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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Weiterbeschäftigung, Annahmeverzug
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 2 AZR 54/99
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 12.11.2000
   
Leit­sätze:

Für ei­nen ord­nungs­gemäßen Wi­der­spruch des Be­triebs­rats ge­gen ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 Be­trVG, der Vor­aus­set­zung für ei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch nach § 102 Abs. 5 Satz 1 Be­trVG ist, reicht es nicht aus, wenn der Be­triebs­rat auf Per­so­nal­engpässe bei Ar­bei­ten hin­weist, die im Be­trieb von ei­nem Su­b­un­ter­neh­mer auf­grund ei­nes Werk­ver­trags er­le­digt wer­den.

Das Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers nach § 102 Abs. 5 Satz 1 Be­trVG am ers­ten Ar­beits­tag nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ist recht­zei­tig er­folgt (vgl. BAG 17. Ju­ni 1999 - 2 AZR 608/98 - AP Be­trVG 1972 § 102 Wei­ter­beschäfti­gung Nr. 11).

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Ludwigshafen, Urteil vom 28.04.1998, 1 Ca 27/98
Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.10.1998, 11 Sa 634/98
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 54/99
11 Sa 634/98
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Rhein­land-Pfalz

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
11. Mai 2000

UR­TEIL

An­del, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 11. Mai 2000 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Et­zel, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Bröhl und Dr. Fi­scher­mei­er so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Ben­sin­ger und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Nie­le­bock für Recht er­kannt:

 

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Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 15. Ok­to­ber 1998 - 11 Sa 634/98 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen !

Tat­be­stand

Die 1968 ge­bo­re­ne, le­di­ge Kläge­rin war seit 1992 im Be­trieb der Be­klag­ten als Ver­pa­cke­rin zu ei­nem Brut­to­mo­nats­lohn von zu­letzt 2.800,00 DM beschäftigt. Mit Schrei­ben vom 24. Ju­li 1997 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis aus be­triebs-be­ding­ten Gründen zum 31. Au­gust 1997. Die hier­ge­gen ge­rich­te­te Kündi­gungs-schutz­kla­ge hat das Ar­beits­ge­richt in­zwi­schen rechts­kräftig ab­ge­wie­sen.

Der Be­triebs­rat hat­te der Kündi­gung mit Schrei­ben vom 15. Ju­li 1997 frist­ge­recht wi­der­spro­chen. Das Schrei­ben hat fol­gen­den Wort­laut:

„Sehr ge­ehr­te Her­ren,

in sei­ner Sit­zung am 09.07.1997 hat sich der Be­triebs­rat ein­ge­hend mit Ih­rer am 09.07.1997 ein­ge­reich­ten Kündi­gungs­ab­sicht be­faßt. Der Be­triebs­rat hat be­schlos­sen, der ge­plan­ten Kündi­gung von Frau U gemäß § 102 Abs. 3 Zif­fer 3 BVG zu wi­der-spre­chen.

Frau U ist ei­ne jun­ge, dy­na­mi­sche Mit­ar­bei­te­rin, die man in meh­re­ren Be­rei­chen des Be­triebs ein­set­zen kann. Da­her kann man sie auch an ihr nicht ver­trau­ten Ar­beitsplätzen an­ler­nen. Frau U ist al­lein­ste­hend und muß da­her ih­ren Un­ter­halt wie Mie­te, Ne­ben­kos­ten und sons­ti­ges al­lei­ne be­strei­ten. Außer­dem sind er­heb­li­che Ver­bind­lich­kei­ten aus­zu­glei­chen. Frau U wird durch den Ver­lust ih­res Ar­beits­plat­zes ein So­zi­al­fall.

Der Be­triebs­rat ist auch der Mei­nung, da aus der Fa. DTE in den letz­ten drei Jah­ren 21 Be­leg­schafts­mit­glie­der aus­ge­schie­den sind (Kündi­gun­gen, Mut­ter­schaft, Ver­set­zung und al­ters­be­dingt), daß während der Ur­laubs­zeit oder bei Krank­heit in den ein­zel­nen Ab­tei­lun­gen Per­so­nal­man­gel be­steht. Dies führt im­mer wie­der zu Ter­min­schwie­rig­kei­ten ge­genüber un­se­rem Großkun­den Sie­mens, auch müssen da­durch mehr­fach Über­stun­den ab­ge­leis­tet wer­den. Dies ist sehr kri­tisch, da wir ei­ne sehr al­tern­de Be­leg­schaft ha­ben (50% über 50 Jah­re, 20% ca. 60 Jah­re). Wir wei­sen auch dar­auf hin, daß ei­ne schlech­te Per­so­nal­pla­nung Ih­rer­seits ge­hand­habt wird, dies mußte der Be­triebs­rat des öfte­ren fest­stel­len. Hin­zu kommt, daß Sie auf Ih­rem

 

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Gelände ei­nen Su­b­un­ter­neh­mer un­ter Werk­ver­trag ge­nom­men ha­ben, der ca. 30 - 40 Per­so­nen beschäftigt. Die­ser dann oh­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes (nur ein­mal münd­lich in ei­ner ter­min­li­chen Not­si­tua­ti­on her­aus) nach Fei­er­abend die an­ge­fal­le­nen Ar­bei­ten zu En­de bringt (dies manch­mal bis zu 5 St­un­den täglich).

Der Be­triebs­rat ist der Mei­nung, daß es nicht nach Ge­setz und Recht sein kann, daß die Be­leg­schaft der DTI im­mer mehr zu­sam­men­schrumpft und der Su­b­un­ter­neh­mer (La­ger und Lo­gis­tik) im Hau­se der DT( im­mer stärker ver­tre­ten ist.

Es han­delt sich hier um das Norm­tei­le­la­ger, auch hier könn­te Frau U ein­ge­setzt wer­den, da dort im­mer mas­sen­haft dring­li­che Ar­bei­ten zu er­le­di­gen sind und das La­ger un­ter­be­setzt ist.

Frau U ist ei­ne sehr fleißige und zu­verlässi­ge Mit­ar­bei­te­rin. Auch war sie je­der­zeit be­reit, in ih­rer Ab­tei­lung an­fal­len­de Über­stun­den ab­zu­leis­ten.

Wir bit­ten Sie des­halb höflichst, die Kündi­gungs­ab­sicht zurück­zu­neh­men.

Mit freund­li­chen Grüßen

(H , Be­triebs­rats­vor­sit­zen­der)."

Trotz die­ses Wi­der­spruchs lehn­te die Be­klag­te die von der Kläge­rin am 1. Sep­tem­ber 1997 ver­lang­te Wei­ter­beschäfti­gung ab. Mit ih­rer kla­ge ver­langt die Kläge­rin die Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn für die Zeit vom 1. Sep­tem­ber 1997 bis zum 17. Sep­tem­ber 1997 abzüglich des für die­sen Zeit­raum gewähr­ten Ar­beits­lo­sen­gel­des.

Die Kläge­rin meint, der Be­triebs­rat ha­be der Kündi­gung ord­nungs­gemäß wi­der­spro­chen, in­dem er ins­be­son­de­re auf ei­nen kon­kre­ten Per­so­nal­man­gel während der an­ste­hen­den Ur­laubs­zeit und da­durch be­ding­te Über­stun­den der Rest­be­leg­schaft und ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit im Norm­tei­le­la­ger hin­ge­wie­sen ha­be.

Die Kläge­rin hat, so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von In­ter­es­se, be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 1.669,85 DM brut­to abzüglich 636,00 DM net­to zuzüglich 4% Zin­sen aus dem sich er­ge­ben­den Net­to­be­trag seit 12. Ja­nu­ar 1998 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags gel­tend ge­macht, der Wi­der­spruch des Be­triebs­rats sei nicht aus­rei­chend be­gründet, weil der Be­triebs­rat kei­nen der im Ge­setz ab­sch­ließend ge­nann­ten Wi­der­spruchs­gründe gel­tend ma­che. Der pau­scha­le Hin­weis auf Per­so­nal­man­gel oder die Not­wen­dig­keit von

 

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Über­stun­den rei­che da­zu nicht aus. Es ha­be auch kein Per­so­nal­man­gel be­stan­den, viel­mehr ha­be sie nach dem Ver­lust ei­nes Großauf­trags meh­re­re Kündi­gun­gen we­gen Ar­beits­man­gels aus­ge­spro­chen, die vom Ar­beits­ge­richt als be­triebs­be­dingt ge­recht­fer­tigt bestätigt wor­den sei­en. Über­stun­den sei­en nur spo­ra­disch we­gen Ur­laubs und Krank­heit an­ge­fal­len. Auch der Hin­weis auf das sog. Norm­teil­la­ger ge­he fehl. In die­sem La­ger sei­en die Ar­beit­neh­mer des recht­lich selbständi­gen Su­b­un­ter­neh­mers L & L (La­ger und Lo­gis­tik) tätig. Auch beim Su­b­un­ter­neh­mer ha­be sich der Auf­tragsrück­gang in ei­ner Re­du­zie­rung des Ar­beits­vo­lu­mens aus­ge­wirkt, was zum Ab­bau von Ar­beitsplätzen geführt ha­be. Der Be­triebs­rat könne ei­ner Kündi­gung auch nicht mit der Be­gründung wi­der­spre­chen, be­stimm­te Ar­bei­ten, die der­zeit außer­halb des Be­trie­bes ver­rich­tet würden, könne der Ar­beit­ge­ber nun­mehr im Be­trieb er­le­di­gen las­sen und da­durch ei­nen neu­en Ar­beits­platz schaf­fen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge mit dem oben zi­tier­ten An­trag statt­ge­ge­ben. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die Kläge­rin die Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist nicht be­gründet. Der Kläge­rin steht ein Ent­gelt­an­spruch für die Zeit vom 1. bis 17. Sep­tem­ber 1997 nicht zu.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne gleich­lau­ten­de Ent­schei­dung - kurz zu­sam­men­ge­faßt - wie folgt be­gründet: Die Kläge­rin ha­be ge­gen die Be­klag­te kei­nen An­spruch auf Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn für den frag­li­chen Zeit­raum. Ein An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung über den Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist hin­aus ha­be nicht be­stan­den, weil der Be­triebs­rat der Kündi­gung nicht ord­nungs­gemäß wi­der­spro­chen ha­be. Der Wi­der­spruch neh­me nicht hin­rei­chend kon­kret auf ei­nen der in § 102 Abs. 3 Ziff. 1 bis 5 ge­nann­ten Wi­der­spruchs­gründe Be­zug.

II. Der Ent­schei­dung des Be­ru­fungs­ge­richts tritt der Se­nat bei.

 

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1. Die Kläge­rin hat ge­gen die Be­klag­te kei­nen An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs-lohn gemäß § 615 BGB für die Zeit vom 1. bis 17. Sep­tem­ber 1997. Auf­grund des Ur­teils in dem Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren steht rechts­kräftig fest, daß das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit dem 31. Au­gust 1997 sein En­de ge­fun­den hat. Der gel­tend ge­mach­te An­spruch er­gibt sich auch nicht aus ei­nem kraft Ge­set­zes fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis, wie es durch ei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 102 Abs. 5 Satz 1 Be­trVG - auch oh­ne tatsächli­che Beschäfti­gung - hätte be­gründet wer­den können (ständi­ge Se­nats­recht­spre­chung BAG 17. Ju­ni 1999 - 2 AZR 608/98 - AP Be­trVG 1972 § 102 Wei­ter­beschäfti­gung Nr. 11; 12. Sep­tem­ber 1985 - 2 AZR 324/84 - und 7. März 1996 - 2 AZR 432/95 - AP aaO Nr. 7 und 9 = EzA Be­trVG 1972 § 102 Nr. 61 und EzA Be­trVG 1972 § 102 Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 9). In­so­weit fehlt es an ei­nem ord­nungs­gemäßen Wi­der­spruch des Be­triebs­rats im Sin­ne des § 102 Abs. 3 und 5 Be­trVG.

2. Zwar hat die Kläge­rin im Hin­blick auf den Wi­der­spruch des Be­triebs­rats vom 15. Ju­li 1997 frist­gemäß ih­re Wei­ter­beschäfti­gung gemäß § 102 Abs. 5 Be­trVG ver­langt. Nach dem in­so­weit übe­rein­stim­men­den Vor­brin­gen der Par­tei­en geht das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend da­von aus, daß die Kläge­rin - in An­we­sen­heit des Vor­sit­zen­den des der Kündi­gung wi­der­spre­chen­den Be­triebs­rats - am 1. Sep­tem­ber 1997 ih­ren Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch gemäß § 102 Abs. 5 Be­trVG und nicht le­dig­lich den all­ge­mei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch gel­tend ge­macht hat. Die Gel­tend­ma­chung er­folg­te auch am ers­ten Ar­beits­tag nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist je­den­falls noch recht­zei­tig. So­weit der Se­nat in sei­nem Ur­teil vom 17. Ju­ni 1999 (aaO) er­wo­gen hat, ob das Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gen nicht je­den­falls „spätes­tens bei Aus­lauf der Kündi­gungs­frist" ge­stellt wer­den soll­te (eben­so et­wa Fit­ting/Kai­ser/Heit­her/En­gels Be­trVG 19. Aufl. § 102 Rz 58 „noch in­ner­halb der Kündi­gungs­frist`), soll mit die­ser Aus­le­gung des § 102 Abs. 5 Be­trVG nur ver­hin­dert wer­den, daß ei­ne der „Wei­ter­beschäfti­gung" wi­der­spre­chen­de Beschäfti­gungslücke ent­steht. Ei­ne sol­che ent­steht nicht, wenn der Ar­beit­neh­mer, wie es nach § 615 BGB aus­reicht, zwar nicht bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist, aber am ers­ten Ar­beits­tag nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist in Per­son sei­ne Ar­beits­kraft an­bie­tet und sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung nach § 102 Abs. 5 Be­trVG ver­langt.

 

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3. Es fehlt je­doch an der ord­nungs­gemäßen Be­gründung des Wi­der­spruchs des Be­triebs­rats, die Vor­aus­set­zung für ei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch nach § 102 Abs. 5 Satz 1 Be­trVG ist. Das hat das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend ent­schie­den; die ge­gen die­se Ent­schei­dung ge­rich­te­ten An­grif­fe der Re­vi­si­on sind un­be­gründet.

a) Die Aus­le­gung des Wi­der­spruchs des Be­triebs­rats un­ter­liegt als sog. aty­pi­sche Wil­lens­erklärung nur ei­ner be­schränk­ten Nach­prüfung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt (vgl. BAG 17. Ju­ni 1999 - 2 AZR 608/98 - AP Be­trVG 1972 § 102 Wei­ter­beschäfti­gung Nr. 11 und 26. Ja­nu­ar 1995 - 2 AZR 386/94 - AP Be­trVG 1972 § 102 Nr. 69 = EzA Be­trVG 1972 § 102 Nr. 87). Das Re­vi­si­ons­ge­richt kann nur über­prüfen, ob das Be­ru­fungs­ge­richt Aus­le­gungs­re­geln, Er­fah­rungssätze oder Denk­ge­set­ze ver­letzt oder we­sent­li­che Umstände un­be­ach­tet ge­las­sen hat. Der­ar­ti­ge Feh­ler hat die Re­vi­si­on nicht auf­ge­zeigt.

b) Zu­tref­fend geht das Be­ru­fungs­ge­richt da­von aus, daß der Wi­der­spruch des Be­triebs­rats nur auf den Wi­der­spruchs­grund des § 102 Abs. 3 Nr. 3 Be­trVG Be­zug nimmt. So­weit der Be­triebs­rat auch auf die so­zia­le La­ge der Kläge­rin ein­geht, hat dies, wie die Re­vi­si­on nicht ver­kennt, nur erläutern­de Funk­ti­on, denn ein Feh­ler bei der So­zi­al­aus­wahl (§ 102 Abs. 3 Nr. 1 Be­trVG) wird nicht gerügt.

c) Nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 Be­trVG kann der Be­triebs­rat der Kündi­gung wi­der-spre­chen, wenn der zu kündi­gen­de Ar­beit­neh­mer an ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz im sel­ben Be­trieb oder in ei­nem an­de­ren Be­trieb des Un­ter­neh­mens wei­ter­beschäftigt wer­den kann. Hier­bei ist es zwar nicht er­for­der­lich, daß der Be­triebs­rat im Wi­der­spruchs­schrei­ben Tat­sa­chen an­gibt, die schlüssig ei­nen Wi­der­spruchs­grund iS. von § 102 Abs. 3 Be­trVG er­ge­ben. Nach der Se­nats­recht­spre­chung (BAG 17. Ju­ni 1999 - 2 AZR 608/98 - aaO und 24. März 1988 - 2 AZR 680/87 - RzK 15 i Nr. 35) ist je­doch dem Be­triebs­rat ein Min­dest­maß an kon­kre­ter Ar­gu­men­ta­ti­on ab­zu­ver­lan­gen; ein rein spe­ku­la­ti­ver Wi­der­spruch et­wa in dem Sin­ne, es sei im Be­trieb ir­gend­ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit vor­han­den, reicht nicht aus. Der Be­triebs­rat muß kon­kret dar­le­gen, auf wel­chem (frei­en) Ar­beits­platz ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers in Be­tracht kommt; hier­bei muß der Ar­beits­platz zu­min­dest in be­stimm­ba­rer Wei­se an­ge­ge­ben und der Be­reich be­zeich­net wer­den, in dem der Ar­beit­neh­mer an­der­wei­tig beschäftigt wer­den kann. Dar­an fehlt es hier.

 

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aa) So­weit der Be­triebs­rat in sei­nem Wi­der­spruch ausführt, es sei­en in den letz­ten Jah­ren zahl­rei­che Be­leg­schafts­mit­glie­der aus­ge­schie­den und es herr­sche während der Ur­laubs­zeit oder bei Krank­heit in den ein­zel­nen Ab­tei­lun­gen Per­so­nal­man­gel und es müßten mehr­fach Über­stun­den ab­ge­leis­tet wer­den, geht das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend da­von aus, daß die­se Be­gründung zu pau­schal ist, um ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz im Be­trieb auch nur als möglich er­schei­nen zu las­sen. Das Wi­der­spruchs­schrei­ben läßt nicht er­ken­nen, in wel­chen Ab­tei­lun­gen Per­so­nal­man­gel herrscht, ob es sich um ei­nen dau­ern­den Per­so­nal­man­gel 'han­delt, und wo ggf. die Kläge­rin ein­ge­setzt wer­den könn­te. Per­so­nal­engpässe bei Ur­laub und Krank­heit recht­fer­ti­gen im übri­gen noch kei­ne Voll­zeit­beschäfti­gung für ei­ne wei­te­re Ar­beit­neh­me­rin. Auch der Hin­weis auf das Durch­schnitts­al­ter der Be­leg­schaft und die An­zahl der in den letz­ten Jah­ren aus­ge­schie­de­nen Ar­beit­neh­mer ist nicht ge­eig­net, Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten für die Kläge­rin auch nur an­deu­tungs­wei­se zu kon­kre­ti­sie­ren.

bb) So­weit der Be­triebs­rat dar­auf hin­weist, die Be­klag­te ha­be auf ih­rem Gelände ei­nen Su­b­un­ter­neh­mer un­ter Werk­ver­trag ge­nom­men, der ca. 30 bis 40 Per­so­nen beschäfti­ge, hat das Be­ru­fungs­ge­richt dies zu Recht nicht als ord­nungs­gemäße Wi­der­spruchs­be­gründung nach § 102 Abs. 5 Be­trVG aus­rei­chen las­sen. Ein Ar­beits­platz bei ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­mer, selbst wenn die­ser auf­grund ei­nes Werk­ver­tra­ges auf dem Be­triebs­gelände tätig ist, stellt kei­nen an­de­ren Ar­beits­platz im sel­ben Be­trieb im Sin­ne von § 102 Abs. 3 Nr. 3 Be­trVG dar, ganz ab­ge­se­hen da­von, daß nach dem Wi­der­spruch nichts dafür spricht, daß bei dem Su­b­un­ter­neh­mer für die Kläge­rin ge­eig­ne­te, freie Ar­beitsplätze vor­han­den wären. Der Ar­beit­ge­ber ist auch nicht ver­pflich­tet, ei­nen neu­en Ar­beits­platz im Be­trieb erst zu schaf­fen, in­dem er dem auf­grund ei­nes Werk­ver­trags täti­gen Su­b­un­ter­neh­mer Auf­ga­ben ent­zieht und die­se - wie­der - durch Ar­beit­neh­mer des Be­trie­bes er­le­di­gen läßt (vgl. Se­nat 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 - BA­GE 65, 61).

cc) Auch der Hin­weis auf das Norm­tei­le­la­ger ist nicht ge­eig­net, ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit für die Kläge­rin hin­rei­chend zu kon­kre­ti­sie­ren. Die ent­spre­chen­de Wer­tung des Be­ru­fungs­ge­richts hält sich im Be­ur­tei­lungs­spiel­raum der Tat­sa­chen­in­stan­zen und wird von der Re­vi­si­on, die nur ih­re ei­ge­ne Wer­tung an die Stel­le der Wer­tung des Be­ru­fungs­ge­richts set­zen möch­te, nicht mit kon­kre­ten Rügen an­ge­grif­fen. Nach dem Wort­laut des Wi­der­spruchs­schrei­bens („es han­delt sich hier") kon­kre­ti­siert der Be­triebs­rat mit dem Hin­weis auf das Norm­tei­le­la­ger nur sei­ne An­sicht, die Kläge­rin

 

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könne im Norm­tei­le­la­ger an­stel­le der Ar­beit­neh­mer des Su­b­un­ter­neh­mers ein­ge­setzt wer­den. Nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten wur­den die La­ger­ar­bei­ten im Norm­tei­le­la­ger im Ge­gen­satz zu den durch die Kläge­rin ver­rich­te­ten Ver­pa­ckungs­ar­bei­ten durch den Su­b­un­ter­neh­mer er­le­digt. Ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit für die Kläge­rin im sel­ben Be­trieb, wie dies § 102 Abs. 3 Nr. 3 Be­trVG for­dert, be­stand in­so­weit al­so nicht. Selbst wenn man, wie in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat erörtert, mit­berück­sich­tigt, daß im Hin­blick auf Per­so­nal­re­du­zie­run­gen bei dem Su­b­un­ter­neh­mer mögli­cher­wei­se ge­wis­se Rest­ar­bei­ten von Ar­beit­neh­mern der Be­klag­ten er­le­digt wor­den sind, nimmt der Be­triebs­rat hier­auf nicht Be­zug und zeigt je­den­falls auch nicht an­deu­tungs­wei­se auf, in­wie­fern hier Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten für die Kläge­rin hätten be­ste­hen können.

dd) So­weit der Be­triebs­rat gel­tend macht, teil­wei­se würden durch den Su­b­un­ter­neh­mer nach Fei­er­abend die an­ge­fal­le­nen Ar­bei­ten zu En­de ge­bracht, weist dies nicht hin­rei­chend kon­kret auf die Möglich­keit hin, die Kläge­rin auf ei­nem an­de­ren frei­en Ar­beits­platz im Be­trieb wei­ter­zu­beschäfti­gen. Der bloße, we­der nach Ab­tei­lung noch nach Zeit­raum näher kon­kre­ti­sier­te Hin­weis auf Per­so­nal­engpässe, die auf der Grund­la­ge ei­nes Werk­ver­tra­ges über­brückt wor­den sind, spricht noch nicht dafür, daß an ir­gend­ei­ner Stel­le im Be­trieb ein frei­er Ar­beits­platz be­stand, auf dem die Kläge­rin hätte ein­ge­setzt wer­den können.

4. Zu Un­recht be­ruft sich die Re­vi­si­on dar­auf, der Be­triebs­rat ha­be in sei­nem Wi­der­spruch zu­min­dest ei­ne aus­rei­chen­de Be­gründung ge­ge­ben, die die Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin an ih­rem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz möglich er­schei­nen las­se, und dies müsse für ei­nen ord­nungs­gemäßen Wi­der­spruch nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 Be­trVG aus­rei­chen. Nach der Se­nats­recht­spre­chung (BAG 12. Sep­tem­ber 1985 - 2 AZR 324/84 - AP Be­trVG 1972 § 102 Wei­ter­beschäfti­gung Nr. 7 = EzA Be­trVG 1972 § 102 Nr. 61) liegt ein ord­nungs­gemäßer Wi­der­spruch im Sin­ne von § 102 Abs. 4 iVm. § 102 Abs. 3 Be­trVG nicht vor, wenn der Be­triebs­rat ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung le­dig­lich mit der Be­gründung wi­der­spricht, der Ar­beit­neh­mer könne an dem­sel­ben Ar­beits­platz wei­ter­beschäftigt wer­den. Auf die in der Li­te­ra­tur (KR-Et­zel 5. Aufl. § 102 Be­trVG Rz 164; Fit­ting/Kai­ser/Heit­her/En­gels Be­trVG 19. Aufl. § 102 Rz 47; vgl. Däubler/Kitt­ner/Kle­be Be­trVG 7. Aufl. § 102 Rz 200) ge­gen die­se Recht­spre­chung geäußer­ten Be­den­ken kommt es hier nicht an. Aus dem ein­deu­ti­gen Ge­set­zes­wort­laut („an­de­rer Ar­beits­platz") ist je­den­falls so­viel zu fol­gern, daß der Be­triebs­rat mit sei­nem Wi­der­spruch nicht die (mit­be­stim­mungs­freie) wirt­schaft­lich-un­ter­neh­me­ri­sche Ent-

 

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schei­dung, daß der Ar­beits­platz des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers wegfällt, mit Hil­fe des § 102 Abs. 3 Nr. 3 Be­trVG an­grei­fen kann (Hess/Sch­lochau­er/Glau­bitz Be­trVG 5. Aufl. § 102 Rz 118; KR-Et­zel aaO Rz 164). Ge­nau dies möch­te je­doch der Be­triebs­rat, wenn er mit sei­nem Wi­der­spruch le­dig­lich gel­tend macht, im Hin­blick auf Per­so­nal­engpässe bei Ur­laub und Krank­heit, die schon mehr­fach zu Über­stun­den geführt hätten, ei­ne Übe­r­al­te­rung der Be­leg­schaft und ei­ne per­so­nel­le Un­ter­be­set­zung ei­nes be­stimm­ten, al­ler­dings bis­her ei­nem Su­b­un­ter­neh­mer über­tra­ge­nen Be­reichs sei die Ar­beits­kraft der Kläge­rin auch in Zu­kunft nicht überflüssig, ob­wohl un­strei­tig die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung der Be­klag­ten, den Ar­beits­platz der Kläge­rin ein­zu­spa­ren, im Zu­sam­men­hang mit dem Ver­lust ei­nes Großauf­trags stand. Mit die­sem pau­scha­len Vor­brin­gen ist im übri­gen nicht ein­mal hin­rei­chend kon­kret dar­ge­legt, daß für die Kläge­rin ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit auf ih­rem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz be­stand.

5. So­weit schließlich die Re­vi­si­on im An­schluß an das erst­in­stanz­li­che Ur­teil gel­tend macht, auch bei ei­nem nicht ord­nungs­gemäßen Wi­der­spruch des Be­triebs­rats ent­ste­he nach § 102 Abs. 5 Be­trVG ein Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch und der Ar­beit­ge­ber, der den Ar­beit­neh­mer nicht beschäfti­ge, könne den An­nah­me­ver­zug nur durch ei­ne einst­wei­li­ge Verfügung nach § 102 Abs. 5 Satz 2 Be­trVG be­en­den, ver­kennt dies die ge­setz­li­che Re­ge­lung. Nach dem kla­ren Ge­set­zes­wort­laut ist Vor­aus­set­zung ei­nes Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs nach § 102 Abs. 5 Satz 1 Be­trVG ein ord­nungs­gemäßer Wi­der­spruch des Be­triebs­rats. Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend ausführt, trägt dies dem Um­stand Rech­nung, daß der Be­triebs­rat der Kündi­gung nur aus be­stimm­ten, im Ge­setz en­u­me­ra­tiv auf­geführ­ten Gründen wi­der­spre­chen kann. Wenn § 102 Abs. 5 Be­trVG ei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch nur bei ei­nem ord­nungs­gemäßen Wi­der­spruch ent­ste­hen läßt, so be­deu­tet dies gleich­zei­tig, daß der Be­triebs­rat den Ar­beit­ge­ber nicht mit je­der den ge­setz­li­chen Wi­der­spruchs­gründen nicht ent­spre­chen­den Be­gründung in das einst­wei­li­ge Verfügungs­ver­fah­ren nach § 102 Abs. 5 Satz 2 Be­trVG zwin­gen kann (vgl. Se­nats­ur­teil vom 17. Ju­ni 1999 - 2 AZR 608/98 - aaO). Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus dem Se­nats­ur­teil vom 7. März 1996 (- 2 AZR 432/95 - AP Be­trVG 1972 § 102 Wei­ter­beschäfti­gung Nr. 9 = EzA Be­trVG 1972 § 102 Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 9); wenn der Se­nat dort aus­geführt hat, der Ar­beit­ge­ber könne ei­nen ge­setz­li­chen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch nicht durch ein­sei­ti­ge Wil­lens­erklärung, son­dern nur durch ein Ver­fah­ren auf Er­laß ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2

 

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Be­trVG be­sei­ti­gen, so be­traf dies ei­nen Fall, in dem streit­los ein ord­nungs­gemäßer Wi­der­spruch des Be­triebs­rats vor­lag, al­so ein ge­setz­li­cher Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers ge­ge­ben war.

Et­zel 

Bröhl 

Fi­scher­mei­er

Ben­sin­ger 

Nie­le­bock

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