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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Kopftuch, Kirchenarbeitsrecht, Diskriminierung: Religion
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 5 AZR 611/12
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 24.09.2014
   
Leit­sätze: Das Tra­gen ei­nes Kopf­tuchs als Sym­bol der Zu­gehörig­keit zum is­la­mi­schen Glau­ben und da­mit als Kund­ga­be ei­ner an­de­ren Re­li­gi­ons­zu­gehörig­keit ist re­gelmäßig mit der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung ei­ner in ei­ner Ein­rich­tung der Evan­ge­li­schen Kir­che täti­gen Ar­beit­neh­me­rin zu ei­nem zu­min­dest neu­tra­len Ver­hal­ten ge­genüber der Evan­ge­li­schen Kir­che nicht in Ein­klang zu brin­gen.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Bochum, Urteil vom 31.3.2011 - 3 Ca 2843/10
Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 17.2.2012 - 18 Sa 867/11
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


5 AZR 611/12
18 Sa 867/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
24. Sep­tem­ber 2014

UR­TEIL

Rad­t­ke, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24. Sep­tem­ber 2014 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt We­ber so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dittrich und Dr. Dom­brow­sky für Recht er­kannt:
 


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1. Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 17. Fe­bru­ar 2012 - 18 Sa 867/11 - auf­ge­ho­ben.


2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs.

Die Be­klag­te, ei­ne ge­meinnützi­ge Ge­sell­schaft mit be­schränk­ter Haf­tung, be­treibt ein Kran­ken­haus. Die 1978 ge­bo­re­ne Kläge­rin gehört dem is­la­mi­schen Glau­ben an. Sie wur­de von der Be­klag­ten, bei der sie zunächst seit 1996 ei­ne Aus­bil­dung ab­sol­viert hat­te, in ein Ar­beits­verhält­nis über­nom­men.


Im Ar­beits­ver­trag vom 22. De­zem­ber 2000 heißt es ua.: 


㤠1

Frau T ... wird mit Wir­kung vom 01.02.2001 als Kran­ken­schwes­ter wei­ter­beschäftigt.

§ 2

Ver­trags­in­halt sind


1. die Be­stim­mun­gen des Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­tra­ges in der für die An­ge­stell­ten im Be­reich der Evan­ge­li­schen Kir­che von West­fa­len gel­ten­den Fas­sung (BAT-KF),


2. die sons­ti­gen für die Dienst­verhält­nis­se der An­ge-stell­ten im Be­reich der Evan­ge­li­schen Kir­che von West­fa­len be­schlos­se­nen ar­beits­recht­li­chen Be­stim­mun­gen,


wie sie auf­grund des Kir­chen­ge­set­zes über das Ver­fah­ren zur Re­ge­lung der Ar­beits­verhält­nis­se der Mit­ar­bei­ter im kirch­li­chen Dienst (Ar­beits­rechts­re­ge­lungs­ge­setz - ARRG) und sei­nen Ände­run­gen ge­re­gelt sind.“
 


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Die Präam­bel des Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trags in kirch­li­cher Fas­sung (im Fol­gen­den: BAT-KF) lau­tet:

„Präam­bel

Der kirch­li­che Dienst ist durch den Auf­trag der Verkündi­gung des Evan­ge­li­ums in Wort und Tat be­stimmt. Nach ih­ren Ga­ben, Auf­ga­ben und Ver­ant­wor­tungs­be­rei­chen tra­gen die kirch­li­chen Mit­ar­bei­ten­den, wie es in der ‚Richt­li­nie des Ra­tes der EKD nach § 9 Buch­sta­be b Grund­ord­nung über die An­for­de­run­gen der pri­vat­recht­li­chen be­ruf­li­chen Mit­ar­beit in der EKD und des Dia­ko­ni­schen Wer­kes der EKD‘ in der Fas­sung vom 1. Ju­li 2005 be­stimmt ist, zur Erfüllung die­ses Auf­trags bei. Ihr ge­sam­tes Ver­hal­ten im Dienst und außer­halb des Diens­tes muss der Ver­ant­wor­tung ent­spre­chen, die sie als Mit­ar­bei­ten­de im Dienst der Kir­che über­nom­men ha­ben. Es wird von ih­nen er­war­tet, dass sie die frei­heit­lich de­mo­kra­ti­sche Grund­ord­nung im Sin­ne des Grund­ge­set­zes be­ja­hen.“


In der „Richt­li­nie des Ra­tes der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land nach Art. 9 Buchst. b Grund­ord­nung über die An­for­de­run­gen der pri­vat­recht­li­chen be­ruf­li­chen Mit­ar­beit in der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land und des dia­ko­ni­schen Wer­kes der EKD“ (im Fol­gen­den: RL-EKD) heißt es aus­zugs­wei­se:


㤠2
Grund­la­gen des kirch­li­chen Diens­tes

(1) Der Dienst der Kir­che ist durch den Auf­trag be­stimmt, das Evan­ge­li­um in Wort und Tat zu be­zeu­gen. Al­le Frau­en und Männer, die in An­stel­lungs­verhält­nis­sen in Kir­che und Dia­ko­nie tätig sind, tra­gen in un­ter­schied­li­cher Wei­se da­zu bei, dass die­ser Auf­trag erfüllt wer­den kann. Die­ser Auf­trag ist Grund­la­ge der Rech­te und Pflich­ten von An­stel­lungs­trägern so­wie Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern.
...


§ 4
Be­ruf­li­che An­for­de­run­gen während des Ar­beits­verhält­nis­ses

(1) Je nach Auf­ga­ben­be­reich über­neh­men Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter Ver­ant­wor­tung für die glaubwürdi­ge Erfüllung kirch­li­cher und dia­ko­ni­scher Auf­ga­ben. Sie ha­ben sich da­her loy­al ge­genüber der evan­ge­li­schen Kir­che


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zu ver­hal­ten.


(2) Von evan­ge­li­schen Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern wird er­war­tet, dass sie Schrift und Be­kennt­nis an­er­ken­nen. So­fern sie in der Verkündi­gung, Seel­sor­ge, Un­ter­wei­sung oder Lei­tung tätig sind, wird ei­ne in­ner- und außer­dienst­li­che Le­bensführung er­war­tet, die der über­nom­me­nen Ver­ant­wor­tung ent­spricht.

(3) Von christ­li­chen Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern wird er­war­tet, dass sie Schrift und Be­kennt­nis ach­ten und für die christ­li­che Prägung ih­rer Ein­rich­tung ein­tre­ten.

(4) Nicht­christ­li­che Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter ha­ben den kirch­li­chen Auf­trag zu be­ach­ten und die ih­nen über­tra­ge­nen Auf­ga­ben im Sin­ne der Kir­che zu erfüllen.“


In ei­ner zwi­schen der Be­klag­ten und der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung ge­schlos­se­nen „Dienst­ver­ein­ba­rung zur Per­so­nal­hy­gie­ne ...“ vom 24. Au­gust 2009 ist ua. ge­re­gelt:


„Vor­wort

Die A gGmbH stellt den Mit­ar­bei­tern un­ent­gelt­lich Be­rufs-und Schutz­klei­dung zur Verfügung, so­weit dies nach den ge­setz­li­chen oder an­er­kann­ten Re­geln der Kran­ken­haus­hy­gie­ne und des Ar­beits­schut­zes er­for­der­lich ist.

...

Die Be­reit­stel­lung der Dienst­klei­dung durch den Ar­beit­ge­ber hat zum Ziel, ein ein­heit­li­ches Er­schei­nungs­bild nach außen zu do­ku­men­tie­ren und da­mit die Ein­hal­tung der Un­fall­verhütungs­vor­schrif­ten (UVV) und Hy­gie­ne­vor­schrif­ten zu er­leich­tern.

...

Die Um­set­zung die­ser Dienst­an­wei­sung ist für al­le Mit­ar­bei­ter ver­bind­lich.

...

1. Be­rufs­klei­dung

...

l In den Ab­tei­lun­gen und Be­rei­chen des Kran­ken­hau­ses, in de­nen Be­rufs- und Schutz­klei­dung zu tra­gen ist, ist das Tra­gen von sons­ti­ger Pri­vat­klei­dung (z.B. Jeans, Pull­over, Hals­tuch, Kopf­tuch) un­ter­sagt. Bei Dienst­we­gen außer-

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halb des Kran­ken­hau­ses (Per­so­nal­ab­tei­lung) kann ei­ne Strick­ja­cke, Pull­over über der Be­rufs­klei­dung ge­tra­gen wer­den, eben­so bei Zei­ten außer­halb der di­rek­ten Pa­ti­en­ten­be­treu­ung kann ei­ne Strick­ja­cke, Pull­over über der Be­rufs­klei­dung ge­tra­gen wer­den.


- Die Be­rufs­klei­dung ist re­gelmäßig der Auf­be­rei­tung der Kran­ken­hauswäsche­rei zu­zuführen. Die Be­rufs­klei­dung darf auf kei­nen Fall zu Hau­se ge­wa­schen wer­den.

...

12. All­ge­mei­ne Hin­wei­se

- Vor Be­tre­ten der Ca­fe­te­ria ist der Dienst­kit­tel in der Gar­de­ro­be ab­zu­le­gen.

- Das Tra­gen von Kopftüchern ist während der Ar­beits­zeit nicht ge­stat­tet.

- Das Tra­gen von Ste­tho­sko­pen in der Ca­fe­te­ria ist un­ter­sagt.

...“

Die Kläge­rin be­fand sich vom 27. März 2006 bis zum 28. Ja­nu­ar 2009 in El­tern­zeit. An­sch­ließend war sie ar­beits­unfähig krank. Mit ge­werk­schaft­li­chem Schrei­ben vom 26. April 2010 wand­te sich die Kläge­rin we­gen ei­ner von ihr gewünsch­ten Wie­der­ein­glie­de­rung an die Be­klag­te und teil­te gleich­zei­tig mit, sie wol­le aus re­li­giösen Gründen während ih­rer Tätig­keit ein Kopf­tuch tra­gen. In ei­nem wei­te­ren Schrei­ben ih­rer da­ma­li­gen Be­vollmäch­tig­ten vom 18. Mai 2010 heißt es ua.:


„...

Frau T teil­te uns mit, dass Sie sich bei ihr noch nicht bezüglich der gewünsch­ten Wie­der­ein­glie­de­rung ge­mel­det ha­ben.

Wir bit­ten Sie, mit Frau T Kon­takt auf­zu­neh­men und Ihr Zeit und Ort für die Wie­der­auf­nah­me der Tätig­keit bis zum 21.05.2010 mit­zu­tei­len.

Mit die­sem Schrei­ben bie­ten wir of­fi­zi­ell die Ar­beits­kraft un­se­res Mit­glie­des an und wer­den, soll­te ei­ne Re­ak­ti­on Ih­rer­seits nicht er­fol­gen, ar­beits­recht­li­che Schrit­te zur Durch­set­zung des Beschäfti­gungs­an­spruchs ein­lei­ten.

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...“

Die Be­klag­te ant­wor­te­te hier­auf mit Schrei­ben ih­rer Be­vollmäch­tig­ten vom 25. Mai 2010, in dem ua. aus­geführt wird:

„...

Ih­re Man­dan­tin hat­te dar­um ge­be­ten, ein Wie­der­ein­glie­de­rungs­ver­fah­ren durch­zuführen. Wie Ih­nen be­kannt ist, be­steht auf die Durchführung ei­nes sol­chen Ver­fah­rens kein Rechts­an­spruch. Un­se­re Man­dan­tin hat­te sich gleich­wohl da­zu be­reit erklärt un­ter der Vor­aus­set­zung, dass die Klei­der­ord­nung ein­ge­hal­ten wird. Gem. Zif­fer 12 ist das Tra­gen von Kopftüchern während der Ar­beits­zeit nicht ge­stat­tet. Die Klei­der­ord­nung ist sei­ner­zeit ge­mein­sam mit der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung be­schlos­sen wor­den.

Wie Sie in Ih­rem Schrei­ben vom 26.4.2010 mit­tei­len, trägt Frau T das Kopf­tuch auf­grund ih­rer re­li­giösen Aus­rich­tung. Bei un­se­rer Man­dan­tin han­delt es sich um ein kon­fes­sio­nel­les Kran­ken­haus. In kon­fes­sio­nel­len Kran­kenhäusern hat der Ar­beit­ge­ber ein Di­rek­ti­ons­recht da­hin­ge­hend, dass er das Tra­gen von Kopftüchern ver­bie­ten kann.

...

Un­se­re Man­dan­tin be­steht nach wie vor dar­auf, dass das Kopf­tuch­ver­bot ein­ge­hal­ten wird. So­bald die ent­spre­chen-de Zu­stim­mung Ih­rer Man­dan­tin vor­liegt, kann ein Wie­der­ein­glie­de­rungs­ver­fah­ren durch­geführt wer­den.

...“

Mit Schrei­ben ih­rer jet­zi­gen Be­vollmäch­tig­ten vom 25. Au­gust 2010 wand­te sich die Kläge­rin wie folgt er­neut an die Be­klag­te:

„...
Un­se­re Man­dan­tin be­fin­det sich seit Be­ginn ih­rer Aus­bil­dung im Ka­len­der­jahr 1996 bis heu­te bei Ih­nen in ei­nem Ar­beits­verhält­nis als Kran­ken­schwes­ter. Auf­grund ei­ner länge­ren Er­kran­kung nach Be­en­di­gung ih­rer El­tern­zeit im Ja­nu­ar 2009 soll­te sie ab dem 23.08.2010 ih­re Tätig­keit wie­der auf­neh­men. In Ab­spra­che mit Ih­nen und ih­rem Haus­arzt wur­de ein Wie­der­ein­glie­de­rungs­plan er­ar­bei­tet.

Als un­se­re Man­dan­tin Ih­nen am 23.08.2010 Ih­re Ar­beits­leis­tung an­bot, erklärten Sie un­se­rer Man­dan­tin, dass sie ihr Kopf­tuch während der Ar­beits­zeit ab­le­gen müsse. Mit

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ei­nem Kopf­tuch tra­gend brau­che sie nicht zu er­schei­nen. Sie droh­ten Ihr an, dass so­fern Sie dies nicht täte, ihr ge­genüber ei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen wer­den würde. Un­se­re Man­dan­tin ist aus tief re­li­giösen Gründen nicht ge­neigt, ihr Kopf­tuch während der Ar­beits­zeit ab­zu­le­gen.

Hier­mit bie­ten wir Ih­nen na­mens und im Auf­tra­ge un­se­rer Man­dan­tin noch­mals ih­re

Ar­beits­leis­tung

an.

Un­se­re Man­dan­tin ist be­reit, un­verzüglich die Ar­beit in Ih­rem Hau­se auf­zu­neh­men.


Bit­te tei­len Sie uns mit, wann un­se­re Man­dan­tin zum Dienst er­schei­nen soll.

...“

Die Be­klag­te erklärte hier­auf mit Schrei­ben vom 30. Au­gust 2010 ua.: 


„...
Auf das in Ko­pie bei­gefügte Schrei­ben der Ge­werk­schaft ver.di vom 18.5.2010 ha­ben wir be­reits am 25.5.2010 ge­ant­wor­tet. Auch von die­sem Schrei­ben fügen wir ei­ne Ko­pie bei, auf das wir voll­in­halt­lich Be­zug neh­men. Da­her ist das ‚An­ge­bot‘ Ih­rer Man­dan­tin zur Ar­beits­auf­nah­me nicht ord­nungs­gemäß er­folgt.
...“


Mit ih­rer am 4. No­vem­ber 2010 ein­ge­reich­ten, mehr­fach er­wei­ter­ten Kla­ge hat die Kläge­rin Vergütungs­ansprüche für den Zeit­raum 23. Au­gust 2010 bis 31. Ja­nu­ar 2011 gel­tend ge­macht. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, die Be­klag­te sei mit der An­nah­me ih­rer Ar­beits­leis­tung in Ver­zug ge­ra­ten. Durch ein klei­nes, farb­lich an die Dienst­klei­dung an­ge­pass­tes, im Na­cken ge­bun­de­nes Kopf­tuch, wie sie es schon zwi­schen dem 19. Sep­tem­ber und En­de De­zem­ber 2005 ge­tra­gen ha­be, wer­de sie nicht dar­an ge­hin­dert, ih­re Ar­beits­leis­tung als Kran­ken­schwes­ter zu er­brin­gen. Der Be­triebs­ab­lauf wer­de hier­durch nicht be­ein­träch­tigt. Das Ver­bot, ein Kopf­tuch, das ih­re weib­li­chen Rei­ze ver­de­cke, oder ei­ne - wie von der Be­klag­ten in Gesprächen eben­falls un­ter­sagt - ver­gleich­ba­re Kopf­be­de­ckung zu tra­gen, schränke sie un­zulässig in ih­rer Glau­bens­frei­heit und
 


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in ih­rem all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht ein. Sie wer­de da­durch we­gen ih­rer Re­li­gi­on be­nach­tei­ligt. Im Ko­ran fänden sich Aus­sa­gen zur Be­de­ckungs­pflicht der Frau. Ihr gan­zer Körper, aus­ge­nom­men das Ge­sicht und die Hände, sei Au­ra. Die­se Aus­sa­gen würden zwar von den is­la­mi­schen Re­li­gi­ons­leh­rern nicht ein­heit­lich aus­ge­legt, es blei­be aber zu­min­dest die Auf­for­de­rung zu anständi­ger Be­klei­dung, Be­de­ckung der Haa­re oder Verhüllung be­stimm­ter Tei­le des Körpers aus Gründen der Scham. Das in der Dienst­ver­ein­ba­rung zur Per­so­nal­hy­gie­ne ge­re­gel­te Ver­bot sei nicht wirk­sam. Das Kopf­tuch wer­de als re­li­giöses Sym­bol ge­tra­gen und könne nicht wie ein nor­ma­les Klei­dungsstück be­han­delt wer­den. Die Re­ge­lun­gen in der Präam­bel des BAT-KF und der Richt­li­nie des Ra­tes der EKD sei­en un­be­stimmt. Aus dem Ge­bot ei­nes loya­len Ver­hal­tens könne al­len­falls ei­ne Neu­tra­litäts­pflicht ab­ge­lei­tet wer­den, die sie durch das Tra­gen ei­nes Kopf­tuchs nicht ver­let­ze. Das Sicht­bar­ma­chen der ei­ge­nen Re­li­gi­on stel­le kei­nen Loya­litäts­ver­s­toß iSv. § 4 RL-EKD dar. Das Kopf­tuch wer­de von der All­ge­mein­heit nicht mehr nur als Zei­chen is­la­mi­scher Re­li­gi­ons­zu­gehörig­keit, son­dern auch als mo­di­sches Ac­ces­soire ver­stan­den. Sie ge­nieße zu­dem Ver­trau­ens­schutz, weil die Be­klag­te sie in Kennt­nis ih­rer is­la­mi­schen Re­li­gi­ons­zu­gehörig­keit ein­ge­stellt und die Pfle­ge­dienst­lei­tung früher das Tra­gen ei­nes Kopf­tuchs nicht be­an­stan­det ha­be. Die Re­ak­tio­nen von Kol­le­gen und Pa­ti­en­ten, von de­nen vie­le zu­vor kei­nen Kon­takt zum Is­lam ge­habt hätten, sei­en da­mals po­si­tiv ge­we­sen.

Die Kläge­rin hat zu­letzt sinn­gemäß be­an­tragt, 


die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 15.313,54 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen nach be­stimm­ter be­tragsmäßiger und zeit­li­cher Staf­fe­lung zu zah­len.


Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen und gel­tend ge­macht, die Kläge­rin ha­be ih­re Ar­beits­leis­tung nicht ord­nungs­gemäß an­ge­bo­ten. Die Be­rech­ti­gung es der Kläge­rin zu un­ter­sa­gen, während der Ar­beits­zeit ein Kopf­tuch zu tra­gen, er­ge­be sich aus der ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me auf die Präam­bel des BAT-KF und die RL-EKD. Die Kläge­rin sei nach § 4 Abs. 1 und Abs. 4 RL-EKD ver­pflich­tet, sich ihr ge­genüber loy­al zu ver­hal­ten, den


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kirch­li­chen Auf­trag, wie er sich aus § 2 RL-EKD er­ge­be, zu be­ach­ten und ih­re Auf­ga­ben im Sin­ne der Kir­che zu erfüllen. Hier­aus re­sul­tie­re - auch oh­ne kon­kre­ti­sie­ren­de Wei­sung oder Dienst­ver­ein­ba­rung - ei­ne Neu­tra­litäts­pflicht. Die Kläge­rin müsse dem­zu­fol­ge al­les un­ter­las­sen, was als ge­gen die Evan­ge­li­sche Kir­che ge­rich­te­te Mei­nungs­be­kun­dung an­ge­se­hen wer­den könne und die Glaubwürdig­keit der Kir­che in Fra­ge stel­le. Es dürfe nicht der Ein­druck er­weckt wer­den, die Kir­che las­se ei­ne Re­la­ti­vie­rung ih­rer Glau­bensüber­zeu­gun­gen zu und hal­te ih­re Glau­bens­wahr­hei­ten für be­lie­big aus­tausch­bar. Die un­ter­schied­li­chen Re­li­gio­nen stünden sich als „Kon­kur­ren­ten“ ge­genüber, auch wenn sie sich ge­gen­sei­tig re­spek­tie­ren und an­er­ken­nen würden. Als kon­fes­sio­nel­les Kran­ken­haus könne sie sich auf das kirch­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 WRV be­ru­fen. Die Glau­bens­frei­heit der Kläge­rin, der die kon­fes­sio­nel­le Bin­dung der Ein­rich­tung bei Ein­ge­hung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­kannt ge­we­sen sei, müsse dem­ge­genüber zurück­tre­ten. Das Kopf­tuch­ver­bot ent­spre­che bil­li­gem Er­mes­sen. Außer­dem sei das Tra­gen von Pri­vat­klei­dung nach der be­ste­hen­den Klei­der­ord­nung un­ter­sagt.


Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.


Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist be­gründet. Auf Grund­la­ge des bis­her fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts kann der Se­nat nicht ent­schei­den, ob und ggf. in wel­chem Um­fang die Kla­ge be­gründet ist. Da­zu be­darf es wei­te­rer Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Das führt zur Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung der Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
 


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A. Die Kläge­rin hat ei­nen An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­lohn aus § 611 Abs. 1, § 615 Satz 1 BGB bis­her nicht dar­ge­legt. Die Kla­ge ist un­schlüssig, auch wenn zu­guns­ten der Kläge­rin un­ter­stellt wird, sie sei nicht ver­pflich­tet ge­we­sen, ihr Kopf­tuch während der Ar­beits­zeit ab­zu­le­gen. Aus dem Vor­brin­gen der Kläge­rin selbst er­ge­ben sich ge­wich­ti­ge In­di­zi­en, die dafür spre­chen, dass sie im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum nicht leis­tungsfähig war, § 297 BGB.


I. Un­be­scha­det der sons­ti­gen An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen kommt der Ar­beit­ge­ber nicht in An­nah­me­ver­zug, wenn der Ar­beit­neh­mer außer Stan­de ist, die Leis­tung zu be­wir­ken, § 297 BGB. Die ob­jek­ti­ve Leis­tungsfähig­keit ist ei­ne vom Leis­tungs­an­ge­bot und des­sen Ent­behr­lich­keit un­abhängi­ge Vor­aus­set­zung, die während des ge­sam­ten An­nah­me­ver­zugs­zeit­raums vor­lie­gen muss. Grundsätz­lich hat bei Streit über die Leis­tungsfähig­keit der Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, dass der Ar­beit­neh­mer zur Leis­tung ob­jek­tiv außer Stan­de war. Er muss hierfür In­di­zi­en vor­tra­gen, aus de­nen dar­auf ge­schlos­sen wer­den kann (BAG 22. Fe­bru­ar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 16 f. mwN, BA­GE 141, 34). Da­von zu un­ter­schei­den ist der Fall, dass sich be­reits aus dem Sach­vor­trag des Ar­beit­neh­mers selbst In­di­zi­en er­ge­ben, aus de­nen auf ei­ne feh­len­de Leis­tungsfähig­keit in dem Zeit­raum, für den Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs be­gehrt wird, ge­schlos­sen wer­den kann. In ei­nem sol­chen Fal­le ist die Kla­ge un­schlüssig, wenn der Ar­beit­neh­mer die selbst ge­schaf­fe­ne In­dizwir­kung nicht ausräumt und sub­stan­ti­iert sei­ne Ar­beitsfähig­keit dar­legt (BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 27).


II. Die von der Kläge­rin zur Be­gründung ih­res An­spruchs vor­ge­leg­ten Schrei­ben vom 18. Mai und 25. Au­gust 2010 be­zie­hen sich auf ei­ne Ar­beits­auf­nah­me im Rah­men ei­nes Wie­der­ein­glie­de­rungs­verhält­nis­ses. Nach § 74 SGB V kommt ei­ne stu­fen­wei­se Wie­der­ein­glie­de­rung in Be­tracht, wenn ar­beits­unfähi­ge Ver­si­cher­te nach ärzt­li­cher Fest­stel­lung ih­re bis­he­ri­ge Tätig­keit teil­wei­se ver­rich­ten können und sie durch ei­ne stu­fen­wei­se Wie­der­auf­nah­me ih­rer Tätig­keit vor­aus­sicht­lich wie­der bes­ser in das Er­werbs­le­ben ein­ge­glie­dert wer­den können. Die Er­stel­lung ei­nes Wie­der­ein­glie­de­rungs­plans mit ei­nem zum 23. Au­gust 2010 vor­ge­se­he­nen Be­ginn der Wie­der­ein­glie­de­rung ist ein ge­wich­ti­ges In­diz
 


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dafür, dass der be­han­deln­de Arzt von ei­ner über den 23. Au­gust 2010 hin­aus fort­be­ste­hen­den Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin aus­ging. Die Kläge­rin hätte vor die­sem Hin­ter­grund erläutern müssen, auf­grund wel­cher Tat­sa­chen sie den­noch für die ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit ar­beitsfähig ge­we­sen oder im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum ar­beitsfähig ge­wor­den sei und dies der Be­klag­ten - ver­bun­den mit ei­nem An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung - mit­ge­teilt hätte. Dies ist nicht ge­sche­hen.


B. Nach­dem die Vor­in­stan­zen die Kläge­rin im Hin­blick auf die im Schrift­wech­sel der Par­tei­en in Re­de ste­hen­de Wie­der­ein­glie­de­rung nicht auf die feh­len­de Schlüssig­keit der Kla­ge hin­ge­wie­sen ha­ben, ist ihr Ge­le­gen­heit zu ge­ben, ih­ren Vor­trag zu ergänzen.

I. Der Kläge­rin ob­liegt es, die In­dizwir­kung des vom be­han­deln­den Arzt er­stell­ten Wie­der­ein­glie­de­rungs­plans zu erschüttern und ih­re Leis­tungsfähig­keit im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum dar­zu­le­gen.


II. Sie hat darüber hin­aus - un­abhängig da­von, ob sie ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, ihr Kopf­tuch während der Ar­beits­zeit ab­zu­le­gen - dar­zu­le­gen, dass sie der Be­klag­ten die Er­brin­gung der ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung und nicht ei­ne Tätig­keit im Rah­men ei­nes Wie­der­ein­glie­de­rungs­verhält­nis­ses an­ge­bo­ten hat. Dies ist den bis­he­ri­gen tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht zu ent­neh­men.


1. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubi­ger in Ver­zug, wenn er die ihm an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­nimmt. Im un­strei­tig be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis muss der Ar­beit­neh­mer die Ar­beits­leis­tung tatsächlich an­bie­ten, § 294 BGB. Ein wört­li­ches An­ge­bot des Schuld­ners genügt, wenn der Gläubi­ger ihm erklärt hat, er wer­de die Leis­tung nicht an­neh­men, § 295 BGB. Le­dig­lich für den Fall ei­ner un­wirk­sa­men Ar­beit­ge­berkündi­gung geht die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts da­von aus, ein An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung sei re­gelmäßig nach § 296 BGB ent­behr­lich (zu­letzt BAG 22. Fe­bru­ar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14, BA­GE 141, 34; 19. Sep­tem­ber 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 28, BA­GE 143, 119; 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22). Ein An­ge­bot der Ar-
 


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beits­leis­tung kann aus­nahms­wei­se auch dann ent­behr­lich sein, wenn of­fen­kun­dig ist, dass der Gläubi­ger auf sei­ner Wei­ge­rung, die ge­schul­de­te Leis­tung an­zu­neh­men, be­harrt (BAG 16. April 2013 - 9 AZR 554/11 - Rn. 17; BGH 9. Ok­to­ber 2000 - II ZR 75/99 - zu 1 der Gründe).

2. Ob die Kläge­rin ei­ne Ar­beits­leis­tung iSv. § 611 BGB an­ge­bo­ten hat, kann der Se­nat nicht ent­schei­den.

a) Ein tatsächli­ches An­ge­bot iSv. § 294 BGB hat die Kläge­rin nicht dar­ge­legt. Ihr von der Be­klag­ten be­strit­te­ner Vor­trag ist - wie be­reits vom Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt - un­sub­stan­ti­iert. Wann und wem ge­genüber sie ih­re Leis­tung tatsächlich an­ge­bo­ten ha­ben will, hat die Kläge­rin nicht an­ge­ge­ben.


b) Ob ein tatsächli­ches An­ge­bot ent­behr­lich war und die Kläge­rin die Ar­beits­leis­tung iSv. § 295 BGB wört­lich an­ge­bo­ten hat, ist durch Aus­le­gung des Schrift­wech­sels der Par­tei­en zu er­mit­teln.


aa) Ein tatsächli­ches An­ge­bot wäre nach § 295 BGB ent­behr­lich ge­we­sen, wenn die an die Be­klag­te ge­rich­te­ten Schrei­ben vom 18. Mai und 25. Au­gust 2010 - ei­ne Be­rech­ti­gung der Kläge­rin un­ter­stellt, die Ar­beit kopf­tuch­t­ra­gend zu ver­rich­ten - als An­ge­bot der ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung und das Ant­wort-schrei­ben der Be­klag­ten vom 25. Mai 2010 oder je­den­falls das vom 30. Au­gust 2010 als ernst­haf­te und endgülti­ge Wei­ge­rung, die­se wie an­ge­bo­ten an­zu­neh­men, zu ver­ste­hen wären.


bb) Die Schrei­ben der Par­tei­en ent­hal­ten nicht­ty­pi­sche Erklärun­gen. Die Aus­le­gung aty­pi­scher Verträge und Wil­lens­erklärun­gen ist grundsätz­lich den Tat­sa­chen­ge­rich­ten vor­be­hal­ten. Sie kann in der Re­vi­si­on nur dar­auf über­prüft wer­den, ob das Be­ru­fungs­ge­richt Aus­le­gungs­re­geln ver­letzt hat oder ge­gen Denk- und Er­fah­rungssätze ver­s­toßen, we­sent­li­che Tat­sa­chen un­berück­sich­tigt ge­las­sen oder ei­ne ge­bo­te­ne Aus­le­gung un­ter­las­sen hat (st. Rspr., vgl. BAG 25. April 2013 - 8 AZR 453/12 - Rn. 23; 15. April 2014 - 3 AZR 435/12 - Rn. 18).
 


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(1) Verträge und Wil­lens­erklärun­gen sind nach dem Empfänger­ho­ri­zont aus­zu­le­gen (§§ 133, 157 BGB). Aus­le­gungs­ziel ist bei emp­fangs­bedürf­ti­gen Wil­lens­erklärun­gen nicht der in­ne­re Wil­le des Erklären­den, son­dern das, was der Adres­sat nach sei­nem Empfänger­ho­ri­zont als Wil­len des Erklären­den ver­ste­hen konn­te (BAG 11. Ju­li 2007 - 7 AZR 501/06 - Rn. 36). Zu würdi­gen sind ne­ben dem Wort­laut der Erklärung auch al­le Be­gleit­umstände, die dem Erklärungs­empfänger be­kannt wa­ren und die für die Fra­ge er­heb­lich sein können, wel­chen Wil­len der Erklären­de bei Ab­ga­be der Erklärung hat­te (BAG 20. Ju­ni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 14, BA­GE 145, 249).


(2) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist von ei­nem „An­ge­bot“ der Kläge­rin und ei­ner „Ab­leh­nung“ durch die Be­klag­te aus­ge­gan­gen, oh­ne den Be­deu­tungs­ge­halt der von den Par­tei­en un­strei­tig ab­ge­ge­be­nen Erklärun­gen durch Aus­le­gung ih­res Schrift­wech­sels zu er­mit­teln. Doch spricht der Wort­laut des zwi­schen den Par­tei­en geführ­ten Schrift­wech­sels ge­gen die An­nah­me, die Kläge­rin ha­be die ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung wört­lich an­ge­bo­ten. Ih­re Schrei­ben be­zie­hen sich auf ei­ne Auf­nah­me der Tätig­keit im Rah­men ei­ner Wie­der­ein­glie­de­rung, auch wenn die Kläge­rin dar­in ab­sch­ließend erklärte, sie böte ih­re „Ar­beits­kraft“ bzw. „Ar­beits­leis­tung“ an. Dass die Be­klag­te in ih­rem Ant­wort­schrei­ben vom 25. Mai 2010 aus­drück­lich auf ein von der Kläge­rin gewünsch­tes Wie­der­ein­glie­de­rungs­ver­fah­ren ab­stellt, spricht für ein Verständ­nis in die­sem Sin­ne. Die Kläge­rin hat ei­ner der­ar­ti­gen Aus­le­gung nicht wi­der­spro­chen, son­dern die­se bestätigt, in­dem sie mit Schrei­ben ih­rer Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 25. Au­gust 2010 auf ei­nen in Ab­spra­che mit ih­rem Haus­arzt und der Be­klag­ten er­ar­bei­te­ten Wie­der­ein­glie­de­rungs­plan Be­zug nimmt. Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus dem Schrei­ben der Be­klag­ten vom 30. Au­gust 2010. Dar­in weist die Be­klag­te le­dig­lich auf die zu­vor ge­wech­sel­ten Schrei­ben hin.


c) Das Re­vi­si­ons­ge­richt darf bei ei­ner un­ter­las­se­nen oder feh­ler­haf­ten Aus­le­gung aty­pi­scher Verträge und Wil­lens­erklärun­gen nur dann selbst aus­le­gen, wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt den er­for­der­li­chen Sach­ver­halt vollständig fest­ge­stellt und kein wei­te­res tatsächli­ches Vor­brin­gen der Par­tei­en zu er­war­ten ist (st. Rspr. BAG 1. Sep­tem­ber 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 24, BA­GE 135, 255;

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14. Mai 2013 - 9 AZR 844/11 - Rn. 11, BA­GE 145, 107). Da­nach kann der Se­nat die ge­bo­te­ne Aus­le­gung nicht selbst vor­neh­men. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat kei­ne Fest­stel­lun­gen zu den Be­gleit­umständen des Schrift­wech­sels der Par­tei­en und zum In­halt des vom be­han­deln­den Arzt er­stell­ten Wie­der­ein­glie­de­rungs­plans ge­trof­fen.


III. Ein An­spruch der Kläge­rin auf Zah­lung der ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs nach §§ 611, 615 BGB käme nicht in Be­tracht, wenn die Kläge­rin le­dig­lich ei­ne Tätig­keit im Rah­men ei­nes Wie­der­ein­glie­de­rungs­verhält­nis­ses an­ge­bo­ten hätte.


1. Ein Wie­der­ein­glie­de­rungs­verhält­nis ist nicht als Teil des Ar­beits­verhält­nis­ses zu wer­ten, son­dern stellt ne­ben die­sem ein Ver­trags­verhält­nis ei­ge­ner Art (sui ge­ne­ris) dar (st. Rspr. BAG 29. Ja­nu­ar 1992 - 5 AZR 37/91 - zu II 3 der Gründe, BA­GE 69, 272; 28. Ju­li 1999 - 4 AZR 192/98 - BA­GE 92, 140). An­ders als das Ar­beits­verhält­nis ist das Wie­der­ein­glie­de­rungs­verhält­nis nicht durch den Aus­tausch von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung ge­kenn­zeich­net, son­dern durch den Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­zweck. Die Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers ist auf die Wie­der­er­lan­gung der Ar­beitsfähig­keit und nicht auf die Erfüllung der ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung ge­rich­tet (BAG 28. Ju­li 1999 - 4 AZR 192/98 - zu 1 a aa der Gründe, aaO; Schmidt NZA 2007, 893). Zur Be­gründung des Wie­der­ein­glie­de­rungs­verhält­nis­ses be­darf es ei­ner Ver­ein­ba­rung zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer. Es gilt für bei­de Sei­ten das Prin­zip der Frei­wil­lig­keit (BAG 13. Ju­ni 2006 - 9 AZR 229/05 - Rn. 23, 33, BA­GE 118, 252). Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer sind, weil die Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers an­dau­ert, während des Wie­der­ein­glie­de­rungs­verhält­nis­ses wei­ter­hin von den Haupt­leis­tungs­pflich­ten des Ar­beits­verhält­nis­ses gemäß § 275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 BGB be­freit (BAG 28. Ju­li 1999 - 4 AZR 192/98 - zu 1 a bb der Gründe, aaO). Der Ar­beit­neh­mer er­bringt nicht die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung. Es be­steht des­halb kein An­spruch auf die ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Vergütung, es sei denn, der Ar­beit­ge­ber hat sich bei Ab­schluss der Wie­der­ein­glie­de­rungs­ver­ein­ba­rung aus­drück­lich oder still­schwei­gend zu ei­ner Zah­lung ver­pflich­tet. Auch ein ge­setz­li-



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cher An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Vergütung nach § 612 Abs. 1 BGB be­steht nicht.


2. Ergäbe die Aus­le­gung des Schrift­wech­sels der Par­tei­en, die Kläge­rin ha­be le­dig­lich ei­ne Tätig­keit im Rah­men ei­ner Wie­der­ein­glie­de­rung an­ge­bo­ten, würde ein An­nah­me­ver­zugs­an­spruch - un­abhängig von der Fra­ge, ob sie be­rech­tigt ge­we­sen wäre, hier­bei ein Kopf­tuch zu tra­gen - aus­schei­den.


C. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts er­weist sich nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig.


I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, es könne of­fen­blei­ben, ob ein Ver­bot, während der Ar­beit ein re­li­giös mo­ti­vier­tes Kopf­tuch zu tra­gen, be­reits aus der Dienst­ver­ein­ba­rung vom 24. Au­gust 2009 fol­ge. Es sei je­den­falls vom Wei­sungs­recht der Be­klag­ten ge­deckt. Ei­ne - un­ter­stell­te - Wei­sung ha­be bil­li­gem Er­mes­sen nach § 106 Satz 1 Ge­wO ent­spro­chen. Die Be­klag­te ha­be sich auf das kirch­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht nach Art. 140 GG, Art. 137 WRV be­ru­fen können. Das In­ter­es­se der Be­klag­ten, ihr Selbst­be­stim­mungs­recht zu wah­ren, über­wie­ge die durch Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG geschütz­te Glau­bens­frei­heit der Kläge­rin. Die Kläge­rin ha­be ih­re Ar­beits­leis­tung nicht in der rech­ten Wei­se an­ge­bo­ten, in­dem sie es ab­ge­lehnt ha­be, ih­re Ar­beit oh­ne Kopf­tuch zu ver­rich­ten.


II. Dies hält ei­ner recht­li­chen Über­prüfung nicht stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht ge­prüft, ob die Ein­rich­tung der Be­klag­ten - wie es de­ren Be­ru­fung auf Art. 140 GG, Art. 137 WRV vor­aus­setz­te - der Evan­ge­li­schen Kir­che in­sti­tu­tio­nell zu­ge­ord­net ist. Die Leis­tungsfähig­keit der Kläge­rin und ein An¬ge­bot der Ar­beits­leis­tung un­ter­stellt, hätte die Kläge­rin nur in die­sem Fall die Leis­tung ent­ge­gen §§ 294, 295 BGB nicht so an­ge­bo­ten, wie sie zu be­wir­ken war. Sie wäre ar­beits­ver­trag­lich ver­pflich­tet ge­we­sen, das Tra­gen ei­nes is­la­mi­schen Kopf­tuchs oder ei­ner ver­gleich­ba­ren, ih­rem Verständ­nis der Glau­bens­ge­bo­te des Is­lam ent­spre­chen­den Kopf­be­de­ckung während der Ar­beits­zeit zu un­ter­las­sen. In Abwägung der wi­der­strei­ten­den Grund­rechts­po­si­tio­nen der Par­tei­en und un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des vor­lie­gen­den Ein­zel­falls


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müss­te die durch Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG geschütz­te Glau­bens- und Be­kennt­nis­frei­heit der Kläge­rin ge­genüber dem kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­recht zurück­tre­ten. Könn­te sich die Be­klag­te nicht auf Art. 140 GG, Art. 137 WRV be­ru­fen, wäre der Glau­bens­frei­heit der Kläge­rin ge­genüber den In­ter­es­sen der Be­klag­ten der Vor­rang ein­zuräum­en.

1. An­nah­me­ver­zug setzt vor­aus, dass der Gläubi­ger die ihm an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­nimmt, § 293 BGB. Die Leis­tung muss ihm - nach § 294 BGB tatsächlich oder un­ter den Vor­aus­set­zun­gen von § 295 BGB wört­lich - so an­ge­bo­ten wer­den, wie sie zu be­wir­ken ist, dh. am rech­ten Ort, zur rech­ten Zeit und in der rech­ten Art und Wei­se ent­spre­chend dem In­halt des Schuld­verhält­nis­ses (MüKoBGB/Ernst 6. Aufl. § 294 Rn. 4).


a) Das Tra­gen ei­ner be­stimm­ten Klei­dung kann zur ver­trags­gemäßen Erfüllung der Ar­beits­leis­tung ge­bo­ten sein (BAG 13. Fe­bru­ar 2007 - 1 ABR 18/06 - Rn. 9 und 11, BA­GE 121, 147). Eben­so kann es hier­zu ge­bo­ten sein, es zu un­ter­las­sen, sich in ei­ner be­stimm­ten Art zu klei­den. Ei­ne be­stimm­te Be­klei­dung kann - oh­ne be­son­de­re ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung - ei­ne ar­beits­leis­tungs­be­zo­ge­ne Ne­ben­pflicht des Ar­beit­neh­mers dar­stel­len, die der Ar­beits­pflicht na­he­kommt. Be­klei­dungs­ob­lie­gen­hei­ten können sich auch aus der Tätig­keits­be­schrei­bung im Ar­beits­ver­trag er­ge­ben. In die­sem Fall sind sie Teil der ar­beits­ver­trag­li­chen Haupt­leis­tungs­pflicht (vgl. Bro­se/Grei­ner/Preis NZA 2011, 369, 371 ff.). Bei der Be­stim­mung sich aus dem Ar­beits­ver­trag er­ge­ben­der Hand­lungs- bzw. Un­ter­las­sungs­pflich­ten in Be­zug auf die Klei­dung während der Ar­beits­zeit ge­bie­tet der Schutz des Ar­beit­neh­mers vor Über­for­de­rung ei­ne Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­par­tei­en un­ter Berück­sich­ti­gung der wi­der­strei­ten­den Grund­rechts­po­si­tio­nen und der Be­son­der­hei­ten des je­wei­li­gen Ein­zel­falls.


b) Die Kläge­rin wäre - die Zu­ord­nung der Be­klag­ten zur Evan­ge­li­schen Kir­che un­ter­stellt - ge­hal­ten ge­we­sen, während der Ar­beits­zeit das Tra­gen ei­nes Kopf­tuchs zu un­ter­las­sen. Dies er­gibt sich un­mit­tel­bar, oh­ne dass es ei­ner kon­kre­ti­sie­ren­den Wei­sung oder Dienst­ver­ein­ba­rung be­durft hätte, aus dem
 


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zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trag. Da­bei kann of­fen­blei­ben, ob als Be­stand­teil der ar­beits­ver­trag­li­chen Haupt­leis­tungs­pflicht oder als ar­beits­leis­tungs­be­zo­ge­ne Ne­ben­pflicht.


aa) Die von der Kläge­rin zu be­wir­ken­de Leis­tung wird nach dem Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en nicht al­lein durch die in § 1 Ar­beits­ver­trag ver­ein­bar­te Tätig­keit ei­ner Kran­ken­schwes­ter be­stimmt, son­dern auch durch die Ei­gen­art des kirch­li­chen Diens­tes. Dies re­sul­tiert aus § 2 Nr. 1 Ar­beits­ver­trag iVm. der Präam­bel des BAT-KF und den dar­in in Be­zug ge­nom­me­nen Be­stim­mun­gen der RL-EKD.


bb) Die Kläge­rin hat sich im Ar­beits­ver­trag nicht nur ver­pflich­tet, sich ge­genüber der Evan­ge­li­schen Kir­che loy­al zu ver­hal­ten (§ 4 Abs. 1 RL-EKD), son­dern darüber hin­aus den kirch­li­chen Auf­trag zu be­ach­ten und die ihr über­tra­ge­nen Auf­ga­ben im Sin­ne der Kir­che zu erfüllen (§ 4 Abs. 4 RL-EKD). Aus die­sen Re­ge­lun­gen er­gibt sich un­mit­tel­bar - als Min­dest­an­for­de­rung an die Auf­ga­ben­erfüllung im kirch­li­chen Dienst - ei­ne Ver­pflich­tung nicht­christ­li­cher Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter zu ei­nem neu­tra­len Ver­hal­ten ge­genüber der Evan­ge­li­schen Kir­che.


(1) Die den Mit­ar­bei­tern und Mit­ar­bei­te­rin­nen im kirch­li­chen Dienst in § 4 Abs. 1 Satz 2 RL-EKD auf­er­leg­te Pflicht, sich ge­genüber der Evan­ge­li­schen Kir­che loy­al zu ver­hal­ten, ist zunächst Aus­druck sich be­reits aus § 241 Abs. 2 BGB er­ge­ben­der all­ge­mei­ner ver­trag­li­cher Rück­sicht­nah­me­pflich­ten. Nach § 241 Abs. 2 BGB erwächst ei­ner Ver­trags­par­tei aus ei­nem Schuld­verhält­nis auch die Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen des an­de­ren Ver­trags­teils. Dies dient dem Schutz und der Förde­rung des Ver­trags­zwecks. Die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en sind da­nach ver­pflich­tet, den Ver­trag so zu erfüllen, ih­re Rech­te so aus­zuüben und die im Zu­sam­men­hang mit dem Ar­beits­verhält­nis ste­hen­den In­ter­es­sen des Ver­trags­part­ners so zu wah­ren, wie dies un­ter Berück­sich­ti­gung der wech­sel­sei­ti­gen Be­lan­ge ver­langt wer­den kann. Wel­che kon­kre­ten Fol­gen sich aus der Rück­sicht­nah­me­pflicht er­ge­ben, hängt von der Art des Schuld­verhält­nis­ses und den Umständen des Ein-
 


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zel­falls ab (BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 6 AZR 553/10 - Rn. 11, 12 mwN, BA­GE 141, 1).

(2) § 4 Abs. 1 Satz 2 RL-EKD lei­tet die ver­trag­li­che Loya­litäts­pflicht, wie der durch das Wort „da­her“ ver­mit­tel­ten Be­zug­nah­me auf § 4 Abs. 1 Satz 1 RL-EKD zu ent­neh­men ist, aus der je nach Auf­ga­ben­be­reich von den Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern über­nom­me­nen Ver­ant­wor­tung für die glaubwürdi­ge Erfüllung kirch­li­cher und dia­ko­ni­scher Auf­ga­ben ab. Die RL-EKD be­schränkt sich da­mit schon in § 4 Abs. 1 nicht nur auf die Wie­der­ga­be all­ge­mei­ner Loya­litäts-pflich­ten als ver­trag­li­che Ne­ben­pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis iSv. § 241 Abs. 2 BGB, son­dern ver­knüpft die Loya­litäts­pflich­ten in be­son­de­rer Wei­se mit der Wahr­neh­mung der ver­trag­li­chen Auf­ga­ben selbst.


(3) Die­se Ver­knüpfung wird durch § 4 Abs. 4 RL-EKD verstärkt, wo­nach - als Be­stand­teil ab­ge­stuf­ter Loya­litäts­pflich­ten kirch­li­cher Ar­beit­neh­mer - auch die nicht­christ­li­chen Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter den kirch­li­chen Auf­trag zu be­ach­ten und die ih­nen über­tra­ge­nen Auf­ga­ben im Sin­ne der Kir­che zu erfüllen ha­ben. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 RL-EKD ist der Dienst der Kir­che durch den Auf­trag be­stimmt, das Evan­ge­li­um in Wort und Tat zu be­zeu­gen. Dies ent­spricht dem Leit­bild ei­ner christ­li­chen Dienst­ge­mein­schaft, die al­le am kirch­li­chen Auf­trag Teil­neh­men­den ver­bin­det, un­abhängig da­von, auf wel­cher ver­trag­li­chen Grund­la­ge und in wel­cher Ein­rich­tung sie tätig sind (Jous­sen RdA 2007, 328, 333). Nach die­sem theo­lo­gisch ge­prägten Selbst­verständ­nis ver­wirk­licht die Ar­beits­leis­tung in der Kir­che und den ihr zu­ge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen ein Stück kirch­li­chen Auf­trags in der Welt (BAG 20. No­vem­ber 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 98 mwN, BA­GE 143, 354). Hier­an wir­ken al­le Beschäftig­ten durch ih­re Tätig­keit und un­ge­ach­tet ih­res in­di­vi­du­el­len Glau­bens oder ih­rer welt­an­schau­li­chen Über­zeu­gun­gen mit (BAG 20. No­vem­ber 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 99 mwN, aaO). Die in ei­nem An­stel­lungs­verhält­nis in Kir­che und Dia­ko­nie ste­hen­den Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter tra­gen nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 RL-EKD in un­ter­schied­li­cher Wei­se zur Erfüllung die­ses Auf­trags bei. Er ist die Grund­la­ge der Rech­te und Pflich­ten von kirch­li­chen An­stel­lungs­trägern so­wie Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern.
 


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2. Bei der Er­mitt­lung der Reich­wei­te der sich aus der Be­zug­nah­me auf die RL-EKD er­ge­ben­den Pflich­ten bei der Erfüllung der ar­beits­ver­trag­li­chen Auf­ga­ben - als Vor­aus­set­zung für die Be­stim­mung der nach §§ 294, 295 BGB zu be­wir­ken­den Leis­tung - sind un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­son­der­hei­ten des Ein­zel­falls die Grund­rech­te der kirch­li­chen Ar­beit­ge­be­rin und die der Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter, ins­be­son­de­re mit Blick auf de­ren Tätig­keit und Stel­lung in der kirch­li­chen Ein­rich­tung, ge­gen­ein­an­der ab­zuwägen.


a) Die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen sind we­gen ih­rer durch Art. 1 Abs. 3 GG an­ge­ord­ne­ten Grund­rechts­bin­dung ge­hin­dert, bei der Aus­le­gung und An­wen­dung zi­vil­recht­li­cher Nor­men das völli­ge Zurück­wei­chen ei­nes Grund­rechts zu­guns­ten ei­nes an­de­ren hin­zu­neh­men. Sie sind ge­hal­ten, im We­ge ei­ner Güter­abwägung nach dem Grund­satz der prak­ti­schen Kon­kor­danz ei­nen Aus­gleich der je­weils wi­der­strei­ten­den grund­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen her­bei­zuführen (vgl. BVerfG 24. No­vem­ber 2010 - 1 BvF 2/05 - Rn. 147, BVerfGE 128, 1; BAG 20. No­vem­ber 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 113 mwN, BA­GE 143, 354). Die­se Pflicht entfällt nicht schon des­we­gen, weil es sich bei Art. 4 GG um ein vor­be­halt­los gewähr­leis­te­tes Grund­recht han­delt. Das hin­dert ein Zurück­wei­chen ei­ner grund­recht­li­chen Gewähr­leis­tung zum Schutz ei­ner an­de­ren - wie des hier frag­li­chen kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts - nicht. Auch vor­be­halt­los gewähr­te Grund­rech­te können zum Schutz an­de­rer Grund­rech­te oder grund­recht­li­cher Gewähr­leis­tun­gen ein­ge­schränkt wer­den (vgl. BVerfG 24. No­vem­ber 2010 - 1 BvF 2/05 - Rn. 147, aaO; BAG 20. No­vem­ber 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 113 mwN, aaO).


Die durch die Rück­sicht­nah­me auf kol­li­die­ren­de Ver­fas­sungs­wer­te not­wen­dig wer­den­de Annäherung kann nicht ge­ne­rell, son­dern nur im Ein­zel­fall durch Güter­abwägung vor­ge­nom­men wer­den. Ei­ne da­mit ein­her­ge­hen­de Be­gren­zung ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ter In­ter­es­sen darf da­bei nicht wei­ter ge­hen, als es not­wen­dig ist, um die Kon­kor­danz wi­der­strei­ten­der Rechtsgüter her­zu­stel­len. Das Zurück­wei­chen ei­ner grund­recht­li­chen Gewähr­leis­tung muss zum Schutz der an­de­ren ge­bo­ten sein. Für die er­for­der­li­che Abwägung gibt die Ver­fas­sung kein be­stimm­tes Er­geb­nis vor. Die hier­nach vor­zu­neh­men­de Güter-
 


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abwägung be­trifft nicht den ge­sam­ten Be­reich der je­wei­li­gen ver­fas­sungs­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen, son­dern ist auf den Aus­gleich der kon­kre­ten Kol­li­si­ons­la­ge be­schränkt (BAG 20. No­vem­ber 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 114, 115 mwN, BA­GE 143, 354).

b) Die In­ter­es­sen der Be­klag­ten könn­ten da­nach nur dann vor­ran­gig sein, wenn sich die­se als Ein­rich­tung der Evan­ge­li­schen Kir­che auf das durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 WRV ga­ran­tier­te kirch­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht als Kon­kre­ti­sie­rung kol­lek­ti­ver Glau­bens­frei­heit (vgl. ErfK/Schmidt 14. Aufl. Art. 4 GG Rn. 28 mwN) be­ru­fen könn­te. In die­sem Fall wäre das Tra­gen ei­nes Kopf­tuchs oder ei­ner ent­spre­chen­den an­de­ren Kopf­be­de­ckung als nach außen hin sicht­ba­rem Sym­bol der Zu­gehörig­keit zum is­la­mi­schen Glau­ben und da­mit als Kund­ga­be ei­ner an­de­ren Re­li­gi­ons­zu­gehörig­keit, an­ge­sichts der von der Kläge­rin aus­geübten Tätig­keit ei­ner Kran­ken­schwes­ter, mit der Ver­pflich­tung zu neu­tra­lem Ver­hal­ten ge­genüber der Evan­ge­li­schen Kir­che nicht in Ein­klang zu brin­gen. Die Kläge­rin hätte auch un­ter Berück­sich­ti­gung ih­rer Glau­bens­frei­heit die Ar­beits­leis­tung nicht so an­ge­bo­ten, wie sie zu be­wir­ken ist (§§ 294, 295 BGB), weil sie nicht be­reit war, auf das Tra­gen ei­nes Kopf­tuchs oder ei­ner ver­gleich­ba­ren Kopf­be­de­ckung zu ver­zich­ten.


aa) Die Kläge­rin be­trach­tet nach den in der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fe­nen tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts das Tra­gen ei­nes Kopf­tuchs als für sich ver­bind­lich von den Re­geln ih­rer Re­li­gi­on vor­ge­ge­ben. Das Be­fol­gen die­ser Be­klei­dungs­re­gel ist für sie Aus­druck ih­res re­li­giösen Be­kennt­nis­ses. Die der Kläge­rin auf­er­leg­te Pflicht, das Be­kennt­nis zu ih­rem Glau­ben nicht durch das Be­fol­gen von re­li­giös be­gründe­ten Be­klei­dungs­re­geln sicht­bar wer­den zu las­sen, greift in ih­re durch Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG verbürg­te in­di­vi­du­el­le Glau­bens­frei­heit ein (vgl. BVerfG 24. Sep­tem­ber 2003 - 2 BvR 1436/02 - zu B II 2 der Gründe, BVerfGE 108, 282). Art. 4 GG ga­ran­tiert in Abs. 1 die Frei­heit des Glau­bens, des Ge­wis­sens und des re­li­giösen und welt­an­schau­li­chen Be­kennt­nis­ses, in Abs. 2 das Recht der un­gestörten Re­li­gi­ons­ausübung. Bei­de Absätze des Art. 4 GG ent­hal­ten ein um­fas­send zu ver­ste­hen­des ein­heit­li­ches Grund­recht. Es er­streckt sich nicht nur auf die in­ne­re Frei-
 


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heit, zu glau­ben oder nicht zu glau­ben, son­dern auch auf die äußere Frei­heit, den Glau­ben zu be­kun­den und zu ver­brei­ten. Da­zu gehört auch das Recht des Ein­zel­nen, sein ge­sam­tes Ver­hal­ten an den Leh­ren sei­nes Glau­bens aus­zu­rich­ten und sei­ner in­ne­ren Glau­bensüber­zeu­gung gemäß zu han­deln (BVerfG 24. Sep­tem­ber 2003 - 2 BvR 1436/02 - zu B II 2 der Gründe, aaO). Ei­ne Ver­pflich­tung, während der Ar­beits­zeit auf das Tra­gen ei­nes Kopf­tuchs oder ei­ner die­sem ent­spre­chen­den Kopf­be­de­ckung zu ver­zich­ten, führt für die Kläge­rin zu ei­nem ernst­haf­ten Glau­bens­kon­flikt, in­dem sie die Kläge­rin vor die Wahl stellt, ent­we­der ih­re Tätig­keit bei der Be­klag­ten aus­zuüben oder dem von ihr als ver­bind­lich an­ge­se­he­nen re­li­giösen Be­klei­dungs­ge­bot Fol­ge zu leis­ten.


bb) Ei­ne Ob­lie­gen­heit, das Tra­gen der von der Kläge­rin gewünsch­ten Kopf­be­de­ckung zu to­le­rie­ren, schränk­te die Be­klag­te - vor­aus­ge­setzt, es han­del­te sich bei ihr um ei­ne kirch­li­che Ein­rich­tung - in ih­rem durch Art. 140 GG, Art. 137 WRV ga­ran­tier­ten kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­recht ein, in­dem aus der Ei­gen­art des kirch­li­chen Diens­tes re­sul­tie­ren­de, ver­trag­lich ver­ein­bar­te An­for­de­run­gen an die Auf­ga­ben­erfüllung durch die Kläge­rin ge­genüber de­ren Glau­bens­frei­heit zurück­tre­ten müss­ten. Wer­den - wie hier - Loya­litätsan­for­de­run­gen in ei­nem Ar­beits­ver­trag fest­ge­legt, nimmt der kirch­li­che Ar­beit­ge­ber nicht nur die all­ge­mei­ne Ver­trags­frei­heit für sich in An­spruch, er macht zu­gleich von sei­nem ver­fas­sungs­recht­li­chen Selbst­be­stim­mungs­recht Ge­brauch (vgl. BVerfG 4. Ju­ni 1985 - 2 BvR 1703/83 ua. - BVerfGE 70, 138; BAG 8. Sep­tem­ber 2011 - 2 AZR 543/10 - Rn. 23, BA­GE 139, 144; 25. April 2013 - 2 AZR 579/12 - Rn. 25, BA­GE 145, 90).


(1) Der Schutz­be­reich des kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts er­fasst die in­di­vi­du­al­recht­li­che wie die kol­lek­tiv­recht­li­che Aus­ge­stal­tung der Ar­beits­be­din­gun­gen der in kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer. Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV ord­net und ver­wal­tet je­de Re­li­gi­ons­ge­sell­schaft ih­re An­ge­le­gen­hei­ten in­ner­halb der Schran­ken der für al­le gel­ten­den Ge­set­ze. Hier­zu gehören al­le Maßnah­men, die in Ver­fol­gung der vom kirch­li­chen Grund­auf­trag her be­stimm­ten Auf­ga­ben un­ter Berück­sich­ti­gung des kirch­li­chen Selbst­verständ­nis­ses zu tref­fen sind (BAG 20. No­vem­ber 2012
 


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- 1 AZR 179/11 - Rn. 94, 95 mwN, BA­GE 143, 354). Zu den ei­ge­nen An­ge­le­gen­hei­ten der Re­li­gi­ons­ge­sell­schaf­ten gehört, dass die­se der Ge­stal­tung des kirch­li­chen Diens­tes auch dann, wenn sie ihn auf der Grund­la­ge von Ar­beits­verträgen re­geln, das Leit­bild ei­ner christ­li­chen Dienst­ge­mein­schaft ih­rer Mit­ar­bei­ter zu­grun­de le­gen können (BVerfG 4. Ju­ni 1985 - 2 BvR 1703/83 ua. - zu B II 1 d der Gründe, BVerfGE 70, 138). Die Ein­be­zie­hung der kirch­li­chen Ar­beits­verhält­nis­se in das staat­li­che Ar­beits­recht hebt de­ren Zu­gehörig­keit zu den „ei­ge­nen An­ge­le­gen­hei­ten“ der Kir­che nicht auf. Sie darf des­halb die ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Ei­gen­art des kirch­li­chen Diens­tes nicht in Fra­ge stel¬len. Die Ver­fas­sungs­ga­ran­tie des Selbst­be­stim­mungs­rechts bleibt da­her für die Ge­stal­tung die­ser Ar­beits­verhält­nis­se we­sent­lich (BAG 20. No­vem­ber 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 94, 95 mwN, BA­GE 143, 354).


(2) Im Streit­fall ha­ben die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen die vor­ge­ge­be­nen kirch­li­chen Maßstäbe für die Be­wer­tung ver­trag­li­cher Loya­litäts­pflich­ten zu­grun­de zu le­gen, so­weit die Ver­fas­sung das Recht der Kir­chen an­er­kennt, hierüber selbst zu be­fin­den.

(a) Es kommt we­der auf die Auf­fas­sung der ein­zel­nen be­trof­fe­nen kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen, bei de­nen die Mei­nungs­bil­dung von ver­schie­dens­ten Mo­ti­ven be­ein­flusst sein kann, noch auf die­je­ni­ge brei­ter Krei­se un­ter den Kir­chen­glie­dern oder et­wa ein­zel­ner be­stimm­ten Ten­den­zen ver­bun­de­ner Mit­ar­bei­ter an (BVerfG 4. Ju­ni 1985 - 2 BvR 1703/83 ua. - zu B II 1 d der Gründe, BVerfGE 70, 138).


(b) Es bleibt grundsätz­lich den ver­fass­ten Kir­chen über­las­sen, ver­bind­lich zu be­stim­men, was „die Glaubwürdig­keit der Kir­che und ih­rer Verkündi­gung er­for­dert“, was „spe­zi­fisch kirch­li­che Auf­ga­ben“ sind, was „Nähe“ zu ih­nen be­deu­tet, wel­ches die „we­sent­li­chen Grundsätze der Glau­bens- und Sit­ten­leh­re“ sind und was als Ver­s­toß ge­gen die­se an­zu­se­hen ist. Auch die Ent­schei­dung darüber, ob und wie in­ner­halb der im kirch­li­chen Dienst täti­gen Mit­ar­bei­ter ei­ne „Ab­stu­fung“ der Loya­litäts­pflich­ten ein­grei­fen soll, ist grundsätz­lich ei­ne dem kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­recht un­ter­lie­gen­de An­ge­le­gen­heit (BVerfG



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4. Ju­ni 1985 - 2 BvR 1703/83 ua. - zu B II 2 a der Gründe, BVerfGE 70, 138). Die staat­li­chen Ge­rich­te sind an die kirch­li­che Einschätzung ar­beits­ver­trag­li­cher Loya­litäts­pflich­ten ge­bun­den, es sei denn, sie begäben sich da­durch in Wi­der­spruch zu Grund­prin­zi­pi­en der Rechts­ord­nung, wie sie im all­ge­mei­nen Willkürver­bot (Art. 3 Abs. 1 GG), im Be­griff der „gu­ten Sit­ten“ (§ 138 Abs. 1 BGB) und im ord­re pu­blic (Art. 30 EGBGB) ih­ren Nie­der­schlag ge­fun­den ha­ben. Die Ge­rich­te ha­ben je­doch si­cher­zu­stel­len, dass die kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen nicht in Ein­z­elfällen un­an­nehm­ba­re An­for­de­run­gen an die Loya­lität ih­rer Ar­beit­neh­mer stel­len (BVerfG 4. Ju­ni 1985 - 2 BvR 1703/83 ua. - zu B II 2 a der Gründe, BVerfGE 70, 138; BAG 25. April 2013 - 2 AZR 579/12 - Rn. 25, BA­GE 145, 90).


(3) Die Be­klag­te hat sich an den nach den Maßstäben der ver­fass­ten Kir­che den nicht­christ­li­chen Mit­ar­bei­tern im Rah­men ih­rer Auf­ga­ben­erfüllung auf­er­leg­ten Neu­tra­litäts- und Loya­litäts­pflich­ten ori­en­tiert. Sie lei­tet die Be­rech­ti­gung, die von der Kläge­rin un­ter dem Vor­be­halt des Tra­gens ei­nes Kopf­tuchs an­ge­bo­te­ne Leis­tung ab­leh­nen zu dürfen, aus dem für nicht­christ­li­che Mit­ar­bei­ter nach § 4 Abs. 1 und Abs. 4 RL-EKD iVm. § 2 Abs. 1 RL-EKD gel­ten­den Neu­tra­litäts­ge­bot ab.


cc) Un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des vor­lie­gen­den Ein­zel­falls wäre den In­ter­es­sen der Be­klag­ten - han­del­te es sich um ei­ne kirch­li­che Ein­rich­tung - ge­genüber de­nen der Kläge­rin Vor­rang ein­zuräum­en. Der Se­nat folgt in­so­weit der zu­tref­fen­den Be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts:


(1) Bei der Abwägung der Grund­rech­te der Kläge­rin mit dem kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­recht der Be­klag­ten - un­ter­stellt es han­delt sich bei ihr um ei­ne der Evan­ge­li­schen Kir­che zu­ge­ord­ne­te Ein­rich­tung - ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Kläge­rin in die Ob­lie­gen­heit, die an sie ge­stell­ten Loya­litätser­war­tun­gen im Rah­men ih­rer Auf­ga­ben­wahr­neh­mung zu erfüllen, bei Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten ein­ge­wil­ligt hat (vgl. da­zu EGMR 23. Sep­tem­ber 2010 - 1620/03 - [Schüth] Rn. 71; 3. Fe­bru­ar 2011 - 18136/02 - [Sie­ben­haar] Rn. 46; BAG 25. April 2013 - 2 AZR 579/12 - Rn. 32, BA­GE 145, 90). Sie hat die­sen Er­war­tun­gen bei Ver­trags­schluss zu­ge­stimmt und sich ih­nen


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in die­sem Sin­ne frei­wil­lig un­ter­wor­fen. Zwar liegt dar­in kein Ver­zicht auf ei­ne zukünf­tig an­de­re Ausübung ih­rer Glau­bens­frei­heit. Re­li­giöse Über­zeu­gun­gen und Ge­wis­sens­ein­stel­lun­gen können sich ändern. Auch dies ist von der ver­fas­sungs­recht­lich gewähr­leis­te­ten Glau­bens­frei­heit um­fasst. Die ar­beits­ver­trag­li­che An­er­ken­nung der Loya­litäts- und Neu­tra­litätser­war­tun­gen der Be­klag­ten durch die Kläge­rin, führt aber da­zu, dass der nun­mehr an­de­ren Ausübung ih­rer Glau­bens­frei­heit in Ge­stalt des jetzt - an­ders als zu Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses - von ihr als ver­bind­lich an­ge­se­he­nen re­li­giösen Ge­bots, ein Kopf­tuch zu tra­gen, zu­min­dest kein höhe­res Ge­wicht als dem kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­recht zu­kommt (vgl. BAG 25. April 2013 - 2 AZR 579/12 - Rn. 32, BA­GE 145, 90). Während die Loya­litätser­war­tun­gen der Be­klag­ten un­verändert ge­blie­ben sind, hat sich die Be­reit­schaft der Kläge­rin, ih­nen zu ent­spre­chen, ge­wan­delt. Der Kon­flikt zwi­schen den ver­fas­sungs­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen ist des­halb in ih­rer Sphäre be­gründet.


(2) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht zu­guns­ten der Kläge­rin berück­sich­tigt, dass sie durch den ihr ab­ver­lang­ten Ver­zicht auf ei­ne ih­ren Glau­bens-re­geln ent­spre­chen­de Kopf­be­de­ckung in ei­nen erns­ten Glau­bens­kon­flikt ge­bracht wird. An­de­rer­seits ist zu be­ach­ten, wird der Kern­be­reich der Glau­bens­frei­heit der Kläge­rin hier­durch nicht be­trof­fen: Ih­re Glau­bens­frei­heit ist nur funk­tio­nal, zeit­lich und räum­lich, nämlich bei der Ausübung ih­rer be­ruf­li­chen Auf­ga­ben ein­ge­schränkt. Die Kläge­rin wird während ih­rer Ar­beits­zeit als ei­ne Mus­li­ma, die kein Kopf­tuch trägt, nur von ei­nem ein­ge­schränk­ten Per­so­nen­kreis wahr­ge­nom­men. Sie ver­rich­tet ih­re Tätig­keit als Kran­ken­schwes­ter nicht vor den Au­gen ei­ner brei­ten Öffent­lich­keit und muss sich oh­ne Kopf­tuch nur den Ar­beits­kol­le­gen und Pa­ti­en­ten und ggf. auch Be­su­chern zei­gen. Sie kann außer­halb der Ar­beits­zeit in ih­rem pri­va­ten Um­feld und auch auf dem Hin- und Rück­weg zur Ar­beits­stel­le un­ein­ge­schränkt den Be­klei­dungs­ge­bo­ten ih­res Glau­bens fol­gen und ein Kopf­tuch tra­gen. In­dem ihr dies nur während der Ar­beits­zeit un­ter­sagt ist, wer­den ihr kei­ne un­an­nehm­ba­ren Loya­litäts­pflich­ten auf­er­legt.
 


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(3) Un­ter­stellt, das von der Be­klag­ten be­trie­be­ne Kran­ken­haus sei der Evan­ge­li­schen Kir­che zu­ge­ord­net, ist zu­guns­ten der Be­klag­ten zu berück­sich­ti­gen, dass sie, dürf­te die Kläge­rin bei der Ar­beit ei­ne re­li­giös mo­ti­vier­te Kopf­be­de­ckung tra­gen, in­ner­halb ih­rer Ein­rich­tung Glau­bensäußerun­gen zu­guns­ten ei­ner an­de­rer Re­li­gi­on hin­neh­men müss­te. Zu­gleich hätte sie ei­ne Ver­let­zung der Pflicht zu ei­nem neu­tra­len Ver­hal­ten ge­genüber der Evan­ge­li­schen Kir­che, als sich aus § 4 Abs. 1 und Abs. 4 RL-EKD er­ge­ben­der Min­dest­an­for­de­rung an die Auf­ga­ben­erfüllung durch nicht­christ­li­che Ar­beit­neh­mer im kirch­li­chen Dienst, zu ak­zep­tie­ren.


(a) Da­bei fie­le be­son­ders ins Ge­wicht, dass die Kläge­rin in ih­rer Funk­ti­on als Kran­ken­schwes­ter in di­rek­tem und ständi­gem Kon­takt zu den in der Ein­rich­tung der Be­klag­ten be­han­del­ten Pa­ti­en­ten und zu an­de­ren Ar­beit­neh­mern steht. Die Glau­bens­be­kun­dung der Kläge­rin für den Is­lam würde von die­sen un­mit­tel­bar als sol­che wahr­ge­nom­men.


(b) Die Be­klag­te müss­te, würde sie Glau­bens­be­kun­dun­gen der Kläge­rin to­le­rie­ren, zu­dem da­mit rech­nen, dass an­de­re nicht­christ­li­che Mit­ar­bei­ter eben­so während der Ar­beits­zeit Glau­bens­be­kun­dun­gen zu­guns­ten der Re­li­gi­ons­ge­mein­schaft, der sie je­weils an­gehören, täti­gen würden. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, der Verkündi­gungs­auf­trag der Kir­che und de­ren Glaubwürdig­keit könn­ten hier­durch ernst­haft gefähr­det wer­den. Außen­ste­hen­de könn­ten den Ein­druck ge­win­nen, die Kir­che hal­te Glau­bens­wahr­hei­ten für be­lie­big aus­tausch­bar. Zwänge man der Be­klag­ten auf, dies in­ner­halb ih­rer Ein­rich­tung hin­zu­neh­men, wäre das kirch­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht im Kern­be­reich be­ein­träch­tigt.

(c) Die Be­klag­te muss sich nicht ent­ge­gen­hal­ten las­sen, ein kirch­li­cher Ar­beit­ge­ber ha­be sich mit der Ent­schei­dung, auch nicht­christ­li­che Mit­ar­bei­ter ein-zu­stel­len, be­reits für ei­ne Form von re­li­giösem Plu­ra­lis­mus geöff­net. Durch die ar­beits­ver­trag­li­che Be­zug­nah­me auf die Präam­bel des BAT-KF und die RL-EKD hat die Be­klag­te viel­mehr deut­lich zum Aus­druck ge­bracht, dass auch von nicht­christ­li­chen Mit­ar­bei­tern er­war­tet wer­de, den kirch­li­chen Auf­trag zu beach-
 


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ten und die ih­nen über­tra­ge­nen Auf­ga­ben im Sin­ne der Kir­che zu erfüllen, wie es § 4 Abs. 1 und Abs. 4 RL-EKD ent­spricht.


(d) Zu ei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lung führt nicht, dass die Kläge­rin an sich in der La­ge wäre, die dem all­ge­mei­nen Be­rufs­bild ei­ner Kran­ken­schwes­ter ent­spre­chen­den Tätig­kei­ten oh­ne Be­ein­träch­ti­gun­gen des Ar­beits­ab­laufs auch kopf­tuch­t­ra­gend zu ver­rich­ten. Bei der vor­zu­neh­men­den In­ter­es­sen­abwägung kann die Ei­gen­art der Auf­ga­ben­erfüllung durch nicht­christ­li­che Mit­ar­bei­ter im kirch­li­chen Dienst, nach dem in § 2 Abs. 1 Satz 1 RL-EKD zum Aus­druck kom­men­den theo­lo­gi­schen Selbst­verständ­nis, mit der Ar­beits­leis­tung wer­de ein Stück kirch­li­chen Auf­trags in der Welt ver­wirk­licht, nicht außer Acht ge­las­sen wer­den.


(e) Für das Er­geb­nis der In­ter­es­sen­abwägung kommt es nicht dar­auf an, ob die Kläge­rin En­de 2005, während ei­nes kur­zen Zeit­raums vor ih­rem Er­zie­hungs­ur­laub, die Ar­beit kopf­tuch­t­ra­gend ver­rich­tet hat. Selbst wenn dies von der Pfle­ge­dienst­lei­tung der Be­klag­ten hin­ge­nom­men wor­den sein soll­te, könn­te hier­aus nicht ge­schlos­sen wer­den, die Be­klag­te bzw. in­so­weit ver­tre­tungs­be­rech­tig­te Per­so­nen hätten dau­er­haft auf die Ein­hal­tung des Neu­tra­litäts­ge­bots ver­zich­tet.


(4) Die der Kläge­rin auf­er­leg­te Pflicht, das Tra­gen ei­nes Kopf­tuchs oder ei­ner ver­gleich­ba­ren, ih­ren Glau­bens­ge­bo­ten ent­spre­chen­den Kopf­be­de­ckung während der Ar­beits­zeit zu un­ter­las­sen, wäre nicht un­verhält­nismäßig. Die Un­ter­las­sungs­pflicht wäre zur Gewähr­leis­tung des aus dem kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­recht re­sul­tie­ren­den Neu­tra­litäts­ge­bots ge­eig­net, er­for­der­lich und an­ge­mes­sen. Die Kläge­rin hat nicht dar­ge­legt, wie sie dem Neu­tra­litäts­ge­bot in ei­ner an­de­ren, sie we­ni­ger be­las­ten­den Art und Wei­se ent­spre­chen könn­te.

3. Dem Abwägungs­er­geb­nis stünden die Vor­schrif­ten des AGG (§ 7 Abs. 1, §§ 1, 3 Abs. 1 und Abs. 2) nicht ent­ge­gen.
 

Nach § 7 Abs. 2 AGG führt ein Ver­s­toß von Be­stim­mun­gen in Ver­ein­ba­run­gen, die ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG
 


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ver­s­toßen, zur Un­wirk­sam­keit der be­tref­fen­den Re­ge­lung. Die Kläge­rin hat be­reits nicht dar­ge­legt, dass es an­de­ren Ar­beit­neh­mern der Be­klag­ten ge­stat­tet sei, Kopf­be­de­ckun­gen während der Ar­beits­zeit zu tra­gen, so­weit dies nicht in be­son­de­ren Be­rei­chen aus Gründen des Ar­beits­schut­zes und der Kran­ken­haus­hy­gie­ne ge­bo­ten ist. Es kann je­doch da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die Kläge­rin durch die aus dem Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en re­sul­tie­ren­de Ver­pflich­tung, das Kopf­tuch während der Ar­beits­zeit ab­zu­le­gen und auch kei­ne ent­spre­chen­de an­de­re Kopf­be­de­ckung zu tra­gen, we­gen ih­rer Re­li­gi­on be­nach­tei­ligt würde, denn ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot schie­de nach § 9 Abs. 2 AGG aus. Nach die­ser Vor­schrift berührt das Ver­bot un­ter­schied­li­cher Be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on nicht das Recht der Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten, von ih­ren Beschäftig­ten ein loya­les Ver­hal­ten im Sin­ne ih­res je­wei­li­gen Selbst­verständ­nis­ses ver­lan­gen zu können. Wei­ter­ge­hen­de Ver­pflich­tun­gen wer­den der Kläge­rin mit dem aus § 4 Abs. 1 und Abs. 4 RL-EKD re­sul­tie­ren­den Neu­tra­litäts­ge­bot nicht auf­er­legt.


4. Auch das Grund­recht der Kläge­rin auf Re­li­gi­ons­frei­heit nach Art. 9 Abs. 1 EM­RK wäre nicht ver­letzt.


a) Art. 9 EM­RK gewähr­leis­tet die Re­li­gi­ons­frei­heit nicht schran­ken­los, viel­mehr sind aus­drück­lich Ein­schränkun­gen in Abs. 2 der Vor­schrift vor­ge­se­hen. Ei­ne Ein­schränkung der Re­li­gi­ons­frei­heit kommt ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die Rech­te und Frei­hei­ten an­de­rer in Be­tracht (EGMR 3. Fe­bru­ar 2011 - 18136/02 - [Sie­ben­haar] Rn. 38 f.). In­so­weit hat ei­ne Abwägung zwi­schen den Rech­ten des Ar­beit­neh­mers und de­nen des kirch­li­chen Ar­beit­ge­bers un­ter Berück­sich­ti­gung des kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts statt­zu­fin­den (EGMR 23. Sep­tem­ber 2010 - 425/03 - [Obst] Rn. 43). Nach der Recht­spre­chung des EGMR, de­ren Be­ach­tung ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­ten ist, so­weit dies me­tho­disch ver­tret­bar und mit den Vor­ga­ben des Grund­ge­set­zes ver­ein­bar ist (BVerfG 14. Ok­to­ber 2004 - 2 BvR 1481/04 - BVerfGE 111, 307; 4. Mai 2011 - 2 BvR 2333/08 ua. - Rn. 93 f. mwN, BVerfGE 128, 326; BAG 25. April 2013 - 2 AZR 579/12 - Rn. 27, BA­GE 145, 90), ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten tra­di­tio­nell und welt­weit in Form or­ga­ni­sier­ter Struk­tu­ren
 


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exis­tie­ren (EGMR 23. Sep­tem­ber 2010 - 425/03 - [Obst] Rn. 44 und - 1620/03 - [Schüth] Rn. 58; 3. Fe­bru­ar 2011 - 18136/02 - [Sie­ben­haar] Rn. 41). Vor die­sem Hin­ter­grund ist, wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on ei­ner sol­chen Ge­mein­schaft in Re­de steht, Art. 9 EM­RK im Lich­te von Art. 11 EM­RK aus­zu­le­gen, der die Ver­ei­ni­gungs­frei­heit vor jeg­li­chem un­ge­recht­fer­tig­ten staat­li­chen Ein­griff schützt. Ih­re für den Plu­ra­lis­mus in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft un­ver­zicht­ba­re Au­to­no­mie gehört zum Kern­be­stand des Schut­zes, den Art. 9 EM­RK ver­mit­telt. Das Recht auf Re­li­gi­ons­frei­heit im Sin­ne der Kon­ven­ti­on ist - außer in ex­tre­men Aus­nah­mefällen - jeg­li­cher Be­ur­tei­lung sei­tens des Staa­tes im Hin­blick auf die Rechtmäßig­keit des re­li­giösen Be­kennt­nis­ses oder der Art und Wei­se, in der es zum Aus­druck ge­bracht wird, ent­zo­gen (EGMR 3. Fe­bru­ar 2011 - 18136/02 - [Sie­ben­haar] Rn. 41). Nach der Recht­spre­chung des EGMR ist es nicht zu be­an­stan­den, wenn der Kir­che das Recht zu­er­kannt wird, ih­ren Beschäfti­gen Loya­litäts­pflich­ten auf­zu­er­le­gen, so­fern die­se nicht un­an­nehm­bar sind (EGMR 23. Sep­tem­ber 2010 - 425/03 - [Obst] Rn. 49; 23. Sep­tem­ber 2010 - 1620/03 - [Schüth] Rn. 69).


b) Hier­von aus­ge­hend wären - un­ter­stellt, es han­del­te sich bei der Be­klag­ten um ei­ne kirch­li­che Ein­rich­tung - das ar­beits­ver­trag­li­che Neu­tra­litäts­ge­bot und hier­aus re­sul­tie­rend, das Ver­bot während der Ar­beits­zeit ein is­la­mi­sches Kopf­tuch oder ei­ne ver­gleich­ba­re Kopf­be­de­ckung zu tra­gen, mit Art. 9 Abs. 1 EM­RK ver­ein­bar. Der Kläge­rin wer­den hier­durch kei­ne un­an­nehm­ba­ren Loya­litäts­pflich­ten auf­er­legt. Das Ver­bot ist nicht un­verhält­nismäßig. Un­ter Berück­sich­ti­gung der Tätig­keit der Kläge­rin könn­te auf an­de­re Wei­se das kirch­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht, von dem der kirch­li­che Ar­beit­ge­ber mit der Fest­le­gung von Loya­litäts­pflich­ten im Ar­beits­verhält­nis Ge­brauch macht (vgl. BVerfG 4. Ju­ni 1985 - 2 BvR 1703/83 ua. - BVerfGE 70, 138; BAG 8. Sep­tem­ber 2011 - 2 AZR 543/10 - Rn. 23, BA­GE 139, 144; 25. April 2013 - 2 AZR 579/12 - Rn. 25, BA­GE 145, 90), nicht ge­wahrt wer­den.


5. Et­was an­de­res würde gel­ten, gelänge es der Be­klag­ten nicht, nach­zu­wei­sen, dass sie dem Schutz­be­reich von Art. 140 GG, Art. 137 WRV un­terfällt. In die­sem Fall würden die In­ter­es­sen der Kläge­rin über­wie­gen. Die Be­klag­te


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könn­te sich dann ge­genüber der durch Art. 4 GG gewähr­leis­te­ten Glau­bens­frei­heit der Kläge­rin, trotz der Ver­wei­sung auf die RL-EKD im Ar­beits­ver­trag, nur auf Art. 12 GG stützen (vgl. BAG 10. Ok­to­ber 2002 - 2 AZR 472/01 - BA­GE 103, 111; 24. Fe­bru­ar 2011 - 2 AZR 636/09 - BA­GE 137, 164; vgl. hier­zu auch den Nicht­an­nah­me­be­schluss des BVerfG vom 30. Ju­li 2003 - 1 BvR 792/03 - Rn. 17, 18, 24). Das Tra­gen ei­nes Kopf­tuchs wäre in die­sem Fall von der Be­klag­ten hin­zu­neh­men, denn sie hat nicht dar­ge­legt, dass ein Ver­zicht auf ei­ne Kopf­be­de­ckung, wie sie von der Kläge­rin gewünscht wird, aus be­trieb­li­chen - zB hy­gie­ni­schen - Gründen ge­bo­ten wäre und an­dern­falls be­trieb­li­che Störun­gen zu befürch­ten sei­en. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne wirk­sa­me Dienst­ver­ein­ba­rung lägen nicht vor, han­del­te es sich bei der Be­klag­ten nicht um ei­ne kirch­li­che Ein­rich­tung. Es kann des­halb da­hin­ge­stellt blei­ben, ob mit der Dienst­ver­ein­ba­rung, so­weit sie das Tra­gen ei­nes Kopf­tuchs un­ter­sagt, Ar­beits­ver­hal­ten oder Ord­nungs­ver­hal­ten der Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter iSv. § 40k MVG.EKD ge­re­gelt wird (zur Ab­gren­zung im Be­reich des Be­trVG, vgl. BAG 13. Fe­bru­ar 2007 - 1 ABR 18/06 - Rn. 9, 11, BA­GE 121, 147; 17. Ja­nu­ar 2012 - 1 ABR 45/10 - Rn. 22, BA­GE 140, 223) und, ob die Dienst­ver­ein­ba­rung über­haupt ge­genüber der Kläge­rin zwin­gen­de Wir­kung ent­fal­ten kann (vgl. hier¬zu BAG 29. Sep­tem­ber 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 19; Schaub/Linck Ar­beits­rechts­hand­buch 15. Aufl. § 185 Rn. 17).


6. Ob die Ein­rich­tung der Be­klag­ten der Evan­ge­li­schen Kir­che in­sti­tu­tio­nell zu­ge­ord­net ist, ver­mag der Se­nat auf Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht zu ent­schei­den.


a) Un­mit­tel­ba­re Träger des kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts sind die Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten iSd. Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV. Die die­sen zu­ge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen lei­ten die­ses Recht von ih­nen ab, sie sind selbst Teil der Kir­che (BAG 5. De­zem­ber 2007 - 7 ABR 72/06 - Rn. 22 mwN, BA­GE 125, 100; 20. No­vem­ber 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 57, BA­GE 143, 354).

aa) Der An­wen­dungs­be­reich von Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV er­streckt sich auf al­le der Kir­che in be­stimm­ter Wei­se zu­ge­ord­ne­ten Ein­rich­tun-
 


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gen oh­ne Rück­sicht auf ih­re Rechts­form, wenn die Ein­rich­tung nach kirch­li­chem Selbst­verständ­nis ih­rem Zweck oder ih­ren Auf­ga­ben ent­spre­chend be­ru­fen ist, ein Stück des Auf­trags der Kir­che wahr­zu­neh­men und zu erfüllen. Die ver­fas­sungs­recht­lich ga­ran­tier­te Frei­heit der Kir­che im Staat er­laubt es ihr, sich zur Erfüllung ih­res Auf­trags auch der Or­ga­ni­sa­ti­ons­for­men des staat­li­chen Rechts zu be­die­nen. Die Zu­gehörig­keit der auf die­ser Rechts­grund­la­ge be­gründe­ten Ein­rich­tun­gen zur Kir­che wird hier­durch nicht auf­ge­ho­ben (BAG 5. De­zem­ber 2007 - 7 ABR 72/06 - Rn. 30, BA­GE 125, 100).


(1) Für die Zu­ord­nung ei­ner recht­lich selbständi­gen Ein­rich­tung zur Kir­che ist es al­ler­dings nicht aus­rei­chend, wenn die Ein­rich­tung ih­rem Zweck nach auf die Ver­wirk­li­chung ei­nes kirch­li­chen Auf­trags ge­rich­tet ist. Sie setzt ei­ne in­sti­tu­tio­nel­le Ver­bin­dung zwi­schen der Kir­che und der Ein­rich­tung vor­aus, auf­grund de­rer die Kir­che über ein Min­dest­maß an Ein­flussmöglich­kei­ten verfügt, um auf Dau­er ei­ne Übe­rein­stim­mung der re­li­giösen Betäti­gung der Ein­rich­tung mit kirch­li­chen Vor­stel­lun­gen gewähr­leis­ten zu können. Da­bei be­darf der ord­nen­de Ein­fluss der Kir­che zwar kei­ner sat­zungsmäßigen Ab­si­che­rung. Die Kir­che muss aber in der La­ge sein, ei­nen et­wai­gen Dis­sens in re­li­giösen An­ge­le­gen­hei­ten zwi­schen ihr und der Ein­rich­tung zu un­ter­bin­den (BAG 5. De­zem­ber 2007 - 7 ABR 72/06 - Rn. 31 f., BA­GE 125, 100; 20. No­vem­ber 2012 - 1 AZR 179/11 - Rn. 48, BA­GE 143, 354).


(2) Die den Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV ver­lie­he­ne Selbst­ord­nungs- und Selbst­ver­wal­tungs­ga­ran­tie hat nicht zur Fol­ge, dass die Zu­ord­nung ei­ner Ein­rich­tung zu ei­ner Re­li­gi­ons­ge­mein­schaft ei­ner Kon­trol­le durch die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen ent­zo­gen ist. Die­se ha­ben in ei­ner zwei­stu­fi­gen Prüfung darüber zu be­fin­den, ob über­haupt ei­ne ver­wal­tungsmäßige Ver­flech­tung zwi­schen der Kir­che und der Ein­rich­tung be­steht und ob die Kir­che auf­grund die­ser Ver­bin­dung über ein Min­dest­maß an Ein­flussmöglich­kei­ten verfügt, um auf Dau­er ei­ne Übe­rein­stim­mung der re­li­giösen Betäti­gung der Ein­rich­tung mit ih­ren Vor­stel­lun­gen gewähr­leis­ten zu können. Grund­la­ge für die Be­ur­tei­lung der Zu­ord­nung ist die in den Sta­tu­ten fest-
 


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ge­schrie­be­ne Zweck­be­stim­mung und die Struk­tur der Ein­rich­tung (vgl. BAG 5. De­zem­ber 2007 - 7 ABR 72/06 - Rn. 33 f., BA­GE 125, 100).

b) Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen ermögli­chen es nicht, an­hand der ge­nann­ten Kri­te­ri­en zu be­ur­tei­len, ob die Be­klag­te ei­ne kirch­li­che Ein­rich­tung ist. Dem Tat­be­stand der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist le­dig­lich zu ent­neh­men, bei der Be­klag­ten han­de­le es sich um ei­ne Kran­ken­an­stalt un­ter kon­fes­sio­nel­ler Träger­schaft der Evan­ge­li­schen Kir­che. Nach dem Vor­trag der Par­tei­en ist „Träge­rin“ der Be­klag­ten die „Evan­ge­li­sche Stif­tung A“. Tat­sa­chen, die es ermöglich­ten zu be­ur­tei­len, ob zwi­schen der Kir­che und der Be­klag­ten - un­mit­tel­bar oder ver­mit­telt durch die Stif­tung - ei­ne in­sti­tu­tio­nel­le Ver­bin­dung im oben ge­nann­ten Sin­ne be­steht, sind nicht fest­ge­stellt und können dem un­strei­ti­gen Par­tei­vor­brin­gen nicht ent­nom­men wer­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat kei­ne Fest­stel­lun­gen über den In­halt des Ge­sell­schafts­ver­trags der Be­klag­ten, die Be­stel­lung, Ab­be­ru­fung und Ent­las­tung ih­rer Geschäftsführung so­wie ggf. de­ren Über­wa­chung durch die Evan­ge­li­sche Stif­tung A als (wohl) ein­zi­ger Ge­sell­schaf­te­rin ge­trof­fen und - ge­mes­sen an den oben dar­ge­leg­ten Kri­te­ri­en - zur Zu­ord­nung der Stif­tung zur Evan­ge­li­schen Kir­che. Als der Par­tei, die sich zu ih­ren Guns­ten auf das kirch­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht be­ruft, ob­liegt es der Be­klag­ten, dies dar­zu­le­gen und ggf. zu be­wei­sen.


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