Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Verdachtskündigung, Kündigung: Personenbedingt, Kündigung: Verdachtskündigung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm
Akten­zeichen: 10 Sa 1781/10
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 15.07.2011
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Bielefeld - 1 Ca 2998/09
   

Verkündet am 15.07.2011:

10 Sa 1781/10

1 Ca 2998/09
ArbG Bie­le­feld 

Neu­ge­bau­er
Re­gie­rungs­beschäftig­te

als Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm


Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen


hat die 10. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 15.07.2011
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Schier­baum
so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Kohl­stadt und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dud­zik


- Be­rich­tigt durch Be­schluss vom 05.09.2011 und 12.12.11 s. An­la­ge -

für Recht er­kannt:


2

Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bie­le­feld vom 29.06.2010 – 1 Ca 2998/09 – teil­wei­se ab­geändert.

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 11.09.2009 nicht be­en­det wor­den ist.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 9.531,82 € brut­to nebst 5 % Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der Eu­ropäischen Zen­tral­bank aus 840,02 € seit dem 01.10.2009, aus wei­te­ren 1.406,92 € seit dem 01.11.2009, aus wei­te­ren 1.657,20 € seit dem 01.12.2009, aus wei­te­ren 1.406,92 € seit dem 01.01.2010, aus wei­te­ren 1.406,92 € seit dem 01.02.2010, aus wei­te­ren 1.406,92 seit dem 01.03.2010 und aus wei­te­ren 1.406,92 € seit dem 01.04.2010 abzüglich von der Agen­tur für Ar­beit am 02.10.2009 ge­zahl­ter 463,02 € net­to und abzüglich wei­te­rer von der Agen­tur für Ar­beit am 30.10.2009, am 30.11.2009, am 30.12.2009, am 29.01.2010, am 26.02.2010 und am 31.03.2010 je­weils ge­zahl­ter 731,10 € net­to zu zah­len.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin ei­nen Wa­ren­gut­schein über 275,00 € aus­zu­stel­len und der Kläge­rin die­sen Wa­ren­gut­schein aus­zuhändi­gen.

Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Von den Kos­ten des Rechts­streits hat die Kläge­rin 1/2, die Be­klag­te 1/2 zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen und or­dent­li­chen Kündi­gung. Darüber hin­aus be­gehrt die Kläge­rin Wei­ter­beschäfti­gung bei der Be­klag­ten, die Zah­lung rückständi­ger Ar­beits­ent­gel­te, die Aushändi­gung ei­nes Wa­ren­gut­schei­nes und die Er­tei­lung ei­nes Zeug­nis­ses.

Die am 28.07.1967 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist le­dig und ei­nem Kind un­ter­halts­ver­pflich­tet.


3

dem 01.10.1991 bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin, die mehr als 100 Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich der Aus­zu­bil­den­den beschäftigt, als Kas­sie­re­rin im Ein­kaufs­markt der Be­klag­ten in G1 tätig. Der Ein­kaufs­markt der Be­klag­ten be­steht aus ei­nem Wa­ren­haus, ei­nem Ge­tränke­markt, ei­nem Tech­nik­markt und ei­ner Tank­stel­le. Seit et­wa 2005 war die Kläge­rin als Kas­sie­re­rin im Ge­tränke­markt, in dem sich drei Kas­sen be­fin­den, zu­letzt mit ei­ner mo­nat­li­chen St­un­den­zahl von 108,25 und ei­nem Brut­to­ent­gelt von 1.406,92 € ein­ge­setzt. An ei­ner der drei Kas­sen im Ge­tränke­markt be­fin­det sich die Kas­se für die Leer­gut­an­nah­me. Ins­ge­samt sind im Ge­tränke­markt et­wa zehn Kas­sie­rer/in­nen tätig.

In der Nie­der­las­sung G1 ist ein Be­triebs­rat gewählt, der aus sie­ben Per­so­nen be­steht.

Im Ein­kaufs­markt in G1 ist ei­ne ständi­ge Vi­deo­ka­me­ra ein­ge­rich­tet, die den Geschäfts­be­trieb über die ge­sam­ten Kas­sen­be­rei­che so­wie über den Ein- und Aus­gangs­be­reich über­wacht. Die­se Über­wa­chung dient da­zu, recht­zei­tig Kas­sen­staus er­ken­nen zu können. Mit­tels die­ser Vi­deo­ka­me­ra können De­tails an den ein­zel­nen Kas­sen nicht er­kannt wer­den. Die Ein­rich­tung die­ser ständi­gen Vi­deo­ka­me­ra ist al­len Mit­ar­bei­tern be­kannt.

Im Be­trieb der Be­klag­ten exis­tie­ren Kas­sen­an­wei­sun­gen, die den Kas­sie­rern/Kas­sie­re­rin­nen aus­gehändigt wer­den. Hier­nach ist es u.a. un­ter­sagt, Bar­geld in der Dienst­klei­dung oder im Schub­fach des Kas­sen­ti­sches auf­zu­be­wah­ren. Die Her­aus­ga­be zusätz­li­chen Wech­sel­gel­des hat durch die Markt­lei­tung zu er­fol­gen. Den Kas­sie­rern/Kas­sie­re­rin­nen ist es un­ter­sagt, Geld aus der Kas­se zu ent­neh­men oder es sich leih­wei­se selbst oder an­de­ren zur Verfügung zu stel­len. In den Schubfächern der Kas­sen darf nach Geschäfts­schluss kein Geld auf­be­wahrt wer­den. Wech­sel­geld ist der Markt­lei­tung zu über­ge­ben. Geld­wech­sel­geschäfte mit dem Kun­den oder an­de­ren Kas­sen­kräften sind un­ter­sagt. In Zif­fer 33 der Kas­sen­an­wei­sun­gen (Bl. 33 ff., 282 ff., 286 ff. d.A.) ist aus­drück­lich fest­ge­hal­ten, dass Geld­beträge, die vom Kun­den lie­gen­ge­las­sen wur­den, so­fort der Markt­lei­tung aus­gehändigt wer­den müssen, da­mit es im Büro/Tre­sor de­po­niert wer­den kann. Auf die wei­te­ren Be­stim­mun­gen der Kas­sen­an­wei­sun­gen (Bl. 33 ff., 282 ff., 286 ff. d.A.) wird Be­zug ge­nom­men.

4

Am 24.01.2008 nahm die Kläge­rin an ei­ner Kas­sen­schu­lung teil, was sie durch ih­re Un­ter­schrift bestätig­te (Bl. 281 d.A.).
Am 10.07.2009 bestätig­te die Kläge­rin durch ih­re Un­ter­schrift, die Kas­sier­an­wei­sung er­hal­ten und zur Kennt­nis ge­nom­men zu ha­ben (Bl. 292 d.A.).

Im ers­ten Halb­jahr 2009 wa­ren im Ge­tränke­markt der Be­klag­ten in G1 Leer­gut­dif­fe­ren­zen in Höhe von 7.081,63 € auf­ge­tre­ten. Die­se Leer­gut­dif­fe­ren­zen können da­durch ent­ste­hen, dass ent­we­der im Leer­gut­la­ger der Wa­ren­aus­gang nicht kor­rekt er­fasst wor­den ist, oder da­durch, dass an der Leer­gut­kas­se ein Leer­gut­bon ge­druckt und die auf dem Leer­gut­bon ge­druck­te Sum­me der Kas­se ent­nom­men wird. Der Kas­sen­be­stand er­weist sich in die­sem Fall als zu­tref­fend, es fehlt aber an ei­ner Verände­rung im Leer­gut­be­stand.
Nach­dem die Be­klag­te die Möglich­keit aus­ge­schlos­sen hat­te, dass die Leer­gut­dif­fe­ren­zen im La­ger ent­stan­den wa­ren, weil we­der die Lie­fe­ran­ten bei den von ih­nen durch­geführ­ten Kon­trol­len noch die Be­klag­te bei der Kon­trol­le ih­res La­ger­be­stan­des Dif­fe­ren­zen fest­ge­stellt hat­ten, hat­te die Be­klag­te die Ver­mu­tung, dass die Leer­gut­dif­fe­ren­zen im Kas­sen­be­reich ver­ur­sacht wor­den sei­en.
Auf die Leer­gut­ab­rech­nun­gen der Be­klag­ten aus Ju­ni 2009 (Bl. 94 d.A.) und aus De­zem­ber 2009 (Bl. 95 d.A.) wird Be­zug ge­nom­men.
Die Be­klag­te ver­ein­bar­te dar­auf­hin mit dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den T1 am 07.07.2009 we­gen der fest­ge­stell­ten Leer­gut­dif­fe­ren­zen den Ein­satz ei­ner Vi­deo­auf­zeich­nung im Ge­tränke­markt über ei­nen Zeit­raum von vier Wo­chen. Hierüber wur­de am 07.07.2009 ei­ne Gesprächs­no­tiz ver­fasst (Bl. 96 d.A.), die vom Geschäfts­lei­ter der Be­klag­ten so­wie vom Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den der Be­klag­ten un­ter­zeich­net ist.
Ein for­mel­ler Be­schluss des ge­sam­ten Be­triebs­rats wur­de nicht her­bei­geführt. Die Vi­deoüber­wa­chung wur­de al­lein mit dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den ab­ge­spro­chen, weil ein Be­triebs­rats­mit­glied der Ver­ant­wort­li­che für den Ge­tränke­markt war.

Dar­auf­hin wur­de in der Zeit vom 13.07.2009 bis zum 03.08.2009 der ge­sam­te Kas­sen­be­reich im Ge­tränke­markt vi­deoüber­wacht. Mit der Durchführung und Aus­wer­tung der Vi­deo­auf­nah­men be­auf­trag­te die Be­klag­te die Fir­ma Se­cu­ri­ty ser­vice R1.M1, V1. Die Vi­deoüber­wa­chung be­traf ins­be­son­de­re al­le Mit­ar­bei­ter im Kas­sen­be­reich, u.a. auch die Kläge­rin.

5

Am 11.07.2009 hat­te die Kläge­rin un­strei­tig Wech­sel­geld in Höhe von 300,00 € für den Ge­tränke­markt mit nach Hau­se ge­nom­men, statt die­se Sum­me im Kas­senbüro ab­zu­ge­ben. Aus die­sem Grun­de er­hielt sie am 14.08.2009 ei­ne Ab­mah­nung (Bl. 24 d.A.).

Nach­dem am 03.08.2009 die Vi­deo­ka­me­ras wie­der ab­ge­baut wor­den wa­ren, wur­den die ge­sam­ten Vi­deo­auf­nah­men durch die Fir­ma R1. M1 aus­ge­wer­tet. Hier­zu wur­de ein Zu­sam­men­schnitt und ei­ne Do­ku­men­ta­ti­on des auf­ge­zeich­ne­ten Vi­deo­ma­te­ri­als er­stellt. Nach Durchführung ei­ner Nach­kon­trol­le war die Aus­wer­tung der Vi­deo­auf­nah­men am 03.09.2009 ab­ge­schlos­sen.

Die Aus­wer­tung der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen er­gab, dass in ei­nem Plas­tik­behälter un­ter der ei­gent­li­chen Kas­se ne­ben dem Wech­sel­geld­tre­sor Geld auf­be­wahrt wur­de, aus dem die Kläge­rin am 16.07.2009 ge­gen 8.45 Uhr, am 22.07.2009 um 16.13 Uhr und am 23.07.2009 um 18.34 Uhr Geld ent­nahm und es in ih­re Ho­sen­ta­sche steck­te. Zum Zeit­punkt der Kon­trol­le durch die Geschäfts­lei­tung und die Re­vi­si­on am 03.09.2009 be­fan­den sich in die­sem Plas­tik­behälter, der sog. Klüngel­geld­kas­se, 12,35 €.
Ob der Be­klag­ten und den be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­tern die Exis­tenz die­ser Klüngel­geld­kas­se be­kannt war und in ihr Geldstücke ge­sam­melt wur­den, die für Ein­kaufs­wa­gen zum Zwe­cke des tägli­chen Trans­ports der drei schwe­ren Kas­sen­einsätze zum Kas­senbüro und zurück benötigt wur­den, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Am 04.09.2009 wur­de die Kläge­rin durch Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten in Ge­gen­wart des stell­ver­tre­ten­den Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den P1 zu der Exis­tenz der Klüngel­geld­kas­se und der Ent­nah­me von Gel­dern hier­aus an­gehört. Die Ein­zel­hei­ten des Gesprächs vom 04.09.2009 sind zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Ins­be­son­de­re strei­ten die Par­tei­en dar­um, ob die Kläge­rin zunächst die Exis­tenz der Klüngel­geld­kas­se be­strit­ten und ve­he­ment be­haup­tet hat, nie­mals Geld aus die­ser Klüngel­geld­kas­se ent­nom­men zu ha­ben.

6

Im Au­gust 2009 hat­te die Be­klag­te ei­ne „Ab­lauf­be­schrei­bung Kas­senbüro" (Bl. 92 f. d.A.) her­aus­ge­ge­ben. In Zif­fer 6 die­ser „Ab­lauf­be­schrei­bung Kas­senbüro" war fol­gen­des fest­ge­legt:

„6. Die Kas­sier­dif­fe­ren­zen sind täglich dem Geschäfts­lei­ter vor­zu­le­gen. Fund­geld wird ein­mal mo­nat­lich in die 99-er Kas­se ein­ge­zahlt. „Klüngel­geld" wird ein­mal pro Wo­che auf WGR 700 ge­bucht, es wird ein Ord­ner an­ge­legt, in dem die be­tref­fen­den Kas­sen­bon´s ab­ge­hef­tet wer­den."

Die­se Ab­lauf­be­schrei­bung Kas­senbüro hat­ten meh­re­re Mit­ar­bei­ter durch ih­re Un­ter­schrift zur Kennt­nis ge­nom­men. Der Kläge­rin wur­de die­se Ab­lauf­be­schrei­bung nicht vor­ge­legt, weil sie sich vom 27.07.2009 bis zum 15.08.2009 in Er­ho­lungs­ur­laub be­fun­den hat­te.

Mit Schrei­ben vom 08.09.2009 (Bl. 26 ff. d.A.) wur­de der Be­triebs­rat zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se frist­ge­rech­ten Kündi­gung der Kläge­rin an­gehört. Auf das Anhörungs­schrei­ben vom 08.09.2009 (Bl. 26 ff. d.A.) wird Be­zug ge­nom­men.

Am 10.09.2009 teil­te der Be­triebs­rat mit, dass er die be­ab­sich­tig­te Kündi­gung zur Kennt­nis ge­nom­men ha­be (Bl. 27 d.A.).

Mit Schrei­ben vom 11.09.2009 (Bl. 15 d.A.) kündig­te die Be­klag­te dar­auf­hin das mit der Kläge­rin be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis frist­los mit so­for­ti­ger Wir­kung, hilfs­wei­se frist­ge­recht zum 31.03.2010.

Hier­ge­gen er­hob die Kläge­rin am 22.09.2009 die vor­lie­gen­de Kündi­gungs­schutz­kla­ge zum Ar­beits­ge­richt, mit der sie die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 11.09.2009 so­wie ih­re Wei­ter­beschäfti­gung bei der Be­klag­ten gel­tend macht. Fer­ner ver­langt sie die Zah­lung ih­res Ar­beits­ent­gelts für die Mo­na­te Sep­tem­ber 2009 bis ein­sch­ließlich Mai 2010 ein­sch­ließlich des Weih­nachts­gel­des für 2009 und des Ur­laubs­gel­des für 2010 abzüglich des von der Kläge­rin seit dem 12.09.2009 be­zo­ge­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des in Höhe von täglich 24,37 € (Bl. 61 d.A.). Wei­ter macht sie die Aushändi­gung ei­nes Wa­ren­gut­schei­nes in Höhe von 275,00 €

7

so­wie die Er­tei­lung ei­nes Zwi­schen­zeug­nis­ses, hilfs­wei­se ei­nes End­zeug­nis­ses gel­tend.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 11.09.2009 sei un­wirk­sam. Ein Grund zur frist­lo­sen Kündi­gung sei nicht vor­han­den. Auch die aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung sei so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt.

Sie hat be­haup­tet, die Klüngel­geld­kas­se ha­be seit Jah­ren im Ge­tränke­markt exis­tiert. Ei­ne der­ar­ti­ge Klüngel­geld­kas­se ha­be es auch im Le­bens­mit­tel­markt und im Tech­ni­ker­markt ge­ge­ben. In die­se Klüngel­geld­kas­se sei von al­len Kas­sie­re­rin­nen des Ge­tränke­mark­tes Wech­sel­geld ge­ge­ben wor­den, das die Kun­den nicht hätten mit­neh­men wol­len. Die­ses Geld sei da­zu ver­wandt wor­den, das von den Kas­sie­re­rin­nen ver­aus­lag­te Pfand­geld für die Be­nut­zung der Ein­kaufs­wa­gen zu er­stat­ten. Die­se Geld hätten die Kas­sie­re­rin­nen ver­aus­la­gen müssen, um mit ei­nem 20-Cent-Stück ei­nen Ein­kaufs­wa­gen aus­zulösen, mit dem die Einsätze für die drei Kas­sen im Ge­tränke­markt vom Kas­senbüro zum Ge­tränke­markt und zurück hätten trans­por­tiert wer­den müssen. Die ers­te Mit­ar­bei­te­rin, die mor­gens im Ge­tränke­markt um 7.30 Uhr ein­ge­teilt sei, ha­be die Auf­ga­be ge­habt, drei Kas­sen­einsätze und das Wech­sel­geld vom Kas­senbüro im Wa­ren­haus zu dem Ge­tränke­markt zu trans­por­tie­ren. Da die Kas­sen­einsätze verhält­nismäßig schwer ge­we­sen sei­en, ha­be man sich dafür ei­nes Ein­kaufs­wa­gens be­dient. Die Be­schaf­fung ei­nes Ein­kaufs­wa­gens sei aber nicht im­mer ein­fach ge­we­sen. Den Mit­ar­bei­te­rin­nen im Ge­tränke­markt sei we­der mor­gens noch abends ein ent­spre­chen­der Chip für den Ein­kaufs­wa­gen oder klei­ne­re Me­tall­ha­ken, wie sie der Ord­nungs­dienst ge­habt ha­be, mit de­nen man ei­nen Ein­kaufs­wa­gen oh­ne Chip von der Ket­te ablösen könne, zur Verfügung ge­stellt wor­den. Die Rückführung der Kas­sen­einsätze ein­sch­ließlich des Wech­sel­gel­des in das Kas­senbüro im Wa­ren­haus hätte abends bis zum Geschäfts­schluss um 22.00 Uhr be­werk­stel­ligt wer­den müssen. Um sich je­weils ei­nen Ein­kaufs­wa­gen zu be­schaf­fen, ha­be man Geldstücke aus der sog. Klüngel­geld­kas­se ent­nom­men und die­se später wie­der in die Klüngel­geld­kas­se zurück­geführt.
In der Klüngel­geld­kas­se ha­be sich Wech­sel­geld be­fun­den, das die Kun­den nicht hätten mit­neh­men wol­len. Zu­dem sei aus die­ser Kas­se her­aus ge­le­gent­lich am
 


8

Abend Klein­geld ge­gen Geld im Kas­sen­ein­satz ge­tauscht wor­den, um kei­ne neue Wech­sel­gel­d­rol­le öff­nen zu müssen.
Der Kläge­rin könne in­so­weit ein Ver­s­toß ge­gen die Kas­sie­rer­an­wei­sung nicht vor­ge­wor­fen wer­den. Sie ha­be al­len­falls Geld ge­tauscht, nicht aber selbst ein­ge­steckt.

Die Kläge­rin hat fer­ner be­strit­ten, dass es zu Leer­gut­dif­fe­ren­zen in Höhe von 7.091,00 € ge­kom­men sei.

Sie hat darüber hin­aus die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die Vi­deoüber­wa­chung un­zulässig ge­we­sen sei, weil die Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­triebs­ra­tes nicht ein­ge­hal­ten wor­den sei­en. In­so­weit be­ste­he ein Ver­wer­tungs­ver­bot.

Sch­ließlich sei auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht ein­ge­hal­ten. Die Aus­wer­tung der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen ha­be zu lan­ge ge­dau­ert. Die Vi­deo­ka­me­ras sei­en be­reits am 03.08.2009 de­mon­tiert wor­den.

Sch­ließlich sei auch der Be­triebs­rat zu der Kündi­gung nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 11.09.2009 nicht be­en­det wor­den ist;

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände be­en­det wor­den ist;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen wei­ter zu beschäfti­gen;

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 9.531,82 € brut­to nebst 5 % Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der Eu­ropäischen Zen­tral­bank aus 840,02 € seit dem 01.10.2009, aus wei­te­ren 1.406,92 € seit dem 01.11.2009, aus wei­te­ren 1.657,20 € seit dem 01.12.2009, aus wei­te­ren 1.406,92 € seit dem 01.01.2010, aus wei­te­ren 1.406,92 € seit dem 01.02.2010, aus wei­te­ren 1.406,92 € seit dem 01.03.2010 und aus wei­te­ren 1.406,92 € seit dem 01.04.2010 abzüglich von der Agen­tur für Ar­beit am 02.10.2009 ge­zahl­ter 463,02 € net­to und abzüglich wei­te­rer von der Agen­tur für Ar­beit am 30.10.2009, am 30.11.2009, am

9

30.12.2009, am 29.01.2010, am 26.02.2010 und am 31.03.2010 je­weils ge­zahl­ter 731,10 € net­to zu be­zah­len;

5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, zu­guns­ten der Kläge­rin ei­nen Wa­ren­gut­schein über 275,00 € aus­zu­stel­len und der Kläge­rin die­sen Wa­ren­gut­schein aus­zuhändi­gen;

6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ein qua­li­fi­zier­tes Zwi­schen­zeug­nis aus­zu­stel­len; hilfs­wei­se zu 6), die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ein qua­li­fi­zier­tes End­zeug­nis aus­zu­stel­len;

7. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin wei­te­re 3.974,46 € brut­to nebst 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der Eu­ropäischen Zen­tral­bank aus 1.406,92 € brut­to seit dem 01.05.2010 und aus wei­te­ren 2.567,54 € brut­to seit dem 01.06.2010 abzüglich von der Agen­tur für Ar­beit am 30.04.2010 und am 31.05.2010 je­weils ge­zahl­ter 731,10 € zu be­zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 11.09.2009 sei zu Recht aus­ge­spro­chen wor­den.

Die Aus­wer­tung der Vi­deoüber­wa­chung ha­be nämlich er­ge­ben, dass im Kas­sen­be­reich im Ge­tränke­markt ei­ne sog. schwar­ze Kas­se in ei­nem Plas­tik­behälter un­ter der ei­gent­li­chen Kas­se ne­ben dem Wech­sel­geld­tre­sor geführt wor­den sei. Aus die­ser Kas­se ha­be die Kläge­rin sich am 16.07.2009 um 8.45 Uhr, 22.07.2009 um 16.13 Uhr und am 24.07.2009 um 7.51 Uhr be­dient und Geldstücke aus die­ser Klüngel­geld­kas­se in ih­re ei­ge­ne Ho­sen­ta­sche ge­steckt, nach­dem sie sich zu­vor ver­si­chert ha­be, dass ihr nie­mand zu­se­he. Dies er­ge­be sich aus den Vi­deo­auf­zeich­nun­gen.
Die Vi­deoüber­wa­chung sei auch zulässig ge­we­sen, nach­dem im Ge­tränke­markt im ers­ten Halb­jahr 2009 Leer­gut­dif­fe­ren­zen in Höhe von 7.091,63 € (Bl. 94 ff. d.A.) ent­stan­den sei­en. Die­se Leer­gut­dif­fe­ren­zen müss­ten auf das Er­zeu­gen von Leer­gut­bons zurück­zuführen sein. Da­bei würden Leer­gut­bons ge­druckt, ob­wohl kein Leer­gut ein­ge­tauscht wor­den sei. Die Vi­deoüber­wa­chung sei auch nicht oh­ne

10

Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats durch­geführt wor­den. Sie sei nämlich mit dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den am 07.07.2009 (Bl. 96 d.A.) für vier Wo­chen ver­ein­bart wor­den.

Am 04.09.2009 sei die Kläge­rin mit dem Sach­ver­halt kon­fron­tiert wor­den. Da­bei sei sie zunächst zum all­ge­mei­nen Ab­lauf an der Kas­se be­fragt wor­den. Zum The­ma Trink­gel­der ha­be sie erklärt, nie­mals Trink­gel­der an­ge­nom­men zu ha­ben, da sie dies nicht dürfe. Auf die Fra­ge, wo sich übe­r­all im Kas­sen­be­reich Geld be­fin­de, ha­be die Kläge­rin ge­ant­wor­tet, dies be­fin­de sich in der Kas­se so­wie im Tre­sor. Ei­ne Plas­tik­do­se, die sog. Klüngel­geld­kas­se, ha­be da­bei kei­ne Erwähnung ge­fun­den. Im Lau­fe des Gesprächs ha­be die Kläge­rin auf Nach­fra­gen zu­ge­ge­ben, dass sich auch in der Plas­tik­do­se Bar­geld be­fin­de. Die Kläge­rin ha­be aber trotz wei­te­rer in­ten­si­ver Be­fra­gung ve­he­ment be­haup­tet, nie­mals Geld aus der Plas­tik­do­se ent­nom­men zu ha­ben. Erst nach­dem die Kläge­rin mit den Vi­deo­auf­nah­men kon­fron­tiert wor­den sei, ha­be sie zunächst kei­ne plau­si­ble Erklärung für ihr Ver­hal­ten an­ge­ge­ben und erst nach ei­ni­ger Zeit erklärt, sie ha­be 20-Cent-Stücke für Ein­kaufs­wa­gen benötigt, das Geld wäre aber wie­der in die Plas­tik­box zurück­geführt wor­den.
Je­doch sei im ge­sam­ten Zeit­raum der Vi­deoüber­wa­chung nicht fest­ge­stellt wor­den, dass die Kläge­rin Geld in die Plas­tik­do­se zurück­geführt ha­be.

So­weit die Kläge­rin sich nun­mehr da­hin ein­las­se, dass 20-Cent-Stücke für die Be­schaf­fung ei­nes Ein­kaufs­wa­gens benötigt wor­den sei­en, han­de­le es sich um ei­ne bloße Schutz­be­haup­tung. Die Ein­kaufs­wa­gen zum Trans­port der Kas­sen­einsätze sei­en den Mit­ar­bei­te­rin­nen im­mer oh­ne Ent­gelt be­reit­ge­stellt wor­den. Den Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern sei auch be­kannt, dass klei­ne Me­tall­ha­ken zum Öff­nen des Pfand­sys­tems seit der Umrüstung im Jah­re 2006 in der Te­le­fon­zen­tra­le und am Kun­den­ser­vice zu be­kom­men sei­en. Die Nut­zung von Geld aus der Klüngel­geld­kas­se bzw. von pri­va­tem Geld zur Be­schaf­fung ei­nes Ein­kaufs­wa­gens sei nicht er­for­der­lich ge­we­sen. Zu den je­wei­li­gen Zeit­punk­ten der Gel­d­ent­nah­men aus der Klüngel­geld­kas­se sei die Be­schaf­fung ei­nes Ein­kaufs­wa­gens nicht er­for­der­lich ge­we­sen. Selbst wenn dem so wäre, hätte die Klüngel­geld­kas­se of­fen und für je­der­mann sicht­bar ge­nutzt wer­den können. Die Vi­deo­auf­nah­men ergäben das Ge­gen­teil.

11

Min­des­tens lie­ge ein schwe­rer Ver­s­toß ge­gen die von der Be­klag­ten her­aus­ge­ge­be­nen Kas­sie­rer­an­wei­sun­gen vor. Dort sei ge­re­gelt, dass kein ei­ge­nes Geld ver­wen­det wer­den und dass es kei­ne Tausch­geschäfte ge­ben dürfe.
Es ge­be auch im ge­sam­ten Ein­kaufs­markt der Be­klag­ten kei­ne sog. Klüngel­geld­kas­se. So­weit die Kläge­rin be­haup­te, dass in die­se Klüngel­geld­kas­se Wech­sel­geld hin­ein­ge­legt wor­den sei, das die Kun­den par­tout nicht hätten neh­men wol­len, räume sie mit die­sem Vor­trag oh­ne­hin ei­nen Ver­s­toß ge­gen die Zif­fer 33 der Kas­sier­an­wei­sun­gen ein. Lie­gen­ge­las­se­ne Gel­der sei­en der Markt­lei­tung zu über­ge­ben. Kei­nes­falls dürf­ten der­ar­ti­ge Gel­der ge­son­dert in ei­nem Pött­chen oder in ei­ner Klüngel­geld­kas­se ge­sam­melt wer­den.

Die Kläge­rin könne sich auch nicht dar­auf be­ru­fen, die 14-Ta­ges-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht ein­ge­hal­ten. Die Aus­wer­tung der Vi­deoüber­wa­chung sei erst am 03.09.2009 ab­ge­schlos­sen und der Re­vi­si­on vor­ge­legt wor­den. Die Exis­tenz der Klüngel­geld­kas­se sei erst am 03.09.2009 auf­grund der Vi­deo­auf­nah­men ent­deckt wor­den.

Sch­ließlich müsse berück­sich­tigt wer­den, dass die Kläge­rin am 14.08.2009 oh­ne­hin be­reits ei­ne Ab­mah­nung er­hal­ten ha­be, weil sie ei­ne Bar­sum­me von 300,00 €, die sie im Kas­senbüro hätte ab­ge­ben müssen, in die Ho­sen­ta­sche ge­steckt und mit nach Hau­se ge­nom­men ha­be.

Auch sei der Be­triebs­rat am 08.09.2009 ord­nungs­gemäß zu der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung der Kläge­rin an­gehört wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat Be­weis er­ho­ben durch In­au­gen­schein­nah­me der von der Be­klag­ten ein­ge­reich­ten DVD so­wie durch Ver­neh­mung der Zeu­gin­nen N1 und M2. Auf das Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me, so wie es in der Sit­zungs­nie­der­schrift des Ar­beits­ge­richts vom 29.06.2010 (Bl. 134 ff. d.A.) nie­der­ge­legt ist, wird Be­zug ge­nom­men.

Durch Ur­teil vom 29.06.2010 hat das Ar­beits­ge­richt so­dann die Be­klag­te ver­ur­teilt, der Kläge­rin ein qua­li­fi­zier­tes End­zeug­nis zu er­tei­len, die Kla­ge im Übri­gen je­doch ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es aus­geführt, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der

12

Kläge­rin sei we­gen Un­ter­schla­gung wirk­sam. Die Kläge­rin ha­be ge­gen die Kas­sier­an­wei­sun­gen ver­s­toßen, darüber hin­aus sei auf­grund der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen nach­ge­wie­sen, dass die Kläge­rin sich Gel­der aus der Klüngel­geld­kas­se ein­ge­steckt ha­be. Die Vi­deo­auf­zeich­nun­gen sei­en ver­wert­bar ge­we­sen. Ein Ver­s­toß ge­gen das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­ra­tes lie­ge nicht vor. Die Ein­las­sun­gen der Kläge­rin, die Führung der Klüngel­geld­kas­se sei seit lan­gem be­kannt und die Ent­nah­me von Geldstücken aus der Klüngel­geld­kas­se sei zur Be­schaf­fung von Ein­kaufs­wa­gen er­for­der­lich ge­we­sen, sei­en nicht be­wie­sen wor­den. In­so­weit han­de­le es sich um rei­ne Schutz­be­haup­tun­gen der Kläge­rin.

Ge­gen das der Kläge­rin am 21.09.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil, auf des­sen Gründe ergänzend Be­zug ge­nom­men wird, hat die Kläge­rin am 15.10.2010 Be­ru­fung zum Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 23.12.2010 mit dem am 23.12.2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Sach­vor­trags ist die Kläge­rin wei­ter der Auf­fas­sung, die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung vom 11.09.2009 sei un­wirk­sam. Das Ar­beits­ge­richt ha­be den vor­lie­gen­den Sach­ver­halt un­zu­tref­fend gewürdigt. Auf ei­nen Ver­s­toß ge­gen die Kas­sie­rer­an­wei­sun­gen aus Au­gust 2009 ha­be das Ar­beits­ge­richt die außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht stützen dürfen. Im Ju­li 2009 ha­be die Kläge­rin die­se Kas­sie­rer­an­wei­sun­gen noch gar nicht ge­kannt.

Die Kläge­rin be­haup­tet er­neut, die Klüngel­geld­kas­se ha­be sich schon vor Auf­nah­me der Tätig­keit der Kläge­rin im Ge­tränke­markt dort be­fun­den. Dies sei al­len Mit­ar­bei­te­rin­nen im Ge­tränke­markt und der Be­klag­ten be­kannt ge­we­sen.
Bei den Geldstücken, die sich in der Klüngel­geld­kas­se be­fun­den ha­ben, ha­be es sich nur Geldstücke ge­han­delt, die die Kun­den nicht mehr hätten ha­ben wol­len. Da­bei ha­be es sich um Cent­beträge ge­han­delt. Die­ses „Klüngel­geld" ha­be nicht im Ei­gen­tum der Be­klag­ten ge­stan­den. Es sei wohl von den Kun­den an die je­wei­li­ge Kas­sie­re­rin ver­schenkt wor­den. Da die Kas­sie­re­rin­nen sich je­doch im Kla­ren darüber ge­we­sen sei­en, dass sie das Geld nicht hätten an­neh­men dürfen, sei es dafür ver­wandt wor­den, um im In­ter­es­se der Be­klag­ten klei­ne­re Aus­ga­ben zu täti­gen.

13

Die Kläge­rin ha­be mit die­sem Geld – eben­so wie ih­re Kol­le­gin­nen – Aus­la­gen kom­pen­siert, die sie für die Be­klag­te getätigt ha­be. Zu kei­nem Zeit­punkt ha­be sie in Zu­eig­nungs­ab­sicht ge­han­delt, sich frem­des Ei­gen­tum an­zu­eig­nen. Sie und ih­re Kol­le­gin­nen sei­en da­von aus­ge­gan­gen, dass das Geld her­ren­los ge­we­sen sei. Ei­ne Un­ter­schla­gung könne ihr, der Kläge­rin, nicht vor­ge­wor­fen wer­den. Das erst­in­stanz­li­che Ur­teil er­we­cke den Ein­druck, die Kläge­rin ha­be in die Kas­se ge­grif­fen. Dies sei un­zu­tref­fend.
Be­reits erst­in­stanz­lich sei ausführ­lich vor­ge­tra­gen wor­den, dass die Kläge­rin eben­so wie ih­re Kol­le­gin­nen sich der Pra­xis be­dient hätten, 20-Cent-Stücke aus der Klüngel­geld­kas­se zu ent­neh­men, so­weit sie die­se zwecks Be­schaf­fung ei­nes Ein­kaufs­wa­gens zu­vor aus ei­ge­nen Mit­teln ver­aus­lagt hätten, um mit Hil­fe ei­nes Ein­kaufs­wa­gens die drei Kas­sen­einsätze mor­gens vom Le­bens­mit­tel­markt zum Ge­tränke­markt oder abends vom Ge­tränke­markt zum Le­bens­mit­tel­markt zurück­zu­befördern.

Die Kläge­rin ist wei­ter der Auf­fas­sung, dass die Vi­deo­auf­zeich­nun­gen vom Ar­beits­ge­richt nicht hätten ver­wer­tet wer­den dürfen. In die­sem Zu­sam­men­hang be­strei­tet sie wei­ter, dass Leer­gut­dif­fe­ren­zen in ei­ner Ge­samthöhe von 7.091,00 € fest­ge­stellt wor­den sei­en. Hier­mit setz­te sich das erst­in­stanz­li­che Ur­teil nicht aus­ein­an­der. Ins­ge­samt sei die Vi­deoüber­wa­chung un­zulässig ge­we­sen, weil der Be­triebs­rat hier­zu nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den sei. Die Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­triebs­ra­tes sei­en nicht ein­ge­hal­ten wor­den. Das Ge­gen­teil er­ge­be sich auch nicht aus dem Schrei­ben vom 07.07.2009. Es sei auch nicht dar­ge­legt wor­den, aus wel­chen Gründen ei­ne heim­li­che Vi­deoüber­wa­chung er­for­der­lich ge­we­sen sei. Dies führe ins­ge­samt zu ei­nem Ver­wer­tungs­ver­bot. Es müsse auch be­strit­ten wer­den, dass die Vi­deo­auf­zeich­nun­gen voll­umfäng­lich und rich­tig aus­ge­wer­tet wor­den sei­en. Die von der Be­klag­ten vor­ge­leg­te DVD ent­hal­te le­dig­lich ein­zel­ne Se­quen­zen. Die Kläge­rin ha­be auch ver­schie­dent­lich Geld in die Klüngel­geld­kas­se zurück­ge­legt. Dies müsse auf den wei­te­ren Auf­nah­men zu se­hen sei, die von der Be­klag­ten nicht vor­ge­legt wor­den sei­en.

Im Übri­gen ver­s­toße die heim­li­che Vi­deoüber­wa­chung auch ge­gen § 6 b BDSG.
 


14

Die Kläge­rin ist fer­ner der Auf­fas­sung, auch die vom Ar­beits­ge­richt durch­geführ­te In­ter­es­sen­abwägung sei un­zu­rei­chend. Die­se ha­be nicht zu­las­ten der Kläge­rin aus­fal­len dürfen. Der Sach­ver­halt hätte al­len­falls zu ei­ner Ab­mah­nung für die Kläge­rin führen dürfen. Auch die Zeu­gin­nen S1 und G2 hätten am 08.09.2009 ei­ne Ab­mah­nung er­hal­ten (Bl. 293, 294 d. A.).

Das Ar­beits­ge­richt ha­be schließlich auch nicht die Rüge der nicht ord­nungs­gemäßen Anhörung des Be­triebs­rats über­prüft.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bie­le­feld vom 29.06.2010 – 1 Ca 2998/09 – ab­zuändern und

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 11.09.2009 nicht be­en­det wor­den ist;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen wei­ter zu beschäfti­gen;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 9.531,82 € brut­to nebst 5 % Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der Eu­ropäischen Zen­tral­bank aus 840,02 € seit dem 01.10.2009, aus wei­te­ren 1.406,92 € seit dem 01.11.2009, aus wei­te­ren 1.657,20 € seit dem 01.12.2009, aus wei­te­ren 1.406,92 € seit dem 01.01.2010, aus wei­te­ren 1.406,92 € seit dem 01.02.2010, aus wei­te­ren 1.406,92 € seit dem 01.03.2010 und aus wei­te­ren 1.406,92 € seit dem 01.04.2010 abzüglich von der Agen­tur für Ar­beit am 02.10.2009 ge­zahl­ter 463,02 € net­to und abzüglich wei­te­rer von der Agen­tur für Ar­beit am 30.10.2009, am 30.11.2009, am 30.12.2009, am 29.01.2010, am 26.02.2010 und am 31.03.2010 je­weils ge­zahl­ter 731,10 € net­to zu be­zah­len;

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, zu­guns­ten der Kläge­rin ei­nen Wa­ren­gut­schein über 275,00 € aus­zu­stel­len und der Kläge­rin die­sen Wa­ren­gut­schein aus­zuhändi­gen;

5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ein qua­li­fi­zier­tes Zwi­schen­zeug­nis aus­zu­stel­len; hilfs­wei­se die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ein qua­li­fi­zier­tes End­zeug­nis aus­zu­stel­len;

6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin wei­te­re 3.974,46 € brut­to nebst 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der Eu­ropäischen Zen­tral­bank aus 1.406,92 € brut­to seit dem 01.05.2010 und aus wei­te­ren 2.567,54 € brut­to seit dem 01.06.2010 abzüglich von der

15

Agen­tur für Ar­beit am 30.04.2010 und am 31.05.2010 je­weils ge­zahl­ter 731,10 € zu be­zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil und ist wei­ter der Auf­fas­sung, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 11.09.2009 sei wirk­sam. Die Vi­deo­auf­zeich­nun­gen hätten bestätigt, dass die Kläge­rin – eben­so wie ein wei­te­rer Mit­ar­bei­ter, der eben­falls gekündigt wor­den sei – sich aus der Klüngel­geld­kas­se be­dient ha­be. An­de­ren Mit­ar­bei­te­rin­nen, die le­dig­lich ei­ne Ab­mah­nung er­hal­ten hätten, ha­be dies nicht nach­ge­wie­sen wer­den können.

Die Kläge­rin ha­be im Übri­gen Gel­der aus der Klüngel­geld­kas­se zu Zeit­punk­ten ent­nom­men, als über­haupt kein Be­darf für die Be­schaf­fung ei­nes Ein­kaufs­wa­gens ge­we­sen sei. Zu­dem er­ge­be sich aus den Vi­deo­auf­zeich­nun­gen, dass die Kläge­rin die Ent­nah­me von Gel­dern aus der Klüngel­geld­kas­se ver­heim­licht ha­be, sie ha­be sich stets, be­vor sie die Gel­der in ih­re ei­ge­ne Ho­sen­ta­sche ge­steckt ha­be, ver­si­chert, dass sie da­bei nicht be­ob­ach­tet wer­de.
We­gen der Ein­zel­hei­ten der sich aus den Vi­deo­auf­zeich­nun­gen er­ge­ben­den Pflicht­wid­rig­kei­ten der Kläge­rin hin­sicht­lich des 16.07.2009, des 22.07.2009 und 23.07.2009 wird auf den In­halt des Be­ru­fungs­er­wi­de­rungs­schrift­sat­zes vom 18.02.2011 (Bl. 243 f. d.A.) Be­zug ge­nom­men.
Zif­fer 33 der Kas­sen­an­wei­sun­gen aus den Jah­ren 2008 und 2009 könne auch nicht da­hin aus­ge­legt wer­den, dass nur größere Sum­men von Geld­beträgen der Markt­lei­tung aus­zu­lie­fern sei­en.

Die Pflicht­wid­rig­kei­ten der Kläge­rin ha­be die Be­klag­te le­dig­lich zufällig ent­deckt, als die Vi­deo­auf­zeich­nun­gen, die auf­grund der sei­ner­zeit ent­stan­de­nen Leer­gut­dif­fe­ren­zen ver­an­lasst wor­den sei­en, aus­ge­wer­tet wor­den sei­en.
Ein Ver­wer­tungs­ver­bot hin­sicht­lich die­ser Vi­deo­auf­zeich­nun­gen be­ste­he nicht. Die Vi­deoüber­wa­chung sei mit dem Be­triebs­rat ver­ein­bart wor­den. Die In­nen­re­vi­si­on ha­be nach Fest­stel­lung der Leer­gut­dif­fe­ren­zen zu­vor kei­ne Fehl­bestände im Kas­sen­be­reich und auch kei­ne Fehl­bestände an Leer­gut im La­ger fest­ge­stellt. Ei­ne

16

of­fe­ne Vi­deoüber­wa­chung oder ein Ein­satz von Testkäufern hätte kei­nen Sinn ge­macht. Es ha­be der Ver­dacht be­stan­den, dass die Mit­ar­bei­ter an der Kas­se im Ge­tränke­markt die Leer­gut­dif­fe­ren­zen durch das Dru­cken von Leer­gut­bons oh­ne ent­spre­chen­de Verände­run­gen im Leer­gut­be­stand ver­ur­sacht hätten.
Im Übri­gen führe ei­ne et­wai­ge Ver­let­zung von Mit­be­stim­mungs­rech­ten beim Ein­satz von Vi­deoüber­wa­chungs­an­la­gen nicht zu ei­nem Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot.

Die Anhörung des Be­triebs­ra­tes sei nicht zu be­an­stan­den. Der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de ha­be die Vi­deo­auf­nah­men ge­kannt und sei bei der Anhörung der Kläge­rin an­we­send ge­we­sen. Bei der Anhörung ha­be die Kläge­rin den Sach­ver­halt nur scheib­chen­wei­se ein­geräumt, nach­dem sich die Be­weis­la­ge zu ih­ren Las­ten ver­dich­tet ha­be.

Die Be­ru­fungs­kam­mer hat eben­falls die von der Be­klag­ten zum Zwe­cke der Be­weis­auf­nah­me ein­ge­reich­te DVD in Au­gen­schein ge­nom­men. Auf die Sit­zungs­nie­der­schrift der Be­ru­fungs­kam­mer vom 15.07.2011 wird eben­so wie auf den wei­te­ren In­halt der von den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Be­ru­fung der Kläge­rin ist nur teil­wei­se be­gründet.

Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 11.09.2009 ist rechts­un­wirk­sam, während die hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zum 31.03.2010 be­en­det hat.

I. Die Un­wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 11.09.2009 er­gibt sich nicht aus § 626 Abs. 1 BGB.
 


17

1. Zwar recht­fer­ti­gen so­wohl die Beschäfti­gungs­zeit der Kläge­rin im Be­trieb der Be­klag­ten als auch die Größe des Be­trie­bes der Be­klag­ten die An­wen­dung des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes, §§ 1 Abs. 1, 13 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG. Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist auch recht­zei­tig er­ho­ben wor­den, §§ 4, 13 Abs. 1 KSchG.

2. Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Be­klag­ten liegt aber ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB nicht vor. Es lie­gen kei­ne Tat­sa­chen vor, auf­grund de­rer der Be­klag­ten un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht mehr zu­ge­mu­tet wer­den kann, § 626 Abs. 1 BGB.

a) In der Recht­spre­chung der Ar­beits­ge­rich­te ist an­er­kannt, dass straf­ba­re Hand­lun­gen zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers eben­so wie gro­be Ver­trau­ens­verstöße grundsätz­lich ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nach § 626 BGB recht­fer­ti­gen können (BAG 26.11.1964 – 2 AZR 211/63 – AP BGB § 626 Nr. 53; BAG 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 28; BAG 16.12.2004 – 2 ABR 7/04 – AP BGB § 626 Nr. 191; BAG 27.04.2006 – 2 AZR 415/05 – AP BGB § 626 Nr. 203; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227; KR/Fi­scher­mei­er, 9. Aufl., § 626 BGB Rn. 445; ErfK/Müller-Glöge, 11. Aufl., § 626 BGB Rn. 133; APS/Dörner, 3. Aufl., § 626 BGB Rn. 275 ff. m.w.N.). Vom Ar­beit­neh­mer ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber be­gan­ge­ne Straf­ta­ten, ins­be­son­de­re Diebstähle, Un­ter­schla­gun­gen oder sons­ti­ge Vermögens­de­lik­te zum Nach­teil des Ar­beit­ge­bers oder der Be­leg­schaft recht­fer­ti­gen re­gelmäßig ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung. Al­ler­dings be­darf es stets ei­ner um­fas­sen­den, auf den Ein­zel­fall be­zo­ge­nen Prüfung und In­ter­es­sen­abwägung da­hin­ge­hend, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses trotz der ein­ge­tre­te­nen Ver­trau­ensstörung – zu­min­dest bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist – zu­mut­bar ist oder nicht. Bei der vor­zu­neh­men­den In­ter­es­sen­abwägung kann es er­schwe­rend ins Ge­wicht fal­len, wenn es bei dem Vermögens­de­likt um dem Ar­beit­neh­mer an­ver­trau­te Ge­genstände oder Gel­der geht (BAG 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 28; KR/Fi­scher­mai­er, a.a.O., § 626 BGB Rn. 445). Ob und in­wie­weit sich der Ar­beit­neh­mer mit sei­nem Ver­hal­ten straf­bar ge­macht hat, ist für
 


18

die Be­ur­tei­lung ei­nes wich­ti­gen Grun­des im Sin­ne des § 626 BGB eben­so we­nig ent­schei­dend wie der Aus­gang ei­nes staats­an­walt­schaft­li­chen Er­mitt­lungs­ver­fah­rens (BAG 29.01.1997 – 2 AZR 292/96 – AP BGB § 626 Nr. 131; BAG 21.04.2005 – 2 AZR 255/04 – AP SGB IX § 91 Nr. 4; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227, Rn. 30). Ent­schei­dend ist der Ver­s­toß ge­gen die ver­trag­li­che Haupt- oder Ne­ben­pflich­ten und der mit ihm ver­bun­de­ne Ver­trau­ens­bruch (BAG 02.03.2006 – 2 AZR 53/05 – AP BGB § 626 Krank­heit Nr. 14; BAG 19.04.2007 – 2 AZR 78/06 – AP BGB § 611 Di­rek­ti­ons­recht Nr. 77; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227 m.w.N.).

Nach der ständi­gen Recht­spre­chung der Ar­beits­ge­richts kann darüber hin­aus nicht nur ei­ne er­wie­se­ne Ver­trags­ver­let­zung, son­dern auch der schwer­wie­gen­de Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren oder sons­ti­gen Ver­feh­lung ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ge­genüber ei­nem verdäch­ti­gen Ar­beit­neh­mer dar­stel­len.
Ei­ne Ver­dachtskündi­gung liegt dann vor, wenn und so­weit der Ar­beit­ge­ber ei­ne Kündi­gung da­mit be­gründet, dass ge­ra­de der Ver­dacht ei­nes straf­ba­ren bzw. ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­tens das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zerstört ha­be. Der Ver­dacht der straf­ba­ren Hand­lung stellt ge­genüber dem Vor­wurf, der Ar­beit­neh­mer ha­be die Tat be­gan­gen, ei­nen ei­genständi­gen Kündi­gungs­grund dar, der in dem Tat­vor­wurf nicht ent­hal­ten ist. Bei der Tatkündi­gung ist für den Kündi­gungs­ent­schluss maßge­bend, dass der Ar­beit­neh­mer nach der Über­zeu­gung des Ar­beit­ge­bers die straf­ba­re Hand­lung bzw. Pflicht­ver­let­zung tatsächlich be­gan­gen hat und dem Ar­beit­ge­ber aus die­sem Grund die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­zu­mut­bar ist. § 626 Abs. 1 BGB lässt ei­ne Ver­dachtskündi­gung aber auch dann zu, wenn star­ke Ver­dachts­mo­men­te auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen gründen, wenn die Ver­dachts­mo­men­te ge­eig­net sind, das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zu zerstören und wenn der Ar­beit­ge­ber al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen zur Aufklärung des Sach­ver­halts un­ter­nom­men, ins­be­son­de­re dem Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben hat (BAG 14.09.1994 – 2 AZR 194/94 – AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 24; BAG 05.04.2001 – 2 AZR 217/00 – AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 34; BAG 06.11.2003 – 2 AZR 631/02 – AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 39; BAG 13.03.2008 – 2 AZR 961/06 –
 


19

AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 43; BAG 10.02.2005 – 2 AZR 189/04 – AP KSchG 1969 § 1 Nr. 79; BAG 12.05.2010 – 2 AZR 587/08 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67; ErfK/Müller-Glöge, a.a.O., § 626 BGB Rn. 208 ff.;
KR/Fi­scher­mei­er, a.a.O., § 626 BGB Rn. 210 ff.; APS/Dörner, a.a.O., § 626 BGB Rn. 345 f. m.w.N.).

b) Zu­guns­ten der Be­klag­ten geht auch die Be­ru­fungs­kam­mer da­von aus, dass die Kläge­rin, in­dem sie aus der im Ge­tränke­markt geführ­ten Klüngel­geld­kas­se Geld­beträge ent­nom­men und in ih­re Ho­sen­ta­sche ge­steckt hat, ei­ne nicht un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung be­gan­gen hat. Es be­steht auch der drin­gen­de Tat­ver­dacht, dass die Kläge­rin sich die­se Geld­beträge heim­lich zur ei­ge­nen Ver­wen­dung ein­ge­steckt hat.

aa) Aus den von der Be­klag­ten über­reich­ten Vi­deo­auf­zeich­nun­gen er­gibt sich nach Auf­fas­sung der Be­schwer­de­kam­mer, dass die Kläge­rin min­des­tens am 16.07.2009 um 8.46 Uhr so­wie am 22.07.2009 um 16.14 Uhr Geld aus der so­ge­nann­ten Klüngel­geld­kas­se ent­nom­men und sich heim­lich in ih­re ei­ge­ne Ho­sen­ta­sche ge­steckt hat.

Dass die Kläge­rin ver­schie­dent­lich Gel­der aus der im Ge­tränke­markt geführ­ten Klüngel­geld­kas­se ent­nom­men hat, ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig. Dies hat die Kläge­rin selbst ein­geräumt. Le­dig­lich die Ver­wen­dung die­ser aus der Klüngel­geld­kas­se ent­nom­me­nen Gel­der ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.
Al­lein die Führung die­ser Klüngel­geld­kas­se stellt ei­nen schwe­ren Pflich­ten­ver­s­toß der Kläge­rin ge­gen die von der Be­klag­ten her­aus­ge­ge­be­nen Kas­sie­rer­an­wei­sun­gen dar. Nach Zif­fer 33 der Kas­sie­rer­an­wei­sun­gen aus dem Jah­re 2008 und aus dem Jah­re 2009 müssen Geld­beträge, die vom Kun­den lie­gen­ge­las­sen wur­den, so­fort der Markt­lei­tung aus­gehändigt wer­den, da­mit es im Büro/Tre­sor de­po­niert wer­den kann. Zif­fer 33 die­ser Kas­sie­rer­an­wei­sun­gen dif­fe­ren­ziert nicht, wie die Kläge­rin meint, zwi­schen „größeren" und „klei­ne­ren" Geld­beträgen. Die Kläge­rin kann auch nicht dar­auf ver­wei­sen, dass Geld­beträge, die vom Kun­den lie­gen­ge­las­sen wor­den sind, nicht im Ei­gen­tum der Be­klag­ten ste­hen, son­dern von den Kun­den der je­wei­li­gen Kas­sie­re­rin ge­schenkt wor­den sind. Bei die­sen Gel­dern han­delt es sich auch nicht um her­ren­lo­se Ge­genstände. Nach dem ei­ge­nen Vor­brin­gen der Kläge­rin wa­ren die

20

Kas­sie­rer/in­nen so­gar ver­pflich­tet, Trink­gel­der ab­zu­lie­fern. Die Zuführung von Gel­dern, die von Kun­den lie­gen­ge­las­sen wor­den sind, in die von den Kas­sie­rern geführ­te Klüngel­geld­kas­se stellt dem­nach ei­ne schwe­re Pflicht­ver­let­zung sei­tens der Kläge­rin dar.

Aus den von der Be­klag­ten über­reich­ten Vi­deo­auf­zeich­nun­gen die die Be­ru­fungs­kam­mer in Au­gen­schein ge­nom­men hat, ist er­sicht­lich, dass die Kläge­rin min­des­tens am 16.07.2009 um 8.46 Uhr und am 22.07.2009 um 16.14 Uhr Geldstücke, die sie zu­vor aus der Klüngel­geld­kas­se ent­nom­men hat, sich heim­lich in ih­re Ho­sen­ta­sche ge­steckt hat. Hier­aus er­gibt sich ein drin­gen­der Ver­dacht ge­gen die Kläge­rin, dass sie die­se Gel­der ei­ner ei­ge­nen Ver­wen­dung zuführen woll­te. Dies hat die In­au­gen­schein­nah­me der von der Be­klag­ten zur Verfügung ge­stell­ten DVD für die ge­nann­ten Ta­ge, er­ge­ben. Auffällig ist nämlich, dass die Kläge­rin sich ge­ra­de, be­vor sie die Geldstücke in ih­re Ho­sen­ta­sche ge­steckt hat, nach bei­den Sei­ten ver­si­chernd um­schaut. Hier­aus kann nur ent­nom­men wer­den, dass sie die Geldstücke heim­lich ein­ste­cken woll­te. Die Kläge­rin woll­te si­cher sein, dass sie hier­bei von Nie­man­dem be­merkt wird. So­weit die Kläge­rin im Ter­min vor der Be­ru­fungs­kam­mer vom 15.07.2011 hier­zu erläuternd aus­geführt hat, sie ha­be sich um­schau­en müssen, ob nicht Kun­den er­schei­nen, ver­moch­te die Be­ru­fungs­kam­mer ihr hier­in nicht zu fol­gen. Aus den übri­gen Vi­deo­auf­zeich­nun­gen er­gibt sich nämlich nicht, dass die Kläge­rin sich auch bei an­de­ren Ge­le­gen­hei­ten ständig in die­ser Wei­se nach Kun­den um­ge­schaut hat.

Die Kläge­rin kann auch nicht ein­wen­den, sie ha­be die Geldstücke, die sie aus der Klüngel­geld­kas­se ent­nom­men und in ih­re ei­ge­ne Ho­sen­ta­sche ge­steckt hat, zur Be­schaf­fung ei­nes Ein­kaufs­wa­gens zum Zwe­cke des Trans­por­tes der Kas­sen­einsätze und des Wech­sel­gel­des benötigt. Zwar kann ihr nicht wi­der­legt wer­den, dass sie mögli­cher­wei­se am 16.07.2009 ei­nen Ein­kaufs­wa­gen zu dem be­sag­ten Zwe­cke benötigt und hier­bei ein Geldstück aus ih­rem ei­ge­nen Be­sitz ver­aus­lagt hat­te, das sie sich an­sch­ließend aus der Klüngel­geld­kas­se zurück­ge­nom­men hat. Wäre die­ser Vor­gang alltäglich und hätte der Kläge­rin das aus der Klüngel­geld­kas­se ent­nom­me­ne Geldstück rechtmäßig zu­ge­stan­den, wäre ein heim­li­ches Um­schau­en, be­vor sie das Geldstück in ih­re Ho­sen­ta­sche steckt, nicht nötig ge­we­sen. Für den Vor­fall vom 22.07.2009 um 16.14 Uhr kommt hin­zu, dass die
 


21

Kläge­rin je­den­falls zu die­sem Zeit­punkt über­haupt kei­nen Be­darf für ei­nen Ein­kaufs­wa­gen hat­te. Die Ein­las­sung der Kläge­rin im Ter­min vor der Be­ru­fungs­kam­mer vom 15.07.2011, sie ha­be das Geldstück aus der Klüngel­geld­kas­se be­reits im Hin­blick auf den be­vor­ste­hen­den Fei­er­abend ent­nom­men, stellt nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer ei­ne rei­ne Schutz­be­haup­tung dar. Geschäfts­schluss im Ge­tränke­markt ist um 22.00 Uhr. Frühes­tens ab 20.00 Uhr wer­den die Kas­sen ab­ge­rech­net und die Kas­sen­einsätze und das Wech­sel­geld zum Kas­senbüro im Wa­ren­haus trans­por­tiert. Am 22.07.2009 be­stand um 16.14 Uhr über­haupt kei­ne Ver­an­las­sung, be­reits zu die­sem Zeit­punkt Geld aus der Klüngel­geld­kas­se zu ent­neh­men und sich – noch da­zu heim­lich – in die ei­ge­ne Ho­sen­ta­sche zu ste­cken, um frühes­tens vier St­un­den später ei­nen Ein­kaufs­wa­gen be­schaf­fen zu können.

Nach al­le­dem be­stand auch für die Be­ru­fungs­kam­mer min­des­tens der drin­gen­de Tat­ver­dacht, dass die Kläge­rin sich mehr­fach an der Klüngel­geld­kas­se be­dient hat und ein­zel­ne Geldstücke in ih­re ei­ge­ne Ho­sen­ta­sche zur ei­ge­nen Ver­wen­dung ein­ge­steckt hat.
Die­ser Ver­dacht wird da­durch erhärtet, dass sich aus den Vi­deo­auf­zeich­nun­gen auch er­gibt, dass die Kläge­rin am 23.07.2009 um 18.34 Uhr meh­re­re Geldstücke aus der Klüngel­gedkas­se holt und mit Geld aus der Scan­ner­kas­se tauscht. Auch bei die­sem Vor­gang han­del­te es sich um ei­nen schwer­wie­gen­den Ver­s­toß ge­gen die Kas­sen­an­wei­sun­gen.
Ver­dachts­verstärkend kommt hin­zu, dass bei Auf­de­ckung am 03.09.2009 sich in der Klüngel­geld­kas­se ein Be­trag von 12,35 € be­fun­den hat. Das Vor­han­den­sein ei­nes der­art ho­hen Be­tra­ges kann nicht da­mit erklärt wer­den, dass mor­gens und abends ein 20-Cent-Stück zur Be­schaf­fung ei­nes Ein­kaufs­wa­gens benötigt wur­de.

Be­stan­den nach al­le­dem drin­gen­de Ver­dachts­mo­men­te da­hin, dass die Kläge­rin sich Gel­der aus der Klüngel­geld­kas­se an­ge­eig­net hat, war ei­ne Ein­ver­nah­me der von der Kläge­rin be­nann­ten Zeu­gin­nen zu ih­rer Be­haup­tung, die Exis­tenz der Klüngel­geld­kas­se sei seit lan­gem be­kannt ge­we­sen, sie ha­be die ent­nom­me­nen Geldstücke zur Be­schaf­fung ei­nes Ein­kaufs­wa­gens benötigt, um die Kas­sen­einsätze trans­por­tie­ren zu können, ent­behr­lich.

22

bb) Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Kläge­rin war auch die Be­ru­fungs­kam­mer be­rech­tigt, die heim­lich ge­mach­ten Vi­deo­auf­zeich­nun­gen in Au­gen­schein zu neh­men. Es be­stand kein Ver­wer­tungs­ver­bot.

(1) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG 27.03.2003 – 2 AZR 51/02 – AP Be­trVG 1972 § 87 Über­wa­chung Nr. 36; BAG 13.12.2007 – 2 AZR 537/06 – AP BGB § 626 Nr. 210; BAG 16.12.2010 – 2 AZR 485/08 – NZA 2011, 571) führt der Um­stand, dass ei­ne Par­tei die Kennt­nis der von ihr be­haup­te­ten Tat­sa­chen auf rechts­wid­ri­ge Wei­se er­langt hat, nicht not­wen­dig zu ei­nem Ver­bot von de­ren pro­zes­sua­ler Ver­wer­tung. Falls die be­tref­fen­den Tat­sa­chen der Ge­gen­sei­te nicht be­strit­ten wer­den, al­so un­strei­tig ge­wor­den sind, be­steht ein sol­ches Ver­bot nur, wenn der Schutz­zweck der bei der In­for­ma­ti­ons­ge­win­nung ver­letz­ten Norm ei­ner ge­richt­li­chen Ver­wer­tung der In­for­ma­ti­on zwecks Ver­mei­dung ei­nes Ein­griffs in höher­ran­gi­ge Rechts­po­si­tio­nen die­ser Par­tei zwin­gend ent­ge­gen­steht.

Rich­tig ist zwar, dass die Durchführung ei­ner heim­li­chen Vi­deoüber­wa­chung dem Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­ra­tes nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 Be­trVG un­ter­liegt (BAG 27.03.2003 – 2 AZR 51/02 – AP Be­trVG 1972 § 87 Über­wa­chung Nr. 36 m.w.N.). Im vor­lie­gen­den Fall liegt ein ord­nungs­gemäßer Be­schluss des vollständig ver­sam­mel­ten Be­triebs­ra­tes zur Durchführung der strei­ti­gen Vi­deoüber­wa­chung für den Zeit­raum ab 13.07.2009 nicht vor. Die bloße Zu­stim­mung des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den vom 07.07.2009 kann ei­nen ord­nungs­gemäß ge­fass­ten Be­triebs­rats­be­schluss nicht er­set­zen. Al­lein aus dem bloßen Ver­s­toß ge­gen Mit­be­stim­mungs­rech­te folgt je­doch kein Ver­wer­tungs­ver­bot (BAG 27.03.2003 – a.a.O.; BAG 13.12.2007 – a.a.O.; BAG 16.12.2010 – a.a.O.).

Im Ar­beits­ge­richts­pro­zess gilt wie im Zi­vil­pro­zess die Dis­po­si­ti­ons­ma­xi­me und der Ver­hand­lungs- oder Bei­brin­gungs­grund­satz. We­der das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz noch die ZPO ken­nen ein aus­drück­li­ches pro­zes­sua­les Ver­wen­dungs- bzw. Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot et­wa für mit­be­stim­mungs­wid­rig er­lang­te In­for­ma­tio­nen oder Be­weis­mit­tel. Ein pro­zes­sua­les Ver­wer­tungs­ver­bot kann al­len­falls dann in Be­tracht kom­men, wenn in ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ter Grund­po­si­tio­nen ei­ner den Pro­zess­par­tei­en ein­ge­grif­fen wird. Al­lein aus dem Um­stand, dass ei­ne

23

In­for­ma­ti­on oder ein Be­weis­mit­tel in un­zulässi­ger Wei­se er­langt wur­de, er­gibt sich des­halb noch nicht zwin­gend de­ren Nicht­ver­wert­bar­keit.

(2) Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Kläge­rin liegt in der Durchführung der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen vom 13.03.2009 bis zum 03.08.2009 kein rechts­wid­ri­ger Ein­griff in das Persönlich­keits­recht der Kläge­rin.
Das Persönlich­keits­recht des Ar­beit­neh­mers im Ar­beits­verhält­nis wird nicht schran­ken­los gewährt. Ein­grif­fe in das Persönlich­keits­recht des Ar­beit­neh­mers können durch die Wahr­neh­mung über­wie­gend schutzwürdi­ger In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ge­recht­fer­tigt sein. Bei ei­ner Kol­li­si­on des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts mit den In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ist so­mit durch ei­ne Güter­abwägung im Ein­zel­fall zu er­mit­teln, ob das Persönlich­keits­recht den Vor­rang ver­dient (BAG 27.03.2003 – 2 AZR 51/02 – AP Be­trVG 1972 § 87 Über­wa­chung Nr. 36; BAG 13.12.2007 – 2 AZR 537/06 – AP BGB § 626 Nr. 210).
Ein Ein­griff in das durch Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­te all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht des Ar­beit­neh­mers führt dann nicht zu ei­nem Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot, wenn der kon­kre­te Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung oder ei­ner an­de­ren schwe­ren Ver­feh­lung zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers be­steht, we­ni­ger ein­schnei­den­de Mit­tel zur Aufklärung des Ver­dachts aus­geschöpft sind, die ver­deck­te Vi­deoüber­wa­chung prak­tisch das ein­zig ver­blei­ben­de Mit­tel dar­stellt und ins­ge­samt nicht un­verhält­nismäßig ist (BAG 27.03.2003 – AP Be­trVG 1972 § 87 Über­wa­chung Nr. 36; LAG Köln, 18.11.2010 – 6 Sa 817/10 – NZA-RR 2011, 241; Grimm/Schie­fer, RdA 2009, 329, 332; Lunk, NZA 2009, 547, 460; Dzi­da/Grau NZA 2010, 1201).

Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze konn­te von ei­nem Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot im vor­lie­gen­den Fall nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Im vor­lie­gen­den Fall be­stand an­ge­sichts der von der Be­klag­ten fest­ge­stell­ten Leer­gut­dif­fe­ren­zen in Höhe von 7.091,-- € im ers­ten Halb­jahr 2009 der Ver­dacht der Un­ter­schla­gung ge­gen die im Kas­sen­be­reich des Ge­tränke­mark­tes täti­gen Ar­beit­neh­mer, zu de­nen auch die Kläge­rin gehörte.

(a) Dass der Ver­dacht bei Be­ginn der ver­deck­ten Über­wa­chung nicht al­lein die Kläge­rin be­traf, mach­te die Über­wa­chung nicht un­verhält­nismäßig. An­ge­sichts der von der Be­klag­ten für das ers­te Halb­jahr 2009 fest­ge­stell­ten Leer­gut­dif­fe­ren­zen von

24

7.091,00 € hat­te die Be­klag­te nach Durchführung von Kon­trol­len im Leer­gut­la­ger die Beschäftig­ten im Kas­sie­rer­be­reich im Ge­tränke­markt in Ver­dacht, die Leer­gut­dif­fe­ren­zen durch das Aus­dru­cken von fik­ti­ven Leer­gut­bons oh­ne ent­spre­chen­de Verände­run­gen im Leer­gut­be­stand ver­ur­sacht zu ha­ben. Es ging nicht dar­um, ei­ne nur all­ge­mein be­ste­hen­de Mut­maßung, es könn­ten Straf­ta­ten be­gan­gen wer­den, zu über­prüfen. Die Über­wa­chung dien­te viel­mehr da­zu, den be­reits räum­lich und funk­tio­nal kon­kre­ti­sier­ten Ver­dacht auf ei­ne Per­son ein­zu­gren­zen. Sie bot zu­gleich die ein­zi­ge Möglich­keit, die übri­gen Ar­beit­neh­mer aus dem en­gen Kreis der Verdäch­ti­gen aus­zu­sch­ließen.
So­weit die Kläge­rin in die­sem Zu­sam­men­hang das Ent­ste­hen der Leer­gut­dif­fe­ren­zen im ers­ten Halb­jahr 2009 be­strit­ten hat, ist die­ses Be­strei­ten un­sub­stan­ti­iert. Die Be­klag­te hat die be­haup­te­ten Leer­gut­dif­fe­ren­zen aus dem ers­ten Halb­jahr 2009 so­wohl dem Grun­de nach wie auch der Höhe nach durch Leer­gut­ab­rech­nun­gen (Bl. 94, 95 d.A.) dar­ge­stellt.

(b) Der Be­klag­ten war auch ei­ne Ab­hil­fe die­ser Leer­gut­dif­fe­ren­zen auf an­de­re Art und Wei­se nicht möglich. Sie hat­te zu­vor das Leer­gut­la­ger auf Dif­fe­ren­zen über­prüft. In­so­weit hat­ten Kon­trol­len durch den je­wei­li­gen Lie­fe­ran­ten statt­ge­fun­den, et­wai­ge Dif­fe­ren­zen wa­ren hier­bei nicht auf­ge­tre­ten. Aus die­sem Grund be­stand aus­sch­ließlich die Möglich­keit, dass die Leer­gut­dif­fe­ren­zen im Kas­sen­be­reich des Ge­tränke­markts ver­ur­sacht wor­den sind. Das Er­stel­len von fik­ti­ven Leer­gut­bons et­wa durch Mit­ar­bei­ter im Kas­sen­be­reich war le­dig­lich durch ei­ne heim­li­che Vi­deoüber­wa­chung möglich. Der Ver­dacht ge­gen die Kläge­rin und ih­re Mit­ar­bei­ter im Kas­sen­be­reich konn­te durch ei­ne of­fe­ne Vi­deoüber­wa­chung we­der bestätigt noch wi­der­legt wer­den. Er be­traf ei­ne heim­li­che Tat. Der Ver­dacht ging da­hin, dass die Kläge­rin oder ei­ner ih­rer Mit­ar­bei­ter Leer­gut­bons er­stell­te, oh­ne das ent­spre­chen­de Leer­gut an­ge­nom­men zu ha­ben, so­dann den bo­nier­ten Geld­be­trag der Kas­se ent­nahm und an sich brach­te. Der­art auf Heim­lich­keit an­ge­leg­tes Ver­hal­ten kann sei­ner Na­tur nach nicht durch ei­ne of­fen an­gekündig­te Be­ob­ach­tung ent­deckt wer­den. Das Glei­che gilt auch für die Möglich­keit des Ein­sat­zes ei­nes Testkäufers. Auch die­se Möglich­keit schied aus. Bei die­ser Sach­la­ge ist dem Ei­gen­tum des Ar­beit­ge­bers nach Art. 14 Abs. 1 GG und der un­ter­neh­me­ri­schen Betäti­gungs­frei­heit nach Art. 12 Abs. 1 GG ge­genüber dem all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht des Ar­beit­neh­mers der Vor­rang ein­zuräum­en.

25

(c) Der mit der ver­deck­ten Vi­deoüber­wa­chung ver­bun­de­ne Ein­griff in das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht der Kläge­rin war auch ins­ge­samt nicht un­an­ge­mes­sen. Die Über­wa­chung er­folg­te nicht wahl­los. Sie dien­te nicht der all­ge­mei­nen Ver­hal­tens­kon­trol­le, son­dern al­lein der Aufklärung ei­nes be­stimm­ten Ver­dachts. Sie be­traf al­lein den räum­li­chen Be­reich, auf den sich die­ser Ver­dacht be­zog, nämlich den Kas­sie­rer­be­reich im Ge­tränke­markt. Die Maßnah­me war auch zeit­lich be­grenzt. Hin­zu kommt, dass die Über­wa­chung in ei­nem Um­feld er­folg­te, in dem die Kläge­rin nicht da­mit rech­nen konn­te, ständig un­be­ob­ach­tet zu sein. Die Über­wa­chung be­traf we­der in die In­tim­sphäre noch die Pri­vat­sphäre der Kläge­rin, son­dern den Raum, in­ner­halb des­sen sie dem ar­beits­ver­trag­li­chen Wei­sungs­recht der Be­klag­ten un­ter­lag. Die Über­wa­chung war außer­dem ge­eig­net, die­je­ni­gen Per­so­nen von dem Ver­dacht zu ent­las­ten, die sich nichts hat­ten zu­schul­den kom­men las­sen.

(3) Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung ver­stieß die ver­deck­te Vi­deoüber­wa­chung vom 13.07.2009 bis zum 03.08.2009 auch nicht ge­gen die Vor­schrif­ten der Vor­schrif­ten der §§ 6 b Abs. 1, 32 BDSG.
Zunächst ist fest­zu­stel­len, dass die Vi­deoüber­wa­chung sich auf öffent­lich zugäng­li­che Räume im Sin­ne des § 6 b Abs. 1 BDSG be­zog. Zu den öffent­lich zugäng­li­chen Räum­en zählen auch Ver­kaufsräume und Räum­lich­kei­ten mit Pu­bli­kums­ver­kehr, wie dies et­wa bei Su­permärk­ten oder Kaufhäusern der Fall ist (Grimm/Schie­fer, RdA 2009, 329, 331; Go­la/Schome­rus, BDSG, 10. Aufl., § 6 b Rn. 8; Viet­mey­er/By­ers, DB 2010, 1462 m.w.N.).

Zwar ver­langt § 6 b Abs. 2 BDSG, dass der Um­stand der Be­ob­ach­tung durch ge­eig­ne­te Maßnah­men er­kenn­bar zu ma­chen ist. Hier­aus wird zum Teil auch ge­fol­gert, dass ei­ne heim­li­che Vi­deoüber­wa­chung oh­ne Kennt­lich­ma­chung un­zulässig ist (ArbG Frank­furt 25.01.2006 – 7 Ca 3342/05 –; Bay­reu­ther NZA 2005, 1038, 1040 m.w.N.). Die ganz herr­schen­de Mei­nung in der ar­beits­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung und der ar­beits­recht­li­chen Li­te­ra­tur (LAG Köln 18.11.2010 – 6 Sa 817/10 – NZA-RR 2011, 241; Grimm/Schie­fer, RdA 2009, 329, 334 f.; Viet­mey­er/By­ers, DB 2010, 1462; Dzi­da/Grau, NZA 2010, 1201; Ot­to, Anm. zu BAG AP Be­trVG 1972 § 87 Über­wa­chung Nr. 36; Lunk, NZA 2009, 460), der auch der er­ken­nen­den Be­ru­fungs­kam­mer bei­tritt, ist aber ei­ne ver­fas­sungs­kon­for­me,

26

ein­schränken­de Aus­le­gung des § 6 b Abs. 2 BDSG ge­bo­ten. Hier­nach ist die Ver­wer­tung heim­li­cher Vi­deo­auf­nah­men von öffent­lich zugäng­li­chen Räum­en im Kündi­gungs­schutz­pro­zess in ver­fas­sungs­kon­for­mer Ein­schränkung des § 6 b Abs. 2 BDSG zulässig, wenn sich der Ar­beit­ge­ber in ei­ner not­wehrähn­li­chen La­ge be­fin­det und die heim­li­che Vi­deoüber­wa­chung nicht un­verhält­nismäßig ist. In­so­weit gel­ten die­sel­ben Grundsätze, die das Bun­des­ar­beits­ge­richt be­reits in der Ent­schei­dung vom 27.03.2003 ( - 2 AZR 51/02 – AP Be­trVG 1972 § 87 Über­wa­chung Nr. 36) auf­ge­stellt hat (vgl. in­so­weit: Grimm/Schie­fer, RdA 2009, 329, 335; vgl. auch: ArbG Ber­lin 18.02.2010 – 38 Ca 12879/09 – ZIP 2010, 1191; ArbG Düssel­dorf 03.05.2011 – 11 Ca 7326/10 Rn. 59).
Dass die Be­klag­te sich in ei­ner not­wehrähn­li­chen La­ge be­fun­den hat und die heim­li­che Vi­deoüber­wa­chung im vor­lie­gen­den Fall nicht un­verhält­nismäßig ge­we­sen ist, ist be­reits oben un­ter I 2. b) bb) aus­geführt wor­den.

c) Die Kläge­rin ist auch vor Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 11.09.2009 zu der Führung der Klüngel­geld­kas­se und dem ge­gen sie be­ste­hen­den Ver­dacht, sich heim­lich Geldstücke aus die­ser Klüngel­geld­kas­se ein­ge­steckt zu ha­ben, ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den. Am 04.09.2009 ist sie in Ge­gen­wart des stell­ver­tre­ten­den Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den von der Be­klag­ten mit den ge­gen sie er­ho­be­nen Vorwürfen kon­fron­tiert wor­den. Erst auf­grund nach­hal­ti­ger Vor­hal­tun­gen durch die Be­klag­te hat die Kläge­rin zu­ge­ge­ben, sich ver­schie­dent­lich Geldstücke aus der Klüngel­geld­kas­se ein­ge­steckt zu ha­ben.

3. Selbst wenn da­nach ei­ne er­heb­li­che, die Schwel­le zum wich­ti­gen Grund über­schrei­ten­de Pflicht­ver­let­zung der Kläge­rin an­ge­nom­men wer­den muss, ist die frist­lo­se Kündi­gung bei Be­ach­tung al­ler Umstände des vor­lie­gen­den Fal­les und nach Abwägung der wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen gleich­wohl nicht ge­recht­fer­tigt. Als Re­ak­ti­on der Be­klag­ten auf das Fehl­ver­hal­ten der Kläge­rin hätte ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung aus­ge­reicht. Bei der Abwägung der In­ter­es­sen der Be­klag­ten an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se der Kläge­rin an de­ren Fort­be­stand er­gibt sich, dass der Be­klag­ten die Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar war.
 


27

a) Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­fal­les un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen. Die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung zu­mut­bar ist oder nicht, las­sen sich nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­ver­let­zung - et­wa im Hin­blick auf das Maß ei­nes durch sie be­wirk­ten Ver­trau­ens­ver­lus­tes und ih­re wirt­schaft­li­chen Fol­gen -, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und de­ren störungs­frei­er Ver­lauf. Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, und dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind. Als mil­de­re Re­ak­tio­nen kom­men ins­be­son­de­re Ab­mah­nung und or­dent­li­che Kündi­gung in Be­tracht. Sie sind dann al­ter­na­ti­ve Ge­stal­tungs­mit­tel, wenn schon sie ge­eig­net sind, den mit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ver­folg­ten Zweck – die Ver­mei­dung des Ri­si­kos künf­ti­ger Störun­gen – zu er­rei­chen (zu­letzt: BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227 m.z.w.N.).
Die­se Grundsätze gel­ten un­ein­ge­schränkt auch bei Störun­gen im Ver­trau­ens­be­reich durch Straf­ta­ten ge­gen Vermögen oder Ei­gen­tum des Ar­beit­ge­bers. Auch in die­sem Be­reich gibt es kei­ne ab­so­lu­ten Kündi­gungs­gründe (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 1210, 1227).

b) Die hier­nach er­for­der­li­che In­ter­es­sen­abwägung führt da­zu, dass der Be­klag­ten je­den­falls ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Kläge­rin bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist am 31.03.2010 zu­mut­bar war.

Bei der vor­zu­neh­men­den In­ter­es­sen­abwägung fällt zu Guns­ten der Kläge­rin ins Ge­wicht, dass sie rund 18 Jah­re lang durch ei­ne be­an­stan­dungs­freie Tätig­keit als Verkäufe­r­in und Kas­sie­re­rin Loya­lität zur Be­klag­ten ge­zeigt hat. Hin­zu kommt, dass die Kläge­rin ei­nem Kind un­ter­halts­ver­pflich­tet und al­lein­er­zie­hend ist.


28

Wie die Be­klag­te im Ter­min vor der Be­ru­fungs­kam­mer auch un­strei­tig zu­ge­stan­den hat, kommt die Kläge­rin nicht als Ver­ur­sa­che­rin der Leer­gut­dif­fe­ren­zen in Be­tracht. Zwar sind durch die durch­geführ­te Vi­deoüber­wa­chung die Ur­sa­chen der Leer­gut­dif­fe­ren­zen, die An­lass für die ver­deck­te Über­wa­chung wa­ren, nicht fest­ge­stellt wor­den. Wei­te­re Leer­gut­dif­fe­ren­zen sind aber seit Durchführung die­ser Vi­deoüber­wa­chung nicht mehr auf­ge­tre­ten. Das nur zufällig anläss­lich die­ser Vi­deoüber­wa­chung fest­ge­stell­te Fehl­ver­hal­ten der Kläge­rin – die Exis­tenz der Klüngel­geld­kas­se und die Ent­nah­me von Geldstücken hier­aus – ha­ben le­dig­lich ei­nen re­la­tiv ge­rin­gen wirt­schaft­li­chen Scha­den bei der Be­klag­ten ver­ur­sacht. Dies lässt die frist­lo­se Kündi­gung als in der Sank­ti­ons­sca­la übermäßige Re­ak­ti­on er­schei­nen.
Zwar ist durch den Ver­dacht, die Kläge­rin ha­be Vermögens­de­lik­te be­gan­gen, ein ir­re­pa­ra­bler Ver­trau­ens­ver­lust ent­stan­den, der ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses für die Be­klag­te letzt­lich un­zu­mut­bar macht. Es kann auch nicht über­se­hen wer­den, dass die Kläge­rin ge­gen die sei­ner­zeit vor­lie­gen­den Kas­sie­rer­an­wei­sun­gen ver­s­toßen hat, die ihr zu­letzt am 10.07.2009 – we­ni­ge Ta­ge vor den durch die Vi­deoüber­wa­chung fest­ge­stell­ten Un­re­gelmäßig­kei­ten – vor­ge­legt wor­den sind. Den­noch war der Be­klag­ten die Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist zu­zu­mu­ten. Die vorüber­ge­hen­de Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zu dem ab­seh­ba­ren En­de am 31.03.2010 war der Be­klag­ten zu­mut­bar. Auch wenn das Ver­hal­ten der Kläge­rin ge­eig­net war, das Ver­trau­en der Be­klag­ten in die zu­verlässi­ge Erfüllung der ihr über­tra­ge­nen Auf­ga­ben als Kas­sie­re­rin zu erschüttern, muss berück­sich­tigt wer­den, dass sich die Klüngel­geld­kas­se seit Jah­ren an der Kas­se im Ge­tränke­markt be­fun­den hat. Fer­ner kann die Be­klag­te der Kläge­rin nur die Ent­nah­me ei­ni­ger klei­ne­rer Geldstücke aus die­ser Klüngel­geld­kas­se nach­wei­sen. Ein größerer Scha­den ist der Be­klag­ten durch die Klüngel­geld­kas­se nicht ent­stan­den. Ins­ge­samt stellt sich da­nach das Fehl­ver­hal­ten der Kläge­rin bei Abwägung al­ler Umstände als nicht so schwer­wie­gend dar, dass als Re­ak­ti­on nur die frist­lo­se Kündi­gung als ul­ti­ma ra­tio übrig blieb.

II. Die Kündi­gung der Be­klag­ten ist aber als or­dent­li­che Kündi­gung wirk­sam.

1. Sie ist nach § 1 Abs. 2 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Aus dem Vor­ste­hen­den folgt,


29

aus­ge­spro­chen hat, als mil­de­res und im Streit­fall an­ge­mes­se­nes Mit­tel das Ar­beits­verhält­nis zum 31.03.2010 be­en­det hat. Die­se Kündi­gung ist nicht so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt im Sin­ne des § 1 Abs. 1 KSchG, weil sie durch Gründe, die im Ver­hal­ten der Kläge­rin lie­gen, be­dingt ist, § 1 Abs. 2 KSchG.
Das Ver­trau­en der Be­klag­ten in die Zu­verlässig­keit der Kläge­rin ist durch die er­wie­se­nen Ver­dachts­mo­men­te, wo­nach die Kläge­rin sich heim­lich Geldstücke aus der geführ­ten Klüngel­geld­kas­se ein­ge­steckt hat, ob­jek­tiv der­art erschüttert, dass des­sen Wie­der­her­stel­lung und dann künf­tig wie­der ein störungs­frei­es Mit­ein­an­der der Par­tei­en nicht mehr zu er­war­ten ist. Bei der In­ter­es­sen­abwägung nach § 1 Abs. 1 KSchG ist dem In­ter­es­se der Be­klag­ten an der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­genüber dem Be­stands­schutz­in­ter­es­se der Kläge­rin auch un­ter Berück­sich­ti­gung ih­res Le­bens­al­ters und der lan­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit der Vor­zug ein­zuräum­en. Die Kläge­rin hat da­durch, dass sie aus der un­be­rech­tig­ter­wei­se geführ­ten Klüngel­geld­kas­se Gel­der ent­nom­men hat, un­ge­ach­tet ih­res ge­rin­gen Werts der ent­wen­de­ten Geldstücke die Ba­sis für ei­ne wei­te­re ver­trau­ens­vol­le Zu­sam­men­ar­beit zerstört.
Hin­zu kommt, dass der Kläge­rin am 14.08.2009 be­reits ei­ne Ab­mah­nung we­gen ei­nes Fehl­ver­hal­tens am 11.07.2009 er­teilt wor­den ist. Un­strei­tig hat­te die Kläge­rin an die­sem Tag Wech­sel­geld in Höhe von 300,00 € mit nach Hau­se ge­nom­men. Auch hier­zu war sie nicht be­rech­tigt, selbst wenn ih­rem Vor­brin­gen ge­folgt wird, sie ha­be es le­dig­lich ver­ges­sen, das Wech­sel­geld ab­zu­ge­ben.

2. Die or­dent­li­che Kündi­gung vom 11.09.2009 zum 31.03.2010 ist auch nicht nach § 102 Be­trVG un­wirk­sam. Der Be­triebs­rat ist von der Be­klag­ten ord­nungs­gemäß so­wohl zu der be­ab­sich­tig­ten frist­lo­sen Kündi­gung so­wie auch zu der hilfs­wei­se aus­zu­spre­chen­den frist­ge­rech­ten Kündi­gung zum 31.03.2010 ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den. Mit dem ausführ­li­chen Schrei­ben vom 08.09.2009 hat die Be­klag­te dem Be­triebs­rat un­ter Mit­tei­lung al­ler Ein­zel­tat­sa­chen, die die außer­or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen soll­ten, an­gehört. Der Be­triebs­rat ist ausführ­lich über die So­zi­al­da­ten der Kläge­rin so­wie über die Kündi­gungs­gründe un­ter­rich­tet wor­den. Aus dem Anhörungs­schrei­ben vom 08.09.2009 er­gibt sich darüber hin­aus, dass die Be­klag­te die Kündi­gung auch we­gen des Ver­dachts ei­ner straf­ba­ren Ver­feh­lung aus­zu­spre­chen be­ab­sich­tig­te. Das Anhörungs­schrei­ben enthält schließlich auch die Ein­las­sun­gen der Kläge­rin, die sie bei ih­rer Anhörung am 04.09.2009 ge­macht hat.
 


30

III. Dem Wei­ter­beschäfti­gungs­be­geh­ren der Kläge­rin konn­te nicht statt­ge­ge­ben wer­den. Auf­grund der Wirk­sam­keit der or­dent­li­chen Kündi­gung vom 11.09.2009 zum 31.03.2010 en­de­te das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en am 31.03.2010. Der gel­tend ge­mach­te Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch der Kläge­rin ist un­be­gründet.

IV. Den Zah­lungs­ansprüchen der Kläge­rin konn­te nur teil­wei­se statt­ge­ge­ben wer­den. Die Kläge­rin hat le­dig­lich An­spruch auf Zah­lung ih­res Ar­beits­ent­gelts für den Zeit­raum vom 12.09.2009 bis zum 31.03.2010 in un­strei­ti­ger Höhe von 9.531,82 € brut­to. So­weit die Kläge­rin darüber hin­aus Ent­gelt­ansprüche ab April 2010 gel­tend macht, ist die Kla­ge un­be­gründet.

Der zu­ge­spro­che­ne Ent­gelt­an­spruch der Kläge­rin er­gibt sich aus den §§ 615, 611 BGB. Zwi­schen den Par­tei­en be­stand in der Zeit vom 11.09.2009 bis zum 31.03.2010 auf­grund der Un­wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 11.09.2010 ein erfüll­ba­res Ar­beits­verhält­nis. Zwar hat die Kläge­rin ab 12.09.2009 kei­ne Ar­beits­leis­tung mehr für die Be­klag­te er­bracht. Es fehlt aber an ei­ner Mit­wir­kungs­hand­lung der Be­klag­ten nach § 293 BGB. Die Be­klag­te hat es nämlich un­ter­las­sen, der Kläge­rin für den Zeit­raum ab 12.09.2009 ei­ne zu­mut­ba­re Ar­beit zu­zu­wei­sen. Sie hat viel­mehr aus­drück­lich die Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin ab­ge­lehnt, § 295 Satz 1 BGB.

Der An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten ist auch nicht nach § 297 BGB we­gen feh­len­den Leis­tungs­vermögens oder feh­len­der Leis­tungs­be­reit­schaft der Kläge­rin aus­ge­schlos­sen.

Das im An­spruchs­zeit­raum be­zo­ge­ne Ar­beits­lo­sen­geld hat sich die Kläge­rin nach § 615 Satz 2 BGB an­rech­nen las­sen.

Der zu­ge­spro­che­ne Zins­an­spruch er­gibt sich aus § 288 BGB.

V. Die Kläge­rin hat auch ei­nen An­spruch auf Aus­stel­lung und Aushändi­gung ei­nes Wa­ren­gut­schei­nes über 275,-- €. Die­ser An­spruch er­gibt sich aus § 611 i.V.m. den zwi­schen den Par­tei­en ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen. Die Erfüllung die­ses un­strei­ti­gen

31

An­spruchs ist der Kläge­rin be­reits im Lau­fe des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens zu­ge­stan­den wor­den. Im Ter­min vor der Be­ru­fungs­kam­mer hat die Be­klag­te aus­drück­lich erklärt, dass die­ser An­spruch noch nicht erfüllt sei.

VI. Der von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Er­tei­lung ei­nes Zwi­schen­zeug­nis­ses ist un­be­gründet. In­so­weit war die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­zu­wei­sen. Auf­grund der Tat­sa­che, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en mit Ab­lauf des 31.03.2010 sein En­de ge­fun­den hat, steht der Kläge­rin kein Zwi­schen­zeug­nis mehr zu.
So­weit die Kläge­rin hilfs­wei­se die Er­tei­lung ei­nes End­zeug­nis­ses ver­langt hat, ist die­ser An­spruch be­reits durch das Ar­beits­ge­richt aus­ge­ur­teilt wor­den.

VII. Die Kos­ten­ent­schei­dung er­gibt sich aus den §§ 91, 92 ZPO. Die Be­ru­fungs­kam­mer hat die Kos­ten des Rechts­streits im Verhält­nis des Un­ter­lie­gens bzw. Ob­sie­gens der Par­tei­en ge­quo­telt.

Der Streit­wert hat sich in der Be­ru­fungs­in­stanz nicht geändert, § 63 GKG.

We­gen der grundsätz­li­chen Be­deu­tung der Rechts­sa­che hat die Be­ru­fungs­kam­mer die Re­vi­si­on zum Bun­des­ar­beits­ge­richt nach § 72 Abs. 2 ArbGG zu­ge­las­sen.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von bei­den Par­tei­en


RE­VISION

ein­ge­legt wer­de.
 


32

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim


Bun­des­ar­beits­ge­richt
Hu­go-Preuß-Platz 1
99084 Er­furt
Fax: 0361 2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

Schier­baum 

Kohl­stadt 

Dud­zik

33


/Fou./Bg./N.

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 10 Sa 1781/10  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin

Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

E-Mail: berlin@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main

Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

E-Mail: frankfurt@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg

Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

E-Mail: hamburg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover

Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

E-Mail: hannover@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln

Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

E-mail: koeln@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München

Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

E-Mail: muenchen@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg

Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

E-Mail: nuernberg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart

Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

E-Mail: stuttgart@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880