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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Variable Vergütung, Lohn und Gehalt, Gehaltseinbußen wegen Umstrukturierung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 8 AZR 98/11
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 16.02.2012
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht München, Endurteil vom 24.11.2009 - 25 Ca 17216/08
Landesarbeitsgericht München, Teilurteil vom 7.10.2010 - 2 Sa 1206/09
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


8 AZR 98/11
2 Sa 1206/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt

München

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

16. Fe­bru­ar 2012

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 16. Fe­bru­ar 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und
 


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Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter von Schuck­mann und Dr. Mall­mann für Recht er­kannt:


Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 7. Ok­to­ber 2010 - 2 Sa 1206/09 - wird zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!


Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um Scha­dens­er­satz. 


Die Be­klag­te be­treibt ein Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men. Ihr Ver­trieb ist heu­te in 15 Re­gio­nal­di­rek­tio­nen ge­glie­dert. Dort wird je­weils zwi­schen dem Ziel­grup­pen­ver­trieb und der Be­stands­or­ga­ni­sa­ti­on un­ter­schie­den.


Im Ziel­grup­pen­ver­trieb ar­bei­tet die Be­klag­te mit der D (D), dem Deut­schen Ho­tel- und Gaststätten­ver­band (DE­HO­GA) und dem Bund der Steu­er­zah­ler (BdSt) zu­sam­men.


Der Kläger ist seit dem 1. Ok­to­ber 1979 bei der Be­klag­ten bzw. ih­rer Rechts­vorgänge­rin, der H AG (im Fol­gen­den: H) beschäftigt. Er ist als Mit­ar­bei­ter im Außen­dienst im Zu­gangs­weg BdSt tätig.

Die Zu­sam­men­ar­beit mit dem BdSt ge­stal­tet sich der­art, dass sog. Be­auf­trag­te, die auch als Vor­wer­ber be­zeich­net wer­den und ent­we­der als An­ge-stell­te oder als selbständi­ge Mit­ar­bei­ter in ver­trag­li­cher Be­zie­hung zur Be­klag­ten ste­hen, auf der Grund­la­ge öffent­lich zugäng­li­cher Adress­lis­ten von Um­satz­steu­er­zah­lern neue Mit­glie­der für den BdSt wer­ben und mit die­sen ge­ge­be­nen­falls ei­nen Be­ra­tungs­ter­min für ein um­fas­sen­des Be­ra­tungs­gespräch durch ei­nen Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten ver­ein­ba­ren.
 


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Die von den Be­auf­trag­ten ge­ne­rier­ten Be­ra­tungs­ter­mi­ne wer­den in ei­nen bei der Be­klag­ten be­ste­hen­den Ter­min­pool ge­ge­ben und auf Be­ra­ter wie den Kläger ver­teilt. Die­se Be­ra­ter, die ent­we­der an­ge­stell­te Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten oder selbständi­ge Han­dels­ver­tre­ter sind, ver­su­chen in ei­nem oder meh­re­ren Be­ra­tungs­ter­mi­nen die Ver­si­che­rungs­pro­duk­te der Be­klag­ten zu ver­trei­ben. Kommt es zu ei­nem Geschäfts­ab­schluss, wird die für die Dau­er von zwei Jah­ren er­ziel­te Pro­vi­si­on im Verhält­nis 70 : 30 zwi­schen Be­ra­ter und Be­auf­trag­tem auf­ge­teilt.

Am 28. März 2002 schlos­sen die H und der bei ihr ge­bil­de­te Ge­samt­be­triebs­rat ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich zur Neu­ord­nung der Geschäfts­stel­len- und Nie­der­las­sungs­struk­tu­ren der Stam­mor­ga­ni­sa­ti­on so­wie zur Neu­ord­nung der Be­reichs­ver­wal­tun­gen, die ua. die Re­du­zie­rung der da­mals be­ste­hen­den Geschäfts­stel­len von 102 auf 69 vor­sah.

Der Kläger wur­de 1986 Grup­pen­lei­ter und er­hielt ei­nen Ände­rungs­ver­trag. In die­sem heißt es ua.:

„Ne­ben Ih­ren ak­qui­si­to­ri­schen Auf­ga­ben, die un­verändert be­ste­hen­blei­ben, ha­ben wir Ih­nen außer­dem die Auf­ga­be über­tra­gen, ei­ne Wer­be­grup­pe auf- und aus­zu­bau­en. Ziel Ih­rer Führungstätig­keit ist es, dafür zu sor­gen, daß die Ih­nen un­ter­stell­ten Wer­ber ein min­des­tens ih­ren je­wei­li­gen Verträgen ent­spre­chen­des Neu­geschäft ver­mit­teln. ...

Im übri­gen wei­sen wir aus­drück­lich dar­auf hin, daß wir uns das Recht vor­be­hal­ten, die An­zahl der Ih­nen un­ter­stell­ten Wer­ber je­der­zeit zu verändern.“

Auch anläss­lich der Beförde­rung zum Ver­triebs­lei­ter heißt es im Ergänzungs­ver­trag vom 17. Fe­bru­ar 2000:

„... Im übri­gen wei­sen wir aus­drück­lich dar­auf hin, daß wir uns das Recht vor­be­hal­ten, die An­zahl der Ih­nen un­ter-stell­ten Ver­mitt­ler je­der­zeit zu verändern. ...“

Die Vergütung des Klägers um­fass­te zu­letzt ein Grund­ge­halt iHv. 1.820,00 Eu­ro brut­to, ei­nen Rei­se­kos­ten­er­satz iHv. 0,23 Eu­ro je Ki­lo­me­ter und
 


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ei­ne So­zi­al­zu­la­ge (46,00 Eu­ro), wo­bei die Grund­vergütung und die Rei­se­kos­ten­pau­scha­le soll­kos­ten­pflich­tig wa­ren, dh. die er­ziel­te er­folgs­abhängi­ge Vergütung wur­de auf die­se Po­si­tio­nen ge­gen­ge­rech­net. Als va­ria­ble Ent­gelt­be­stand-tei­le er­hielt der Kläger ne­ben Pro­vi­sio­nen bei be­ste­hen­den Verträgen (Be­stands­bo­nus) ei­ne er­folgs­abhängi­ge Vergütung iHv. 15,34 Eu­ro je Net­to­ein­heit. So­dann er­hielt er „Or­ga­ni­sa­ti­ons- und Leis­tungs­zuschüsse“ für die Ab­schlüsse der ihm un­ter­stell­ten Mit­ar­bei­ter, und zwar 1,53 Eu­ro je Net­to­ein­heit für die haupt­be­ruf­li­chen Ver­mitt­ler (Be­ra­ter) und 3,58 Eu­ro je Net­to­ein­heit für Ab­schlüsse von ne­ben­be­ruf­li­chen Ver­mitt­lern (Vor­wer­bern), auch „Su­per­pro­vi­si­on“ ge­nannt. Sch­ließlich er­hielt der Kläger ei­ne Zuführungs­vergütung von 460,16 Eu­ro je zu­geführ­tem Ver­mitt­ler, so­fern die­ser nach ei­nem Jahr noch haupt­be­ruf­lich tätig war. Zeit­wei­se um­fass­te die dem Kläger zu­zu­ord­nen­de Grup­pe bis zu neun Ver­mitt­ler, die ab 2006 suk­zes­si­ve aus­schie­den. Nach dem Aus­schei­den der bei­den letz­ten Mit­ar­bei­ter un­ter­ste­hen dem Kläger kei­ne Be­ra­ter mehr.


Nach An­ga­ben des Klägers ent­wi­ckel­te sich sein Ein­kom­men seit 2002 wie folgt:


Jahr 2002: 79.895,68 Eu­ro
Jahr 2003: 73.584,43 Eu­ro
Jahr 2004: 81.744,46 Eu­ro
Jahr 2005: 79.953,59 Eu­ro
Jahr 2006: 41.169,57 Eu­ro
Jahr 2007: 39.925,93 Eu­ro
Jahr 2008: 31.760,13 Eu­ro


Im Jahr 2005 ent­schied die H un­ter dem Pro­jekt­na­men „Stra­te­gie H & D“, die Ver­triebs­struk­tu­ren zum Er­halt der Wett­be­werbsfähig­keit am Markt zu ändern. Mit Schrei­ben vom 1. No­vem­ber 2005 teil­te sie den an­ge­stell­ten Mit­ar­bei­tern des In­nen- und Außen­diens­tes der Stam­mor­ga­ni­sa­ti­on und der D fol­gen­de Schwer­punk­te der stra­te­gi­schen Neu­aus­rich­tung mit:


„Die H-S und die D wer­den in ei­ner Ver­triebs­di­rek­ti­on HZ (H-Ziel­grup­pen­ver­trieb) zu­sam­men­geführt. ... Die­ser
 


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Schritt ermöglicht uns die Bil­dung von noch leis­tungsfähi­ge­ren Re­gio­nal­di­rek­tio­nen durch Zu­sam­men­fas­sung der heu­te be­ste­hen­den Geschäfts­stel­len. Da­durch wird die An­zahl der Stand­or­te von der­zeit 29 auf zehn re­du­ziert.


...

Un­ser Ziel be­steht dar­in, bei­de Ver­triebs­or­ga­ni­sa­tio­nen per­so­nell aus­zu­bau­en, ver­bun­den mit ei­ner Be­to­nung des Un­ter­neh­mer­tums. Dem­ent­spre­chend wol­len wir die An­zahl der An­ge­stell­ten wei­ter re­du­zie­ren. Wir ge­hen zum jet­zi­gen Zeit­punkt da­von aus, dass wir von bis­her ca. 1.400 An­ge­stell­ten in den bei­den Ver­triebs­or­ga­ni­sa­tio­nen im Ziel­mo­dell mit ca. 500 An­ge­stell­ten agie­ren wer­den. ...“

Tatsächlich wur­de die An­zahl der zu­vor 50 Geschäfts­stel­len und acht Nie­der­las­sun­gen auf 39 Re­gio­nal­di­rek­tio­nen so­wie vier Nie­der­las­sun­gen re­du­ziert. Das Ge­biet der Re­gio­nal­di­rek­ti­on M wur­de ver­größert.

Im Zu­ge der be­ab­sich­tig­ten Neu­struk­tu­rie­rung schlos­sen die H und der Ge­samt­be­triebs­rat im Jahr 2006 ei­ne „In­te­rims­be­triebs­ver­ein­ba­rung“, nach der die Gel­tung der E-Schutz­ver­ein­ba­rung vom 19. De­zem­ber 1997 ein­sch­ließlich der da­mit in Be­zug ge­nom­me­nen So­zi­alpläne vom 30. No­vem­ber 1984 für den In­nen­dienst so­wie vom 10. April 1990 für den Außen­dienst um ein wei­te­res Jahr bis zum 31. De­zem­ber 2008 verlängert wur­de. Die­se Verlänge­rung soll­te nur dann wirk­sam wer­den, wenn die An­la­ge 1 zur In­te­rims­be­triebs­ver­ein­ba­rung, die Rah­men­be­triebs­ver­ein­ba­rung „Stra­te­gie H & D“ vom 22. No­vem­ber 2006 in Kraft tritt.


Der So­zi­al­plan Außen­dienst vom 10. April 1990 ent­hielt aus­zugs­wei­se fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

„1. All­ge­mei­nes
...
Der So­zi­al­plan ist ins­be­son­de­re an­zu­wen­den, wenn nach­weis­ba­re, dau­ern­de oder vorüber­ge­hen­de Ein­kom­mens­min­de­run­gen für An­ge­stell­te im Außen­dienst als Fol­ge der Maßnah­men ein­tre­ten oder zu befürch­ten sind, die im we­sent­li­chen aus fol­gen­den Ein­zel­aus­wir­kun­gen ent­ste­hen können:

- Ver­set­zung von Außen­dienst-An­ge­stell­ten von ei­nem Ar­beits­platz auf ei­nen an­de­ren.

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- Be­ein­träch­ti­gung des Ein­kom­mens von Außen­dienst-An­ge­stell­ten mit Führungs- oder Spe­zia­lis­ten-Funk­ti­on durch die Ver­set­zung un­ter­stell­ter oder be­treu­ter Ver­mitt­ler.


- Gänz­li­cher Ver­lust ei­ner Führungs- oder Spe­zia­lis­ten-Funk­ti­on ver­bun­den mit dem wei­te­ren Ein­satz in rein ak­qui­si­to­ri­schen Auf­ga­ben.

...

Even­tu­ell von die­sem So­zi­al­plan nicht er­faßte Härtefälle oder Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten über die Aus­le­gung der Be­stim­mun­gen des So­zi­al­pla­nes sol­len nach dem Wil­len der ver­trags­sch­ließen­den Par­tei­en des­halb un­ter An­wen­dung des be­schrie­be­nen Grund­kon­sen­ses und der ge­mein­sa­men Ziel­set­zung be­han­delt und in ers­ter Li­nie auch un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen­la­ge der be­trof­fe­nen Außen­dienst-An­ge­stell­ten gelöst wer­den.
...


7. Si­che­rung ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung im Un­ter­neh­men durch Ver­set­zun­gen

7.1. Ent­fal­len aus An­laß der ge­nann­ten Maßnah­men Ar­beitsmöglich­kei­ten in der bis­he­ri­gen Ziel­grup­pe, dem bis­he­ri­gen Zu­gangs­weg oder in dem bis­he­ri­gen Ge­biet, so sind den be­trof­fe­nen Außen­dienst-An­ge­stell­ten gleich­wer­ti­ge und zu­mut­ba­re an­der­wei­ti­ge Ar­beitsmöglich­kei­ten im Außen­dienst des­sel­ben oder ei­nes an­de­ren Be­trie­bes, ggf. auch in ei­ner an­de­ren Or­ga­ni­sa­ti­on, der H an­zu­bie­ten.


Be­trof­fe­ne Außen­dienst-An­ge­stell­te können hier­zu auch selbst Vor­schläge un­ter­brei­ten.

...

7.2. Aus­gleich von Ein­kom­mens­min­de­run­gen


Es wird er­war­tet, daß von den ge­nann­ten Maßnah­men be­trof­fe­ne Außen­dienst-An­ge­stell­te mit Hil­fe der H und durch persönli­chen Ein­satz und ent­spre­chen­des En­ga­ge­ment da­zu bei­tra­gen, daß not­wen­di­ge Verände­run­gen in ih­rem Ar­beits­be­reich nur in un­ver­meid­ba­rem Um­fang zu Ein­kom­mens­min­de­run­gen führen. Sie sind auch wei­ter­hin ver­pflich­tet, ih­re vol­le Ar­beits­kraft dem Un­ter­neh­men zur Verfügung zu stel­len. Den­noch ein­tre­ten­de Ein­kom­men­ver­lus­te wer­den im Rah­men der nach­fol­gen­den Be­stim­mun­gen aus­ge­gli­chen.

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7.2.1. Aus­gleich von Ein­kom­mens­min­de­run­gen aus veränder­tem Ein­satz


Außen­dienst-An­ge­stell­te, die von ei­ner der ge­nann­ten Maßnah­men be­trof­fen sind, er­hal­ten, um Ein­kom­mens­min­de­run­gen auf­grund des veränder­ten Ein­sat­zes zu ver­mei­den, bis zum Ab­lauf der ver­trag­li­chen Kündi­gungs­frist und für die Dau­er der Ein­ar­bei­tungs­zeit gemäß Zif­fer 6.3. ei­ne Ga­ran­tie auf den Geld­wert der Pro­duk­ti­on so­wie den gut­ge­schrie­be­nen Be­stands­bo­nus ei­nes im Ein­zel­fall fest­zu­le­gen­den Ver­gleichs­zeit­rau­mes, erhöht um die in die­sem Zeit­raum ab­ge­rech­ne­te Pro­vi­si­ons-Aus­fall-Entschädi­gung we­gen Ur­laub und/oder Krank­heit und/oder Be­triebs­rats-Tätig­keit. Ein even­tu­ell während des Aus­gleichs­zeit­rau­mes ent­ste­hen­der und am En­de die­ses Zeit­rau­mes noch be­ste­hen­der Un­ter­schuß wird ab­ge­bucht.


Der Ver­gleichs­zeit­raum beträgt 12 zu­sam­menhängen­de Mo­na­te. Er soll möglichst nah an dem Zeit­punkt der Verände­rung des Ar­beits­ein­sat­zes lie­gen, aber da­von noch nicht be­ein­flußt sein.


...

7.2.2. Aus­gleich von Ein­kom­mens­min­de­rung durch Ver­set­zung un­ter­stell­ter / be­treu­ter Ver­mitt­ler

Führungs­kräfte und Spe­zia­lis­ten wer­den Ein­kom­mens­min­de­run­gen, die nach­weis­lich aus der Ver­set­zung bis­her un­ter­stell­ter oder be­treu­ter Ver­mitt­ler im Zu­sam­men­hang mit den ge­nann­ten Maßnah­men herrühren, aus­ge­gli­chen. Der Aus­gleich er­folgt bis zum Ab­lauf der ver­trag­li­chen Kündi­gungs­frist und da­nach ge­ne­rell für die Dau­er von 12 Mo­na­ten auf der Ba­sis ei­nes gemäß Zif­fer 7.2.1. fest­zu­le­gen­den Ver­gleichs­zeit­rau­mes.

...

7.2.3. Aus­gleich von Ein­kom­mens­min­de­run­gen durch Funk­ti­ons­ver­lust

Ist die Ver­set­zung mit dem gänz­li­chen Ver­lust ei­ner Führungs- oder Spe­zia­lis­ten-Funk­ti­on ver­bun­den, sind die bis­he­ri­gen durch­schnitt­li­chen Bezüge bis zum Ab­lauf der ver­trag­li­chen Kündi­gungs­frist fort­zu­zah­len. Fer­ner wird der ma­te­ri­el­le Nach­teil aus dem Weg­fall von Lei­tungs- oder Be­tei­li­gungs­pro­vi­si­on oder sons­ti­ger Bezüge oder Be­zugs­tei­le durch ei­ne ein­ma­li­ge Ab­fin­dung aus­ge­gli­chen.“
 


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Der Kläger gehörte im Be­reich BdSt zur Re­gio­nal­di­rek­ti­on M, in der die Zahl der Be­auf­trag­ten wie auch die Zahl der von die­sen an­ge­wor­be­nen Ter­mi­ne seit 2003 ste­tig ab­nahm. Während 2005 der Kläger und die ihm un­ter­stell­ten Mit­ar­bei­ter ins­ge­samt 1.125 Ter­mi­ne wahr­ge­nom­men hat­ten, da­von der Kläger 48 Ter­mi­ne, wa­ren es im Jahr 2007 noch 80 Ter­mi­ne, von de­nen der Kläger 57 wahr­nahm.

So­weit in der Re­vi­si­ons­in­stanz von Be­deu­tung ver­langt der Kläger mit dem Haupt­an­trag Er­satz ei­ner Ein­kom­mens­dif­fe­renz für die Zeit vom 1. Ok­to­ber 2006 bis zum De­zem­ber 2008, wel­che sich auf der Grund­la­ge ei­ner Be­rech­nung nach So­zi­al­plan auf 131.862,83 Eu­ro be­lau­fen soll. Hilfs­wei­se be­rech­net der Kläger auf der Ba­sis von Jah­res­durch­schnitts­wer­ten ei­ne Dif­fe­renz iHv. 122.426,85 Eu­ro. Sch­ließlich ver­langt der Kläger die Fest­stel­lung, dass die Be­klag­te ihm al­le künf­tig noch ent­ste­hen­den oder schon im Jahr 2005 ent­stan­de­nen Nach­tei­le zu er­set­zen ha­be.


Der Kläger meint, die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, ihm die Ein­kom­mens­dif­fe­renz von 2006 bis 2008 aus­zu­glei­chen, fol­ge aus An­nah­me­ver­zug, ei­ner Tei­lunmöglich­keit oder ei­ner Scha­dens­er­satz­pflicht der Be­klag­ten. Die­se ha­be Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis ver­letzt, wenn sie nicht für ei­ne nach An­zahl und Qua­lität aus­rei­chen­de Ver­sor­gung mit Ter­mi­nen durch die Be­auf­trag­ten sor­ge. Die­se Ver­pflich­tung er­ge­be sich auch aus ei­ner ent­spre­chen­den be­trieb­li­chen Übung. Mit ih­rer Vor­ge­hens­wei­se ha­be die Be­klag­te in den Kern­be­reich des Ar­beits­verhält­nis­ses ein­ge­grif­fen. Das pro­vi­si­ons­abhängi­ge Ein­kom­men ha­be sich um mehr als 15 % re­du­ziert, wes­halb man­gels Ände­rungskündi­gung ein un­zulässi­ger Ein­griff in den Kern­be­reich des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­lie­ge. Je­den­falls ha­be die Be­klag­te ih­re Fürsor­ge­pflicht da­durch ver­letzt, dass sie Be­auf­trag­te in den Ru­he­stand ge­schickt oder ab­ge­fun­den ha­be, oh­ne zu be­den­ken, dass es dann an Per­so­nal feh­le, um Be­ra­tungs­ter­mi­ne zu ver­ein­ba­ren. Die Be­klag­te hätte auf ein an­ge­mes­se­nes Verhält­nis von Be­auf­trag­ten und Be­ra­tern ach­ten müssen, § 315 BGB. Neu ein­ge­stell­te Be­auf­trag­te sei­en zu­dem man­gel­haft ge­schult wor­den. Die be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on sei man­gel­haft. Maßnah­men wie ei­ne te­le­fo­ni­sche Nach­kon­trol­le oder qua­li­ta­tiv schlech­te zu­ge­wie­se­ne Ter­mi­ne hätten die Ar­beit der Be­ra­ter und ih­re Er­folgs­aus­sich­ten
 


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er­schwert bzw. ge­schmälert. Auch ha­be die Be­klag­te dem Kläger vorsätz­lich Kon­kur­renz ge­macht, in­dem sie Agen­tur­an­ge­stell­te auf das Kun­denk­li­en­tel des Klägers an­ge­setzt ha­be. Das Zu­gangs­sys­tem BdSt ha­be die Be­klag­te ei­gen-mäch­tig gestört. So ha­be sie zum Bei­spiel zu­ge­las­sen, dass der BdSt die Mit­glie­der­wer­bung selbst durch Call­cen­ter wahr­neh­me, statt mit der Be­klag­ten zu­sam­men­zu­ar­bei­ten.

Der Kläger be­an­tragt, 


1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 131.862,13 Eu­ro brut­to nebst 5 % Zin­sen hier­aus seit Rechtshängig­keit zu zah­len;

2. hilfs­wei­se: die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 122.426,85 Eu­ro nebst 5 % Zin­sen hier­aus seit Rechtshängig­keit zu zah­len;

3. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te dem Kläger al­le durch die Um­struk­tu­rie­run­gen ent­ste­hen­den künf­ti­gen Nach­tei­le zu er­set­zen hat, ins­be­son­de­re zukünf­ti­ge Scha­dens­er­satz­ansprüche für 2009 und später bzw. auch schon für das Jahr 2005 gemäß obi­gen Anträgen 1 und 2.

Die Be­klag­te hat den An­trag auf Kla­ge­ab­wei­sung im We­sent­li­chen da­mit be­gründet, dass sie kei­ne Pflich­ten ver­letzt ha­be, in­dem sie we­ni­ger Be­auf­trag­te als Selbständi­ge bzw. An­ge­stell­te beschäfti­ge. Auf die „Qua­lität“ ei­nes Ter­mins ha­be sie oh­ne­hin kei­nen Ein­fluss. Die An­zahl der Ter­mi­ne ha­be stets ge­schwankt. Auch lie­ge kein Ver­schul­den vor. Die Be­klag­te ha­be ak­tiv ver­sucht, die Zahl der Be­auf­trag­ten und da­mit die Be­ra­tungs­ter­mi­ne zu erhöhen. Ins­be­son­de­re ha­be sie 2006 drei, 2007 acht und 2008 neun Be­auf­trag­te neu in den Ver­trieb ein­ge­bun­den. Ein der Be­klag­ten zu­re­chen­ba­rer Scha­den sei zu­dem nicht ent­stan­den. Für den Um­satz­ein­bruch sei­en aus­sch­ließlich außer-be­trieb­li­che Umstände, nämlich die Ände­rung der Steu­er­ge­set­ze ver­ant­wort­lich. Da der Kläger - selbst­be­stimmt - ei­nen sehr ho­hen An­teil an Ver­triebs­leis­tun­gen im Be­reich der Le­bens­ver­si­che­run­gen er­brin­ge, fal­le die ge­setz­li­che Ände­rung zum 1. Ja­nu­ar 2005 durch das Al­ters­einkünf­te­ge­setz und die da­durch ein­ge­tre­te­ne ge­rin­ge­re At­trak­ti­vität von Le­bens­ver­si­che­run­gen be­son­ders stark ins Ge­wicht. Dass die bloße Ter­mi­nan­zahl im Übri­gen we­nig Aus­sa­ge­kraft ha­be,
 


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zei­ge sich auch an den vom Kläger ver­trie­be­nen Ein­hei­ten, die nach 2005 wie­der ge­stie­gen sei­en.

Im Übri­gen sei die ver­trag­li­che Grund­la­ge von der Be­klag­ten nicht geändert wor­den. Der Kläger sei we­der recht­lich noch tatsächlich ge­hin­dert ge­we­sen, selbst Be­ra­tungs­ter­mi­ne mit Neu­kun­den als auch mit Be­stands­kun­den zu ver­ein­ba­ren und mit ih­nen ge­ge­be­nen­falls wei­te­re Verträge ab­zu­sch­ließen. Dies zei­ge sich auch an den Pro­vi­si­ons­ab­rech­nun­gen des Klägers, da oh­ne Zwi­schen­schal­tung ei­nes Be­auf­trag­ten bzw. nach Ab­lauf von zwei Jah­ren bei Be­stands­kun­den 100 % der Pro­vi­si­on an den Kläger fließe. Aus den Pro­vi­si­ons­ab­rech­nun­gen er­ge­be sich, dass dies auch tatsächlich ge­sche­hen sei. Ein Ne­ben­ein­an­der von Ziel­grup­pen­ver­trieb und Agen­tur­ver­trieb ge­be es seit vie­len Jah­ren. Die Ju­ni­or Sa­les Part­ner könn­ten nicht auf die Ter­mi­ne der Be­auf­trag­ten zu­grei­fen und müss­ten so selbst Ter­mi­ne ak­qui­rie­ren. Rich­tig sei, dass der BdSt Bay­ern ei­ge­ne Bemühun­gen zur Mit­glie­der­wer­bung ent­wi­ckelt und ein Call­cen­ter da­mit be­auf­tragt ha­be. Al­ler­dings ge­sche­he dies in Ab­spra­che mit der Be­klag­ten vor­wie­gend in sol­chen Ge­bie­ten, die von der Be­klag­ten man­gels ei­ge­ner Ka­pa­zitäten nicht durch die Be­auf­trag­ten be­setzt wer­den könn­ten. Der Be­klag­ten sei es nicht möglich, das Vor­ge­hen des BdSt zu un­ter­bin­den.


Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers durch Teil­ur­teil so­weit zurück­ge­wie­sen, als der Kläger auch im zwei­ten Rechts­zug den Aus­gleich von Ent­gelt­dif­fe­ren­zen ver­lang­te so­wie die Fest­stel­lung ei­ner Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zum Scha­dens­er­satz durch­set­zen woll­te. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­ne Ansprüche wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Die zwi­schen den Par­tei­en ge­trof­fe­nen Ent­gelt­ver­ein­ba­run­gen sind un­ter kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt zu be­an­stan­den. Oh­ne be­son­de­re ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung be­steht grundsätz­lich kei­ne Pflicht des Ar­beit­ge­bers, sei­ne Or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­walt so aus­zuüben,
 


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dass die Höhe des er­folgs­abhängi­gen va­ria­blen Ent­gelts ein­zel­ner Mit­ar­bei­ter sich nicht verändert.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Für die Zah­lungs­ansprüche feh­le es an ei­ner An­spruchs­grund­la­ge. Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch schei­te­re man­gels Pflicht­ver­let­zung. Ei­ne Pflicht, den Kläger mit aus­rei­chen­den Ter­mi­nen zu ver­sor­gen oder ei­ne hier­auf ge­rich­te­te Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit vor­zu­hal­ten, be­ste­he nicht. Ei­ne aus­drück­li­che Ab­re­de da­zu feh­le eben­so wie ei­ne be­trieb­li­che Übung. Der Kläger ha­be nicht da­von aus­ge­hen können, die Be­klag­te wol­le ihm beim Ein­satz im Zu­gangs­sys­tem BdSt qua­li­ta­tiv und quan­ti­ta­tiv aus­rei­chend Ter­mi­ne ga­ran­tie­ren. Auch ei­ne Ver­let­zung der Fürsor­ge­pflicht lie­ge nicht vor, da die Rück­sicht­nah­me­pflich­ten ih­re Schran­ken im Ei­gen­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers fänden. Die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dungs­frei­heit be­gren­ze die Pflich­ten des Ar­beit­ge­bers, so dass er nicht ei­ne be­stimm­te Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur vor­hal­ten müsse, die den Ar­beit­neh­mern op­ti­ma­le Vergütungs­chan­cen eröff­ne. An­dern­falls wer­de die ver­ein­bar­te va­ria­ble Vergütung zur Fest­vergütung um­ge­stal­tet.


Die Be­klag­te ha­be nicht ein­sei­tig Pflich­ten des Ar­beits­verhält­nis­ses geändert, al­so nicht in den Kern­be­reich des Ar­beits­verhält­nis­ses ein­ge­grif­fen. Ein Ver­s­toß ge­gen die §§ 315, 242 BGB lie­ge eben­falls nicht vor. Ein ein­sei­ti­ges Leis­tungs­be­stim­mungs­recht sei nicht er­kenn­bar. Ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, den Kläger vor Kon­kur­renz durch an­de­re Ver­mitt­ler zu schützen, be­ste­he nicht. Ein Be­zirks- oder Kun­den­schutz sei nicht ver­ein­bart. Da ei­ne Ver­pflich­tung, den Kläger im Zu­gangs­weg BdSt ein­zu­set­zen, nicht be­ste­he, müsse die Be­klag­te kein Ver­triebs­sys­tem auf­recht­er­hal­ten und könne dem BdSt nicht die Art und Wei­se der Mit­glie­der­wer­bung vor­schrei­ben. We­der ei­ne (Teil-)Unmöglich­keit noch An­nah­me­ver­zug lie­ge vor. Zu ei­ner Mit­wir­kungs­hand­lung in der Form der Be­reit­stel­lung von Ter­mi­nen sei die Be­klag­te nicht ver­pflich­tet ge­we­sen.

Der Fest­stel­lungs­an­trag sei un­zulässig, da ein dem An­trag statt­ge­ben­des Ur­teil den Streit der Par­tei­en, ob und wel­che Rechts­nach­tei­le zu er­set­zen sind, nicht klären würde. Die For­mu­lie­rung ma­che noch nicht ein­mal deut­lich,


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durch wel­che Um­struk­tu­rie­rung die gel­tend ge­mach­ten Nach­tei­le ent­stan­den sein sol­len oder künf­tig ent­ste­hen wer­den. Auch sei nicht er­kenn­bar, wel­che kon­kre­ten Nach­tei­le In­halt der be­gehr­ten ge­richt­li­chen Ent­schei­dung sein soll­ten.


B. Die­se Ent­schei­dung hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand. 


I. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ansprüche des Klägers aus An­nah­me­ver­zug, (Teil-)Unmöglich­keit und Scha­dens­er­satz­ansprüche we­gen Verände­run­gen im Ver­triebs­sys­tem der Be­klag­ten ver­neint.


1. Vor­ran­gig be­gehrt der Kläger mit sei­ner Kla­ge ei­nen Aus­gleich der in der Zeit zwi­schen dem 1. Ok­to­ber 2006 bis zum 31. De­zem­ber 2008 ge­genüber den Vor­jah­ren ge­rin­ge­ren Pro­vi­si­ons­ein­nah­men. Zur Be­gründung führt er vor al­lem ei­ne aus sei­ner Sicht be­ste­hen­de Ver­pflich­tung der Be­klag­ten an, ein be­stimm­tes Ver­triebs­sys­tem durch ein be­stimm­tes Zah­len­verhält­nis von Vor­wer­bern/Be­auf­trag­ten zu Be­ra­tern auf­recht­zu­er­hal­ten und ein be­stimm­tes Ni­veau - qua­li­ta­tiv wie quan­ti­ta­tiv - an Be­ra­tungs­ter­mi­nen zur Verfügung zu stel­len. Die Be­klag­te ha­be in ein funk­tio­nie­ren­des Ver­triebs­sys­tem ein­ge­grif­fen und ih­re Zu­sam­men­ar­beit mit dem BdSt verändert und ein­ge­schränkt. Recht­lich stützt der Kläger sei­nen An­spruch auf den Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs, der Unmöglich­keit und auf Scha­dens­er­satz. Die Höhe des ver­lang­ten Scha­dens­er­sat­zes be­rech­net er in ers­ter Li­nie „nach den Vor­ga­ben des So­zi­al­plans“.


2. Nach dem zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trag in Ver­bin­dung mit den § 611 Abs. 1, § 612 Abs. 1 BGB, § 87 Abs. 1 Satz 1 und § 65 HGB hat der Kläger kei­nen An­spruch auf Zah­lung von 131.862,13 Eu­ro.


a) Die zwi­schen den Par­tei­en ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung zum Ar­beits­ent­gelt sieht ne­ben dem - soll­kos­ten­pflich­ti­gen - Grund­ge­halt ei­ne er­folgs­abhängi­ge Vergütung vor. Der Kläger be­haup­tet nicht, ei­nen höhe­ren Pro­vi­si­ons­an­spruch zu ha­ben, weil die Be­klag­te noch nicht al­le sei­ne Geschäfts­ab­schlüsse der Jah­re 2006 bis 2008 ab­ge­rech­net ha­be. Viel­mehr stützt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren ge­ra­de dar­auf, nicht mehr als die ab­ge­rech­ne­ten Geschäfte ab­ge-
 


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schlos­sen ha­ben zu können. Eben­so kann sich nicht aus ei­ner be­trieb­li­chen Übung ein höhe­rer, von den tatsächlich ver­dien­ten Pro­vi­sio­nen un­abhängi­ger Vergütungs­an­spruch er­ge­ben. Für den Kläger war er­kenn­bar, dass die Be­klag­te nur ih­rer ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung zur Zah­lung der tatsächlich ver­dien­ten er­folgs­abhängi­gen Vergütung nach­ge­kom­men ist. Der Kläger konn­te das Ver­hal­ten der Be­klag­ten nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Be­gleit­umstände (§§ 133, 157 BGB) nicht da­hin ver­ste­hen, die Be­klag­te wol­le sich zu ei­ner über ih­re ge­setz­li­chen, ta­rif­ver­trag­li­chen und ver­trag­li­chen Pflich­ten hin­aus­ge­hen­den Leis­tung ver­pflich­ten (st. Rspr., vgl. BAG 8. De­zem­ber 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 11, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 91 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51).


b) Die ar­beits­ver­trag­li­che Ent­gelt­ver­ein­ba­rung ist nicht nach § 138 BGB nich­tig.

aa) Die Ver­ein­ba­rung ei­nes auf den Geschäfts­ab­schluss be­zo­ge­nen er­folgs­abhängi­gen Ent­gelts (Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on) ist auch im Ar­beits­verhält­nis möglich, wie § 65 HGB für den abhängig beschäftig­te Hand­lungs­ge­hil­fen (§ 59 HGB) zeigt. Die Pro­vi­si­ons­ver­ein­ba­rung muss aber mit höher­ran­gi­gem Recht ver­ein­bar sein (vgl. Oet­ker/Kot­zi­an-Marggraf HGB 2. Aufl. § 65 Rn. 5). Bei ei­ner be­ste­hen­den Ta­rif­bin­dung darf et­wa das Ta­ri­fent­gelt nicht un­ter­schrit­ten wer¬den. Auch die al­lei­ni­ge Zu­sa­ge ei­ner Pro­vi­si­on oh­ne Fi­xum ist grundsätz­lich möglich, wofür be­reits § 65 HGB spricht (vgl. BAG 14. No­vem­ber 1966 - 3 AZR 158/66 - AP HGB § 65 Nr. 4; Münch­KommHGB/von Ho­y­nin­gen-Hue­ne 3. Aufl. § 65 Rn. 11; We­ber in Großkomm. HGB 5. Aufl. § 65 Rn. 9; ErfK/Oet­ker 12. Aufl. § 65 HGB Rn. 4; Schaub/Vo­gel­sang ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 75 Rn. 7; aA MüArbR/Krau­se 3. Aufl. Bd. I § 58 Rn. 4). Al­ler­dings ist ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung dann nach § 138 BGB we­gen Sit­ten­wid­rig­keit un­wirk­sam, wenn es dem Hand­lungs­ge­hil­fen im Ein­zel­fall nicht möglich ist, durch vol­len Ein­satz sei­ner Ar­beits­kraft ein aus­rei­chen­des Ein­kom­men (vgl. Münch­KommHGB/von Ho­y­nin­gen-Hue­ne aaO; Oet­ker/Kot­zi­an-Marggraf aaO; We­ber aaO) bzw. die ge­for­der­ten Umsätze (vgl. BAG 20. Ju­ni 1989 - 3 AZR 504/87 - zu II 3 b der Gründe, AP HGB § 87 Nr. 8 = EzA HGB § 87 Nr. 10) zu er­zie­len. Ei­ne sit­ten­wid­ri­ge Ver­ein-
 


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ba­rung ist an­zu­neh­men, wenn ein auffälli­ges Miss­verhält­nis von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung iSv. § 138 Abs. 2 BGB vor­liegt. Ein auffälli­ges Miss­verhält­nis zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung im Sin­ne von § 138 Abs. 2 BGB liegt vor, wenn die Ar­beits­vergütung nicht ein­mal zwei Drit­tel ei­nes in der be­tref­fen­den Bran­che und Wirt­schafts­re­gi­on übli­cher­wei­se ge­zahl­ten Ta­rif­lohns (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 17, BA­GE 130, 338 = AP BGB § 138 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 138 Nr. 5) bzw. des all­ge­mei­nen Lohn­ni­veaus für die aus­geübte Tätig­keit im Wirt­schafts­ge­biet (vgl. BAG 23. Mai 2001 - 5 AZR 527/99 - zu II 2 a der Gründe, EzA BGB § 138 Nr. 29) er­reicht.


bb) Nach sei­nen ei­ge­nen An­ga­ben hat der Kläger im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum von Ok­to­ber 2006 bis En­de 2008 ein jähr­li­ches Ein­kom­men von 31.000,00 Eu­ro und mehr er­zielt. Für ei­ne Sit­ten­wid­rig­keit nach § 138 BGB ist da­her nichts er­sicht­lich, zu­mal die ver­ab­re­de­te Grund­vergütung um na­he­zu 50 % über­schrit­ten wur­de.


3. Rechts­feh­ler­frei hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­nen auf An­nah­me­ver­zug, § 615 Satz 1 BGB, gestütz­ten Zah­lungs­an­spruch des Klägers ab­ge­lehnt.

a) Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Ar­beit­neh­mer, wenn der Ar­beit­ge­ber mit der An­nah­me der Diens­te in Ver­zug kommt, für die in­fol­ge des Ver­zugs nicht ge­leis­te­ten Diens­te die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen, oh­ne zur Nach­leis­tung ver­pflich­tet zu sein. Vor­aus­set­zung ist, dass der Ar­beit­ge­ber die ihm - nach Maßga­be der §§ 294 ff. BGB - an­zu­bie­ten­de Ar­beits­leis­tung nicht an­nimmt, § 293 BGB. Un­ter der Nicht­an­nah­me der Ar­beits­leis­tung ist je­des Ver­hal­ten zu ver­ste­hen, das den Erfüllungs­ein­tritt ver­hin­dert (vgl. ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 55; DFL/Ka­man­ab­rou 4. Aufl. § 615 BGB Rn. 44). Das An­ge­bot der Leis­tung durch den Ar­beit­neh­mer hat nach Maßga­be der §§ 294 ff. BGB zu er­fol­gen, wo­bei das An­ge­bot die Funk­ti­on hat, die Leis­tungs­be­reit­schaft des Ar­beit­neh­mers klar­zu­stel­len und den Zeit­punkt des An­nah­me­ver­zugs ein­deu­tig fest­zu­le­gen (vgl. BAG 9. Au­gust 1984 - 2 AZR 374/83 - zu B II 5 d der Gründe, BA­GE 46, 234 = AP BGB § 615 Nr. 34 = EzA BGB § 615 Nr. 43). Gemäß § 294 BGB muss die Leis­tung dem Gläubi­ger grundsätz­lich so, wie sie zu be­wir­ken ist, tatsächlich an­ge­bo­ten wer­den. Nach § 295 BGB genügt ein


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wört­li­ches An­ge­bot des Schuld­ners, wenn der Gläubi­ger ihm erklärt hat, dass er die Leis­tung nicht an­neh­men wer­de, oder wenn zur Be­wir­kung der Leis­tung ei­ne Hand­lung des Gläubi­gers er­for­der­lich ist. Gehört es zu den ar­beits­ver­trag­li­chen Auf­ga­ben des Ar­beit­neh­mers, die vom Ar­beit­ge­ber pro­du­zier­ten Wa­ren zu ver­kau­fen, muss der Ar­beit­ge­ber dies ermögli­chen. Dar­an fehlt es et­wa, wenn der Be­trieb still­ge­legt wird und die Wa­ren nicht mehr pro­du­ziert wer­den (vgl. BAG 11. Au­gust 1998 - 9 AZR 410/97 - DB 1998, 1719).


b) Nach den nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist der Kläger zwi­schen dem 1. Ja­nu­ar 2006 und dem 31. De­zem­ber 2008 sei­ner Ver­triebstätig­keit nach­ge­gan­gen, hat dar­aus Einkünf­te er­zielt und die Be­klag­te hat die Ar­beits­leis­tung in­so­weit an­ge­nom­men. Darüber hin­aus­ge­hend hat der Kläger der Be­klag­ten sei­ne Ar­beits­kraft nicht in wei­te­rem Um­fang er­folg­los an­ge­bo­ten. Ein sol­ches An­ge­bot war nicht nach § 296 BGB ent­behr­lich, da die Be­klag­te die ihr ob­lie­gen­den Mit­wir­kungs­hand­lun­gen vor­ge­nom­men hat. Un­strei­tig war der Kläger tatsächlich in der La­ge, sei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Auf­ga­be als Ver­triebs­lei­ter zu erfüllen. Er hat im streit­be­fan­ge­nen Zeit­raum Verträge zu­guns­ten der Be­klag­ten mit Kun­den ab­ge­schlos­sen. Dass die Be­klag­te, was Vor­aus­set­zung ei­nes et­wai­gen An­nah­me­ver­zugs wäre, in ir­gend­ei­ner Form sei­ne Ar­beits­leis­tung ab­ge­lehnt hätte, be­haup­tet auch der Kläger nicht (vgl. BAG 15. No­vem­ber 1990 - 8 AZR 258/89 - zu 1 a der Gründe).


4. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt wei­ter ei­nen An­spruch nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB iVm. § 275 Abs. 1 bis Abs. 3 BGB ab­ge­lehnt.

a) § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB erhält dem nach § 275 BGB von der Leis­tungs­pflicht frei wer­den­den Schuld­ner den An­spruch auf die Ge­gen­leis­tung, wenn der Gläubi­ger das Leis­tungs­hin­der­nis über­wie­gend zu ver­tre­ten hat oder das Leis­tungs­hin­der­nis zu ei­nem Zeit­punkt ein­tritt, in dem der Gläubi­ger im An­nah­me­ver­zug war.


b) Schon die Leis­tungs­pflicht des Klägers ist nicht nach § 275 BGB ent­fal­len, denn die vom Kläger ge­schul­de­te Leis­tung als Ver­triebs­lei­ter be­stand dar­in, die von der Be­klag­ten an­ge­bo­te­nen Ver­si­che­rungs­leis­tun­gen zu ver­trei­ben und da­bei die Be­ra­ter wie die Vor­wer­ber an­zu­lei­ten. Ein be­stimm­ter Er­folg die­ser


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Ver­kaufstätig­keit war vom Kläger nicht ge­schul­det. Der Kläger konn­te im streit-ge­genständ­li­chen Zeit­raum Ver­si­che­rungs­leis­tun­gen der Be­klag­ten ver­trei­ben und hat dies auch wei­ter­hin (er­folg­reich) ge­tan, wie sich aus den nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts er­gibt. Der Rück­gang des Um­sat­zes des Klägers be­gründet al­lein kei­ne, auch nicht ei­ne teil­wei­se Unmöglich­keit der vom Kläger ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung (vgl. BAG 15. No­vem­ber 1990 - 8 AZR 258/89 - zu 1 b der Gründe).


5. Ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, im Verhält­nis zu den Be­ra­tern ei­ne be­stimm­te An­zahl von Vor­wer­bern zu beschäfti­gen oder dem Kläger ei­ne be­stimm­te Zahl von Wer­bern/Ver­mitt­lern zu un­ter­stel­len, be­steht nicht. Rechts­feh­ler­frei hat da­her das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen Ver­let­zung sol­cher Pflich­ten, § 280 Abs. 1 BGB, ver­neint.

a) Aus­drück­lich hat sich die Be­klag­te so­wohl 1986, als der Kläger Grup­pen­lei­ter wur­de, als auch aus An­lass der Beförde­rung zum Ver­triebs­lei­ter im Fe­bru­ar 2000 das Recht vor­be­hal­ten, die An­zahl der dem Kläger un­ter­stell­ten Wer­ber oder später der Ver­mitt­ler je­der­zeit zu verändern. Da­ne­ben sa­hen die fort­be­ste­hen­den ak­qui­si­to­ri­schen Auf­ga­ben des Klägers kei­ne Ver­pflich­tung vor, aus­sch­ließlich im Zu­gangs­weg BdSt zu wer­ben.

b) Die Be­klag­te hat auch kei­ne be­trieb­li­che Übung zum Ein­satz von Vor­wer­bern oder zur Auf­recht­er­hal­tung ei­ner be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on be­gründet.


aa) Der Erklärungs­wert des Ver­hal­tens ei­nes Ver­trags­part­ners hängt auch vom Ge­gen­stand ab, auf den sich das Ver­hal­ten be­zieht. Je mehr ei­ne Re­ge­lung das Funk­tio­nie­ren ei­nes Be­trie­bes in sei­ner Ge­samt­heit be­trifft, um­so we­ni­ger können die Ar­beit­neh­mer da­von aus­ge­hen, dass sich der Ar­beit­ge­ber mit ei­nem be­stimm­ten Ver­hal­ten in­di­vi­du­al­recht­lich bin­den woll­te. Ei­ne ver­trag­li­che Bin­dung kann nur dann an­ge­nom­men wer­den, wenn be­son­de­re Umstände ein schutzwürdi­ges Ver­trau­en der Ar­beit­neh­mer be­gründen (BAG 13. Ju­ni 2007 - 5 AZR 849/06 - Rn. 15, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 78; 21. Ja­nu­ar


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1997 - 1 AZR 572/96 - zu II 2 b bb der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 77 Nr. 64 = EzA BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 36).


bb) Der Ein­satz der Be­auf­trag­ten, sei­en es ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten oder Selbständi­ge, be­traf die Or­ga­ni­sa­ti­on des Be­trie­bes. Die Be­klag­te plan­te und be­stimm­te den be­trieb­li­chen Ar­beits­ab­lauf und ent­schied da­her, wel­che Ver­si­che­rungs­leis­tun­gen sie an­bie­ten und über wel­chen Ver­triebs­weg dies ge­sche­hen soll­te. Ei­ne Ver­triebs­ge­stal­tung, bei der Be­auf­trag­te zur Er­mitt­lung von po­ten­ti­el­len Kun­den ein­ge­setzt und die von die­sen ein­ge­wor­be­nen Kon­tak­te an die Be­ra­ter wei­ter­ge­ge­ben wer­den, be­trifft die Or­ga­ni­sa­ti­on des Be­trie­bes und hat Aus­wir­kun­gen auf das Funk­tio­nie­ren des Be­trie­bes als Gan­zes. Oh­ne das Vor­lie­gen be­son­de­rer Umstände konn­te der Kläger nicht an­neh­men, die Be­klag­te wol­le sich mit der Or­ga­ni­sa­ti­on des Ver­triebs­sys­tems, ins­be­son­de­re mit dem Ein­satz ei­ner be­stimm­ten An­zahl von Vor­wer­bern ge­genüber den Be­ra­tern in­di­vi­du­al­recht­lich bin­den. Sol­che be­son­de­ren Umstände hat der Kläger nicht vor­ge­tra­gen, sie sind auch an­sons­ten nicht er­sicht­lich. Al­lein aus der Tat­sa­che, dass ei­ne be­stimm­te Or­ga­ni­sa­ti­on oder ein be­stimm­ter Per­so­nal­ein­satz vom Ar­beit­ge­ber über ei­nen länge­ren Zeit­raum hin­weg bei­be­hal­ten wer­den, kann ein Ar­beit­neh­mer nicht auf den Wil­len des Ar­beit­ge­bers schließen, die­se Pla­nung und Or­ga­ni­sa­ti­on auch künf­tig un­verändert bei­zu­be­hal­ten und sich in­so­weit in­di­vi­du­al­recht­lich bin­den zu wol­len.


c) Ent­spre­chen­des gilt in der Fra­ge ei­ner dies­bezügli­chen et­wai­gen Kon­kre­ti­sie­rung der Ar­beits­pflicht des Klägers.


aa) Zwar können sich Ar­beits­pflich­ten nach länge­rer Zeit auf be­stimm­te Ar­beits­be­din­gun­gen kon­kre­ti­sie­ren. Da­zu genügt je­doch nicht schon der bloße Zeit­ab­lauf. Viel­mehr müssen be­son­de­re Umstände hin­zu­tre­ten, auf­grund de­rer der Ar­beit­neh­mer er­ken­nen kann und dar­auf ver­trau­en darf, dass er nicht in an­de­rer Wei­se ein­ge­setzt wer­den soll (vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 50, AP BGB § 307 Nr. 26). Auch hier gilt: Je stärker das in Re­de ste­hen­de Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers mit der Or­ga­ni­sa­ti­on des Be­trie­bes ver­knüpft ist und des­halb das Funk­tio­nie­ren des Be­trie­bes als Gan­zes be­trifft,
 


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um­so stärker müssen die Umstände sein, aus de­nen sich ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung er­ge­ben soll.

bb) Aus dem Auf­recht­er­hal­ten be­stimm­ter Ver­triebs­struk­tu­ren über ei­nen lan­gen Zeit­raum und dem Ein­satz des Klägers in die­sen Struk­tu­ren er­gab sich nicht, dass die Be­klag­te auch künf­tig Ar­beit al­lein in die­ser Struk­tur - zu­dem in be­stimm­tem Um­fang - zu­wei­sen woll­te. Be­son­de­re Umstände, aus de­nen der Kläger an­de­res er­ken­nen konn­te und dar­auf ver­trau­en durf­te, sind we­der er­sicht­lich und wer­den auch vom Kläger nicht vor­ge­tra­gen. Im Hin­blick auf sei­ne Stel­lung als Vor­ge­setz­ter hat­te sich die Be­klag­te zu­dem zu­min­dest ei­ne Ände­rung der Zahl der dem Kläger un­ter­stell­ten Mit­ar­bei­ter aus­drück­lich vor­be­hal­ten.


6. Die Be­klag­te hat die auch ihr ob­lie­gen­de Pflicht zur Rück­sicht auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen des Klägers, § 241 Abs. 2 BGB, nicht ver­letzt. Rechts­feh­ler­frei hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­nen dar­auf gestütz­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 280 Abs. 1 BGB ab­ge­lehnt.

a) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist je­de Par­tei des Ar­beits­ver­tra­ges zur Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen ih­res Ver­trags­part­ners ver­pflich­tet. Dies dient dem Schutz und der Förde­rung des Ver­trags­zwecks (vgl. BAG 10. Sep­tem­ber 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, BA­GE 132, 72 = AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 60 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 77). Im Ar­beits­verhält­nis können die Ver­trags­part­ner des­halb zur Ver­wirk­li­chung des Leis­tungs­in­ter­es­ses zu leis­tungs­si­chern­den Maßnah­men ver­pflich­tet sein. Da­zu gehört auch die Pflicht, im Zu­sam­men­wir­ken mit dem Ver­trags­part­ner die Vor­aus­set­zun­gen für die Durchführung des Ver­tra­ges zu schaf­fen, Erfüllungs­hin­der­nis­se nicht ent­ste­hen zu las­sen bzw. zu be­sei­ti­gen und dem an­de­ren Teil den an­ge­streb­ten Leis­tungs­er­folg zu­kom­men zu las­sen (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 26, BA­GE 134, 296 = AP Ge­wO § 106 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 33). Die In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers sind da­bei so zu wah­ren, wie dies un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen und Be­lan­ge bei­der Ver­trags­part­ner so­wie der an­de­ren Ar­beit­neh­mer nach Treu und Glau­ben ver­langt wer­den kann (vgl. BAG 27. Ja­nu­ar 2011
 


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- 8 AZR 280/09 - Rn. 37, AP BGB § 611 Haf­tung des Ar­beit­ge­bers Nr. 44), dh. die Reich­wei­te der Fürsor­ge­pflicht kann nicht oh­ne Rück­sicht auf die ei­ge­nen In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers be­stimmt wer­den.


Zwar wird bei Han­dels­ver­tre­tern an­ge­nom­men, dass der Un­ter­neh­mer die Pflicht ha­be, das Ver­triebs­sys­tem so aus­zu­ge­stal­ten, dass dem Han­dels­ver­tre­ter ei­ne hin­rei­chen­de Ein­nah­memöglich­keit ge­bo­ten wird (vgl. Em­de in Großkomm. HGB 5. Aufl. § 86a Rn. 39). Ei­ne sol­che Or­ga­ni­sa­ti­ons­pflicht fin­det aber in der Dis­po­si­ti­ons­frei­heit des Un­ter­neh­mens ih­re Gren­ze. Der Un­ter­neh­mer muss sich nicht dem Han­dels­ver­tre­ter un­ter­ord­nen, son­dern darf frei ent­schei­den, was in sei­nem geschäft­li­chen In­ter­es­se liegt (vgl. Eben­roth/Bou­jong/Joost/Strohn/Löwisch HGB 2. Aufl. § 86a Rn. 3). Es ist grundsätz­lich sein al­lei­ni­ges und frei aus­zuüben­des Recht, den Be­trieb so ein­zu­rich­ten, um­zu­ge­stal­ten und in der Öffent­lich­keit dar­zu­stel­len, wie es ihm rich­tig und vernünf­tig er­scheint (vgl. Eben­roth/Bou­jong/Joost/Strohn/Löwisch aaO mwN). Hier­von geht auch die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs aus. So muss der Un­ter­neh­mer den In­ter­es­sen des Han­dels­ver­tre­ters aus­rei­chend Rech­nung tra­gen und darf die­sen nicht willkürlich und oh­ne ver­tret­ba­ren Grund zu­wi­der­han­deln (vgl. BGH 23. Ju­li 1997 - VIII ZR 130/96 - zu II B 1 b der Gründe mwN, BGHZ 136, 295). Die Gren­ze bil­det al­lein die Willkür. Dies gilt auch im Verhält­nis Ar­beit­neh­mer - Ar­beit­ge­ber. Auch die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen un­ter­zie­hen un­ter­neh­me­ri­sche Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen al­lein ei­ner Miss­brauchs­kon­trol­le (vgl. BAG 21. Fe­bru­ar 2002 - 2 AZR 556/00 - zu II 2 der Gründe, EzA KSchG § 2 Nr. 45; 24. April 1997 - 2 AZR 352/96 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 85, 358 = AP KSchG 1969 § 2 Nr. 42 = EzA KSchG § 2 Nr. 26). Es ist nicht Sa­che der Ar­beits­ge­rich­te, dem Ar­beit­ge­ber ei­ne „bes­se­re“ oder „rich­ti­ge­re“ Un­ter­neh­mens­po­li­tik vor­zu­schrei­ben und da­mit in die Kos­ten­kal­ku­la­ti­on des Ar­beit­ge­bers ein­zu­grei­fen. Die Ge­stal­tung ei­nes Be­trie­bes, die Fra­ge, ob und in wel­cher Wei­se sich je­mand wirt­schaft­lich betäti­gen will, ist Be­stand­teil der grund­recht­lich geschütz­ten un­ter­neh­me­ri­schen Frei­heit, wie sie sich aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12 und Art. 14 GG ab­lei­ten lässt (vgl. BAG 26. Sep­tem­ber 2002 - 2 AZR 636/01 - zu II 1 b der Gründe mwN, BA­GE 103, 31 = AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 124 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te
 


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Kündi­gung Nr. 124). Der Ar­beit­ge­ber ist auf­grund sei­ner Be­rufs­frei­heit nach Art. 12 Abs. 1 GG grundsätz­lich bis an die Gren­ze der Willkür be­rech­tigt, sei­ne be­trieb­li­chen Ak­ti­vitäten ein­zu­schränken und bspw. be­stimm­te, bis­her in sei­nem Be­trieb ver­rich­te­te Ar­bei­ten, an Drit­te fremd zu ver­ge­ben. Hier­zu gehört ge­nau­so das Recht, sein Un­ter­neh­men auf­zu­ge­ben bzw. selbst darüber zu ent­schei­den, wel­che Größen­ord­nung es ha­ben und wel­che un­ter­neh­me­ri­schen Zie­le es ver­fol­gen soll (vgl. BAG 21. Fe­bru­ar 2002 - 2 AZR 556/00 - aaO). Willkür liegt vor, wenn die vom Un­ter­neh­mer/Ar­beit­ge­ber ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung oh­ne Prüfung und Abwägung der Ge­ge­ben­hei­ten er­folgt, das ihm ein­geräum­te un­ter­neh­me­ri­sche Er­mes­sen nicht aus­geübt wur­de, oder wenn die Ent­schei­dung aus sach­frem­den Erwägun­gen ver­an­lasst wor­den ist. Al­ler­dings folgt Willkür nicht be­reits dar­aus, dass sich ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung nachträglich als un­zweckmäßig oder ver­fehlt her­aus­stellt (vgl. da­zu Eben­roth/Bou­jong/Joost/Strohn/Löwisch aaO, Rn. 10).


b) Bei der da­nach für die Be­klag­te ge­bo­te­nen Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die In­ter­es­sen des Klägers ist zu berück­sich­ti­gen, dass die­ser über­wie­gend Ein­kom­men aus Pro­vi­sio­nen er­ziel­te, al­so in be­son­de­rer Wei­se von Er­folg und Miss­er­folg bei Ände­run­gen im Ver­triebs­sys­tem be­trof­fen war. Wa­ren Verände­run­gen im Ver­triebs­sys­tem er­folg­reich, so pro­fi­tier­te der Kläger durch höhe­re Pro­vi­si­ons­ein­nah­men da­von, er­wie­sen sie sich als Fehl­schlag, führ­te dies zu we­ni­ger Ver­trags­ab­schlüssen und zu ge­rin­ge­ren Pro­vi­sio­nen. Grundsätz­lich lag da­her ei­ne er­heb­li­che Ver­rin­ge­rung der An­zahl der Vor­wer­ber und die da­mit zu­sam­menhängen­de Re­du­zie­rung von Ver­dienst­chan­cen nicht im In­ter­es­se des Klägers. Gleich­wohl hat die Be­klag­te auch bei die­sen Verände­run­gen der Ver­triebs­me­tho­de die In­ter­es­sen des Klägers hin­rei­chend ge­wahrt. Zunächst ist nicht er­sicht­lich, dass die Ent­schei­dung, Vor­wer­bun­gen durch selbständi­ge Han­dels­ver­tre­ter oder durch ei­ne ge­rin­ge­re Zahl von Be­auf­trag­ten durchführen zu las­sen, willkürlich ge­we­sen wäre. Da­ge­gen spricht schon, dass die ab 2002 be­gin­nen­de Um­struk­tu­rie­rung ih­re Grund­la­ge in Ver­ein­ba­run­gen mit dem Ge­samt­be­triebs­rat hat­te, al­so die Fol­ge ei­ner Viel­zahl von Ver­hand­lun­gen und ei­ner länge­ren Bemühung um ei­ne für bei­de Sei­ten in­ter­es­sen­ge­rech­te Lösung war. Die da­zu ab­ge­schlos­se­nen Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen ent­hiel­ten Re­ge­lun-


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gen, mit de­nen die wirt­schaft­li­chen Fol­gen der Um­struk­tu­rie­rung für die Beschäftig­ten ab­ge­mil­dert wur­den. Die Be­klag­te hat auch in den Jah­ren 2006 bis 2008 - mit stei­gen­der Ten­denz - neue Verträge mit Vor­wer­bern für die Re­gio­nal­di­rek­ti­on M ab­ge­schlos­sen, al­so das In­ter­es­se des Klägers in ih­re un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen ein­be­zo­gen. Zu­dem war auch in die­sen Jah­ren dem Kläger ei­ne ganz über­wie­gend aus Pro­vi­sio­nen be­ste­hen­de hin­rei­chen­de Ein­nah­memöglich­keit ein­geräumt. Auch aus § 92a HGB kann der Kläger kei­nen An­spruch auf ein be­stimm­tes Pro­vi­si­ons- oder Ent­gelt­ni­veau her­lei­ten. Mit die­ser Norm hat der Ge­setz­ge­ber die be­son­ders schutzwürdi­gen Ein­fir­men­ver­tre­ter oder Mehr­fir­men-Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter auf­grund ih­rer be­son­ders ho­hen Abhängig­keit vom Un­ter­neh­men schützen wol­len, in­dem er die Möglich­keit eröff­ne­te, die un­te­re Gren­ze der ver­trag­li­chen Leis­tun­gen fest­zu­set­zen, um die not­wen­di­gen so­zia­len und wirt­schaft­li­chen Bedürf­nis­se die­ser Han­dels­ver­tre­ter si­cher­zu­stel­len (Oet­ker/Bu­sche HGB 2. Aufl. § 92a Rn. 1). Wenn auch der­ar­ti­ge Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen bis heu­te nicht er­las­sen wur­den, be­ab­sich­tig­te der Ge­setz­ge­ber durch § 92a HGB nicht die Ab­si­che­rung ei­nes be­stimm­ten, ein­mal er­reich­ten Ein­kom­mens­ni­veaus, son­dern nur die Möglich­keit ei­nes Min­dest­ar­beits­ver­diens­tes. Sei­ne Mut­maßung, die Be­klag­te ha­be sich selbst be­wusst geschädigt, um ihn in ei­ne Ei­genkündi­gung zu trei­ben, hat der Kläger nicht durch Tat­sa­chen un­ter­setzt.


7. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers kann es da­hin­ste­hen, ob die ver­rin­ger­te Zahl von Vor­wer­bern oder die Verände­rung in der Zu­sam­men­ar­beit mit dem BdSt ei­ne Störung der Geschäfts­grund­la­ge iSd. § 313 Abs. 1 BGB dar­stel­len. Denn die­se Vor­schrift kann zu ei­nem An­spruch auf An­pas­sung des Ver­tra­ges für die Zu­kunft führen, nicht je­doch ist sie Grund­la­ge ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 176; BAG 9. Ju­li 1986 - 5 AZR 44/85 - BA­GE 52, 273 = AP BGB § 242 Geschäfts­grund­la­ge Nr. 7 = EzA BGB § 242 Geschäfts­grund­la­ge Nr. 1; DFL/Löwisch 4. Aufl. § 313 BGB Rn. 3 mwN). Dem Vor­trag des Klägers kann nicht ent­nom­men wer­den, dass die Par­tei­en je­mals über die An­pas­sung des Ar­beits­ver­tra­ges ver­han­delt hätten oder dass die Be­klag­te sich ei­nem sol­chen An­sin­nen des Klägers ver­wei­gert hätte.
 


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II. Auch so­weit der Kläger hilfs­wei­se be­an­tragt, die Be­klag­te zur Zah­lung von 122.426,85 Eu­ro zu ver­ur­tei­len, bleibt die Kla­ge oh­ne Er­folg. Da der Hilfs­an­trag aus den nämli­chen Gründen wie der Haupt­an­trag schei­tert, kann da­hin­ste­hen, ob die vom Kläger hilfs­wei­se be­rech­ne­te Dif­fe­renz­sum­me schlüssig dar­ge­stellt ist.


III. Rechts­feh­ler­frei hat auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­ru­fung des Klägers hin­sicht­lich des Fest­stel­lungs­an­trags zurück­ge­wie­sen. Die be­gehr­te, um­fas­sen­de, nicht mehr an kon­kre­te Umstände ge­knüpfte Fest­stel­lung, die der Kläger ver­langt, ist nicht hin­rei­chend iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO be­stimmt. So­weit ei­ne Er­satz­pflicht für die Schäden in den Jah­ren 2005 und 2009 fest­ge­stellt wer­den soll, al­so für ab­ge­schlos­se­ne, in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­de Zeiträume, steht der Zulässig­keit des An­trags der Vor­rang der Leis­tungs­kla­ge ent­ge­gen, weil dem Kläger ei­ne Be­zif­fe­rung möglich und zu­mut­bar ist. Je­den­falls aber ist der Fest­stel­lungs­an­trag un­be­gründet. Die Be­klag­te hat nicht ge­gen ar­beits­ver­trag­li­che Pflich­ten ver­s­toßen, der Kläger kann Scha­dens­er­satz­ansprüche nicht mit Er­folg gel­tend ma­chen.


C. Die Kos­ten sei­nes er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels hat der Kläger zu tra­gen, § 97 Abs. 1 ZPO.


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