZBR 1998, 316; Be­schluss vom 9. März 2005, 2 B 111.04, Ju­ris). Das ist in al­ler Re­gel der Fall, wenn ein Kol­le­gi­al­ge­richt das als rechts­wid­rig und scha­den­stif­tend an­ge­grif­fe­ne Ver­wal­tungs­han­deln als ob­jek­tiv rechtmäßig an­ge­se­hen hat, weil dann re­gelmäßig ein behörd­li­ches Ver­schul­den trotz Ver­let­zung ei­ner Dienst­pflicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann (vgl. hier­zu die oben an­geführ­ten Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts; fer­ner z.B. BVerwG, Be­schlüsse vom 14. Mai 1996, ZBR 1996, 310, und 14. März 1997, ZBR 1997, 229). Vor­lie­gend ist die Aus­wah­l­ent­schei­dung des Be­klag­ten als sol­che je­doch zunächst im Eil­ver­fah­ren durch das Ver­wal­tungs­ge­richt – mit Be­schluss vom 25. April 2007 – so­wie auf die Be­schwer­de des Klägers hin durch den Se­nat – mit Be­schluss vom 13. Ju­ni 2007 – und schließlich noch­mals mit dem auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 1. Ju­li 2008 er­gan­ge­nen Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts als ob­jek­tiv rechtmäßig ge­wer­tet wor­den. Mit Blick auf die im einst­wei­li­gen Rechts­schutz­ver­fah­ren er­gan­ge­nen Ent­schei­dun­gen ist da­zu ergänzend dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die­se nach Maßga­be der wei­ter oben be­reits wie­der­ge­ge­be­nen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts un­ter ein­ge­hen­der tatsäch­li­cher und recht­li­cher Prüfung des im Haupt­ver­fah­ren gel­tend ge­mach­ten An­spruchs zu tref­fen wa­ren.

Zwar gibt es von dem vor­ge­nann­ten Grund­satz Aus­nah­men, doch grei­fen die­se hier nicht Platz. Die In­dizwir­kung der Be­wer­tung durch ein Kol­le­gi­al­ge­richt für das behörd­li­che Ver­schul­den, entfällt da­bei nicht schon da­durch, dass die ge­richt­li­che Würdi­gung ma­te­ri­ell-recht­lich feh­ler­haft ist bzw. nicht in Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts steht (vgl. z.B. BVerwG, Be­schluss vom 22. Ja­nu­ar 1998, a.a.O.; Ur­teil vom 27. Fe­bru­ar 2003, DVBl. 2003, 1548). Ei­ne kol­le­gi­al­ge­richt­li­che Bil­li­gung des Ver­wal­tungs­han­delns schließt behörd­li­ches Ver­schul­den al­ler­dings dann nicht aus, wenn be­son­de­re Umstände dafür spre­chen, dass die Behörden­be­diens­te­ten es „bes­ser“ hätten wis­sen müssen, was na­ment­lich dann der Fall sein kann, wenn das Ge­richt von ei­nem fal­schen Sach­ver­halt aus­ge­gan­gen ist oder ei­ne ein­deu­ti­ge Vor­schrift hand­greif­lich falsch aus­ge­legt hat (vgl. z.B. den Be­schluss des BVerwG vom 9. März 2005, a.a.O., m.w.N.). Für Letz­te­res ist hier nichts er­sicht­lich; dafür wird auch vom Kläger mit der Be­ru­fung nichts vor­ge­tra­gen.

In sei­ner Be­schwer­de­ent­schei­dung vom 13. Ju­ni 2007 ist al­ler­dings der Se­nat da­von aus­ge­gan­gen (vgl. S. 15, 1. Ab­satz), der Jus­tiz­mi­nis­ter ha­be den Ent­wurf sei­ner Be­ur­tei­lung des Bei­ge­la­de­nen der Per­so­nal­re­fe­ren­tin des Mi­nis­te­ri­ums mit der Bit­te um Über­prüfung zu­ge­lei­tet. Die­ses Vor­brin­gen des Be­klag­ten er­weist sich je­doch als of­fen­bar un­zu­tref­fend, nach­dem es vom Be­klag­ten im Haupt­sa­che­ver­fah­ren nicht mehr auf­ge­grif­fen wor­den ist. Die ge­nann­te Sach­ver­halts­va­ri­an­te ist nun aber für die Ent­schei­dung des Se­nats im sei­ner­zei­ti­gen Be­schwer­de­ver­fah­ren nicht tra­gend ge­we­sen. Zu­dem hat die­ser Ge­sichts­punkt we­der im Eil­be­schluss des Ver­wal­tungs­ge­richts vom 25. April 2007 Nie­der­schlag ge­fun­den – weil er im erst­in­stanz­li­chen einst­wei­li­gen An­ord­nungs­ver­fah­ren vom Be­klag­ten noch nicht gel­tend ge­macht wor­den war -, noch im mit der Be­ru­fung an­ge­foch­te­nen Ur­teil – weil sich der Be­klag­te im Haupt­sa­che­ver­fah­ren vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt hier­auf nicht mehr be­ru­fen hat­te.

Darüber hin­aus lässt sich nicht fest­stel­len, dass die Ent­schei­dun­gen im Er­geb­nis falsch sind und der Be­klag­te die Gründe dafür kennt oder ken­nen müss­te. Na­ment­lich gilt dies so­wohl in Be­zug auf das Gespräch der Staats­se­kretärin mit den bei­den rich­ter­li­chen Mit­glie­dern des Rich­ter­wahl­aus­schus­ses vor der Aus­schuss­sit­zung vom 8. Fe­bru­ar 2007 als auch im Hin­blick auf die vom Kläger gel­tend ge­mach­te Äußerung des Jus­tiz­mi­nis­ters

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über die Eig­nung des Bei­ge­la­de­nen zum OLG-Präsi­den­ten zu Be­ginn des Be­set­zungs­ver­fah­rens noch im Ju­li 2006.

Was das Gespräch der Staats­se­kretärin mit den zwei Rich­ter­wahl­aus­schuss­mit­glie­dern an­geht, ist der Be­klag­te bis ins Haupt­sa­che­ver­fah­ren hin­ein bei sei­ner Dar­stel­lung ver­blie­ben, das Gespräch ha­be der Un­ter­rich­tung der bei­den Rich­ter über den Aus­gang der ih­rer­seits an­ge­reg­ten Kom­pro­miss­su­che ge­dient. Nach wie vor lässt sich nicht aus­sch­ließen, dass die­ses Vor­brin­gen zu­trifft. Dass den Ge­richts­ent­schei­dun­gen in­so­weit ein fal­scher Sach­ver­halt zu­grun­de ge­legt wor­den wäre, lässt sich so­mit nicht fest­stel­len. Ge­gen den vom Kläger ge­mut­maßten In­halt des Gesprächs spricht im Übri­gen, wie in dem Zu­sam­men­hang nicht un­erwähnt blei­ben soll, dass zunächst nur ein Rich­ter zur Staats­se­kretärin ge­be­ten wor­den sein soll: Mit nur ei­ner Stimm­ent­hal­tung – bei ei­ner wei­te­ren Ge­gen­stim­me – wäre aber der Be­set­zungs­vor­schlag des Jus­tiz­mi­nis­ters eben­falls ge­schei­tert, da der Rich­ter­wahl­aus­schuss sei­ne Be­schlüsse mit ein­fa­cher Mehr­heit der ab­ge­ge­be­nen Stim­men fasst (§ 22 Abs. 1 LRiG). Ab­ge­se­hen da­von kann ei­ne Be­weis­auf­nah­me im Rah­men der Prüfung des Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­ses zur Aufklärung der Fra­ge, ob ei­ne Aus­nah­me zur In­dizwir­kung ei­ner kol­le­gi­al­ge­richt­li­chen Bil­li­gung vor­liegt, nicht statt­fin­den. Im Übri­gen kommt es aus den im Be­schluss des Se­nats vom 13. Ju­ni 2007 zu den „Aus­wir­kun­gen des Stimm­ver­hal­tens der bei­den Aus­schuss­mit­glie­der“ dar­ge­leg­ten Gründen (S. 10, 2. Ab­satz, S. 11, 1. Ab­satz) nicht dar­auf an, ob das Vor­brin­gen des Be­klag­ten rich­tig ist oder aber das Gespräch dem Zweck dien­te, wie ihn der Kläger ver­mu­tet. Als „wei­te­rer Be­leg“ für ei­ne Vor­ein­ge­nom­men­heit des Jus­tiz­mi­nis­ters dem Kläger ge­genüber kann das Gespräch oh­ne­hin nicht die­nen, da es nicht von die­sem, son­dern eben von der Staats­se­kretärin geführt wur­de.

Auch we­gen der vom Kläger erst­mals im vor­lie­gen­den Pro­zess vor­ge­tra­ge­nen Äußerung des Jus­tiz­mi­nis­ters über die Eig­nung des Bei­ge­la­de­nen zum OLG-Präsi­den­ten im Ju­li 2006 kann der be­ab­sich­tig­ten Scha­dens­er­satz­kla­ge un­ge­ach­tet der ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Kol­le­gi­a­l­ent­schei­dun­gen kei­ne Er­folgs­aus­sicht bei­ge­mes­sen wer­den. Die­se – an­geb­li­chen – Erklärun­gen des Jus­tiz­mi­nis­ters fan­den zwar bei der Ent­schei­dungs­fin­dung im einst­wei­li­gen An­ord­nungs­ver­fah­ren kei­ne Berück­sich­ti­gung, da sich der Kläger hier­auf im Eil­ver­fah­ren noch nicht be­ru­fen hat­te. Ih­ret­we­gen hätte dem Kläger aber auch nicht der be­gehr­te vorläufi­ge Rechts­schutz gewährt wer­den können. Es spielt für die nach Maßga­be der nur ein­ge­schränk­ten ge­richt­li­chen Kon­troll­dich­te gewürdig­te Rechtmäßig­keit der zwi­schen dem Kläger und dem Bei­ge­la­de­nen ge­trof­fe­nen Aus­wah­l­ent­schei­dung kei­ne Rol­le, wie sich der Jus­tiz­mi­nis­ter un­ter Zu­grun­de­le­gung der Dar­stel­lung in den Schriftsätzen des Klägers vom 3. April und 23. Mai 2008 zu ei­nem Zeit­punkt, zu dem sich we­der der Bei­ge­la­de­ne noch der Kläger auf die Stel­le des OLG-Präsi­den­ten be­wor­ben hat­ten, mit Blick auf ei­ne Be­wer­bung des Präsi­den­ten des Land­ge­richts Trier zu der Eig­nung des Bei­ge­la­de­nen für das Amt des Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts geäußert hat. Un­ter Berück­sich­ti­gung der Zeit, zu der die Äußerun­gen ge­fal­len sein sol­len, tau­gen sie vor al­lem auch nicht da­zu, ei­ne Vor­ein­ge­nom­men­heit des Jus­tiz­mi­nis­ters dem Kläger ge­genüber deut­lich zu ma­chen. Von da­her ist auch – was der Kläger im Be­ru­fungs­ver­fah­ren rügt – unschädlich, dass das Ver­wal­tungs­ge­richt, nach­dem sich der Kläger be­reits im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren auf die­se Äußerun­gen be­ru­fen hat­te, auf sie in sei­ner Ent­schei­dung nicht wei­ter ein­ge­gan­gen ist. Dar­aus kann in Son­der­heit nicht ge­schlos­sen wer­den, es ha­be ei­nen fal­schen Sach­ver­halt zu­grun­de ge­legt. Die Ge­rich­te sind nicht ver­pflich­tet, sich mit je­dem Vor­brin­gen in den Ent­schei­dungs­gründen aus­drück­lich zu be­fas­sen. Fehlt es an kla­ren Hin­wei­sen dar­auf, dass tatsächli­ches Vor­brin­gen ei­nes Be­tei­lig­ten nicht zur Kennt­nis ge­nom­men oder doch nicht er­wo­gen wor­den ist, genügt es, wenn sich das Ge­richt mit dem wich­tigs­ten, für die Ent­schei­dung un­mit­tel­bar und primär re­le­van­ten Par­tei­vor­brin­gen – wie hier ge­sche­hen - im Ur­teil aus­ein­an­der­ge­setzt hat (vgl. z.B. BVerfG, Be­schluss vom 23. Ju­li 2003, NVwZ-RR 2004, 3).

Sch­ließlich hat der Kläger auch nicht aus Gründen sei­ner Re­ha­bi­li­ta­ti­on ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se an der Fest­stel­lung, dass die Aus­wah­l­ent­schei­dung in der Sa­che selbst rechts­wid­rig ge­we­sen ist.

Der Kläger, der auch in­so­weit die Umstände dar­le­gen muss, aus de­nen er sein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se – hier al­so das In­ter­es­se an sei­ner Re­ha­bi­li­tie­rung – ab­lei­tet (vgl. z.B. BVerwG, Be­schlüsse vom 4. März 1976, BVerw­GE 53, 134, und 15. No­vem­ber 1990, NVwZ 1991, 570), hat sich da­zu in sei­ner Kla­ge­be­gründung auf meh­re­re Umstände be­ru­fen: die Be­deu­tung des an­ge­streb­ten Am­tes und das große öffent­li­che In­ter­es­se so­wie den Wi­der­hall, den das Be­set­zungs­ver­fah­ren und des­sen Be­gleit­umstände in der Me­di­en­be­richt­er­stat­tung ge­fun­den hat, sei­ne Stel­lung als Land­ge­richtspräsi­dent, die Son­der­sit­zun­gen des Rechts­aus­schus­ses und des Land­ta­ges so­wie die vom Jus­tiz­mi­nis­ter nach wie vor in den Me­di­en und im Par­la­ment

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ar­ti­ku­lier­te Auf­fas­sung, er ha­be sich in der Sa­che und recht­lich kor­rekt ver­hal­ten. So­weit er des Wei­te­ren die vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt fest­ge­stell­te Grund­rechts­ver­ei­te­lung des Jus­tiz­mi­nis­ters gel­tend ge­macht hat, be­trifft dies das sich auf die Art und Wei­se der Er­nen­nung be­zie­hen­de zwei­te Fest­stel­lungs­be­geh­ren im Rah­men des Kla­ge­an­trags zu 3. In sei­ner Be­ru­fungs­be­gründung ver­weist er ergänzend dar­auf, dass in der Me­di­en­be­richt­er­stat­tung hin­sicht­lich sei­ner Be­wer­bung von An­fang an ei­ne po­si­ti­ve Ten­denz her­aus­zu­le­sen ge­we­sen sei und sei­ne Be­wer­bung in Jus­tiz­krei­sen und in der Bevölke­rung auf ei­ne ho­he Ak­zep­tanz ge­trof­fen sei, während sich das Be­set­zungs­ver­fah­ren als sol­ches ei­ner zu­neh­men­den Kri­tik in den Me­di­en und der Öffent­lich­keit aus­ge­setzt ge­se­hen ha­be.

Da­mit hat der Kläger ein Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­in­ter­es­se nicht dar­ge­tan.

Das Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­in­ter­es­se für ei­ne Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge, mit der die Rechts­wid­rig­keit ei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung im be­am­ten-(rich­ter-)recht­li­chen Beförde­rungs­kon­kur­renz­verhält­nis fest­ge­stellt wer­den soll, setzt vor­aus, dass von der Be­vor­zu­gung des Kon­kur­ren­ten als sol­cher, nach ih­rer Be­gründung oder nach den Be­gleit­umständen der Beförde­rungs­ent­schei­dung ei­ne fort­dau­ern­de dis­kri­mi­nie­ren­de Wir­kung für den un­ter­le­ge­nen Mit­be­wer­ber aus­geht, oder dass sich die­se Ent­schei­dung – weil mit ihr ei­ne grund­le­gen­de Befähi­gung oder Eig­nung ab­ge­spro­chen wird – doch je­den­falls ungüns­tig auf die wei­te­re be­ruf­li­che Ent­wick­lung aus­wir­ken dürf­te (vgl. hier­zu z.B. BVerwG, Be­schlüsse vom 9. Au­gust 1990, NVwZ 1991, 270, und 4. März 1976, a.a.O.; Ur­tei­le vom 19. März 1992, BayVBl. 1992, 596, 25. Au­gust 1988, a.a.O., und 9. Mai 1985, DVBl. 1985, 1233; Schnel­len­bach, DVBl. 1990, 140; Schoch/Schmidt-Aßmann /Pietz­ner, a.a.O., Rd­nr. 92 zu § 113). Ein bloß ide­el­les In­ter­es­se an der endgülti­gen Klärung der Fra­ge der Rechtmäßig­keit oder Rechts­wid­rig­keit der Aus­wah­l­ent­schei­dung oh­ne Rück­sicht dar­auf, ob sie – wei­ter­hin – ehr­ver­let­zend wirkt oder sich je­den­falls nach­tei­lig auf das be­ruf­li­che Fort­kom­men des Be­trof­fe­nen aus­zu­wir­ken ver­mag, reicht zur An­nah­me ei­nes Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­in­ter­es­ses al­so nicht aus. Die Rechts­wid­rig­keit als sol­che dis­kri­mi­niert nicht.

Der Kläger hat nichts da­zu vor­ge­tra­gen, dass und war­um die Aus­wah­l­ent­schei­dung als sol­che, we­gen ih­rer Be­gründung oder in­so­weit in­fol­ge ih­rer Be­gleit­umstände sein Persönlich­keits­recht be­ein­träch­tigt oder ihn in der Ach­tung der Öffent­lich­keit oder der Kol­le­gen her­ab­zu­set­zen ver­mag bzw. sei­ne be­ruf­li­che Ent­wick­lung be­hin­dern wird.

Da­zu be­sagt ins­be­son­de­re nichts, dass es um die Be­set­zung der her­aus­ge­ho­be­nen Stel­le des Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts Ko­blenz ge­gan­gen ist und er sich als Präsi­dent des größten Land­ge­richts in Rhein­land-Pfalz auf die­se be­wor­ben hat­te. So hat­te sich der Bei­ge­la­de­ne auf die­sel­be her­aus­ge­ho­be­ne Stel­le als eben­so wie der Kläger be­sol­de­ter Präsi­dent ei­nes obe­ren Lan­des­ge­richts be­wor­ben. Al­lein dar­aus, dass ein Beförde­rungs­be­wer­ber ei­nem Mit­be­wer­ber „un­ter­le­gen“ ist, er­gibt sich eben­falls noch kein Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­in­ter­es­se für den nicht berück­sich­tig­ten Be­wer­ber. Da­bei han­delt es sich viel­mehr um die zwangsläufi­ge Fol­ge in je­dem Beförde­rungs­ver­fah­ren mit mehr als ei­nem Be­wer­ber. Hier gilt in­so­fern auch nicht et­wa mit Rück­sicht auf das „Rang­verhält­nis“ zwi­schen dem beförder­ten und dem leer aus­ge­gan­ge­nen Be­wer­ber et­was an­de­res. Wie be­reits be­merkt, hat­ten der Kläger und der Bei­ge­la­de­ne von den An­for­de­run­gen des sei­ner­zeit in­ne­ge­hab­ten Am­tes her den glei­chen Rang. Mit an­de­ren Wor­ten er­gibt sich aus dem Um­stand für sich al­lein, dass sich ein Land­ge­richtspräsi­dent ei­nem gleich be­sol­de­ten Lan­des­so­zi­al­ge­richtspräsi­den­ten ge­schla­gen ge­ben muss, noch kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung für den Land­ge­richtspräsi­den­ten.

Auch aus der bloßen Umfäng­lich­keit der Me­di­en­be­richt­er­stat­tung folgt noch kein Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­in­ter­es­se. Das gilt schon des­halb, weil in­so­fern kein dem Dienst­herrn zu­re­chen­ba­res Ge­sche­hen in Re­de steht. Ein Grund, die Re­ha­bi­li­tie­rung zu be­trei­ben, lässt sich da­bei hier zu­dem nicht aus dem In­halt der Be­richt­er­stat­tung her­lei­ten. So trägt der Kläger selbst vor, dass in der „Be­richt­er­stat­tung ....in Be­zug auf die Be­wer­bung des Klägers von An­fang an ei­ne po­si­ti­ve Ten­denz her­aus­zu­le­sen“ ge­we­sen sei und „sich das Be­set­zungs­ver­fah­ren als sol­ches .... ei­ner zu­neh­men­den Kri­tik in den Me­di­en aus­ge­setzt“ ge­se­hen ha­be. Ent­spre­chen­des gilt, was die Auf­nah­me der Be­wer­bung des Klägers in „Jus­tiz­krei­sen und in der Bevölke­rung“ be­trifft. Hier­zu be­ruft sich der Kläger dar­auf, dass sie dort „auf ei­ne ho­he Ak­zep­tanz“ ge­trof­fen ha­be und „sich das Be­set­zungs­ver­fah­ren als sol­ches .... (auch) ei­ner zu­neh­men­den Kri­tik .... in der Öffent­lich­keit aus­ge­setzt“ ge­se­hen ha­be.

Ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung des Klägers lässt sich fer­ner nicht aus der Tat­sa­che her­lei­ten, dass es we­gen der Aus­wah­l­ent­schei­dung zu Son­der­sit­zun­gen des Rechts­aus­schus­ses und des Land­ta­ges ge­kom­men ist. Sie be­le­gen als sol­che viel­mehr nur die „Po­li­ti­sie­rung“, die die An­ge­le­gen­heit in Rhein­land-Pfalz ge­fun­den hat.

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Ei­ne sol­che Wir­kung kommt schließlich auch nicht dem Um­stand zu, dass der Jus­tiz­mi­nis­ter - wie der Kläger gel­tend macht - „in den Me­di­en und im Par­la­ment .... (die) Auf­fas­sung .... (ver­tre­ten hat), er ha­be sich in der Sa­che und recht­lich kor­rekt ver­hal­ten“. Dies ver­mag - eben­so wie auch die vor­ge­nann­ten Ge­sichts­punk­te - viel­mehr al­lein das große In­ter­es­se des Klägers dar­an deut­lich zu ma­chen, ge­richt­lich fest­ge­stellt zu se­hen, dass ihm - wie er es sieht - „Un­recht“ ge­sche­hen ist.

Nach al­le­dem er­weist sich das ers­te Fest­stel­lungs­be­geh­ren im Rah­men des Kla­ge­an­trags zu 3. als un­zulässig.

Glei­cher­maßen un­zulässig ist aber auch das wei­te­re dort zum Aus­druck ge­brach­te Fest­stel­lungs­be­geh­ren, das die Rechtmäßig­keit der „Blit­zer­nen­nung“ des Bei­ge­la­de­nen am 22. Ju­ni 2007 zum Ge­gen­stand hat.

Bei die­ser – hilfs­wei­sen – Fest­stel­lungs­kla­ge han­delt es sich nicht um ei­ne Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge ana­log § 113 Abs. 1 Satz 4 Vw­GO, son­dern um ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge gemäß § 43 Vw­GO. Die dort an­ge­grif­fe­ne „Art und Wei­se der Er­nen­nung“ be­zieht sich auf das den Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch des Klägers er­le­di­gen­de Er­eig­nis selbst; in­so­fern ist nachträglich kei­ne – wei­te­re – Er­le­di­gung ein­ge­tre­ten.

Die Fest­stel­lungs­kla­ge ist be­reits des­we­gen un­zulässig, weil ihr kein Wi­der­spruchs­ver­fah­ren vor­aus­ge­gan­gen ist.

Wie oben be­reits fest­ge­stellt wur­de, ist gemäß § 5 Abs. 1 LRiG i.V.m. § 218 Abs. 3 LBG vor je­der Kla­ge ei­nes Rich­ters aus dem Rich­ter­verhält­nis und da­mit auch vor Er­he­bung ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge, wie sie hier in Re­de steht, ein Vor­ver­fah­ren nach §§ 68 ff. Vw­GO durch­zuführen. Der An­fech­tungs­wi­der­spruch des Klägers ge­gen die Er­nen­nung des Bei­ge­la­de­nen – der von An­be­ginn an un­zulässig war und des­halb auch rich­ti­ger­wei­se aus die­sem Grund mit dem Wi­der­spruchs­be­scheid des Be­klag­ten vom 1. Ok­to­ber 2007 zurück­ge­wie­sen wur­de – genügt dem Wi­der­spruchs­er­for­der­nis für die hier be­han­del­te hilfs­wei­se Fest­stel­lungs­kla­ge nicht. Es hätte dem Kläger viel­mehr ob­le­gen, hilfs­wei­se zum An­fech­tungs­wi­der­spruch un­ter Deut­lich­ma­chung der das hilfs­wei­se Fest­stel­lungs­in­ter­es­se be­gründen­den Umstände - für die er, wie oben be­reits her­vor­ge­ho­ben wur­de, die Dar­le­gungs­last trägt - auch Fest­stel­lungs­wi­der­spruch zu er­he­ben. Das gilt hier je­den­falls des­halb, weil mit der Fest­stel­lungs­kla­ge ein neu­er Streit­ge­gen­stand in das Ver­fah­ren ein­geführt wird. Ging es bis zur Kla­ge­er­he­bung – na­ment­lich auch mit dem Wi­der­spruch ge­gen die Er­nen­nung des Bei­ge­la­de­nen – al­lein um die Aus­wah­l­ent­schei­dung als sol­che, die Wei­ter­ver­fol­gung des Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs mit dem Ziel ei­ner Beförde­rung des Klägers an­stel­le des Bei­ge­la­de­nen oder ne­ben dem Bei­ge­la­de­nen zum Präsi­den­ten des Ober­lan­des­ge­richts, be­trifft die Fest­stel­lungs­kla­ge – iso­liert – die Art und Wei­se der Er­nen­nung des Bei­ge­la­de­nen un­ter dem Blick­win­kel ei­ner ge­son­der­ten Ver­let­zung des Klägers in sei­nen Rech­ten. Dem­ent­spre­chend kommt es hier – an­ders als im Rah­men der oben be­han­del­ten Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge – von vorn­her­ein nicht in Be­tracht, dass sich je­den­falls mit Rück­sicht auf das Schrei­ben des Be­klag­ten vom 22. Ok­to­ber 2007 die Not­wen­dig­keit ei­nes – zu­min­dest hilfs­wei­sen – Fest­stel­lungs­wi­der­spruchs erübrigt ha­ben könn­te. Dass auch der die­sem Schrei­ben zu­grun­de lie­gen­den Ein­ga­be des Klägers vom 8. Ok­to­ber 2007 nicht et­wa zu ent­neh­men war, der Kläger wol­le ggf. Scha­dens­er­satz­ansprüche gel­tend ma­chen bzw. sei­ne Re­ha­bi­li­ta­ti­on be­trei­ben, wur­de da­bei eben­falls oben schon her­aus­ge­stellt. Da die Durchführung des Vor­ver­fah­rens gemäß § 126 Abs. 3 BRRG bzw. § 218 Abs. 3 LBG zwin­gen­de Pro­zess­vor­aus­set­zung der Kla­ge (Sa­chur­teils­vor­aus­set­zung) ist, kann auf die Durchführung sei­tens der Be­tei­lig­ten auch nicht ver­zich­tet wer­den. Je­den­falls im An­wen­dungs­be­reich die­ser Nor­men kann dies nach Auf­fas­sung des Se­nats auch nicht – sei­tens der Ver­wal­tung – durch rüge­lo­se Ein­las­sung auf ei­ne oh­ne Vor­ver­fah­ren er­ho­be­ne Kla­ge ge­sche­hen (so ge­ne­rell z.B. Kopp/Schen­ke, a.a.O., Rd­nrn. 10 und 11 zu Vor­bem. § 68, Rn­drn. 1 und 28 zu § 68; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietz­ner, a.a.O., Rd­nr. 29 zu § 68; So­dan/Zie­kow, Vw­GO, 2. Aufl., Rd­nr. 162 zu § 68; a.M. wohl die über­wie­gen­de Recht­spre­chung des BVerwG, vgl. z.B. Ur­teil vom 4. Ju­li 2002, NVwZ 2002, 1505).

So­weit der Kläger die Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit der Art und Wei­se der Er­nen­nung des Bei­ge­la­de­nen we­gen sei­ner Ab­sicht, ei­ne Scha­dens­er­satz­kla­ge ‑ mit dem Ziel des Er­sat­zes der ver­geb­lich auf­ge­wen­de­ten Kos­ten der An­ru­fung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts - zu er­he­ben, be­gehrt, ist die Fest­stel­lungs­kla­ge darüber hin­aus auch des­halb un­zulässig, weil ihr die Sub­si­dia­rität der Fest­stel­lungs­kla­ge (§ 43 Abs. 2 Vw­GO) ent­ge­gen­steht. Hier­zu kann wie­der­um auf die obi­gen die­sen Ge­sichts­punkt be­tref­fen­den Ausführun­gen zur Zulässig­keit der Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge Be­zug ge­nom­men wer­den. Wur­den dort man­gels „Fort­set­zungs­bo­nus“ die für die Fest­stel­lungs­kla­ge gemäß § 43 Vw­GO gel­ten­den

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Grundsätze im Rah­men der Würdi­gung der Zulässig­keit der Fort­set­zungs­fest-tel­lungs­kla­ge ana­log § 113 Abs. 1 Satz 4 Vw­GO, der Sub­si­dia­ritäts­ge­dan­ke, her­an­ge­zo­gen, ge­langt hier § 43 Abs. 2 Vw­GO un­mit­tel­bar zur An­wen­dung.

Aber auch, so­weit der Kläger die Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit der Er­nen­nung des Bei­ge­la­de­nen mit Blick auf de­ren Be­gleit­umstände aus Gründen sei­ner Re­ha­bi­li­tie­rung be­gehrt, ist die Fest­stel­lungs­kla­ge aus ei­nem wei­te­ren Grund un­zulässig. Der Kläger hat sich für die Fest­stel­lungs­kla­ge zwar auf den Ge­sichts­punkt des Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­in­ter­es­ses be­ru­fen, oh­ne dass sich je­doch auf der Grund­la­ge sei­nes Vor­brin­gens hier­zu ein da­hin­ge­hen­des be­rech­tig­tes In­ter­es­se, d.h. fest­stel­len ließe, dass – über die vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­nem Kam­mer­be­schluss vom 24. Sep­tem­ber 2007 (a.a.O.) her­vor­ge­ho­be­ne Ver­let­zung des Klägers in sei­nen Rech­ten aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG hin­aus – von der Art und Wei­se der Er­nen­nung des Bei­ge­la­de­nen nach wie vor ei­ne ihn dis­kri­mi­nie­ren­de Wir­kung aus­geht. Wie oben schon be­tont wur­de, reicht in­so­fern ein ide­el­les In­ter­es­se an der endgülti­gen Klärung der Fra­ge der Rechtmäßig­keit oder Rechts­wid­rig­keit der in Re­de ste­hen­den Maßnah­me nicht aus.

In sei­ner Be­ru­fungs­schrift macht der Kläger zu sei­nem Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­in­ter­es­se aus Gründen der Art und Wei­se der Er­nen­nung des Bei­ge­la­de­nen gel­tend, die „Blit­zer­nen­nung“ sei mit Blick auf den Ge­sichts­punkt der Re­ha­bi­li­tie­rung um­so be­mer­kens­wer­ter, als der Kläger zu die­sem Zeit­punkt als Rich­ter über 27 Jah­re hin­weg, da­von al­lein 11 Jah­re als Land­ge­richtspräsi­den­tin der rhein­land-pfälzi­schen Jus­tiz tätig ge­we­sen sei und der Auf­sicht, aber auch der Fürsor­ge des Dienst­vor­ge­setz­ten un­ter­ste­he; er ha­be da­von aus­ge­hen dürfen, dass sei­ne schrift­lich an­gekündig­te Ab­sicht der Ein­le­gung der Ver­fas­sungs­be­schwer­de nicht durch ei­ne Blitz­ak­ti­on des Jus­tiz­mi­nis­ters kon­ter­ka­riert wer­de. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ha­be in sei­ner Ent­schei­dung vom 24. Sep­tem­ber 2007 aus­geführt, dass der Jus­tiz­mi­nis­ter ihm durch die­se Vor­ge­hens­wei­se den Zu­gang zum Ver­fas­sungs­ge­richt ver­ei­telt und ihn hier­durch in sei­nen Grund­rech­ten ver­letzt ha­be. Die­se Ent­schei­dung sei Ge­gen­stand ei­ner Son­der­sit­zung des Rechts­aus­schus­ses so­wie ei­ner Son­der­sit­zung des Land­ta­ges ge­we­sen. Gleich­wohl ha­be der Jus­tiz­mi­nis­ter ge­genüber der Öffent­lich­keit beständig die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sich mit sei­ner Ver­fah­rens­wei­se völlig kor­rekt ver­hal­ten zu ha­ben.

Die in der Be­ru­fungs­be­gründung spe­zi­ell in Be­zug auf die „Blit­zer­nen­nung“ an­geführ­ten Umstände, na­ment­lich die langjähri­ge Ver­bun­den­heit zwi­schen dem Kläger und sei­nem Dienst­vor­ge­setz­ten zur ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit mit ih­ren ge­gen­sei­ti­gen Rech­ten und Pflich­ten, ins­be­son­de­re der Treue- bzw. Fürsor­ge­pflicht, könn­ten durch­aus bei ei­ner „Blit­zer­nen­nung“ trotz be­kann­ter Ab­sicht, das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt an­zu­ru­fen, we­gen der da­mit ver­bun­de­nen Her­abwürdi­gung zum „Ma­ni­pu­la­ti­ons­ob­jekt“ ein Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­in­ter­es­se be­gründen.

Das setz­te je­doch ein nicht zu er­war­ten­des – arg­lis­ti­ges – ge­ziel­tes „Aus­manövrie­ren“ vor­aus. Da­von kann hier aber nun trotz der dem Be­klag­ten be­kann­ten Ab­sicht des Klägers, im Fal­le des Un­ter­lie­gens im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen einst­wei­li­gen Rechts­schutz­ver­fah­ren ei­nen Eil­an­trag beim Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zu stel­len, auf­grund der hier ge­ge­be­nen wei­te­ren Be­son­der­hei­ten nicht die Re­de sein. Dem Jus­tiz­mi­nis­ter muss­te sich nämlich, wie oben be­reits fest­ge­stellt wur­de, nach dem sei­ner­zei­ti­gen Stand der ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung kei­nes­wegs auf­drängen, dass die ihm be­kann­te bloße Ankündi­gung ei­nes einst­wei­li­gen An­ord­nungs­an­tra­ges sei­tens des Klägers ge­genüber dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ihn von Ver­fas­sungs­we­gen dar­an hin­dern könn­te, den Bei­ge­la­de­nen nach der un­an­fecht­ba­ren Ab­leh­nung des An­trags des Klägers auf Gewährung ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Eil­rechts­schut­zes zum Ober­lan­des­ge­richtspräsi­den­ten zu er­nen­nen; das brauch­te sich ihm da­bei nicht zu­letzt auch des­halb nicht auf­zu­drängen, weil darüber hin­aus das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die dem Be­kla­gen be­kann­te Bit­te des Klägers an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, ei­ne Zwi­schen­re­ge­lung zu tref­fen bzw. auf ei­ne „Still­hal­te­ab­spra­che“ mit dem Jus­tiz­mi­nis­te­ri­um hin­zu­wir­ken, 9 Ta­ge lang nicht zum An­lass ge­nom­men hat­te, in die­ser Rich­tung ak­tiv zu wer­den. Hier­zu sind im Rah­men der Prüfung, ob zwi­schen der Er­nen­nung ei­nes Mit­be­wer­bers oh­ne vor­he­ri­ge Ne­ga­tiv­mit­tei­lung an den un­ter­le­ge­nen Be­wer­ber und ei­ner Er­nen­nung un­ter den hier ge­ge­be­nen Umständen „sach­li­che Übe­rein­stim­mung“ be­steht, umfäng­li­che Ausführun­gen ge­macht wor­den, auf die im hier be­han­del­ten Zu­sam­men­hang zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen Be­zug ge­nom­men wer­den kann.

Nach al­le­dem er­weist sich die Kla­ge in vol­lem Um­fang als un­zulässig. Des­halb brauch­te auch den ge­stell­ten Be­weis­anträgen nicht nach­ge­gan­gen wer­den.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 Vw­GO. Es ent­spricht nicht der Bil­lig­keit, dem An­trag­stel­ler auch die außer­ge­richt­li­chen Kos­ten des Bei­ge­la­de­nen

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auf­zu­er­le­gen, weil die­ser kei­nen ei­ge­nen An­trag ge­stellt und da­mit auch kein Kos­ten­ri­si­ko über­nom­men hat (vgl. hier­zu § 154 Abs. 3 Vw­GO).

Die Ent­schei­dung über die vorläufi­ge Voll­streck­bar­keit des Ur­teils we­gen der Kos­ten be­ruht auf § 167 Vw­GO.

Die Re­vi­si­on wird we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 Vw­GO) zu­ge­las­sen. Sie kann dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt die Ge­le­gen­heit ge­ben, die nach sei­ner Ent­schei­dung vom 21. Au­gust 2003 (a.a.O.) of­fe­nen Fra­gen ei­ner wei­te­ren Klärung zu­zuführen so­wie zum Grund­satz der Ämt­er­sta­bi­lität noch­mals sei­ne Rechts­auf­fas­sung deut­lich zu ma­chen.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

gez. Stepp­ling gez. Hen­nig gez. Möller

 

Be­schluss

Der Streit­wert für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf 51.800,-- € fest­ge­setzt (§§ 47, 53 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 des Ge­richts­kos­ten­ge­set­zes - GKG -).

gez. Stepp­ling

gez. Hen­nig

gez. Möller

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