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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Fristlose Kündigung, Raucherpause
   
Gericht: Arbeitsgericht Duisburg
Akten­zeichen: 3 Ca 1336/09
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 14.09.2009
   
Leit­sätze: Gilt im Be­trieb die Re­ge­lung, dass die Beschäftig­ten bei Rau­cher­pau­sen aus­zu­stem­peln ha­ben, ist ei­ne frist­lo­se Kündi­gung ge­recht­fer­tigt, wenn ei­ne Ar­beit­neh­me­rin trotz Ab­mah­nung wie­der­holt Pau­sen im Rau­cher­raum ver­bringt, oh­ne die vor­ge­schrie­be­ne Zeit­er­fas­sung zu be­die­nen.
Vor­ins­tan­zen:
   

Ar­beits­ge­richt Duis­burg, 3 Ca 1336/09

 

Te­nor:

1)Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

2)Die kla­gen­de Par­tei trägt die Kos­ten des Rechts­streits. 3)Der Streit­wert beträgt 6.947,46 Eu­ro.

 

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung 

Die 59jähri­ge, ge­schie­de­ne Kläge­rin trat zum 1.5.1990 als kaufmänni­sche An­ge­stell­te in die Diens­te der Be­klag­ten, ei­ner An­stalt öffent­li­chen Rechts mit mehr als 10 Ar­beit­neh­mern. Zu­letzt ver­dien­te die Kläge­rin mo­nat­lich 2.315,82 € brut­to. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det der Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst (TVöD) An­wen­dung.

In ei­ner Be­kannt­ma­chung 13/2007 vom 22.3.2007, ei­ner Be­kannt­ma­chung 06/2008 vom 18.2.2008 so­wie in der Mit­ar­bei­ter­in­for­ma­ti­on 33/2008 vom 19.12.2008 wur­de sei­tens der Be­klag­ten dar­auf hin­ge­wie­sen, dass vor ei­ner Rau­cher­pau­se aus­zu­stem­peln ist. Die Kläge­rin wur­de zu­dem persönlich mit E-Mail vom 31.5.2007 über die­se Re­ge­lung in­for­miert.

Die Kläge­rin wur­de auf­grund von Verstößen ge­gen die Pflicht zum Aus- und Eins­tem­peln bei Rau­cher­pau­sen am 3.4.2008 und mit zwei zeit­gleich er­folg­ten letzt­ma­li­gen Ab­mah­nun­gen vom 7.7.2008 auf­ge­for­dert, künf­tig ih­ren Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis nach­zu­kom­men. Die Ab­mah­nun­gen ent­hal­ten ei­ne Kündi­gungs­an­dro­hung. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die An­la­gen zur Kla­ge­er­wi­de­rung (vgl. Bl. 30 - 34 der Ak­te) Be­zug ge­nom­men.

Seit De­zem­ber 2008 steht den Beschäftig­ten und da­mit auch der Kläge­rin ein Rau­cher­raum zur Verfügung. Der Stem­pel­au­to­mat be­fin­det sich ca. 5 m nach links ver­setzt ne­ben der

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Tür. Die Kläge­rin hat des­halb von ih­rem Büro kom­mend zunächst am Rau­cher­raum vor­bei zu ge­hen zum Stem­pel­au­to­mat und so­dann zum Rau­cher­raum zurück­zu­keh­ren.

Am 27.4.2009 be­fand sich die Kläge­rin um 14:35 Uhr im Rau­cher­raum und rauch­te. Am 28.4.2009 wur­de die Kläge­rin er­neut um 11:40 Uhr beim Rau­chen im Rau­cher­raum ge­se­hen. Am 29.4.2009 wur­de die Kläge­rin wie­der­um um 10:47 Uhr rau­chend im Rau­cher­raum an­ge­trof­fen.

Für die vor­ge­nann­ten Zei­ten weist die Zeit­er­fas­sung der Kläge­rin we­der ei­ne Aus- noch ei­ne Eins­tem­pe­lung auf. Bis zum 5.5.2009 ging kein Kor­rek­tur­be­leg ein.

Die Kläge­rin such­te den Rau­cher­raum an den ge­nann­ten Ta­gen wei­te­re Ma­le auf. Bei die­sen Ge­le­gen­hei­ten be­dien­te die Kläge­rin die Zeit­er­fas­sung ord­nungs­gemäß.

Am 5.5.2009 wur­de die Kläge­rin um 15:30 Uhr zur Sach­ver­halts­aufklärung an­gehört.

Mit Schrei­ben vom 12.5.2009, das die Kläge­rin am 12.5.2009 er­hielt, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis frist­los und hilfs­wei­se außer­or­dent­lich mit so­zia­ler Aus­lauf­frist.

Mit bei Ge­richt am 25.5.2009 ein­ge­gan­ge­ner, der Be­klag­ten am 4.6.2009 zu­ge­stell­ter Kla­ge hat die Kläge­rin die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung gel­tend ge­macht.

Die Kläge­rin be­haup­tet, ein wich­ti­ger Grund lie­ge nicht vor. Die Frist nach § 626 Abs. 2 BGB sei nicht ein­ge­hal­ten.

Die hilfs­wei­se erklärte Kündi­gung sei so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. We­der in ih­rem Ver­hal­ten noch in ih­rer Per­son lägen Kündi­gungs­gründe vor.

Sie ha­be die Stem­pel­uhr nicht wis­sent­lich und vorsätz­lich falsch bei den von ihr ein­ge­leg­ten Rau­cher­pau­sen be­dient.

Sie könne sich das feh­len­de Aus­stem­peln nur da­mit erklären, dass sie ge­dank­lich so sehr mit ih­rer Ar­beit beschäftigt ge­we­sen sei, dass sie die Be­die­nung des Stem­pel­au­to­ma­ten ver­ges­sen ha­be.

Das Com­pu­ter­pro­gramm sei re­la­tiv neu ge­we­sen und ha­be nicht feh­ler­frei ge­ar­bei­tet. 

Sie ha­be der Be­klag­ten so­fort das An­ge­bot un­ter­brei­tet, für die Rau­cher­pau­sen ei­nen Tag Ur­laub an­zu­rech­nen. Die ord­nungs­gemäße Anhörung des bei der Be­klag­ten be­ste­hen­den Per­so­nal­ra­tes sei mit Nicht­wis­sen zu be­strei­ten.

Die Kläge­rin ist zu­dem der An­sicht, die Kündi­gung sei aus for­ma­len Gründen un­wirk­sam. Der Per­so­nal­rat sei gemäß § 74 Abs. 1 LPVG zu der hilfs­wei­sen außer­or­dent­li­chen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung an­gehört wor­den. Dort sei je­doch le­dig­lich die or­dent­li­che Kündi­gung ge­re­gelt.

Die Kläge­rin be­an­tragt, 

1.fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der durch die frist­lo­se noch die hilfs­wei­se erklärte Kündi­gung der Be­klag­ten vom 12.5.2009 be­en­det wird,

2.im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als kaufmänni­sche An­ge­stell­te wei­ter zu beschäfti­gen

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

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Die Be­klag­te be­haup­tet, der Per­so­nal­be­reich ha­be von Herrn B., Ar­beits­grup­pen­lei­ter WBD-GA1, am 27.4.2009 die In­for­ma­ti­on er­hal­ten, die Kläge­rin ha­be im Rau­cher­raum um 14:35 Uhr ge­raucht. Herr B. ha­be auch am 28.4.2009 für die Zeit um 11:40 Uhr ei­ne ent­spre­chen­de In­for­ma­ti­on er­hal­ten. Am 29.4.2009 ha­be Herr B. die Kläge­rin um 10.47 Uhr wie­der­um selbst im Pau­sen­raum rau­chen ge­se­hen.

Der Per­so­nal­rat sei un­ter dem 6.5.2009 be­tei­ligt wor­den. 

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die von den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf das Er­geb­nis der münd­li­chen Ver­hand­lung Be­zug ge­nom­men.

Ent­scheid u n g s g r ü n d e : 

I.

1. 

Die Kündi­gung vom 12.5.2009 hat das Ar­beits­verhält­nis frist­los be­en­det. 

a) 

Nach § 34 Abs. 2 TVöD können Ar­beits­verhält­nis­se von Beschäftig­ten, die das 40. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben und für die die Re­ge­lun­gen des Ta­rif­ge­biets West An­wen­dung fin­den, nach ei­ner Beschäfti­gungs­zeit von mehr als 15 Jah­ren durch den Ar­beit­ge­ber nur aus ei­nem wich­ti­gen Grund gekündigt wer­den.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen bei der 59jähri­gen Kläge­rin, die seit 1990 bei der Be­klag­ten in Duis­burg beschäftigt ist, vor.

Die An­for­de­run­gen an ei­nen wich­ti­gen Grund zur Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­ge­ben sich aus den all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten für den Aus­spruch ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis frist­los be­en­det wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann.

Die Prüfung des wich­ti­gen Grun­des er­folgt nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in zwei Stu­fen (vgl. BAG v. 26.3.2009, 2 AZR 953/07, DB 2009, 1772; BAG v. 27.4.2006, 2 AZR 386/05, NZA 2006, 1033). Auf der ers­ten Stu­fe ist zunächst zu prüfen, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt oh­ne die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­fal­les an sich ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Kündi­gungs­grund ab­zu­ge­ben. Liegt ein an sich ge­eig­ne­ter Kündi­gungs­grund vor, ist auf der zwei­ten Stu­fe zu prüfen, ob die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­fal­les und der Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le zu­mut­bar ist oder nicht.

(1)

Die Kläge­rin hat ge­gen die ihr ob­lie­gen­den Ver­pflich­tun­gen aus dem Ar­beits­verhält­nis in be­son­ders schwer­wie­gen­der Wei­se ver­s­toßen.

Un­strei­tig herrscht bei der Be­klag­ten die Re­ge­lung, dass bei Ein­le­gung ei­ner Rau­cher­pau­se aus­zu­stem­peln ist. Ei­ne sol­che Re­ge­lung ist zulässig und ver­letzt nicht das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht der Ar­beit­neh­mer. Der Ar­beit­ge­ber ist be­rech­tigt, das Rau­chen am Ar­beits­platz zu un­ter­sa­gen (BAG v. 19.5.2009, 9 AZR 241/08, NZA 2009, 1540; grund­le­gend BAG v. 19.1.1999, 1 AZR 499/98, NZA 1999, 546). Ein An­spruch auf be­zahl­te Rau­cher­pau­sen be­steht - so­fern nicht vom Ar­beit­ge­ber ge­stat­tet - nicht. Die Kläge­rin hat die

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Ver­bind­lich­keit die­ser Re­ge­lung, die auch in der Mit­ar­bei­ter­in­for­ma­ti­on 33/2008 aus­drück­lich vom Vor­sit­zen­den des Per­so­nal­ra­tes un­ter der Über­schrift „Vor­stand und Per­so­nal­rat in­for­mie­ren ge­mein­sam“ un­ter­zeich­net wor­den ist, nicht in Ab­re­de ge­stellt. Im Ge­gen­teil hat sie die grundsätz­li­che Pflicht­wid­rig­keit ih­res Ver­hal­tens ein­geräumt.

Ist für ei­ne Rau­cher­pau­se aus­zu­stem­peln, so be­deu­tet dies, dass Rau­cher­pau­sen nicht zur be­zahl­ten Ar­beits­zeit gehören. Der Ar­beit­neh­mer kann von dem Ar­beit­ge­ber kei­ne Be­zah­lung die­ser - al­lein sei­nem persönli­chen Bedürf­nis ge­schul­de­ten - Zeit ver­lan­gen. Be­steht ei­ne Re­ge­lung zum Aus­stem­peln und be­dient ein Ar­beit­neh­mer die vor­ge­schrie­be­ne Zeit­er­fas­sung nicht, so ver­an­lasst er den Ar­beit­ge­ber, ihm Ent­gelt zu zah­len, oh­ne die ge­schul­de­te Leis­tung er­bracht zu ha­ben.

Verstöße in die­sem Be­reich recht­fer­ti­gen ei­ne frist­lo­se Kündi­gung. Er­le­digt ein Ar­beit­neh­mer während der Ar­beits­zeit pri­va­te An­ge­le­gen­hei­ten, oh­ne - wie für Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen vor­ge­se­hen - in der Ar­beits­zeit­er­fas­sung ei­ne ent­spre­chen­de Kor­rek­tur vor­zu­neh­men, so recht­fer­tigt dies auch oh­ne vor­an­ge­hen­de Ab­mah­nung den Aus­spruch ei­ner Kündi­gung (LAG Hamm v. 30.5.2005, 8 (17) Sa 1773/04, NZA-RR 2006, 353). Das un­be­fug­te Ver­las­sen des Ar­beits­plat­zes kann im Ein­zel­fall nach vor­an­ge­gan­ge­ner Ab­mah­nung ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen (LAG Rhein­land-Pfalz v. 1.4.2004, 11 Sa 1383/03, n. v.). Ein - auch ein­ma­li­ger - Ar­beits­zeit­be­trug recht­fer­tigt in der Re­gel ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung (BAG v. 24.11.2005, 2 AZR 39/05, NZA 2006, 484).

Das Ver­hal­ten der Kläge­rin ist den vor­ge­nann­ten Fällen gleich­zu­stel­len. Sie legt - rein pri­vat 44 - ei­ne Pau­se ein und erhält ent­ge­gen den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen die­se Zeit be­zahlt. Selbst wenn dies oh­ne Vor­satz er­folgt sein soll­te, was an­ge­sichts der va­gen Ein­las­sung der Kläge­rin sehr frag­lich ist, ist die frist­lo­se Kündi­gung ge­recht­fer­tigt. Denn es han­delt sich um ein schwer­wie­gen­des Fehl­ver­hal­ten. Könn­te die Be­klag­te der Kläge­rin Vor­satz nach­wei­sen, so bedürf­te es - wie aus­geführt - der vor­her­ge­hen­den Ab­mah­nun­gen nicht. Den wie­der­hol­ten Ent­zug von Ar­beits­leis­tung oh­ne sach­li­chen Grund hat der Ar­beit­ge­ber aber auch dann nicht hin­zu­neh­men, wenn er nicht vorsätz­lich er­folgt sein soll­te. Zu­min­dest die Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung in der ge­schul­de­ten Zeit ist die Haupt­pflicht, die der Ar­beit­neh­mer schul­det. Verstöße in die­sem Be­reich berühren den Kern­be­reich des ge­gen­sei­ti­gen Aus­tausch­verhält­nis­ses. Der Ar­beit­ge­ber kann von dem Ar­beit­neh­mer, der kei­nen be­stimm­ten Er­folg sei­ner Ar­beits­leis­tung schul­det, we­nigs­tens ver­lan­gen, dass er die ver­ein­bar­te Ar­beits­zeit tatsächlich er­bringt. Nur für die­sen Fall schul­det er auch das vollständi­ge Ent­gelt.

Auf­grund der Ab­mah­nun­gen war die Kläge­rin aus­rei­chend ge­warnt. Die Kläge­rin war erst vor gut ei­nem Jahr das ers­te Mal für ein ent­spre­chen­des Ver­hal­ten ab­ge­mahnt wor­den. Die Ab­mah­nung be­schreibt ge­nau das Fehl­ver­hal­ten, be­nennt die be­an­stan­de­te Pflicht­ver­let­zung und enthält den Hin­weis auf ei­ne mögli­che Kündi­gung im Wie­der­ho­lungs­fall. An­sch­ließend ist die Kläge­rin ca. fünf Mo­na­te später, al­so nur neun Mo­na­te vor dem jet­zi­gen Ver­s­toß, noch­mals zwei­mal ab­ge­mahnt wor­den. Spätes­tens seit­dem hätte die Kläge­rin be­son­ders sen­si­bi­li­siert sein müssen. Ein „Ver­ges­sen“ ist kein Recht­fer­ti­gungs­grund für ein Fehl­ver­hal­ten (LAG Hamm v. 17.2.2006, 10 Sa 1869/05, n. v.). Die Kläge­rin, die zu­dem selbst einräumt, dass sie mehr­mals am Tag den Rau­cher­raum auf­such­te, hat­te des­halb be­son­ders dar­auf zu ach­ten, dass es in Zu­kunft nicht wie­der zu ei­nem „Ver­ges­sen“ kommt.

Ist ein Ar­beit­neh­mer nicht in der La­ge, die­ser Ob­lie­gen­heit nach­zu­kom­men, so recht­fer­tigt dies be­reits die frist­lo­se Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Der Ar­beit­ge­ber muss es nicht hin­neh­men, ei­nen be­son­ders „ver­gess­li­chen“ Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen zu müssen, der im­mer wie­der Ar­beits­zeit be­zahlt be­kommt, oh­ne hierfür ge­ar­bei­tet zu ha­ben.

(2) 

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Die frist­lo­se Kündi­gung ist auch un­ter Würdi­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen ge­recht­fer­tigt.

Not­wen­dig ist ei­ne um­fas­sen­de Güter- und In­ter­es­sen­abwägung. Es sind das In­ter­es­se des Kündi­gen­den an der Auflösung und das In­ter­es­se des Kündi­gungs­empfängers an der Auf­recht­er­hal­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­genüber­zu­stel­len. Hin­zu­tre­ten können Art und Schwe­re der Ver­feh­lung, Um­fang des ver­ur­sach­ten Scha­dens, Wie­der­ho­lungs­ge­fahr, Be­harr­lich­keit des pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens, Grad des Ver­schul­dens, Le­bens­al­ter, Fol­gen der Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses, Größe des Be­trie­bes so­wie der so­zia­le Be­sitz­stand des Ar­beit­neh­mers (BAG v. 27.4.2006, 2 AZR 386/05, NZA 2006, 1033).

Zu­guns­ten der Kläge­rin sind ihr Le­bens­al­ter und die lan­ge Beschäfti­gungs­dau­er zu berück­sich­ti­gen. An­de­rer­seits han­delt es sich - da es um ei­ne Ar­beits­zeit­ver­feh­lung aus rein pri­va­tem An­lass geht - um ein be­son­ders schwe­res Fehl­ver­hal­ten. Zu­dem be­steht ei­ne be­son­de­re Wie­der­ho­lungs­ge­fahr. Die Kläge­rin war mehr­fach ab­ge­mahnt wor­den. Gleich­wohl hat sie an drei auf­ein­an­der fol­gen­den Ta­gen nicht aus­ge­stem­pelt. Da­mit ist das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses not­wen­di­ge Ver­trau­en zerstört. Auch ei­ne Fort­set­zung bis zum Ab­lauf ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist ent­spre­chend der längs­ten Kündi­gungs­frist gem. § 34 Abs. 1 S. 1 TVöD von sechs Mo­na­ten zum Quar­tals­en­de, al­so bis zum 31.12.2009, ist nicht zu­mut­bar. Bei ei­ner Ar­beit­neh­me­rin, die mehr­fach täglich Rau­cher­pau­sen in An­spruch nimmt, und die trotz mehr­fa­cher Ab­mah­nun­gen an drei auf­ein­an­der fol­gen­den Ta­gen das „Aus­stem­peln“ ein­fach ver­ges­sen ha­ben will, kann nicht er­war­tet wer­den, dass sich die­ses Ver­hal­ten bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht wie­der­ho­len wird

Das Fehl­ver­hal­ten ist auch nicht des­halb nur als ge­ring ein­zu­stu­fen, weil es sich je­weils nur um we­ni­ge Mi­nu­ten ge­han­delt hat. Wie aus­geführt, ist bei ei­nem Ar­beits­zeit­be­trug auch bei ei­ner ge­ringfügi­gen Zeit­dif­fe­renz die frist­lo­se Kündi­gung ge­recht­fer­tigt. Glei­ches hat zu gel­ten, wenn es sich um ein nach drei­ma­li­ger Ab­mah­nung noch­mals an drei auf­ein­an­der fol­gen­den Ta­gen auf­tre­ten­des Fehl­ver­hal­ten han­delt. Die we­ni­gen Mi­nu­ten für ei­ne Rau­cher­pau­se ad­die­ren sich zu ei­nem er­heb­li­chen Zeit­ver­lust. Würde man ar­gu­men­tie­ren, der Scha­den sei ge­ring, gäbe es letzt­lich kei­ne Gren­ze mehr, bei der man von ei­ner Un­zu­mut­bar­keit aus­ge­hen könn­te.

Da­bei ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass die To­le­ranz von Verstößen ge­gen die Zeit­er­fas­sung bei Rau­cher­pau­sen da­zu führen würde, dass sich po­ten­ti­ell mehr Beschäftig­te nicht mehr an die Vor­ga­ben hal­ten. Ei­ne Ge­ne­ral­präven­ti­on ge­genüber an­de­ren Mit­ar­bei­tern ist im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung ein nur be­grenzt tragfähi­ger Ge­sichts­punkt (BAG v. 28.7.2009, 3 AZN 224/09, NZA 2009, 859; BAG v. 16.12.2004, 2 ABR 7/04, AP Nr. 191 zu § 626 BGB). Auch wenn dem­nach die­ser As­pekt nur be­grenzt zu berück­sich­ti­gen ist, so fällt er vor­lie­gend zu Las­ten der Kläge­rin ins Ge­wicht.

Rau­cher­pau­sen sind, wenn sie un­be­zahlt ge­dul­det wer­den, ge­richts­be­kannt in den meis­ten Be­trie­ben Ge­gen­stand kon­tro­ver­ser Dis­kus­sio­nen. Um sol­che Dis­kus­sio­nen zu ver­mei­den und so letzt­lich die Zu­sam­men­ar­beit al­ler zu fördern, be­steht ein an­er­ken­nens­wer­tes und nach­voll­zieh­ba­res In­ter­es­se der Be­klag­ten an der Durch­set­zung der ge­trof­fe­nen Re­ge­lung.

Dem Um­stand, dass je­dem Men­schen ein­mal Feh­ler un­ter­lau­fen können, hat die Be­klag­te be­reits hin­rei­chend da­durch Rech­nung ge­tra­gen, dass sie sich bei den ers­ten drei Verstößen auf ei­ne Ab­mah­nung be­schränkt hat und die Kündi­gung erst aus­ge­spro­chen hat, nach­dem die Kläge­rin wei­te­re drei­mal - zu­dem an un­mit­tel­bar auf­ein­an­der fol­gen­den Ta­gen - die Vor­schrif­ten nicht ein­ge­hal­ten hat. Der Be­klag­ten kann auch ge­ra­de nicht vor­ge­wor­fen wer­den, sie hätte die Kläge­rin so­fort am ers­ten Tag an­spre­chen müssen. Es ist nicht zu er­ken­nen, dass die Be­klag­te die Kläge­rin be­wusst ha­be „vorführen“ wol­len oder dass sie sie et­wa „in ein of­fe­nes Mes­ser“ ha­be lau­fen las­sen wol­len. Dies er­gibt sich be­reits dar­aus, dass sie es zunächst bei Ab­mah­nun­gen be­las­sen hat. Es ist ei­nem Ar­beit­ge­ber nicht an­zu­las­ten, dass er nicht am ers­ten Tag ei­nes er­kann­ten Fehl­ver­hal­tens re­agiert. Dies kann sich auch zu Guns­ten des Ar­beit­neh­mers aus­wir­ken, nämlich dann, wenn der Ar­beit­ge­ber bei ei­nem ein­ma­li­gen Ver­s­toß von wei­te­ren Maßnah­men ab­sieht. Da die Kläge­rin sich aus-

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und ein­zu­stem­peln hat, hat sie aber ins­ge­samt sechs Hand­lun­gen un­ter­las­sen, die sie als star­ke Rau­che­rin rou­ti­nemäßig be­herrscht ha­ben dürf­te.

Zu­guns­ten der Kläge­rin kann auch nicht ih­re Ein­las­sung berück­sich­tigt wer­den, an den ge­nann­ten Ta­gen ha­be sie ein „re­la­tiv“ neu­es Com­pu­ter­pro­gramm be­die­nen müssen und sie sei sehr beschäftigt ge­we­sen, weil das Pro­gramm nicht feh­ler­frei ge­ar­bei­tet hätte. Die­ser Vor­trag ist be­reits we­nig kon­kret. Es feh­len jeg­li­che Ein­zel­hei­ten, was an die­sen drei Ta­gen an­ders ge­we­sen sein soll. Auch ist nicht an­ge­ge­ben, was un­ter ei­nem „re­la­tiv“ neu­en Pro­gramm zu ver­ste­hen sein soll.

Der Vor­trag ist auch we­nig über­zeu­gend. Wäre es so ge­we­sen, wie die Kläge­rin be­haup­tet, ist nicht zu erklären, war­um sie bei den ca. fünf wei­te­ren Rau­cher­pau­sen an den ge­nann­ten Ta­gen das Aus­stem­peln nicht ver­ges­sen hat. Da be­reits die­se Ein­las­sung die Kläge­rin nicht ent­las­tet, kam es auf den Vor­trag der Be­klag­ten, das Pro­gramm sei be­reits seit meh­re­ren Jah­ren ein­geführt ge­we­sen, die Kläge­rin sei mehr­fach ge­schult wor­den und an den ge­nann­ten Ta­gen sei­en kei­ne Störungs­mel­dun­gen ein­ge­gan­gen, nicht mehr an. Ei­ner be­son­de­ren Schrift­satz­frist zur Er­wi­de­rung auf den letz­ten Schrift­satz be­durf­te es des­halb nicht.

Dies gilt auch un­ter Berück­sich­ti­gung des be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes gem. § 34 Abs. 2 TVöD, der ei­ne or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung aus­sch­ließt. Die ta­rif­li­cheUnkünd­bar­keit“ kann zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers ins Ge­wicht fal­len, wenn es sich um ei­nen ein­ma­li­gen Vor­fall ge­han­delt hätte. Bei ei­ner Wie­der­ho­lungs­ge­fahr ist dies je­doch an­ders zu se­hen (so aus­drück­lich BAG v. 14.2.1996, 2 AZR 274/95, NZA 1996, 873). Auch der or­dent­lich unkünd­ba­re Ar­beit­neh­mer kann nicht dar­auf ver­trau­en, dass er im­mer wie­der
- sank­ti­ons­los - ver­ges­sen darf, das er­for­der­li­che Ein- und Aus­stem­peln vor­zu­neh­men. Die mil­de­re Sank­ti­on - nämlich ei­ne Ab­mah­nung - hat­te die Be­klag­te be­reits für drei Ver­feh­lun­gen im Er­geb­nis er­folg­los ver­sucht.

Die Be­klag­te muss sich auch nicht dar­auf ver­wei­sen las­sen, der Kläge­rin nachträglich ei­nen Tag Ur­laub gut­zu­schrei­ben. Selbst wenn die Kläge­rin ei­nen ent­spre­chen­den Vor­schlag im Rah­men der Anhörung am 5.5.2009 un­ter­brei­tet ha­ben soll­te - die Be­klag­te be­strei­tet dies - so ändert die­ser Vor­schlag nichts am Fehl­ver­hal­ten. Ein rechts­wid­ri­ges Ver­hal­ten wird nicht da­durch rechtmäßig, dass nach Ent­de­ckung ei­ne an­der­wei­ti­ge Kom­pen­sa­ti­on vor­ge­schla­gen wird.

Aus den glei­chen Gründen kam auch ei­ne Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist nicht in Be­tracht. Grund für die Kündi­gung ist das feh­len­de Ver­trau­en in die Kläge­rin, die Vor­schrif­ten zur Ar­beits­zeit ein­zu­hal­ten. Da die Be­klag­te die Kläge­rin nicht ständig über­wa­chen kann, ist nicht aus­zu­sch­ließen, dass es in Zu­kunft zu wei­te­ren Pflicht­ver­let­zun­gen kom­men wird.

Sch­ließlich fällt die ge­schie­de­ne Kläge­rin, die nach Ak­ten­la­ge ak­tu­ell kei­ne Un­ter­halts­pflich­ten zu erfüllen hat, auch nicht in den „so­zia­len Ru­in“, wie der Per­so­nal­rat aus­geführt hat. Si­cher­lich hat sie er­heb­li­che Ein­bußen hin­zu­neh­men. An­ge­sichts der vor­han­de­nen so­zia­len Si­che­rungs­sys­te­me kann dies je­doch nicht als „so­zia­ler Ru­in“ be­zeich­net wer­den.

b) 

Die Kündi­gung ist recht­zei­tig gem. § 626 Abs. 2 BGB in­ner­halb von zwei Wo­chen er­folgt. 

Die Kündi­gungs­erklärungs­frist be­ginnt gem. § 626 Abs. 2 S. 2 BGB mit dem Zeit­punkt, in dem der Kündi­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen Kennt­nis er­langt (BAG v. 23.10.2008, 2 AZR 388/07, AP Nr. 217 zu § 626 BGB).

Die Be­klag­te hat vom maßge­ben­den Kündi­gungs­grund frühes­tens am 27.4.2009 Kennt­nis er­langt. In Be­zug auf die Verstöße vom 28.4.2009 und 29.4.2009 ist die Kündi­gung noch in­ner­halb der ab dem Zeit­punkt des Pflicht­ver­s­toßes be­rech­ne­ten Zwei-Wo­chen-Frist

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zu­ge­gan­gen. Auch hin­sicht­lich des Ver­s­toßes am 27.4.2009 ist die Kündi­gungs­erklärungs­frist noch nicht ab­ge­lau­fen. Bei Dau­er­tat­beständen ist an­er­kannt, dass die Erklärungs­frist je­den Tag neu be­ginnt (BAG v. 22.1.1998, 2 ABR 19/97, NZA 1998, 708). Ent­spre­chen­des hat zu gel­ten, wenn maßgeb­lich für die Kündi­gung ein an drei Ta­gen hin­ter­ein­an­der fort­ge­setz­tes Ver­hal­ten ist. Der Vor­wurf be­schränkt sich nicht dar­auf, dass die Kläge­rin ge­ra­de am 27.4.2009 ih­re Pflich­ten miss­ach­tet hat, son­dern um­fasst ge­ra­de die wie­der­hol­te Pflicht­ver­let­zung an drei Ta­gen.

c) 

Die Kündi­gung ist auch nicht we­gen feh­len­der oder un­rich­ti­ger Per­so­nal­rats­anhörung un­wirk­sam.

Gem. § 74 Abs. 4 LPVG NW ist vor frist­lo­sen Ent­las­sun­gen und außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen der Per­so­nal­rat an­zuhören. Der Dienst­stel­len­lei­ter hat die be­ab­sich­tig­te Maßnah­me zu be­gründen. Hat der Per­so­nal­rat Be­den­ken, so hat er sie un­ter An­ga­be der Gründe dem Dienst­stel­len­lei­ter un­verzüglich, spätes­tens in­ner­halb von drei Ar­beits­ta­gen schrift­lich mit­zu­tei­len.

Die Be­klag­te hat im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen, dass sie den Per­so­nal­rat un­ter An­ga­be des we­sent­li­chen Sach­ver­halts, nämlich der drei Verstöße, der vor­an­ge­gan­ge­nen Ab­mah­nun­gen so­wie der Ein­las­sung der Kläge­rin am 6.5.2009 an­gehört hat.

Dies folgt be­reits dar­aus, dass die Kläge­rin selbst das Ant­wort­schrei­ben des Per­so­nal­ra­tes vom 8.5.2009 vor­ge­legt hat, aus dem sich er­gibt, dass der Per­so­nal­rat am 6.5.2009 an­gehört wor­den ist. Wie die ausführ­li­che Stel­lung­nah­me des Per­so­nal­rats zeigt, hat die­ser sich mit dem Sach­ver­halt ein­ge­hend aus­ein­an­der­ge­setzt. Die Stel­lung­nah­me wäre nicht möglich ge­we­sen, wenn der Per­so­nal­rat nicht die für ei­ne Anhörung er­for­der­li­chen In­for­ma­tio­nen er­hal­ten hätte.

So­mit wäre es im Rah­men der ihr ob­lie­gen­den ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last Sa­che der Kläge­rin ge­we­sen, kon­kret zu be­an­stan­den, in wel­chen Punk­ten sie das Ver­fah­ren für feh­ler­haft hält (vgl. BAG v. 20.01.2000, 2 AZR 378/99, EzA § 1 KSchG Krank­heit Nr. 47; BAG v. 16.03.2000, 2 AZR 75/99, NZA 2000, 1332). Die Kläge­rin hat sich hier­zu nicht mehr im Ein­zel­nen geäußert, es ist bei dem Be­strei­ten mit Nicht­wis­sen in­ner­halb der Kla­ge­schrift ge­blie­ben. Im übri­gen wur­de nur pau­schal die Rechts­an­sicht ver­tre­ten, der Hin­weis auf § 74 Abs. 1 LPVG NW in der Anhörung führe zu ei­nem Form­feh­ler. Ein sol­ches Be­strei­ten ist un­zu­rei­chend mit der Fol­ge des § 138 Abs. 3 ZPO (vgl. BAG v.16.03.2000, 2 AZR 75/99, a.a.O.).

Da­ne­ben liegt ein Form­feh­ler nicht vor. Die Be­klag­te hat hilfs­wei­se ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist aus­ge­spro­chen. Für die­se ist der Per­so­nal­rat - auch wenn es sich um ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung han­delt - nach den Vor­schrif­ten der Mit­wir­kung bei or­dent­li­chen Kündi­gun­gen zu be­tei­li­gen (BAG v. 18.1.2001, 2 AZR 616/09, AP LPVG Nie­der­sach­sen § 28 Nr. 1; BAG v. 18.10.2000, 2 AZR 627/99, NZA 2001, 219; ent­spre­chend zum Be­trVG BAG v. 12.1.2006, 2 AZR 242/05, AP Nr. 13 z § 626 BGB Krank­heit).

Wie­der­um aus der Stel­lung­nah­me des Per­so­nal­rats er­gibt sich be­reits, dass er so­wohl nach § 74 Abs. 1 LPVG NW für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist als auch gem. § 74 Abs. 4 LPVG NW für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung an­gehört wur­de.

2.

Da die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­zu­wei­sen ist, ist der nur für den Fall des Ob­sie­gens ge­stell­te An­trag auf Wei­ter­beschäfti­gung nicht mehr zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

II. 

- 8 -

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 91 ZPO. 

Der Streit­wert ist gem. § 61 Abs. 1 ArbGG, § 3 ZPO, § 42 Abs. 3 GKG im Ur­teil fest­zu­set­zen. Er ent­spricht im Übri­gen dem gem. § 63 Abs. 2 GKG für die Ge­richts­gebühren fest­zu­set­zen­den Streit­wert.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung 

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der kla­gen­den Par­tei 

Be­ru­fung 

ein­ge­legt wer­den. 

Für die be­klag­te Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben. 

Die Be­ru­fung muss 

in­ner­halb ei­ner N o t f r i s t* von ei­nem Mo­nat 

beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf, Lud­wig-Er­hard-Al­lee 21, 40227 Düssel­dorf, Fax: 0211 7770 2199 ein­ge­gan­gen sein.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach des­sen Verkündung.

Die Be­ru­fungs­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1.Rechts­anwälte, 

2.Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,

3.Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Nr. 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung der Mit­glie­der die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on oder ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder Zu­sam­men­schlus­ses mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten. 

* Ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den. 

Ha­gen

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