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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Betriebsübergang, Widerspruch
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 8 AZR 369/13
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 24.04.2014
   
Leit­sätze: Der Wi­der­spruch nach § 613a Abs. 6 BGB ist ge­genüber dem „neu­en In­ha­ber“ oder dem „bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber“ zu erklären; er rich­tet sich ge­gen den letz­ten Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses in­fol­ge des letz­ten Be­triebsüber­gangs.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Gera, Urteil vom 21.5.2012 - 1 Ca 113/12
Thüringer Landesarbeitsgericht, Urteil vom 5.2.2013 - 1 Sa 189/12
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 369/13
1 Sa 189/12
Thürin­ger
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
24. April 2014

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24. April 2014 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Brein­lin­ger, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Win­ter so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kandler und Ave­na­ri­us für Recht er­kannt:

 

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Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Thürin­ger Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 5. Fe­bru­ar 2013 - 1 Sa 189/12 - wird zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger hat die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Fra­ge, ob zwi­schen ih­nen ein Ar­beits­verhält­nis nach meh­re­ren Be­triebsübergängen auf­grund des Wi­der­spruchs des Klägers ge­gen den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses be­steht.

Der Kläger war 1978 in die Diens­te ei­ner der Rechts­vorgänge­rin­nen der Be­klag­ten ge­tre­ten. Bei der Be­klag­ten ar­bei­te­te der Kläger seit dem Jahr 2000 als Kun­den­be­ra­ter im Call­cen­ter G, sei­ne mo­nat­li­che Brut­to­vergütung be­trug da­mals ca. 3.000,00 Eu­ro.

Der Beschäfti­gungs­be­trieb des Klägers ging am 1. Sep­tem­ber 2007 von der Be­klag­ten auf die „V GmbH“ (V) über. Da­von war der Kläger durch ein Un­ter­rich­tungs­schrei­ben der V vom 26. Ju­li 2007 in­for­miert wor­den. Der Kläger er­hob da­mals kei­nen Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. Er er­hielt von der V im No­vem­ber 2007 ei­nen neu­en Ar­beits­ver­trag, dem zu­fol­ge das Ar­beits­verhält­nis „am 01.09.2007“ be­gon­nen ha­ben sol­le und in dem der über­nom­me­ne so­zia­le und recht­li­che Be­sitz­stand oder die Tat­sa­che ei­nes Be­triebsüber­gangs kei­ne Erwähnung fand. Zum 15. Fe­bru­ar 2008 nahm die V ei­ne Ver­set­zung des Klägers vor, der zu­fol­ge er nicht mehr wie bis­her „Team­lei­ter Kun­den­ser­vice Cen­ter“, son­dern „Ser­vice Cen­ter Agent, CEO, Ope­ra­ti­on 1, Ser­vice Cen­ter, Ab­tei­lung K 16“ am Stand­ort G sein soll­te, bei an­sons­ten un­veränder­ten Be­din­gun­gen.

 

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Mit Da­tum vom 25. Ok­to­ber 2008 wur­de der Kläger von der V und ei­ner T G GmbH (T) über ei­nen (wei­te­ren) Be­triebsüber­gang von der V auf die T un­ter­rich­tet, der am 1. De­zem­ber 2008 statt­fand und dem der Kläger nicht wi­der­sprach.

Nach ei­nem Jahr Wei­ter­ar­beit für T er­hielt er im De­zem­ber 2009 den Ent­wurf ei­nes neu­en Ar­beits­ver­tra­ges, den der Kläger schließlich am 30. De­zem­ber 2009 un­ter­schrieb. Die Ar­beits­be­din­gun­gen des Klägers änder­ten sich. Die Vergütung wur­de um ca. 1/3 auf knapp 2.100,00 Eu­ro ab­ge­senkt (mit Lohn­aus­gleichs­beiträgen bis Sep­tem­ber 2010). Die Zu­sa­ge zur be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung wur­de zum 31. De­zem­ber 2009 zurück­ge­nom­men. Die Wo­chen­ar­beits­zeit wur­de von 38 auf 39 St­un­den erhöht. Im Ge­gen­zug ver­zich­te­te T bis zum 30. No­vem­ber 2013 auf den Aus­spruch be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen am Stand­ort G mit Aus­nah­me ei­ner Be­triebs­still­le­gung. Für die­sen Aus­nah­me­fall wa­ren ar­beits­ver­trag­li­che Lohn­aus­gleichs­zah­lun­gen ver­ein­bart. Der Kläger ar­bei­te­te gemäß die­sen ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen für die T in den Jah­ren 2010 und 2011. Nach den pro­to­kol­lier­ten Fest­stel­lun­gen in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung hat der Kläger bestätigt, auch später dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf T nicht wi­der­spro­chen zu ha­ben.

Mit Ur­teil vom 26. Mai 2011 (- 8 AZR 18/10 -) ent­schied der Se­nat zu ei­nem wort­glei­chen Un­ter­rich­tungs­schrei­ben der V, eben­falls vom 26. Ju­li 2007, aber ein an­de­res Ar­beits­verhält­nis be­tref­fend, dass die Un­ter­rich­tung feh­ler­haft war. Ei­ne Pres­se­mit­tei­lung wur­de zu die­sem Ur­teil nicht her­aus­ge­ge­ben. Der Kläger will da­von aus der Pres­se erst im Win­ter 2011 er­fah­ren ha­ben. Er ließ un­ter dem 27. Ja­nu­ar 2012 durch sei­nen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten ge­genüber der Be­klag­ten dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses „durch Be­triebsüber­gang vom 31.07.2007 in die V GmbH“ wi­der­spre­chen. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­traf die­ses Wi­der­spruchs­schrei­ben trotz meh­re­rer re­dak­tio­nel­ler Feh­ler das Ar­beits­verhält­nis des Klägers.

 

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Durch Be­schluss der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung vom 28. Au­gust 2013 wur­de die T um­fir­miert in „T O GmbH“, was am 3. Sep­tem­ber 2013 in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen wur­de (HRB des Amts­ge­richts H). Über de­ren Vermögen wur­de nach Be­stel­lung ei­nes vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters un­ter dem 10. Ok­to­ber 2013 am 16. Ja­nu­ar 2014 das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net (AG H). Die Ge­sell­schaft ist auf­gelöst.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, im Ja­nu­ar 2012 noch dem 8 Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses von der Be­klag­ten auf die V im Som­mer 2007 wi­der­spre­chen ge­konnt zu ha­ben. Die da­ma­li­ge Un­ter­rich­tung über den Be­triebsüber­gang sei feh­ler­haft ge­we­sen und ha­be die Mo­nats­frist zum Wi­der­spruch nach § 613a Abs. 6 BGB nicht in Gang ge­setzt.

Er hat be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis nicht mit Be­triebsüber­gang auf die V GmbH zum 1. Sep­tem­ber 2007 be­en­det wor­den ist, son­dern zu den am 30. Au­gust 2007 gel­ten­den Ver­trags­be­din­gun­gen un­verändert fort­be­steht.

Ih­ren An­trag auf Kla­ge­ab­wei­sung hat die Be­klag­te vor al­lem da­mit be­gründet, das Wi­der­spruchs­recht des Klägers sei ver­wirkt.

Oh­ne dass der zwi­schen dem Kläger und T ge­schlos­se­ne neue Ar­beits­ver­trag vor­ge­le­gen hätte, hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger die Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Ei­nen Wi­der­spruch ge­gen den frühe­ren Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses von der Be­klag­ten auf die V konn­te der Kläger, des­sen Ar­beits­verhält­nis mitt­ler­wei­le mit T be­steht, nicht mehr ein­le­gen, § 613 Abs. 6 Satz 2 BGB.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Die Kla­ge sei zulässig. Es be­ste­he ein recht­li­ches In­ter­es­se des Klägers an der Fest­stel­lung der von ihm be­haup­te­ten Rechts­be­zie­hung zur Be­klag­ten. Je­doch sei die Kla­ge un­be­gründet. Zwar ha­be der Kläger am 27. Ja­nu­ar 2012 dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses von der Be­klag­ten auf die V wi­der­spro­chen, was ei­ne Aus­le­gung und die Zu­sam­men­schau des Wi­der­spruchs­schrei­bens mit der Voll­macht und der un­mit­tel­bar dar­auf er­ho­be­nen Kla­ge er­ge­be. Auch sei der Wi­der­spruch nicht ver­fris­tet ge­we­sen, weil das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben, wie vom Se­nat an­der­wei­tig ent­schie­den, feh­ler­haft ge­we­sen sei und die Frist zur Erklärung des Wi­der­spruchs ge­gen den Über-gang des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht in Lauf zu set­zen ver­moch­te.

Der Kläger ha­be aber sein Recht zum Wi­der­spruch ver­wirkt. Nach 54 Mo­na­ten könne durch­aus von ei­ner Ver­wirk­li­chung des Zeit­mo­ments aus­ge­gan­gen wer­den. Mit dem Ab­schluss des so ge­nann­ten Sa­nie­rungs­ar­beits­ver­tra­ges sei das Ar­beits­verhält­nis mit T auf ei­ne neue Grund­la­ge ge­stellt wor­den. So­mit ha­be der Kläger mit dem nächs­ten Über­neh­mer ei­ne Dis­po­si­ti­on über das Ar­beits­verhält­nis als Gan­zes ge­trof­fen und das Um­stands­mo­ment ver­wirk­licht. Die Dis­po­si­ti­on ge­genüber dem Zweiter­wer­ber des Be­trie­bes müsse ei­ner Dis­po­si­ti­on ge­genüber dem Erst­erwer­ber gleich­ste­hen. Dies müsse ins­be­son­de­re bei „Ket­tenübergängen“ gel­ten, ob­wohl zwi­schen Veräußerer und Zweiter­wer­ber kei­ne Ver­ant­wor­tungs­ge­mein­schaft be­ste­he und die Ver­wir­kung des Rechts zum Wi­der­spruch ei­ne Aus­prägung des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben sei, bei dem das In­ter­es­se des Ver­trau­ens­schut­zes beim Ver­pflich­te­ten das In­ter­es­se des zum Wi­der­spruch Be­rech­tig­ten über­wie­gen sol­le.

 

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B. Der Se­nat folgt dem im Er­geb­nis. Die Fra­ge der Ver­wir­kung des Wi­der­spruchs­rechts stellt sich je­doch in Kon­stel­la­tio­nen wie der vor­lie­gen­den schon des­we­gen nicht, weil nach dem Ge­setz die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer nicht Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang ih­res mitt­ler­wei­le bei ei­nem Nach­er­wer­ber be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses auf ei­nen Erst­erwer­ber ein­le­gen können.

I. Sei­nen Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses am 1. Sep­tem­ber 2007 auf die V hat der Kläger am 27. Ja­nu­ar 2012 ge­genüber der Be­klag­ten erklärt. Die Erklärung er­folg­te da­mit ent­ge­gen § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB nicht ge­genüber dem „neu­en In­ha­ber“ - T - oder „dem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber“ (V), son­dern ge­genüber der Be­klag­ten als ei­ner frühe­ren Ar­beit­ge­be­rin. Ei­ne sol­che Wi­der­spruchsmöglich­keit be­steht nach dem Ge­setz nicht.

1. Der Wi­der­spruch ge­genüber ei­nem ehe­ma­li­gen Ar­beit­ge­ber ist nach dem Wort­laut des Ge­set­zes nicht möglich. „Bis­he­ri­ger“ Ar­beit­ge­ber in der Si­tua­ti­on, in der sich der Kläger im Ja­nu­ar 2012 nach zwei Be­triebsübergängen be­fand, wäre im Sin­ne des Ge­set­zes die V ge­we­sen. „Bis­her/ig“ be­deu­tet: „bis jetzt“ (Brock­haus-Wah­rig Deut­sches Wörter­buch S. 703 [1980]); „von ei­nem un­be­stimm­ten Zeit­punkt an bis zum heu­ti­gen Tag“ (Du­den Das große Wörter­buch der deut­schen Spra­che 3. Aufl. S. 607); „bis­lang/bis jetzt/bis heu­te/bis da-to/bis zum heu­ti­gen Ta­ge/bis zur jet­zi­gen St­un­de“ (Knaurs Le­xi­kon der sinn­ver­wand­ten Wörter S. 116). Be­zo­gen auf ei­nen Be­triebsüber­gang al­so ist der „bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­ber“ der­je­ni­ge, der vor dem ak­tu­el­len Ar­beit­ge­ber den Be­trieb in­ne­hat­te. Die der­zei­ti­ge Ar­beit­ge­be­rin des Klägers, die T, ist „neue In­ha­be­rin“ iSd. § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB, da sie beim letz­ten Be­triebsüber­gang den Be­trieb er­wor­ben hat. Zur Be­klag­ten steht der Kläger im Zeit­punkt der Erklärung sei­nes Wi­der­spruchs nicht mehr in ei­ner, auch nicht in ei­ner durch § 613a Abs. 6 BGB ver­mit­tel­ten ar­beits­recht­li­chen oder sons­ti­gen ver­trags­recht­li­chen Be­zie­hung. Die Be­klag­te war bei Erklärung des Wi­der­spruchs nicht „bis­he­ri­ger“ Ar­beit­ge­ber, son­dern hat­te die­se Ei­gen­schaft lan­ge vor dem Wi­der­spruch am 1. De­zem­ber 2008 durch den Be­triebsüber­gang von V auf T - an V - ver­lo­ren.

 

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2. Dem ent­spricht die Ge­set­zes­be­gründung (BT-Drs. 14/7760 S. 20) für das Wi­der­spruchs­recht. Mit der Würde des Men­schen, dem Recht auf freie Ent­fal­tung der Persönlich­keit und dem Recht auf freie Ar­beits­platz­wahl (Art. 1, 2 und 12 GG) wäre es un­ver­ein­bar, wenn ein Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet würde, für ei­nen Ar­beit­ge­ber zu ar­bei­ten, den er nicht frei gewählt hat­te (BAG 22. April 1993 - 2 AZR 50/92 -; EuGH 16. De­zem­ber 1992 - C-132/91, C-138/91, C-139/91 - [Katsi­kas ua.] Rn. 32, Slg. 1992, I-6577). Im Zeit­punkt des Wi­der­spruchs konn­te je­doch die Würde des Klägers nicht mehr da­durch be­ein­träch­tigt wer­den, dass er für die V zu ar­bei­ten hat­te, die er nicht frei gewählt hat. Denn die Ar­beits­pflicht des Klägers für die V be­stand nur bis zum 30. No­vem­ber 2008, ab 1. De­zem­ber 2008 be­steht sie ge­genüber der T in­fol­ge des wei­te­ren Be­triebsüber­gangs. Ge­gen die­sen neu­en Be­triebs­in­ha­ber als Par­tei sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges hat sich der Kläger nie mit ei­nem Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ge­wen­det.

3. Auch sys­te­ma­ti­sche Über­le­gun­gen führen zu dem Er­geb­nis, dass der Wi­der­spruch nur ge­genüber dem „bis­he­ri­gen“ In­ha­ber oder „dem neu­en In­ha­ber“, den letz­ten Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses be­tref­fend, erklärt wer­den kann, nicht je­doch ge­genüber vor­ma­li­gen Ar­beit­ge­bern oder al­ten In­ha­bern we­gen frühe­rer Be­triebsübergänge.

a) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts und der herr­schen­den Auf­fas­sung im Schrift­tum ist das Wi­der­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB ein Ge­stal­tungs­recht in Form ei­nes Rechts­fol­gen­ver­wei­ge­rungs­rechts (vgl. zu­letzt BAG 16. April 2013 - 9 AZR 731/11 - Rn. 29; 6. Ju­li 2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 80; 2. April 2009 - 8 AZR 178/07 - Rn. 28; 19. Fe­bru­ar 2009 - 8 AZR 176/08 - Rn. 22 mwN, BA­GE 129, 343). Ge­stal­tet wer­den kann nur ein be­ste­hen­des Rechts­verhält­nis, dh. das Ar­beits­verhält­nis, das bei Ausübung des Wi­der­spruchs be­steht. Im Fal­le des Wi­der­spruchs durch den Kläger war das das Ar­beits­verhält­nis mit T. Mit V war er nur noch als „bis­he­ri­gem Ar­beit­ge­ber“ ver­bun­den. Da­ge­gen be­stand das vor­ma­li­ge Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit V zum Zeit­punkt des Wi­der­spruchs nicht mehr, es war nicht mehr „ge­stal­tungsfähig“. Mit an­de­ren Wor­ten: Der Kläger konn­te ei­nen Wi­der­spruch

 

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an die V nur we­gen ih­rer Ei­gen­schaft als „bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­be­rin“ rich­ten, dann hätte dies aber den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses von V auf T be­trof­fen. Die V als „neu­en In­ha­ber“ oder die Be­klag­te als „frühe­ren Ar­beit­ge­ber“ mit der Ausübung ei­nes Ge­stal­tungs­rechts zu kon­fron­tie­ren geht ins Lee­re, weil die vor­ma­li­ge Rechts­be­zie­hung des Klägers nach dem Be­triebsüber­gang auf T nicht mehr be­steht. Zu­dem müssen Ge­stal­tungs­rech­te so aus­geübt wer­den, dass dem Ge­bot der Rechts­klar­heit Gel­tung ver­schafft wird. Nicht aus­geübte und da­mit ob­so­let ge­wor­de­ne Ge­stal­tungs­rech­te un­abhängig von ei­nem ge­stal­tungsfähi­gen Rechts­verhält­nis wie­der auf­le­ben zu las­sen, be­deu­te­te das Ge­gen­teil von Rechts­klar­heit.

b) Der Se­nat hat be­reits dar­auf hin­ge­wie­sen, dass das Wi­der­spruchs­recht als Ge­stal­tungs­recht in Form ei­nes Rechts­fol­gen­ver­wei­ge­rungs­rechts durch Erklärung des Wi­der­spruchs vor­ran­gig in­halt­lich zum Aus­druck bringt, dass der Ar­beit­neh­mer nicht zum neu­en In­ha­ber mit dem Ar­beits­verhält­nis wech­seln will. Die­sen Un­wil­len zu wech­seln kann er auch ge­genüber dem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber erklären, oh­ne da­mit zu­gleich zum Aus­druck zu brin­gen, dass er hin­sicht­lich ei­nes vor­aus­ge­gan­ge­nen ers­ten Be­triebsüber­gangs ei­nen Wi­der­spruch nicht mehr erklären wird (BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 18/10 - Rn. 35). Hat der Kläger mit dem am 27. Ja­nu­ar 2012 erklärten Wi­der­spruch so­mit ge­sagt: „Ich will nicht zur V wech­seln“, so ging die­se Erklärung ins Lee­re, denn der Kläger ist am 27. Ja­nu­ar 2012 schon längst nicht mehr bei der V, son­dern seit dem 1. De­zem­ber 2008 bei T beschäftigt, § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Ge­gen die­sen Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses hat er ei­nen Wi­der­spruch nicht erklärt. Ob der Kläger, hätte er dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf T wi­der­spro­chen und wäre ein sol­cher Wi­der­spruch wirk­sam ge­we­sen, da­nach und noch wirk­sam ei­nen Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses von der Be­klag­ten auf V hätte erklären können, ist vor­lie­gend nicht zu ent­schei­den. Der Se­nat hat zwar in ständi­ger Recht­spre­chung ent­schie­den, dass neu­er und al­ter Ar­beit­ge­ber sich wech­sel­sei­tig auf die Kennt­nis des an­de­ren vom Ar­beit­neh­mer­ver­hal­ten be­ru­fen können, ei­ne nach­ge­wie­se­ne sub­jek­ti­ve Kennt­nis des in An­spruch ge­nom­me­nen Ver­pflich­te­ten von ei­nem be­stimm­ten Ar­beit­neh­mer­ver­hal­ten da­ge­gen nicht er­for­der­lich ist, wenn fest­steht, dass

 

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die­ses Ver­hal­ten we­nigs­tens dem an­de­ren Ver­pflich­te­ten be­kannt ge­wor­den ist (BAG 27. No­vem­ber 2008 - 8 AZR 174/07 - Rn. 35, BA­GE 128, 328). Der Se­nat hat es aber aus­drück­lich of­fen ge­las­sen, ob und in­wie­weit dies gilt, wenn Drit­te, et­wa ein wei­te­rer Be­triebs­er­wer­ber oder ein In­sol­venz­ver­wal­ter in die Ar­beit­ge­ber­stel­lung einrücken und sich im Verhält­nis zu die­sen Ver­wir­kungs­umstände er­ge­ben (BAG 27. No­vem­ber 2008 - 8 AZR 174/07 - Rn. 36, aaO). Die ge­setz­li­che Ge­stal­tung des Wi­der­spruchs­rechts deu­tet zu­min­dest dar­auf hin, dass es bei dem Ge­samt­schuld­verhält­nis zwi­schen Be­triebs­veräußerer und Be­triebs­er­wer­ber hin­sicht­lich der ge­mein­sa­men Un­ter­rich­tungs­pflicht nach § 613a Abs. 5 BGB blei­ben soll.

4. Das ent­spricht dem eu­ropäischen Recht. Der EuGH hat in ständi­ger Recht­spre­chung klar­ge­stellt, dass Art. 3 Abs. 1 der Richt­li­nie 77/187/EWG des Ra­tes vom 14. Fe­bru­ar 1977 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glieds­staa­ten über die Wah­rung von Ansprüchen der Ar­beit­neh­mer beim Über-gang von Un­ter­neh­men, Be­trie­ben oder Be­triebs­tei­len so aus­zu­le­gen ist, dass der Fort­set­zung des Ar­beits­ver­tra­ges oder des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nes zum Zeit­punkt des Un­ter­neh­mensüber­gangs iSd. Art. 1 Abs. 1 der Richt­li­nie vom Veräußerer beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers durch den Er­wer­ber nicht ent­ge­gen-steht, wenn die­ser Ar­beit­neh­mer beim Über­gang sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges oder Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Er­wer­ber wi­der­spricht (EuGH 24. Ja­nu­ar 2002 - C-51/00 - [Tem­co] Rn. 37, Slg. 2002, I-969). Es ist Sa­che der Mit­glieds­staa­ten zu be­stim­men, was in ei­nem sol­chen Fall mit dem Ar­beits­ver­trag oder dem Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Veräußerer und dem Wi­der­spre­chen­den ge­schieht (EuGH 7. März 1996 - C-171/94 und C-172/94 - [Merckx, Neu­huys], Slg. 1996, I-1253; 16. De­zem­ber 1992 - C-132/91, C-138/91, C-139/91 - [Katsi­kas ua.] Slg. 1992, I-6577). Das eu­ropäische Recht schreibt zwar ein Recht zum Wi­der­spruch nicht vor, steht aber ei­ner na­tio­na­len Re­ge­lung nicht ent­ge­gen, wenn die Ar­beit­neh­mer „beim Über­gang des Ar­beits­ver­tra­ges oder Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Er­wer­ber“ wi­der­spre­chen. Auch die Richt­li­nie be­han­delt nur Ar­beit­neh­mer, die „zum Zeit­punkt des Un­ter­neh­mensüber­gangs“ beim Veräußerer beschäftigt sind.

 

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II. Da der vom Kläger erklärte Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses von der Be­klag­ten auf V un­be­acht­lich ist, kommt es auf die Fra­ge, ob und wo­durch der Kläger den erklärten Wi­der­spruch ver­wirkt ha­ben könn­te, nicht an.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 ZPO. 

Hauck 

Brein­lin­ger 

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