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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte:
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm
Akten­zeichen: 10 Sa 503/14
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 25.07.2014
   
Leit­sätze: Be­wirbt sich ein Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich auf al­ters­dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len­aus­schrei­bun­gen, so kann die­ses Ver­hal­ten dafür spre­chen, dass die Be­wer­bun­gen sub­jek­tiv nicht ernst­haft er­folgt sind, son­dern le­dig­lich die Gel­tend­ma­chung ei­ner Entschädi­gung nach dem AGG be­ab­sich­tigt ist. Ein sol­ches Ver­hal­ten ist als rechts­miss­bräuch­lich an­zu­se­hen
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Hamm, Urteil vom 04.03.2014, 1 Ca 721/13
   

Te­nor:

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Hamm vom 04.03.2014, 1 Ca 721/13 wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens trägt der Kläger. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG.

Der Kläger ist am 1953 ge­bo­ren. Er ab­sol­vier­te sei­ne ju­ris­ti­schen Staats­prüfun­gen in den Jah­ren 1979 und 1983 in Ba­den-Würt­tem­berg und er­ziel­te da­bei je­weils die No­te be­frie­di­gend (7 Punk­te). We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die vom Kläger vor­ge­leg­ten Zeug­nis­se und Be­schei­ni­gun­gen (Bl. 40, 42, 48 und 49 d.A.) Be­zug ge­nom­men. Im Jah­re 1982 pro­mo­vier­te er zum Dok­tor der Rechts­wis­sen­schaf­ten und er­ziel­te da­bei die No­te "cum lau­de"(Bl. 41 d.A.). Seit dem Jah­re 1988 be­treibt der Kläger ei­ne Rechts­an­walts­kanz­lei in R. In der Zeit vom 15.11.2007 bis 05.04.2008 nahm er mit Er­folg am Fach­an­walts­lehr­gang Me­di­zin­recht teil. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf das im Rah­men der An­la­ge K 6 ein­ge­reich­te Zer­ti­fi­kat (Bl. 47 d.A.) Be­zug ge­nom­men. Den Fach­an­walts­ti­tel darf der Kläger nicht führen, da es ihm an der nöti­gen An­zahl in der Pra­xis be­ar­bei­te­ter Fälle fehlt.

Die Be­klag­te zu 1 ist ei­ne Rechts­an­walt­s­part­ner­schaft in H. Sie be­steht aus den Be­klag­ten zu 2-4. Die Be­klag­te zu 1 ist schwer­punktmäßig im Me­di­zin­recht tätig.

Im Heft 13/2013 der Neu­en Ju­ris­ti­schen Wo­chen­zeit­schrift (NJW) schrieb die Be­klag­te zu 1 die Stel­le ei­ner Rechts­anwältin/ei­nes Rechts­an­walts im Be­reich des Me­di­zin- und Haf­tungs­recht aus (An­la­ge K 1, Bl. 5 d.A.).

Der Kläger be­warb sich mit E-Mail vom 29.03.2013 auf die­se Stel­len­an­zei­ge (An­la­ge K 2, Bl. 6 d.A.). Die­ser E-Mail fügte der Kläger als PDF-An­hang Be­wer­bungs­un­ter­la­gen bei. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die als An­la­ge K 6 ein­ge­reich­ten Un­ter­la­gen (Bl. 35-47 d.A.) Be­zug ge­nom­men. Mit E-Mail vom 03.04.2013 teil­te der Be­klag­te zu 3 dem Kläger mit, dass ihm kei­ne Stel­le an­ge­bo­ten wer­den könne (An­la­ge K 3, Bl. 7 d.A.). Mit Schrei­ben vom 04.04.2013 mach­te der Kläger ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch in Höhe von 10.000,- € und Scha­dens­er­satz­ansprüche in Höhe von 50.000,- € gel­tend (An­la­ge K 4, Bl. 9 f. d.A.). Hier­auf er­wi­der­te der Be­klag­te zu 2 mit Schrift­satz vom 05.04.2013 (Bl. 11 f. d.A.).

Mit Schrift­satz vom 08.04.2013, der Be­klag­ten zu 1 zu­ge­stellt am 15.04.2013, hat der Kläger ei­ne Kla­ge nach § 15 AGG er­ho­ben und da­bei zunächst Entschädi­gungs­ansprüche und Scha­dens­er­satz­ansprüche gel­tend ge­macht. Er hat sei­ne Kla­ge hin­sicht­lich der Scha­dens­er­satz­ansprüche in der ers­ten In­stanz später zurück­ge­nom­men.

Der Kläger mach­te zu­dem im Jahr 2013 auch Ansprüche nach § 15 AGG ge­gen wei­te­re An­walts­kanz­lei­en und Un­ter­neh­men gel­tend. We­gen der Ein­zel­hei­ten die­ser Kanz­lei­en und Un­ter­neh­men so­wie der be­fass­ten Ar­beits­ge­rich­te wird zunächst auf die von den Be­klag­ten als An­la­ge B2 vor­ge­leg­te Auf­lis­tung (Bl. 85 d.A.) Be­zug ge­nom­men. Ne­ben den 10 dort auf­geführ­ten An­walts­kanz­lei­en bzw. Un­ter­neh­men mach­te der Kläger Scha­dens­er­satz­ansprüche auch ge­genüber der Rechts­an­walts­kanz­lei C2 und C3 in Karls­ru­he so­wie ge­genüber den Rechts­anwälten M in Köln gel­tend. We­gen der dies­bezügli­chen Ein­zel­hei­ten wird auf die von den Be­klag­ten als An­la­ge B3 vor­ge­leg­ten Schrei­ben (Bl. 86-104 d.A.) Be­zug ge­nom­men. Nach ei­nem Ar­ti­kel in der Zeit­schrift juve vom 09.09.2013, den die Be­klag­ten als An­la­ge B1 vor­ge­legt ha­ben, hat der Kläger ge­genüber ins­ge­samt 16 An­walts­kanz­lei­en oder Un­ter­neh­men im Jahr 2013 Entschädi­gungs­ansprüche gel­tend ge­macht (Bl. 93 des Hef­tes juve 11/13).

Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, er sei durch die Stel­len­an­zei­ge der Be­klag­ten dis­kri­mi­niert wor­den. In­dem die Be­klag­ten ei­nen Be­rufs­anfänger oder je­man­den mit kürze­rer Be­rufs­er­fah­rung ge­sucht hätten, hätten sie ihn als älte­ren Rechts­an­walt dis­kri­mi­niert. Die An­zei­ge sei kei­nes­wegs al­ter­s­neu­tral ge­we­sen. Für die Dis­kri­mi­nie­rung sei es aus­rei­chend, wenn das Kri­te­ri­um ty­pi­scher­wei­se zur Dis­kri­mi­nie­rung ge­eig­net sei bzw. wenn nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung be­ste­he. Er sei auch für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ge­eig­net ge­we­sen. Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­en könn­ten nur den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt oder be­ruf­li­che Bil­dung ent­nom­men wer­den. Sol­che Kri­te­ri­en sprächen nicht ge­gen ihn. Im Übri­gen bedürf­ten auch die­je­ni­gen Be­wer­ber ei­nes Schut­zes vor Dis­kri­mi­nie­rung, die nicht je­de Vor­aus­set­zung des An­for­de­rungs­pro­fils erfüll­ten. Zu­dem ent­spre­che er dem An­for­de­rungs­pro­fil der Stel­len­an­zei­ge. Er sei pro­mo­viert, ha­be über­durch­schnitt­li­che Ex­ami­na ab­ge­legt und ha­be In­ter­es­se für Me­di­zin­recht ge­zeigt.

Sei­ne Be­wer­bung sei auch ernst­haft ge­we­sen. Ihm könne nicht der Ein­wand des Rechts­miss­brauchs ent­ge­gen ge­hal­ten wer­den. Die­ser könn­te al­len­falls grei­fen, wenn es ihm aus­sch­ließlich um ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch ge­gan­gen wäre. Die Tat­sa­che, dass er sich mehr­fach be­wor­ben ha­be und da­bei mehr­fach dis­kri­mi­niert wor­den sei, ste­he der sub­jek­ti­ven Ernst­haf­tig­keit sei­ner Be­wer­bung nicht ent­ge­gen. Er sei auch pro­zes­su­al nicht ver­pflich­tet dar­zu­le­gen, dass er sich auch auf nicht dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len be­wor­ben ha­be. Er müsse sich selbst nicht be­las­ten. Zu­dem se­he er sich außer­stan­de, un­ter Bruch des Ver­trau­lich­keits­grund­sat­zes die Ein­zel­hei­ten ver­trau­li­cher Be­wer­bungs­ver­fah­ren of­fen­zu­le­gen. Er ha­be sich auf ei­ne Viel­zahl nicht dis­kri­mi­nie­ren­der Stel­len­aus­schrei­bun­gen be­wor­ben. Er könne die­se Be­wer­bungs­ver­fah­ren auch des­halb nicht kon­kret dar­stel­len, da er sei­ne Be­wer­bun­gen nach ent­spre­chen­der Ab­sa­ge nicht ar­chi­viert ha­be, so­fern sie nicht in ei­nen Rechts­streit gemündet sei­en.

Im Kam­mer­ter­min ers­ter In­stanz am 10.12.2013 ist der Kläger säum­ig ge­blie­ben. Es er­ging ein kla­ge­ab­wei­sen­des Versäum­nis­ur­teil. Die­ses ist dem Kläger am 16.12.2013 zu­ge­stellt wor­den. Er hat ge­gen das Versäum­nis­ur­teil am 16.12.2013 Ein­spruch ein­ge­legt.

Der Kläger hat so­dann be­an­tragt,

das Versäum­nis­ur­teil vom 10.12.2013 auf­zu­he­ben und die Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ihm Entschädi­gung nach Er­mes­sen des Ge­richts nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 15.04.2013 zu zah­len.

Die Be­klag­ten ha­ben be­an­tragt,

das Versäum­nis­ur­teil vom 10.12.2013 auf­recht­zu­er­hal­ten.

Sie ha­ben die An­sicht ver­tre­ten, sie hätten den Kläger durch die Stel­len­an­zei­ge nicht be­nach­tei­ligt. Die Be­zeich­nun­gen "Be­rufs­anfänger" und "kürze­re Be­rufs­er­fah­rung" sei­en je­den­falls be­zo­gen auf den Rechts­an­walts­be­ruf al­ter­s­neu­tral. Auch Men­schen fort­ge­schrit­te­nen Al­ters könn­ten im Be­ruf des Rechts­an­walts Be­rufs­anfänger sein. Die Be­klag­ten ha­ben auf Stu­die­ren­de im zwei­ten Bil­dungs­weg, Be­rufs­wechs­ler, aus­ge­schie­de­ne Wahl­be­am­te, pen­sio­nier­te Ver­wal­tungs­ju­ris­ten und pen­sio­nier­te Rich­ter ver­wie­sen. Das Al­ter des Klägers ha­be auch in den Schrei­ben vom 03.04.2013 und 05.04.2013 kei­ne Rol­le ge­spielt.

Im Übri­gen ha­be der Kläger das An­for­de­rungs­pro­fil der Be­klag­ten nicht erfüllt. Es sei­en über­durch­schnitt­li­che ju­ris­ti­sche Ex­ami­na ge­for­dert ge­we­sen. Da­bei hätten sich die Be­klag­ten an § 17 JAG NW ori­en­tiert. Über­durch­schnitt­lich sei da­bei ei­ne voll­be­frie­di­gen­de Leis­tung. Die­se ha­be der Kläger in sei­nen Ex­ami­na nicht er­reicht. Zu­dem hätten sie ei­nen An­walt im Me­di­zin­recht ge­sucht, der Kran­kenhäuser und Ver­si­che­run­gen ver­tre­ten ha­be. Der Kläger sei aber nach ei­ge­nen An­ga­ben im Me­di­zin­recht vor al­lem für Pa­ti­en­ten tätig ge­we­sen. Die Ein­stel­lung ei­nes sol­chen An­walts hätte den In­ter­es­sen der Man­dan­ten der Be­klag­ten wi­der­spro­chen.

Sch­ließlich ha­ben die Be­klag­ten ei­nem Entschädi­gungs­an­spruch des Klägers den Ein­wand des Rechts­miss­brauchs ent­ge­gen­ge­hal­ten. Sie ha­ben in­so­fern ins­be­son­de­re auf die Viel­zahl wei­te­rer Be­wer­bun­gen auf dis­kri­mi­nie­ren­de An­zei­gen und Entschädi­gungs­kla­gen des Klägers ver­wie­sen. Der Kläger ha­be sich auf fach­lich, d.h. hin­sicht­lich der Schwer­punk­te der er­war­te­ten Qua­li­fi­ka­tio­nen und Ar­beits­ge­bie­te, gänz­lich un­ter­schied­li­che Stel­len be­wor­ben. So ha­be er sich bei den Rechts­anwälten M im Be­reich des pri­va­ten Bau­rechts, bei den Anwälten C2 und C3 oder bei der Pra­xis Bird und Bird als Spe­zia­list für In­ter­na­tio­na­les Pri­vat­recht oder IT-Recht be­wor­ben. Bei der Pra­xis May­er Brown ha­be er sich be­wor­ben, ob­wohl dort her­vor­ra­gen­de Eng­lisch­kennt­nis­se ge­for­dert wor­den sei­en, über die der Kläger nicht verfüge. Die Aus­wahl be­le­ge, dass es dem Kläger bei den be­wor­be­nen Stel­len nicht um die je­wei­li­ge Tätig­keit, son­dern um Entschädi­gungs­leis­tun­gen ge­he. Ge­gen die Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung sprächen auch die lieb­los er­stell­te E-Mail-Be­wer­bung so­wie die ex­or­bi­tan­te Höhe der gel­tend ge­mach­ten For­de­run­gen.

Durch Ur­teil vom 04.03.2014 hat das Ar­beits­ge­richt das Versäum­nis­ur­teil vom 10.12.2013 auf­recht er­hal­ten. Ein Entschädi­gungs­an­spruch des Klägers sei nicht be­gründet. Es lägen zwar auf der Grund­la­ge der Stel­len­aus­schrei­bung In­di­zi­en für ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen des Al­ters vor. Die Be­klag­ten hätten je­doch Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, aus de­nen sich er­ge­be, dass es aus­sch­ließlich an­de­re Gründe als das Al­ter ge­we­sen sei­en, die zu der we­ni­ger güns­ti­gen Be­hand­lung des Klägers geführt hätten. Die Be­klag­ten hätten her­vor­ra­gen­de ju­ris­ti­sche Fähig­kei­ten und über­durch­schnitt­li­che Ex­ami­na ge­for­dert. Über­durch­schnitt­li­che Ex­ami­na sei­en je­den­falls für das in Nord­rhein-West­fa­len be­ste­hen­de Verständ­nis Ex­ami­na mit der No­te "voll­be­frie­di­gend", die der Kläger nicht vor­zu­wei­sen ha­be. Zu­dem hätten die Be­klag­ten un­ter Berück­sich­ti­gung ih­rer wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen ei­nen An­walt ein­stel­len wol­len, der im Me­di­zin­recht in der Ver­gan­gen­heit nicht auf Pa­ti­en­ten­sei­te tätig ge­we­sen sei. Da der Kläger zu­dem die für die Zu­las­sung als Fach­an­walt er­for­der­li­che Fall­zahl nicht erfüllt ha­be, ha­be er auch ein be­son­de­res In­ter­es­se am Me­di­zin­recht nicht dar­ge­legt. Zu­dem dürf­te ein et­wai­ger Entschädi­gungs­an­spruch des Klägers auch un­ter dem Ge­sichts­punkt des Rechts­miss­brauchs frag­lich sein.

Das Ur­teil ist dem Kläger am 13.03.2014 zu­ge­stellt wor­den. Er hat am Mon­tag, den 14.04.2014 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 12.05.2014 be­gründet.

Der Kläger wie­der­holt und ver­tieft sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Die Be­klag­ten hätten 21 nicht be­wie­sen, dass al­lein an­de­re Gründe als sein Al­ter für sei­ne Nicht­berück­sich­ti­gung ursächlich ge­we­sen sei­en. Er sei nach Aus­bil­dung, Aus­bil­dungs­er­geb­nis­sen, Pro­mo­ti­on und Be­rufs­er­fah­rung ein ganz her­vor­ra­gen­der Ju­rist. Die Be­klag­ten hätten in der Stel­len­aus­schrei­bung kei­ne Min­dest­no­ten im Ex­amen ge­for­dert. Sie könn­ten sich da­her auch nicht dar­auf be­ru­fen, es sei ein voll­be­frie­di­gend ge­meint ge­we­sen. Außer­dem sei­en die Prüfungs­no­ten ein völlig un­ge­eig­ne­ter An­knüpfungs­punkt. Auch das Ar­gu­ment, die Be­klag­ten hätten nur ei­nen Rechts­an­walt ein­stel­len wol­len, der aus­sch­ließlich noch nie auf Pa­ti­en­ten­sei­te tätig ge­wor­den sei, sei Un­sinn und nach­ge­scho­ben. Zu­dem ha­be er ein be­son­de­res In­ter­es­se am Me­di­zin­recht dar­ge­legt.

Er ha­be sich auch nicht rechts­miss­bräuch­lich be­wor­ben. Die Be­klag­ten hätten ih­re E-Mail-Adres­se an­ge­ge­ben, so dass ei­ne E-Mail-Be­wer­bung völlig nor­mal ge­we­sen sei. Dass er sich mehr­fach ge­gen dis­kri­mi­nie­ren­des Ver­hal­ten ge­wehrt ha­be, sei nicht rechts­miss­bräuch­lich. Zu­dem sei ein Rechts­miss­brauch im Rah­men des Entschädi­gungs­an­spruchs oh­ne­hin nicht zu berück­sich­ti­gen. Wenn der Ge­setz­ge­ber wirk­lich ei­nen Rechts­miss­brauch hätte berück­sich­tigt se­hen wol­len, hätte man dies im Ge­setz berück­sich­tigt, was aber we­der in der eu­ropäischen Richt­li­nie noch im AGG ge­sche­hen sei. Dies hätte um­so näher ge­le­gen, als schon da­mals das Schreck­ge­spenst des "AGG-Hop­pers" be­kannt ge­we­sen sei, dem man si­cher ei­ne Re­ge­lung ge­wid­met hätte, wenn das ge­wollt ge­we­sen wäre. Der Kläger ver­weist in­so­fern auch auf die von ihm vor­ge­leg­te Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­schrift zum Bun­des­ar­beits­ge­richt im Ver­fah­ren 8 AZN 401/14 (Bl. 224 ff. d.A.).

Er ist zu­dem der An­sicht, es er­ge­be sich aus kei­nem Ge­setz und kei­ner Richt­li­nie, dass er al­le sei­ne Be­wer­bungs­bemühun­gen of­fen le­gen und do­ku­men­tie­ren müsse. Der Kläger hat gleich­wohl im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung des Be­ru­fungs­ver­fah­rens am 25.07.2014 dem Ge­richt ei­ne Be­wer­bungs­map­pe mit 29 Be­wer­bun­gen vor­ge­legt, von de­nen zwei das Jahr 2013 be­tra­fen, bei de­nen er kei­ne Entschädi­gungs­ansprüche gel­tend ge­macht ha­be.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Hamm vom 04.03.2014, 1 Ca 721/13 ab­zuändern, das Versäum­nis­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Hamm 10.12.2013 auf­zu­he­ben und die Be­klag­ten als Ge­samt­schuld­ner zu ver­ur­tei­len, an ihn Entschädi­gung nach Er­mes­sen des Ge­richts nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 15.04.2013 zu zah­len.

Die Be­klag­ten be­an­tra­gen,

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­di­gen das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil, wie­der­ho­len und ver­tie­fen ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen und führen ergänzend wie folgt aus. Auf­grund un­strei­ti­ger Tat­sa­chen er­ge­be sich, dass der Kläger das An­for­de­rungs­pro­fil der Be­klag­ten nicht erfüllt ha­be. Die Be­klag­ten hätten über­durch­schnitt­li­che und da­mit voll­be­frie­di­gen­de Ex­ami­na ge­for­dert. Sie hätten ent­spre­chend den Emp­feh­lun­gen ih­rer Man­dan­ten auch kei­nen An­walt ein­stel­len wol­len, der zu­vor Pa­ti­en­ten ver­tre­ten ha­be. Al­lein der Be­such ei­nes Fach­an­walts­kur­ses qua­li­fi­zie­re den Kläger auch nicht als Me­di­zin­recht­ler, zu­mal er of­fen­sicht­lich nicht über aus­rei­chen­de prak­ti­sche Er­fah­rung verfüge. Zu­dem ha­be er sich auch nicht im Haf­tungs­recht her­vor­ge­tan. Wei­ter­hin sei die Be­wer­bung des Klägers rechts­miss­bräuch­lich er­folgt.

We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stands wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Pro­to­kollerklärun­gen ergänzend Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

A.

Die Be­ru­fung des Klägers ist zurück­zu­wei­sen. Sie ist zulässig aber nicht be­gründet.

I.

Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist statt­haft gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. b ArbGG. Der Kläger hat sei­ne Be­ru­fung ge­gen das am 13.03.2014 zu­ge­stell­te Ur­teil form- und frist­ge­recht nach §§ 519 ZPO, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG in­ner­halb der Mo­nats­frist am Mon­tag, den 14.04.2014 ein­ge­legt. Die Be­ru­fung wur­de auch gemäß §§ 520 Abs. 3 ZPO, 64 Abs. 6 S.1 ArbGG, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG in­ner­halb der Frist von zwei Mo­na­ten form- und frist­ge­recht am 12.05.2013 be­gründet.

II.

Die Be­ru­fung ist aber un­be­gründet. Sie hat in der Sa­che kei­nen Er­folg.

1.

Der auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag ist zulässig. Er ist ins­be­son­de­re hin­rei­chend be­stimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger durf­te die Höhe der von ihm be­gehr­ten Entschädi­gung in das Er­mes­sen des Ge­richts stel­len. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Ge­richt bei der Höhe der Entschädi­gung ei­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ein, wes­halb ei­ne Be­zif­fe­rung des Zah­lungs­an­trags nicht not­wen­dig ist. Er­for­der­lich ist al­lein, dass der Kläger Tat­sa­chen, die das Ge­richt bei der Be­stim­mung des Be­trags her­an­zie­hen soll, be­nennt und die Größen­ord­nung der gel­tend ge­mach­ten For­de­rung an­gibt (BAG 14.11.2013 - 8 AZR 997/12 - NZA 2014, 489 ff.). Der Kläger hat ei­nen Sach­ver­halt dar­ge­legt, der dem Ge­richt die Be­stim­mung ei­ner Entschädi­gung ermöglicht und den aus sei­ner Sicht ge­bo­te­nen Be­trag für ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung mit 10.000,- € be­zif­fert.

2.

Die Kla­ge ist je­doch un­be­gründet.

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann ein Be­wer­ber, der bei ei­ner Ein­stel­lungs­ent­schei­dung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wur­de, we­gen ei­nes Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung ver­lan­gen.

a)

Der Entschädi­gungs­an­spruch setzt vor­aus, dass es sich bei dem An­spruch­stel­ler um ei­nen Beschäftig­ten im Sin­ne des AGG han­delt (hier­zu b). Der An­spruchs­geg­ner muss als Ar­beit­ge­ber pas­siv­le­gi­ti­miert sein (hier­zu c). Wei­ter­hin müssen die Entschädi­gungs­ansprüche in den Fris­ten der §§ 15 Abs. 4 AGG, 61b Abs. 1 ArbGG schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den (hier­zu d). In der Sa­che muss der An­spruch­stel­ler In­di­zi­en vor­tra­gen, die sei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes Merk­mals aus § 1 AGG ver­mu­ten las­sen. Dies ist der Fall, wenn die vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen aus ob­jek­ti­ver Sicht mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes Merk­mals aus § 1 AGG er­folgt ist (hier­zu e). Liegt die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung vor, hat der Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen und gemäß § 22 AGG ge­ge­be­nen­falls zu be­wei­sen, dass kein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot vor­liegt. Denk­bar ist in­so­fern, dass der Ar­beit­ge­ber dar­legt, dass der Be­wer­ber ob­jek­tiv nicht ge­eig­net war und sich so­mit schon nicht in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on im Sin­ne von § 3 Abs. 1 AGG be­fand (hier­zu f). Sch­ließlich kann dem An­spruch der Ein­wand des Rechts­miss­brauchs ent­ge­gen ge­hal­ten wer­den, ins­be­son­de­re wenn kei­ne ernst­haf­te Be­wer­bung vor­lag (hier­zu g).

Nach die­sen Grundsätzen hat der Kläger kei­nen Entschädi­gungs­an­spruch ge­gen die Be­klag­ten.

b)

Als Be­wer­ber gilt der Kläger gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG als ?Beschäftig­ter? und fällt da­her un­ter den persönli­chen An­wen­dungs­be­reich des AGG. In die­sem Zu­sam­men­hang spielt es kei­ne Rol­le, ob er für die aus­ge­schrie­be­ne Tätig­keit ob­jek­tiv ge­eig­net war. Die ob­jek­ti­ve Eig­nung ei­nes Be­wer­bers ist viel­mehr für die Fra­ge be­deut­sam, ob ei­ne "ver­gleich­ba­re Si­tua­ti­on" iSd § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor­ge­le­gen hat. Auch auf die
sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung kommt es nicht an, weil ihr Feh­len le­dig­lich den Ein­wand treu­wid­ri­gen Ver­hal­tens des Be­wer­bers be­gründen könn­te (BAG 14.11.2013 - 8 AZR 997/12 - NZA 2014, 489 ff.).

c)

Die Be­klag­te zu 1 ist als "Ar­beit­ge­be­rin" pas­siv le­gi­ti­miert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist 48 Ar­beit­ge­ber im Sin­ne des Ge­set­zes, wer "Per­so­nen nach Ab­satz 1" des § 6 AGG beschäftigt. Ar­beit­ge­ber ist auch der­je­ni­ge, der um Be­wer­bun­gen für ein von ihm an­ge­streb­tes Beschäfti­gungs­verhält­nis bit­tet (BAG 14.11.2013 - 8 AZR 997/12 - NZA 2014, 489 ff.). Als Part­ner der Be­klag­ten zu 1 haf­ten die Be­klag­ten zu 2 bis 4 für de­ren Ver­bind­lich­kei­ten und sind da­mit eben­falls pas­siv le­gi­ti­miert.

d)

Der Kläger hat sei­nen Entschädi­gungs­an­spruch in­ner­halb der Fris­ten der § 15 Abs. 4 AGG und § 61b Abs. 1 ArbGG gel­tend ge­macht.

Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein An­spruch aus § 15 Abs. 2 AGG in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den. Im Fal­le ei­ner Be­wer­bung be­ginnt die Frist mit dem Zu­gang der Ab­leh­nung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG), nicht je­doch vor dem Zeit­punkt, in dem der Be­wer­ber von sei­ner Be­nach­tei­li­gung Kennt­nis er­langt (BAG 14.11.2013 ? 8 AZR 997/12 ? NZA 2014, 489 ff.).

Die Ab­leh­nung sei­ner Be­wer­bung wur­de dem Kläger mit­tels E-Mail vom (*1) 03.04.2014 mit­ge­teilt. Der Kläger mach­te be­reits mit Schrei­ben vom (*2) 04.04.2014 ei­nen Scha­dens­er­satz- und Entschädi­gungs­an­spruch außer­ge­richt­lich gel­tend.

Der Kläger hat sei­ne Scha­dens­er­satz- und Entschädi­gungs­ansprüche durch die beim Ar­beits­ge­richt am (*3) 10.04.2014 ein­ge­gan­ge­ne Kla­ge auch in­ner­halb der drei­mo­na­ti­gen Kla­ge­er­he­bungs­frist des § 61b Abs. 1 ArbGG gel­tend ge­macht.

e)

Der Kläger hat auch In­di­zi­en vor­ge­tra­gen, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters ver­mu­ten las­sen.

Ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters kann nach § 3 Abs. 1 und 2 AGG nicht nur er­fol­gen, in­dem die Aus­wah­l­ent­schei­dung un­mit­tel­bar an das Al­ter an­knüpft, oh­ne dass dies ge­recht­fer­tigt ist, son­dern auch mit­tel­bar, in­dem Per­so­nen ei­ner be­stimm­ten Al­ters­grup­pe durch den An­schein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sehr viel häufi­ger ne­ga­tiv be­trof­fen sind als Per­so­nen ei­ner an­de­ren Al­ters­grup­pe, oh­ne dass dies durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt ist und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind. Für die An­nah­me ei­ner mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung ist kein sta­tis­ti­scher Nach­weis er­for­der­lich, dass ei­ne be­stimm­te Al­ters­grup­pe durch die in Fra­ge ste­hen­den Kri­te­ri­en tatsächlich we­gen ih­res Al­ters be­nach­tei­ligt wird. Es ist aus­rei­chend, wenn das Kri­te­ri­um hier­zu ty­pi­scher­wei­se ge­eig­net ist (BAG 18.08.2009 - 1 ABR 47/08 - AP § 3 AGG Nr. 1).

Die von der Be­klag­ten ver­lang­ten Kri­te­ri­en "Be­rufs­anfänger" bzw. "kürze­re Be­rufs­er­fah­rung" sind als mit­tel­bar dis­kri­mi­nie­rend ein­zu­stu­fen. Von ei­ner un­mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung ist nicht aus­zu­ge­hen, weil das Kri­te­ri­um nicht di­rekt auf das Al­ter ab­stellt und auch nicht un­trenn­bar mit dem Al­ter ver­bun­den ist. Ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung ist an­zu­neh­men, weil mit stei­gen­dem Al­ter ty­pi­scher­wei­se ei­ne größere Be­rufs­er­fah­rung ver­bun­den ist (vgl. LAG Köln 20.11.2013 - 5 Sa 317/13 - ju­ris).

Den Be­klag­ten ist zwar zu­zu­ge­ben, dass Be­rufs­anfänger im Rechts­an­walts­be­ruf durch­aus auch über ein höhe­res Le­bens­al­ter verfügen können. Die Be­klag­ten ha­ben in­so­fern auf Spätstu­die­ren­de, Be­rufs­wechs­ler und Pen­si­onäre ver­wie­sen. Dies ändert al­ler­dings nichts dar­an, dass der Be­rufs­anfänger oder der Be­wer­ber mit kur­zer Be­rufs­er­fah­rung ty­pi­scher­wei­se eher jung als alt ist.

Der Kläger er­fuhr mit der Ab­sa­ge vom 03.04.2013 ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung als die Be­wer­ber, die zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wur­den. Ein Nach­teil im Rah­men ei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung liegt auch vor, wenn der Be­wer­ber - wie hier der Kläger - nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­gen, son­dern vor­ab in ei­nem Be­wer­bungs­ver­fah­ren aus­ge­schie­den wur­de. Die Be­nach­tei­li­gung liegt in­so­fern be­reits in der Ver­sa­gung ei­ner Chan­ce (BAG 24.01.2013 - 8 AZR 429/11 - NZA 2013 498 ff.).

Der Kläger hat da­mit In­di­zi­en vor­ge­tra­gen, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters er­folgt ist.

f)

Es kann da­hin­ste­hen, ob die Be­klag­ten gemäß § 22 AGG dar­ge­legt ha­ben, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gun­gen vor­ge­le­gen hat. Es kann in­so­fern ins­be­son­de­re da­hin­ste­hen, ob sich der Kläger im Verhält­nis zu den nicht aus­ge­schie­de­nen Be­wer­bern in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on be­fand.

Al­ler­dings ist es stets Vor­aus­set­zung für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch, dass sich die be­nach­tei­lig­ten und begüns­tig­ten Per­so­nen in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on be­fin­den (BAG 14.11.2013 - 8 AZR 997/12 - NZA 2014, 489 ff.). Dies er­gibt sich dar­aus, dass so­wohl das Ver­bot ei­ner un­mit­tel­ba­ren als auch das Ver­bot ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung nach § 7 Abs. 1 AGG we­gen des Al­ters oder ei­nes an­de­ren in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne be­son­de­re Aus­prägung des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes sind, wo­nach glei­che Sach­ver­hal­te nicht oh­ne sach­li­chen Grund un­gleich be­han­delt wer­den dürfen (BAG 27.01.2011 - 6 AZR 526/09 - AP § 17 TVöD Nr. 1).

Kei­ne ver­gleich­ba­re Si­tua­ti­on ist ge­ge­ben, wenn der über­g­an­ge­ne Be­wer­ber für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le schon ob­jek­tiv nicht ge­eig­net war. Denn ver­gleich­bar ist die Aus­wahl­si­tua­ti­on nur für Ar­beit­neh­mer, die glei­cher­maßen die ob­jek­ti­ve Eig­nung für die zu be­set­zen­de Stel­le auf­wei­sen (BAG 24.01.2013 - 8 AZR 429/11 - NZA 2013, 498). Maßgeb­lich für die ob­jek­ti­ve Eig­nung ist da­bei nicht das for­mel­le An­for­de­rungs­pro­fil, wel­ches der Ar­beit­ge­ber er­stellt hat. Maßgeb­lich sind viel­mehr die An­for­de­run­gen, die an die je­wei­li­ge Tätig­keit nach der im Ar­beits­le­ben herr­schen­den Ver­kehrs­an­schau­ung ge­stellt wer­den. Al­ler­dings ist es grundsätz­lich zulässig, in ei­nem Stel­len­pro­fil ei­ne be­stimm­te Min­dest­no­te oder sons­ti­ge be­ruf­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on zu for­dern (BAG 14.11.2013 - 8 AZR 997/12, NZA 2014, 489 ff.).

Ob der Kläger nach ei­nem von den Be­klag­ten auf­ge­stell­ten An­for­de­rungs­pro­fil schon des­halb ein un­ge­eig­ne­ter Be­wer­ber war, weil er ei­ner­seits nicht über zwei voll­be­frie­di­gen­de Staats­ex­ami­na verfügt und zu­dem in der Ver­gan­gen­heit als Rechts­an­walt Pa­ti­en­ten im Me­di­zin­recht ver­tre­ten hat­te, kann da­hin­ste­hen.

g)

Ein Entschädi­gungs­an­spruch des Klägers ist nämlich un­ter dem Ge­sichts­punkt des Rechts­miss­brauchs nach § 242 BGB aus­ge­schlos­sen.

aa)

Ent­ge­gen der An­sicht des Klägers können Ansprüche des An­spruch­stel­lers nach § 242 BGB un­ter dem Ge­sichts­punkt des Rechts­miss­brauchs aus­ge­schlos­sen sein.

Ein Rechts­miss­brauch liegt vor, wenn die Rechts­ausübung als sol­che zu miss­bil­li­gen ist. Es be­ste­hen vor al­lem drei Gründe, die zu die­ser Miss­bil­li­gung der Rechts­ausübung führen: Die Rechts­ausübung ist der Art oder den Be­gleit­umständen nach un­gehörig, sie ver­letzt an­der­wei­ti­ge Pflich­ten oder ihr liegt kein schutzwürdi­ges In­ter­es­se des Ausüben­den zu­grun­de (Münche­ner Kom­men­tar/Roth/Schu­bert, 6. Aufl., § 242 BGB Rdz. 235). Dem Ein­wand des Rechts­miss­brauchs we­gen feh­len­der sub­jek­ti­ver Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung liegt der Ge­dan­ke zu­grun­de, dass in die­sem Fall kein schutzwürdi­ges In­ter­es­se des Be­wer­bers an ei­ner Entschädi­gung be­steht. Die Ge­ne­ral­klau­sel des § 242 BGB greift in die­ser Si­tua­ti­on, weil das Ge­setz für den be­zeich­ne­ten Fall kei­ne Re­ge­lung be­reithält und be­reit hal­ten kann.

Dem Kläger ist zwar zu­zu­ge­ben, dass bei Schaf­fung des AGG das Pro­blem des sog. "AGG-Hop­pers" be­kannt war. Gleich­wohl ist es in ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen kaum möglich, Vor­sor­ge für ei­nen even­tu­el­len Miss­brauch der ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten zu tref­fen. Be­zo­gen auf den Fall des "AGG-Hop­pers" wäre ei­ne ko­di­fi­zier­te Re­ge­lung im AGG nur schwer­lich denk­bar ge­we­sen. Ei­ne Re­ge­lung, nach der ei­ne Per­son pro Jahr nur ei­ne be­stimm­te An­zahl von Kla­ge­ver­fah­ren nach dem AGG durchführen darf, hätte zwar "AGG-Hop­pern" Ein­halt ge­bo­ten, an­de­rer­seits aber die Rech­te von häufig Dis­kri­mi­nier­ten un­bil­lig ein­ge­schränkt. Ei­ne Re­ge­lung der­ge­stalt, dass auch die­je­ni­gen, die sich nur zwecks ei­nes Entschädi­gungs­an­spruchs be­wer­ben, stets ei­ne Entschädi­gung zu er­hal­ten ha­ben, wäre eben­so un­bil­lig ge­we­sen. Dies gilt trotz der Tat­sa­che, dass dem Ge­richt bei der Be­mes­sung der Höhe der Entschädi­gung ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ein­geräumt wird. Denn dem­je­ni­gen, der sich nur we­gen ei­nes Entschädi­gungs­an­spruchs be­wirbt, ist auch ei­ne ge­rin­ge Entschädi­gung nicht zu gewähren. Ei­ne Re­ge­lung zu fin­den, die ab­sch­ließend für al­le Fall­kon­stel­la­tio­nen fest­legt, wann ei­ne Entschädi­gung zu zah­len und wann sie - in Miss­brauchsfällen - nicht zu zah­len ist, ist prak­tisch nicht möglich. Ein mögli­cher Rück­griff auf die Ge­ne­ral­klau­sel des § 242 BGB kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den.

Auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt lässt den Ein­wand des Rechts­miss­brauchs im Fal­le des § 15 AGG zu. Un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls kann der Er­werb der Rechts­stel­lung als Be­wer­ber dann als un­red­lich er­schei­nen, wenn die Be­wer­bung al­lein des­halb er­folgt ist, um Entschädi­gungs­ansprüche zu er­lan­gen (BAG 24.01.2013 - 8 AZR 429/11 - NZA 2013, 498 ff).

Die­ser Einschätzung ste­hen auch eu­ro­pa­recht­li­che Vor­ga­ben nicht ent­ge­gen. Viel­mehr ist das Ver­bot des Rechts­miss­brauchs ein an­er­kann­ter Grund­satz des Ge­mein­schafts­rechts (BAG vom 13.10.2011 - 8 ARZ 608/10 -, AP Nr. 9 zu § 15 AGG Rz. 53).

bb)

Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die feh­len­de Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung, d. h. den Rechts­miss­brauch, liegt beim Ar­beit­ge­ber. Die­ser muss In­di­zi­en vor­tra­gen, die ge­eig­net sind, den Schluss auf die feh­len­de Ernst­haf­tig­keit zu­zu­las­sen (BAG 24.01.2013 - 8 AZR 429/11 - NZA 2013, 498 ff.). Hat der Ar­beit­ge­ber sol­che In­di­zi­en vor­ge­tra­gen, ist es Sa­che des Be­wer­bers, im Rah­men sei­ner se­kundären Dar­le­gungs­last hier­zu Stel­lung zu
neh­men und die In­di­zi­en zu ent­kräften (vgl. LAG Hamm 26.06.2008 - 15 Sa 63/08 - ju­ris; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 31.10.2013 - 21 Sa 1380/13 - ju­ris).

cc)

Al­lein der Um­stand, dass der Ar­beit­neh­mer ei­ne Viel­zahl von Entschädi­gungs­kla­gen er­ho­ben hat, ist für sich ge­nom­men noch kein aus­rei­chen­der Grund für die An­nah­me, die Be­wer­bung sei nicht ernst­haft er­folgt (BAG 24.01.2013 - 8 AZR 429/11 - NZA 2013, 498 ff.). Be­wirbt sich da­ge­gen ein Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich auf al­ters­dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len­aus­schrei­bun­gen, so ist dies ein star­kes In­diz dafür, dass die Be­wer­bun­gen sub­jek­tiv nicht ernst­haft er­folgt sind, son­dern le­dig­lich die Gel­tend­ma­chung ei­ner Entschädi­gung nach dem AGG be­ab­sich­tigt war (LAG Hamm 26.06.2008 - 15 Sa 63/08 - ju­ris; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 31.10.2013 - 21 Sa 1380/13 - ju­ris). Wei­ter kann auch aus der Form und dem In­halt der Be­wer­bungs­schrei­ben auf ei­ne feh­len­de sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit ge­schlos­sen wer­den (LAG Ham­burg 12.01.2009 - 3 Ta 26/08 - ju­ris). An­zei­chen für ei­nen Rechts­miss­brauch kann auch das Auf­stel­len weit überhöhter Entschädi­gungs­for­de­run­gen un­ter Ver­wen­dung for­mu­larmäßiger, kaum auf den An­lass­fall be­zo­ge­ner Schriftsätze sein (LAG Schles­wig-Hol­stein 29.01.2009 - 4 Sa 346/08 - ju­ris).

dd)

Nach die­sen Grundsätzen sind Entschädi­gungs­ansprüche des Klägers gemäß § 242 BGB aus­ge­schlos­sen.

(1)

Da­bei ist dem Kläger zu­zu­ge­ben, dass An­halts­punk­te vor­han­den sind, die für die Ernst­haf­tig­keit sei­ner Be­wer­bung spre­chen. Sch­ließt man das an das Al­ter mit­tel­bar an­knüpfen­de Merk­mal des "Be­rufs­anfängers" bzw. der "kürze­ren Be­rufs­er­fah­rung" aus, so konn­te sich der Kläger mit gu­ten Gründen auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le be­wer­ben. Der Kläger konn­te je­den­falls nach sta­tis­ti­schen Ge­sichts­punk­ten für sich in An­spruch neh­men, über­durch­schnitt­li­che Ex­ami­na ab­ge­legt zu ha­ben. Aus­weis­lich der vom Kläger vor­ge­leg­ten Be­schei­ni­gun­gen be­fand er sich beim ers­ten Staats­ex­amen im bes­ten Sechs­tel der Kan­di­da­ten und beim zwei­ten Staats­ex­amen im bes­ten Drit­tel der Re­fe­ren­da­re. Der Kläger verfügte auch über die von den Be­klag­ten ?"dea­ler­wei­se" gewünsch­te Pro­mo­ti­on. Er hat­te durch die Teil­nah­me am Fach­an­walts­lehr­gang auch In­ter­es­se an me­di­zin­recht­li­chen Fra­ge­stel­lun­gen be­wie­sen.

(2)

Ge­gen die Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung sprach al­ler­dings die Form des Be­wer­bungs­schrei­bens. Der Kläger hat in sei­ne Be­wer­bung we­nig Mühe in­ves­tiert.

Dies ver­wun­dert, denn an­ge­sichts des an­ge­spann­ten Ar­beits­mark­tes für Ju­ris­tin­nen und Ju­ris­ten ist im Grund­satz da­von aus­zu­ge­hen, dass ein ernst­haf­ter Be­wer­ber al­les tut, um in sei­ner Be­wer­bung ein po­si­ti­ves Bild von sei­ner Per­son und sei­nen Fähig­kei­ten ab­zu­ge­ben und al­les un­terlässt, was ein ne­ga­ti­ves oder auch nur be­denk­li­ches Licht auf sei­ne Be­wer­bung wer­fen könn­te (LAG Ber­lin-Bran­den­burg 31.10.2013 - 21 Sa 1380/13 - ju­ris).

Die E-Mail-Be­wer­bung des Klägers war so­wohl for­mal als auch in­halt­lich we­nig an­spre­chend. Dem Kläger ist zu­zu­ge­ben, dass bei An­ga­be ei­ner E-Mail-Adres­se durch den Aus­schrei­ben­den ei­ne E-Mail-Be­wer­bung möglich ist. Gleich­wohl kann auch ei­ne E-Mail-Be­wer­bung als An­la­ge ein for­mal an­spre­chen­des An­schrei­ben auf dem Brief­bo­gen der Kanz­lei des Be­wer­bers ent­hal­ten. Der Kläger hat sei­ne Be­wer­bung aber op­tisch unschön un­mit­tel­bar in der E-Mail plat­ziert. Zu­dem war die Be­wer­bung auch in­halt­lich we­nig an­spre­chend. Die­se be­stand aus nur we­ni­gen Zei­len. Sie war nicht ge­eig­net, den Kläger als ei­nen be­son­ders in­ter­es­san­ten Be­wer­ber her­vor­zu­he­ben.

(3)

Ge­gen die Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung spre­chen ten­den­zi­ell auch Form, Zeit­punkt und 87 In­halt des Auf­for­de­rungs­schrei­bens vom 04.04.2013. Auffällig ist hier zunächst, dass der Kläger die­ses Schrei­ben prompt und oh­ne größere Über­le­gungs­frist am Ta­ge nach der Ab­sa­ge ver­fasst hat. Schon die Spon­ta­nität der Re­ak­ti­on er­weckt den Ein­druck, als ha­be der Kläger die Ab­sa­ge er­war­tet, um Entschädi­gungs­ansprüche gel­tend ma­chen zu können. Be­mer­kens­wert ist auch, dass der Kläger in das Auf­for­de­rungs­schrei­ben un­ter for­ma­len As­pek­ten mehr Mühe in­ves­tiert hat als in die ursprüng­li­che Be­wer­bung. Der Kläger ver­wen­de­te den Brief­kopf sei­ner Kanz­lei und ver­sand­te das Schrei­ben per Post so­wie vor­ab per Fax. Das Schrei­ben um­fass­te nicht nur we­ni­ge Zei­len, son­dern im­mer­hin zwei DIN-A-4 Sei­ten.

(4)

Der Ein­wand des Rechts­miss­brauchs er­gibt sich aber ins­be­son­de­re aus ei­ner Ge­samt­schau der vom Kläger im Jah­re 2013 an­ge­streng­ten Entschädi­gungs­strei­tig­kei­ten.

Die Be­klag­te hat dar­ge­legt, dass der Kläger sich an­der­wei­tig mit fast in­halts­glei­chen Schrei­ben ge­gen ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung ge­wandt hat. Sie ha­ben et­wa auf das Schrei­ben des Klägers an die Rechts­anwälte C2 & C3 vom 05.07.2013 (Bl. 91 f. d.A.) und auf das Schrei­ben an die Rechts­anwälte M vom 19.08.2013 (Bl. 103 f. d.A.) ver­wie­sen. Da­bei ha­ben die Be­klag­ten auch dar­ge­legt, dass sich der Kläger auf Stel­len mit sehr un­ter­schied­li­chen Schwer­punk­ten be­wor­ben hat. Der Kläger hat sich nicht nur auf die streit­ge­genständ­li­che Stel­le im Me­di­zin­recht, son­dern auch auf Stel­len im pri­va­ten Bau­recht, im Wirt­schafts­recht so­wie im In­ter­na­tio­na­len Pri­vat­recht be­wor­ben.

Die Be­klag­ten ha­ben durch ih­ren Sach­vor­trag, die bei­gefügten An­la­gen so­wie den Hin­weis auf die Ausführun­gen in der Zeit­schrift juve sub­stan­ti­iert dar­ge­legt, dass der Kläger im Jahr 2013 ins­ge­samt 16 Entschädi­gungs­ver­fah­ren ge­gen An­walts­kanz­lei­en und Un­ter­neh­men geführt hat. Be­wer­bun­gen des Klägers auf nicht dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len ha­ben die Be­klag­ten je­doch nicht dar­ge­legt. Da­mit ha­ben die Be­klag­ten ei­nen für die Fra­ge des Rechts­miss­brauchs er­heb­li­chen Sach­vor­trag ge­leis­tet. Denn es spricht ge­gen die Ernst­haf­tig­keit ei­ner Be­wer­bung, wenn sich der An­spruch­stel­ler aus­sch­ließlich auf dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len­an­zei­gen be­wirbt (LAG Hamm 26.06.2008 - 15 Sa 63/08 - ju­ris; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 31.10.2013 - 21 Sa 1380/13 - ju­ris).

In die­ser Si­tua­ti­on hätte es dem Kläger im Rah­men sei­ner se­kundären Dar­le­gungs­last ob­le­gen, zu dem Ein­wand der Be­klag­ten Stel­lung zu neh­men und sub­stan­ti­iert dar­zu­le­gen, wann er sich auf wel­che nicht dis­kri­mi­nie­ren­den Stel­len­an­zei­gen im Jahr 2013 be­wor­ben hat.

Die­ser Ob­lie­gen­heit ist der Kläger schon erst­in­stanz­lich trotz ge­richt­li­cher Auf­la­ge nicht nach­ge­kom­men. Dem Kläger war ei­ne Stel­lung­nah­me zu sei­nen an­der­wei­ti­gen Be­wer­bungs­ak­ti­vitäten zu­mut­bar. So­weit der Kläger im Ein­zel­fall aus Ver­trau­lich­keits­ge­sichts­punk­ten den kon­kre­ten Na­men des aus­schrei­ben­den Un­ter­neh­mens oder der aus­schrei­ben­den Rechts­an­walts­kanz­lei nicht nen­nen durf­te, hätte er die Be­wer­bung mit Da­tum und Um­schrei­bung des Aus­schrei­ben­den nach­voll­zieh­bar dar­stel­len können. So­weit sich der Kläger dar­auf be­ru­fen hat, er ha­be sei­ne Be­wer­bun­gen nicht ar­chi­viert, so kann die­ser Um­stand nicht zu Las­ten der Be­klag­ten ge­hen. Zu­dem be­legt die vom Kläger im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung des Be­ru­fungs­ver­fah­rens vor­ge­leg­te Be­wer­bungs­map­pe, dass der Kläger sei­ne Be­wer­bun­gen zu­min­dest teil­wei­se auf­be­wahrt hat. So­weit der Kläger erklärt hat, er müsse sich selbst nicht be­las­ten, so be­trifft die­ser Grund­satz das Straf­recht. Im Zi­vil­recht hat sich ei­ne Par­tei da­ge­gen grundsätz­lich gemäß § 138 Abs. 1 ZPO vollständig und wi­der­spruchs­frei zu erklären. So­weit sie dies un­terlässt, hat sie die pro­zes­sua­len Kon­se­quen­zen hin­zu­neh­men.

Der Kläger hat bis zur münd­li­chen Ver­hand­lung des Be­ru­fungs­ver­fah­rens kei­nen sub­stan­ti­ier­ten Sach­vor­trag zu der Fra­ge ge­leis­tet, in­wie­fern er sich im Jahr 2013 auch auf nicht dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len­an­zei­gen be­wor­ben hat. Zu die­sem As­pekt konn­te sich nur der Kläger erklären. Von den Be­klag­ten konn­te ein Sach­vor­trag zu die­sem Ge­sichts­punkt, der al­lein aus der Sphäre des Klägers ent­stammt, nicht er­war­tet wer­den.

Es kann da­hin­ste­hen, ob der Kläger durch die Vor­la­ge der Be­wer­bungs­map­pe im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ei­nen aus­rei­chen­den Sach­vor­trag da­hin­ge­hend ge­hal­ten hat, er ha­be im Jahr 2013 auch zwei Be­wer­bun­gen auf nicht dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len vor­ge­nom­men.

Der dies­bezügli­che Vor­trag des Klägers war nach § 67 Abs. 4 ArbGG nicht zu berück­sich­ti­gen. So­weit das Vor­brin­gen neu­er An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel nicht schon gemäß § 67 Abs. 2 und 3 ArbGG un­zulässig ist, sind die­se neu­en An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel gemäß § 67 Abs. 4 Satz 1 ArbGG vom Be­ru­fungskläger in der Be­ru­fungs­be­gründung vor­zu­brin­gen. Wer­den sie später vor­ge­bracht, sind sie gemäß § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG nur zu­zu­las­sen, wenn sie nach der Be­ru­fungs­be­gründung ent­stan­den sind oder das ver­späte­te Vor­brin­gen nach der frei­en Über­zeu­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts die Er­le­di­gung des Rechts­streits nicht verzögern würde oder nicht auf Ver­schul­den der Par­tei be­ruht.

Die im Streit ste­hen­den wei­te­ren Be­wer­bungs­ak­ti­vitäten des Klägers aus dem Jahr 2013 sind nicht erst nach der Be­ru­fungs­be­gründung ent­stan­den. So­weit in der Vor­la­ge der Be­wer­bungs­map­pe ein aus­rei­chen­der Sach­vor­trag zu wei­te­ren Be­wer­bungs­ak­ti­vitäten ge­se­hen würde, hätte die Zu­las­sung die­ses Vor­trags zu ei­ner Verzöge­rung der Er­le­di­gung des Rechts­streits geführt. Denn da die Be­klag­ten sich zu die­sen neu­en As­pek­ten im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung nicht erklären konn­ten, wäre ih­nen ei­ne Stel­lung­nah­me­frist ein­zuräum­en ge­we­sen. Hier­durch wäre es zu ei­ner Verzöge­rung des Rechts­streits ge­kom­men (vgl. LAG Rhein­land-Pfalz 25.10.2012 - 2 Sa 324/12 - ju­ris). Das ver­späte­te Vor­brin­gen be­ruh­te auch auf Ver­schul­den des Klägers. Die­sem war be­reits durch das erst­in­stanz­li­che Ge­richt die Auf­la­ge er­teilt wor­den, zu sei­nen wei­te­ren Be­wer­bungs­ak­ti­vitäten im Jahr 2013 vor­zu­tra­gen. Die­ser Auf­la­ge ist der Kläger nicht nach­ge­kom­men.

Da­mit hat die Kam­mer bei ih­rer Ent­schei­dung da­von aus­zu­ge­hen, dass der Kläger sich im Jahr 2013 aus­sch­ließlich auf dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len­an­zei­gen be­wor­ben hat. Dies ist ne­ben den wei­te­ren auf­ge­zeig­ten In­di­zi­en ein maßgeb­li­ches und ent­schei­den­des wei­te­res In­diz für die feh­len­de sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung des Klägers.

Selbst wenn man die bei­den vom Kläger in der münd­li­chen Ver­hand­lung dar­ge­leg­ten Be­wer­bun­gen auf nicht dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len berück­sich­ti­gen würde, ver­blie­be die Fest­stel­lung, dass der Kläger sich im Jahr 2013 ganz über­wie­gend - zu fast 90 % - auf dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len­an­zei­gen be­wor­ben hat.

Auch die­ser Sach­ver­halt ließe den Schluss zu, dass der Kläger nach ei­ni­gen er­folg­lo­sen Be­wer­bun­gen in den Vor­jah­ren im Jahr 2013 da­zu über­ge­gan­gen ist, sich ge­zielt auf dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len­an­zei­gen zu be­wer­ben, um Entschädi­gun­gen zu be­an­spru­chen.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Entschädi­gungs­kla­ge man­gels sub­jek­ti­ver Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung un­be­gründet und die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

B.

Die Kos­ten des er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger zu tra­gen.

C.

Die Re­vi­si­on ist zu­zu­las­sen. Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen, wenn ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­ge grundsätz­li­che Be­deu­tung hat. Die Ent­schei­dung hängt vor­lie­gend maßgeb­lich von der Rechts­fra­ge ab, ob ein Entschädi­gungs­an­spruch ei­nes Be­wer­bers nach § 15 Abs. 2 AGG we­gen feh­len­der sub­jek­ti­ver Ernst­haf­tig­keit der Be­wer­bung ab­zu­leh­nen ist, wenn der Be­wer­ber sich aus­sch­ließlich auf dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len­aus­schrei­bun­gen be­wor­ben hat. Die­se Fra­ge ist klärungs­bedürf­tig, da sie bis­lang vom Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht ent­schie­den wor­den ist. Die Rechts­fra­ge ist von all­ge­mei­ner und da­mit grundsätz­li­cher Be­deu­tung, da sie tatsächli­che Aus­wir­kun­gen für ei­nen größeren Teil der All­ge­mein­heit hat.

Am 10.09.2014 er­ging fol­gen­der Be­rich­ti­gungs­be­schluss:

Im zwei­ten und drit­ten Ab­satz auf Sei­te 11 des Ur­teils vom 25.07.2014 wer­den das Da­tum 109 03.04.2014 durch das Da­tum 03.04.2013, das Da­tum 04.04.2014 durch das Da­tum 04.04.2013 und das Da­tum 10.04.2014 durch das Da­tum 10.04.2013 er­setzt.

Gründe:

Das Ur­teil vom 25.07.2014 ist im zwei­ten und drit­ten Ab­satz auf Sei­te 11 of­fen­sicht­lich un­rich­tig. Es ist da­her gemäß § 319 ZPO zu be­rich­ti­gen.

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