Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Kündigung, Schichtdienst
   
Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 16 Sa 1280/09
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 08.03.2010
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Gießen, Urteil vom 21.04.2009, 5 Ca 496/08
   

Te­nor:

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Gießen vom 21. April 2009 – 5 Ca 496/08 – wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Gießen vom 21. April 2009 – 5 Ca 496/08 – wird mit der Maßga­be zurück­ge­wie­sen, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auch nicht durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23. De­zem­ber 2008 auf­gelöst wor­den ist.

Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ha­ben die Kläge­rin zu ei­nem Fünf­tel und die Be­klag­te zu vier Fünf­tel zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung so­wie ei­ner or­dent­li­chen Ände­rungskündi­gung und die Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin.

Die am XX.XX.19XX ge­bo­re­ne, ei­nem Kind zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläge­rin, ist seit 1. Ok­to­ber 1997 bei der Be­klag­ten, die re­gelmäßig mehr als 10 Ar­beit­neh­mer beschäftigt und bei der kein Be­triebs­rat ge­bil­det ist, zu ei­ner Brut­to­mo­nats­vergütung von zu­letzt 2333,33 € als Kran­ken­pfle­ge­hel­fe­rin tätig.

Der schrift­li­che Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en, we­gen des­sen In­halt im Übri­gen auf Blatt 64 und 65 der Ak­ten ver­wie­sen wird, enthält un­ter § 4 fol­gen­de Re­ge­lung:

"An Sonn- und Fei­er­ta­gen ist im Wech­sel Dienst­pflicht, in der übri­gen Wo­chen­ar­beits­zeit fällt Früh- und Spätschicht an. Frau A ver­pflich­tet sich bei Be­darf auch im Nacht­dienst zu ar­bei­ten."

Seit 1999 wur­de die Kläge­rin aus­sch­ließlich im Nacht­dienst ein­ge­setzt. An­fang No­vem­ber 2008 teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin mit, dass sie künf­tig im Tagdienst ar­bei­ten sol­le. Un­ter Be­zug­nah­me auf den Be­treu­ungs­be­darf ih­res Kin­des lehn­te die Kläge­rin dies durch Schrei­ben Ih­res Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 17. No­vem­ber 2008 ab. Un­ge­ach­tet des­sen teil­te die Be­klag­te ihr un­ter dem 19. No­vem­ber 2008 mit, dass sie auf­grund des Di­rek­ti­ons­rechts künf­tig im Tagdienst ein­ge­setzt wird. Seit dem 3. De­zem­ber 2008 ist die Kläge­rin ar­beits­unfähig krank. Mit Schrei­ben vom 10. De­zem­ber 2008 wies die Be­klag­te die Kläge­rin an, am 25. De­zem­ber 2008 pünkt­lich zum Dienst­an­tritt im Frühdiens­tes zu er­schei­nen. Ge­gen die­se Maßnah­me wand­te sich die Kläge­rin mit ei­ner am 18. De­zem­ber 2008 beim Arb­Ger ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge, die dort un­ter dem Ak­ten­zei­chen 5 Ca 477/08 geführt wur­de und beim Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt un­ter dem Ak­ten­zei­chen 16 Sa 1282/09 anhängig ist.

Un­ter dem 10. De­zem­ber 2008 erklärte die Be­klag­te ge­genüber der Kläge­rin ei­ne or­dent­li­che Ände­rungskündi­gung zum 30. April 2009, wo­nach sie künf­tig im Früh-, Spät- und Wo­chen­end­dienst mit 40 St­un­den wöchent­lich zu ei­ner Grund­vergütung von 1564 € zuzüglich Zu­schlägen tätig sein soll (Blatt 4,5 der Ak­ten). Die­ses Ände­rungs­an­ge­bot nahm die Kläge­rin nicht un­ter dem Vor­be­halt des § 2 Kündi­gungs­schutz­ge­setz an, son­dern er­hob mit ei­nem am 30. De­zem­ber 2008 beim Arb­Ger ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Kündi­gungs­schutz­kla­ge. Fer­ner wen­det sich die Kläge­rin ge­gen ei­ne frist­lo­se, hilfs­wei­se frist­gemäße Kündi­gung zum 30. April 2009 (Blatt 6 der Ak­ten). Sch­ließlich be­gehrt die Kläge­rin für den Fall des Ob­sie­gens mit den Fest­stel­lungs­anträgen ih­re Wei­ter­beschäfti­gung bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung im Nacht­dienst als Kran­ken­pfle­ge­rin.

Die Kläge­rin hat be­haup­tet, 1999 sei münd­lich ver­ein­bart wor­den, dass sie nur noch im Nacht­dienst ein­ge­setzt wer­de. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, ei­ne Beschäfti­gung im Tagdienst sei nicht vom Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten um­fasst. Je­den­falls ha­be sich ih­re Tätig­keit auf­grund der aus­sch­ließli­chen Beschäfti­gung im Nacht­dienst hier­auf kon­kre­ti­siert. Hin­sicht­lich der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung hat die Kläge­rin die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die von der Be­klag­ten an­geführ­ten Kündi­gungs­gründe (Schla­fen im Nacht­dienst) stünden al­len­falls ei­ner künf­ti­gen Beschäfti­gung im Nacht­dienst nicht je­doch im Tagdienst ent­ge­gen, wes­halb im Hin­blick auf das Ul­ti­ma ra­tio Prin­zip ei­ne Ände­rungskündi­gung in Be­tracht zu zie­hen ge­we­sen wäre.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die un­ter dem Da­tum des 10. De­zem­ber 2008 aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung nicht auf­gelöst wor­den ist,
fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die un­ter dem Da­tum des 23. De­zem­ber 2008 aus­ge­spro­che­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht auf­gelöst wor­den ist,
fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände en­det, son­dern zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen fort­be­steht,
für den Fall des Ob­sie­gens mit den Fest­stel­lungs­anträgen die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin
bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über die Fest­stel­lungs­anträge im Nacht­dienst als Kran­ken­pfle­ge­rin wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die An­sicht ver­tre­ten, sie sei auf­grund des Di­rek­ti­ons­rechts be­rech­tigt, der Kläge­rin ei­ne Tätig­keit im Tagdienst zu­zu­wei­sen. We­gen der Ver­schlech­te­rung des Krank­heits­bil­des der Pa­ti­en­ten ha­be die Be­klag­te die Dau­er­nacht­wa­chen ab­ge­schafft und set­ze nachts nur noch ex­ami­nier­tes Per­so­nal ein. Da­her könne die Kläge­rin im Nacht­dienst nicht mehr beschäftigt wer­den. Die Ände­rungskündi­gung sei nur vor­sorg­lich er­folgt. Zur Recht­fer­ti­gung der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung be­haup­tet die Be­klag­te, die Kläge­rin ha­be während Ih­res Nacht­diens­tes re­gelmäßig den Ton der Pa­ti­en­ten­klin­gel aus­ge­schal­tet und sich, oh­ne sich um die Pa­ti­en­ten zu kümmern, schla­fen ge­legt. Dies ha­be die Geschäfts­lei­tung der Be­klag­ten erst am 23. De­zem­ber 2008 durch ei­ne schrift­li­che In­for­ma­ti­on der Pfle­ge­dienst­lei­tung (Blatt 60 bis 63 der Ak­ten) er­fah­ren. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag sei be­reits Ge­gen­stand des ge­son­der­ten Ver­fah­rens vor dem Arb­Ger, Ak­ten­zei­chen 5 Ca 477/08.

Mit Ur­teil vom 21. April 2009, das der Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten am 10. Ju­li 2009 zu­ge­stellt wur­de, hat das Arb­Ger fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der durch die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 23. De­zem­ber 2008 noch durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 10. De­zem­ber 2008 auf­gelöst wor­den ist und die Kla­ge im übri­gen ab­ge­wie­sen. Hier­ge­gen ha­ben bei­de Par­tei­en Be­ru­fung ein­ge­legt.

Die Kläge­rin be­strei­tet, dass die Be­klag­te auf­grund ei­ner Ver­schlech­te­rung des Krank­heits­bil­des der Pa­ti­en­ten ver­bun­den mit ei­nem erhöhten Pfle­ge­be­darf die Dau­er­nacht­wa­chen ab­ge­schafft hat und die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung ge­trof­fen hat nachts nur noch ex­ami­nier­tes Per­so­nal ein­zu­set­zen. Un­strei­tig wer­den seit Ju­ni 2009 während der Som­mer­mo­na­te wie­der Kran­ken­pfle­ge­hel­fe­rin­nen im Nacht­dienst ein­ge­setzt. Dar­aus er­ge­be sich, dass je­den­falls kei­ne dau­er­haf­te Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung vor­lie­ge. Selbst wenn der Kläge­rin im Rah­men des Di­rek­ti­ons­rechts ei­ne Tätig­keit in der Tag­schicht zu­ge­wie­sen wer­den könne, ent­spre­che dies nicht bil­li­gem Er­mes­sen. Die Be­klag­te ha­be nicht vor­ge­tra­gen, war­um ein Ein­satz ex­ami­nier­ten Per­so­nals not­wen­dig sei. Je­den­falls müsse ihr im Hin­blick auf die Be­treu­ung ih­res min­derjähri­gen Kin­des ei­ne lan­ge Über­g­angs­zeit ein­geräumt wer­den.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Gießen vom 21. April 2009 -5 Ca 496/08- teil­wei­se ab­zuändern und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über die Fest­stel­lungs­anträge im Nacht­dienst als Kran­ken­pfle­ge­hel­fe­rin wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­zu­wei­sen
und
das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Gießen vom 21. April 2009-5 Ca 496/08-ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Das Arb­Ger sei feh­ler­haft da­von aus­ge­gan­gen, dass die Be­klag­te die Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht ein­ge­hal­ten ha­be. Die Ent­schei­dung ste­he in Wi­der­spruch zur Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 23. Ok­to­ber 2008-2 AZR 388/07 . Die frist­lo­se Kündi­gung sei nach § 626 Abs. 1 BGB wirk­sam, weil die Kläge­rin ih­re Pflich­ten im Nacht­dienst gröblich ver­letzt ha­be, in­dem sie re­gelmäßig den Ton der Pa­ti­en­ten Klin­gel aus­ge­schal­tet und sich schla­fen ge­legt ha­be. Je­den­falls en­de das Ar­beits­verhält­nis auf­grund der hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung. Die Ände­rungskündi­gung sei un­ter den Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung zu über­prüfen, weil die Kläge­rin sie nicht un­ter Vor­be­halt an­ge­nom­men ha­be.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des bei­der­sei­ti­gen Par­tei­vor­brin­gens wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie die Sit­zungs­pro­to­kol­le Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die Be­ru­fun­gen sind statt­haft, § 8 Abs. 2 ArbGG , § 511 Abs. 1 ZPO , § 64 Abs. 2 b und c Ar­beits­ge­richts­ge­setz . Sie sind auch form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, § 66 Abs. 1 ArbGG , § 519 , § 520 ZPO und da­mit ins­ge­samt zulässig.

II.

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist nicht be­gründet. Der An­trag, die Kläge­rin bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über die Fest­stel­lungs­anträge im Nacht­dienst als Kran­ken­pfle­ge­hel­fe­rin wei­ter­zu­beschäfti­gen, ist un­zulässig, § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO . Die Kläge­rin hat be­reits in dem Ver­fah­ren vor dem Arb­Ger Gießen -5 Ca 477/08- be­an­tragt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin über dem 24. De­zem­ber 2008 hin­aus im Nacht­dienst als Kran­ken­pfle­ge­rin zu beschäfti­gen. Die­ser Kla­ge­an­trag wur­de der Be­klag­ten am 23. De­zem­ber 2008 zu­ge­stellt. Er war da­mit rechtshängig, be­vor die Kläge­rin im vor­lie­gen­den Rechts­streit mit Schrift­satz vom 30. De­zem­ber 2008, zu­ge­stellt am 5. Ja­nu­ar 2009, für den Fall des Ob­sie­gens mit den Fest­stel­lungs­anträgen be­an­trag­te, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über die Fest­stel­lungs­anträge im Nacht­dienst als Kran­ken­pfle­ge­rin wei­ter­zu­beschäfti­gen. Die­se Anträge sind in­halts­gleich, da je­weils die Beschäfti­gung im Nacht­dienst als Kran­ken­pfle­ge­rin gel­tend ge­macht wird. Ein Un­ter­schied be­steht le­dig­lich dar­in, dass in der am 18. De­zem­ber 2008 er­ho­be­nen Kla­ge die Beschäfti­gung ab 24. De­zem­ber 2008 be­gehrt wird, während im vor­lie­gen­den Rechts­streit die Beschäfti­gung nur hilfs­wei­se für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag gel­tend ge­macht wird. Der zu­letzt ge­stell­te An­trag ist da­her voll umfäng­lich in dem zu­erst ge­stell­ten An­trag ent­hal­ten.

III.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist nicht be­gründet.

1. Es kann da­hin­ste­hen, ob -wie das Arb­Ger an­ge­nom­men hat- die Kündi­gung nach § 626 Abs. 2 BGB un­wirk­sam ist.

Die frist­lo­se Kündi­gung ist be­reits des­halb un­wirk­sam, weil ein wich­ti­ger Grund nicht vor­liegt, § 626 Abs. 1 BGB . Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung setzt nach § 626 Abs. 1 BGB vor­aus, dass die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses den Kündi­gen­den un­zu­mut­bar be­las­tet. Sie ist nur zulässig, wenn sie die un­aus­weich­lich letz­te Maßnah­me (Ul­ti­ma ra­tio) für den Kündi­gungs­be­rech­tig­ten ist. Es reicht nicht aus, wenn dem Ar­beit­ge­ber die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem bis­he­ri­gen In­halt zwar nicht mehr zu­zu­mu­ten ist, aber ei­ne Beschäfti­gung auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz im Un­ter­neh­men zu an­de­ren Be­din­gun­gen für den Ar­beit­ge­ber trag­bar wäre (KR-Fi­scher­mei­er, 8. Aufl., § 626 BGB Rand­num­mer 251). Ei­ne an sich mögli­che Ver­set­zung ist al­ler­dings nur dann in Be­tracht zu zie­hen, wenn der Grund, der ei­ner Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem bis­he­ri­gen In­halt ent­ge­gen­steht, es nicht zu­gleich aus­sch­ließt, den Ar­beit­neh­mer auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz oder zu an­de­ren Be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen. Die an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung muss dem Ar­beit­ge­ber nicht nur möglich, son­dern auch zu­mut­bar sein. Hier­bei ist in der Re­gel dar­auf ab­zu­stel­len, ob ein Kündi­gungs­grund ar­beits­platz­be­zo­gen ist. In die­sem Fall geht die mögli­che Ver­set­zung auf ei­nen frei­en Ar­beits­platz der Kündi­gung vor, wenn die be­gründe­te Aus­sicht be­steht, dass der Ar­beit­neh­mer un­ter den veränder­ten Verhält­nis­sen die An­for­de­run­gen ver­trags­gemäß erfüllen wird (KR-Fi­scher­mei­er, § 626 BGB Rand­num­mer 291). Bei ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen, die ar­beits­plat­z­un­abhängig sind, ist da­ge­gen ei­ne Ver­set­zung re­gelmäßig kein ge­eig­ne­tes Mit­tel im Verhält­nis zur Kündi­gung.

Die Be­klag­te stützt die frist­lo­se Kündi­gung dar­auf, dass die Kläge­rin re­gelmäßig während des Nacht­diens­tes die Pa­ti­en­ten­klin­gel aus­ge­schal­tet und ge­schla­fen ha­be. Hier­bei han­delt es sich um ei­ne sehr schwer wie­gen­de Ver­trags­ver­let­zung, die "an sich" ge­eig­net ist ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen. Gleich­wohl ist die­se Maßnah­me hier un­verhält­nismäßig, weil die Be­klag­te die Kläge­rin im Tagdienst beschäfti­gen kann und sie selbst da­von aus­geht, dass sich dort ein der­ar­ti­ges Fehl­ver­hal­ten nicht wie­der­ho­len wird. Dies er­gibt sich dar­aus, dass -wie der Kläger­ver­tre­ter im Schrift­satz vom 21. Ja­nu­ar 2009 (Blatt 32 der Ak­ten) un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen hat- die Geschäftsführe­rin der Be­klag­ten während der münd­li­chen Ver­hand­lung am 30. De­zem­ber 2008 -und da­mit in Kennt­nis der für die Recht­fer­ti­gung der frist­lo­sen Kündi­gung her­an­ge­zo­ge­nen Gründe- erklärt hat, dass sie be­reit ist, die Kläge­rin wei­ter­zu­beschäfti­gen, al­ler­dings nur im Tagdienst. In ih­rem Schrift­satz vom 20. Fe­bru­ar 2009 auf Sei­te 4 un­ten (Bl. 53 d.A.) führt die Be­klag­te aus, sie ha­be sich vor­ge­stellt, dass im Tagdienst kein Schla­fen der Kläge­rin während des Diens­tes möglich sei und im Tagdienst meh­re­re Schwes­tern auf ei­ner Sta­ti­on ein­ge­setzt sind, so­dass je­den­falls ei­ne Gefähr­dung von Pa­ti­en­ten aus­ge­schlos­sen ist. Dies zeigt, dass die Be­klag­te selbst da­von aus­geht, dass sich das Fehl­ver­hal­ten der Kläge­rin im Tagdienst nicht wie­der­ho­len wird. Hierfür spricht, dass die Kläge­rin sich tagsüber nicht al­lei­ne auf der Sta­ti­on aufhält, son­dern im Team mit wei­te­ren Kol­le­gen ar­bei­tet. Hin­zu kommt, dass übli­cher­wei­se der Ar­beits­an­fall tagsüber auf der Sta­ti­on deut­lich höher als nachts ist. Sch­ließlich steht zu er­war­ten, dass die Kläge­rin bei ei­ner Beschäfti­gung im Tagdienst während der Er­brin­gung ih­rer Ar­beits­leis­tung we­ni­ger müde sein wird, als bei ei­ner Beschäfti­gung im Nacht­dienst.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist es der Kläge­rin nicht ent­spre­chend § 242 BGB ver­wehrt, sich auf die mögli­che Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen zu be­ru­fen. Die von der Be­klag­ten her­an­ge­zo­ge­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ( BAG 21.4.2005 – 2 AZR 244/04 – AP Nr. 80 zu § 2 KSchG 1969) ist be­reits des­halb hier nicht ein­schlägig, weil für die Zu­wei­sung ei­ner Tätig­keit im Tagdienst kei­ne Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen er­for­der­lich war. Das Ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend fest­ge­stellt und die Be­klag­te hat hier­ge­gen auch kei­ne Ein­wen­dun­gen er­ho­ben, dass dies im Rah­men des Di­rek­ti­ons­rechts er­fol­gen konn­te. War die Be­klag­te da­mit be­rech­tigt, der Kläge­rin ein­sei­tig ei­ne Tätig­keit im Tagdienst zu­zu­wei­sen, was sie mit Schrei­ben vom 19. No­vem­ber 2008 auch ge­tan hat, kam es auf die Her­beiführung ei­nes Ein­verständ­nis­ses mit der Kläge­rin über die Ausübung die­ser Tätig­keit nicht an. Die Be­klag­te war ge­hal­ten ab­zu­war­ten, ob die Kläge­rin nach Wie­der­her­stel­lung ih­rer Ar­beitsfähig­keit die Tätig­keit im Tagdienst auf­nimmt. An­de­ren­falls wäre nach er­folg­ter Ab­mah­nung ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung möglich ge­we­sen ( BAG 6. Sep­tem­ber 2007 – 2 AZR 368/06 - BB 2008, 896).

2. Das Ar­beits­verhält­nis en­de­te nicht durch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung vom 23. De­zem­ber 2008 zum 30. April 2009. Das Ar­beits­ge­richt hat ver­se­hent­lich hierüber nicht ent­schie­den, ob­wohl die Kläge­rin auch die­se Kündi­gung an­ge­grif­fen hat. Zwar wird die­ser Be­en­di­gungs­tat­be­stand im An­trag der Kläge­rin nicht aus­drück­lich erwähnt. Der Kläger­ver­tre­ter hat in sei­nem Schrift­satz vom 8. Ok­to­ber 2009 (Blatt 127 der Ak­ten) je­doch aus­drück­lich erklärt, dass auch die vor­sorg­lich aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung un­wirk­sam sei. Er hat da­mit die So­zi­al­wid­rig­keit in­ner­halb der verlänger­ten Frist des § 6 Kündi­gungs­schutz­ge­setz gel­tend ge­macht (vgl. KR-Fried­rich, 8. Aufl., § 6 KSchG Rand­num­mer 17).

Die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung ist nicht nach § 1 Abs. 2 KSchG aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen ge­recht­fer­tigt. Auch für die or­dent­li­che Kündi­gung gilt, dass ei­ne Beschäfti­gung auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz dem Ar­beit­ge­ber dann zu­mut­bar ist, wenn ein frei­er Ar­beits­platz verfügbar ist, auf dem der Ar­beit­neh­mer die ver­lang­te Tätig­keit an­for­de­rungs­ge­recht ausführen kann und ob­jek­ti­ve An­halts­punk­te dafür be­ste­hen, dass der Ar­beit­neh­mer bei ei­nem Ein­satz auf die­sem Ar­beits­platz das be­an­stan­de­te Ver­hal­ten nicht fort­set­zen wird (KR-Grie­be­ling, § 1 KSchG Rn. 407). Dies ist -wie oben aus­geführt- in Be­zug auf ei­ne Beschäfti­gung der Kläge­rin im Tagdienst der Fall.

3. Die Ände­rungskündi­gung vom 10. De­zem­ber 2008 verstößt ge­gen den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit und ist des­halb un­wirk­sam, § 2 Abs. 1 , § 1 Abs. 2 KSchG . Kann der Ar­beit­ge­ber die be­ab­sich­tig­te Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts ein­sei­tig durch­set­zen, ist ei­ne mit dem­sel­ben Ziel aus­ge­spro­che­ne Ände­rungskündi­gung überflüssig und da­her un­verhält­nismäßig, wenn der Ar­beit­neh­mer ei­ner vor­he­ri­gen Ver­set­zung wi­der­spro­chen hat­te und auch das an­sch­ließen­de An­ge­bot zu geänder­ten Be­din­gun­gen wei­ter­zu­ar­bei­ten vor­be­halt­los ab­lehn­te. Dem Ar­beit­ge­ber ist es zu­zu­mu­ten, von sei­nem Di­rek­ti­ons­recht Ge­brauch zu ma­chen. Wei­gert sich der Ar­beit­neh­mer die Tätig­keit aus­zuüben, ist der Ar­beit­ge­ber man­gels An­nah­me­ver­zug nicht ver­pflich­tet, die Vergütung zu zah­len. Zu­dem kann der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer nach er­folg­ter Ab­mah­nung ver­hal­tens­be­dingt kündi­gen ( Bun­des­ar­beits­ge­richt 6. Sep­tem­ber 2007-2 AZR 368/06 - BB 2008, 896).

Das Arb­Ger hat in Er­geb­nis und Be­gründung zu­tref­fend er­kannt, dass die Be­klag­te be­reits auf­grund des Di­rek­ti­ons­rechts be­fugt war, der Kläge­rin ei­ne Tätig­keit im Tagdienst zu­zu­wei­sen. Die Be­ru­fungs­kam­mer schließt sich dem an und nimmt auf die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts in­so­weit voll umfäng­lich Be­zug. So­weit die Be­klag­te in ih­rer Be­ru­fungs­be­gründung rügt, das Arb­Ger ha­be ver­kannt, dass sich die Ände­rungskündi­gung in ei­ne Be­en­di­gungskündi­gung um­ge­wan­delt hat, trifft dies nicht zu. Die oben wie­der­ge­ge­be­ne Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­trifft ge­ra­de der­ar­ti­ge Fälle, in de­nen -wie hier- der Ar­beit­neh­mer das Ände­rungs­an­ge­bot vor­be­halt­los ab­lehn­te.

IV.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 Abs. 1 ZPO .

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 16 Sa 1280/09  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin

Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

E-Mail: berlin@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main

Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

E-Mail: frankfurt@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg

Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

E-Mail: hamburg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover

Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

E-Mail: hannover@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln

Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

E-mail: koeln@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München

Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

E-Mail: muenchen@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg

Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

E-Mail: nuernberg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart

Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

E-Mail: stuttgart@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880