LAG Köln, Ur­teil vom 28.08.2014, 6 Sa 423/14

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das am 12.03.2014 verkünde­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln – 2 Ca 1789/13 – teil­wei­se ab­geändert:

1. Es wird wei­ter fest­ge­stellt, dass die mit Schrei­ben vom 06.11.2013 er­folg­te Ver­set­zung des Klägers in die Kies­auf­be­rei­tungs­an­la­ge L in B un­wirk­sam ist.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der durch die Kündi­gung vom 19.12.2013, noch durch die Kündi­gung vom 20.12.2013, noch durch die Kündi­gung vom 06.01.2014 be­en­det wor­den ist.

3. Die Kos­ten des Rechts­streits wer­den dem Kläger zu 25 % und der Be­klag­ten zu 75 % auf­er­legt.

4. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten ins­be­son­de­re noch über die Un­wirk­sam­keit ei­ner Ver­set­zung vom 06.11.2013 und ei­ner nach­fol­gen­den frist­lo­sen Kündi­gung vom 20.12.2013 we­gen be­harr­li­cher Ar­beits­ver­wei­ge­rung am zu­ge­wie­se­nen neu­en Ar­beits­ort.

Der 59 Jah­re al­te Kläger ist seit 1977 bei der Be­klag­ten, die zwei Kies­wer­ke be­treibt und re­gelmäßig mehr als zehn Ar­beit­neh­mer beschäftigt, zu­letzt als sog. Bandwäch­ter ge­gen ei­ne Brut­to­vergütung von 2.700,00 € tätig ge­we­sen. Mit Schrei­ben vom 26.02.2013 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis aus krank­heits­be­ding­ten Gründen zum 30.09.2013. Un­ter dem 27.08.2013 bot die Be­klag­te dem Kläger ein auf die Dau­er des Kündi­gungs­rechts­streits be­fris­te­tes Pro­zess­ar­beits­verhält­nis ab dem 01.10.2013 an. Der Kläger nahm die­ses An­ge­bot an und nahm sei­ne Tätig­keit bei der Be­klag­ten wie­der auf.

Mit Schrei­ben vom 06.11.2013 (Ko­pie Bl. 141 d. A.) ver­setz­te die Be­klag­te den Kläger ab dem 18.11.2013 vom Werk B (Deutsch­land) in das Werk L (Bel­gi­en). Dort ar­bei­te­te der Kläger nach Ge­ne­sung von ei­ner Krank­heit am 16.12.2013 ei­nen Tag lang und lehn­te am 17.12.2013 ge­genüber sei­nem Vor­ge­setz­ten im Kies­werk B ei­ne Wei­ter­ar­beit in Bel­gi­en ab. Dar­auf­hin kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit An­walts­schrei­ben vom 20.12.2013 (Ko­pie Bl. 130 d. A.) außer­or­dent­lich frist­los „aus den be­kann­ten Gründen“.

Das Ar­beits­ge­richt hat durch Ur­teil vom 12.03.2014 fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 26.02.2013, zu­ge­gan­gen am 28.02.2013, nicht auf­gelöst wur­de und die Be­klag­te ver­ur­teilt, dem Kläger ei­ne Ar­beits­be­schei­ni­gung nach § 312 SGB III zu er­tei­len. Im Übri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung im We­sent­li­chen aus­geführt, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 20.12.2013 sei we­gen be­harr­li­cher Ar­beits­ver­wei­ge­rung des Klägers gemäß § 626 Abs. 1 BGB wirk­sam. Sei­ne Ver­set­zung nach Bel­gi­en sei wirk­sam ge­we­sen, weil der Ar­beits­ort L nur ca. 70 Km von sei­nem Wohn­ort ent­fernt sei. Selbst wenn der Kläger die Ar­beits­zu­wei­sung „trotz an­walt­li­cher Be­ra­tung“ für er­mes­sens­feh­ler­haft ge­hal­ten hätte, so ha­be er sie zunächst be­fol­gen und sich um ei­ne ge­richt­li­che Klärung bemühen müssen. We­gen der Ein­zel­hei­ten der ar­beits­ge­richt­li­chen Be­gründung wird auf Bl. 202 ff. d. A. ver­wie­sen.

Mit sei­ner Be­ru­fung macht der Kläger un­ter Ver­tie­fung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens gel­tend, die Ver­set­zung sei im Zu­sam­men­hang mit den ge­richt­li­chen Aus­ein­an­der­set­zun­gen der Par­tei­en willkürlich und schi­kanös ge­we­sen. Er, der Kläger, sei auch gar nicht in der La­ge ge­we­sen, die zusätz­li­chen Fahrt­kos­ten zu über­neh­men, de­ren Er­stat­tung die Be­klag­te ab­ge­lehnt ha­be.

Der Kläger be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass sei­ne Ver­set­zung in die Kies­auf­be­rei­tungs­an­la­ge L in Bel­gi­en un­wirk­sam ist;

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 19.12.2013 nicht auf­gelöst wird;

3. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die 12 Kündi­gungs­erklärung der Be­klag­ten durch Schrei­ben vom 20.12.2013 nicht auf­gelöst wur­de oder wird;

4. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 06.01.2014 nicht be­en­det wur­de.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil aus Rechts­gründen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des ha­ben die Par­tei­en auf die von ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

I. Die Be­ru­fung des Klägers ist zulässig, weil sie statt­haft (§ 64 Abs. 1u. 2 21 ArbGG) und frist- und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den ist (§§ 66 Abs. 1, Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Rechts­mit­tel hat auch in der Sa­che Er­folg.

Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die noch streit­be­fan­ge­nen Kündi­gun­gen der Be­klag­ten vom 19.12.2013, 20.12.2013 und 06.01.2014 nicht be­en­det wor­den. Für die außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gun­gen vom 20.12.2013 und 06.01.2014 fehlt es an ei­nem wich­ti­gen Grund im Sin­ne des§ 626 Abs. 1 BGB, die or­dent­li­che Kündi­gung vom 19.12.2013 ist eben­so wie die hilfs­wei­se frist­gemäße Kündi­gung vom 06.01.2014 so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt gemäß § 1 KSchG. Im Ein­zel­nen gilt Fol­gen­des:

1. Die der frist­lo­sen Kündi­gung vom 20.12.2013 vor­aus­ge­hen­de Ver­set­zung des Klägers von sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beits­ort in B nach L in Bel­gi­en war rechts­un­wirk­sam.

Ei­nen schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag ha­ben die Par­tei­en un­strei­tig nicht ge­schlos­sen. Fehlt es an ei­ner Fest­le­gung des In­halts oder des Orts der Ar­beits­pflicht im Ar­beits­ver­trag, so er­gibt sich der Um­fang der Wei­sungs­rech­te des Ar­beit­ge­bers aus § 106 Ge­wO. Weist der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer kraft sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts ei­nen an­de­ren Ar­beits­ort zu, so un­ter­liegt dies der Ausübungs­kon­trol­le gemäß §§ 106 Ge­wO, 315 Abs. 3 BGB (vgl. BAG 28.08.2013 – 10 AZR 537/12 –, ju­ris). Im Streit­fall kann da­hin­ste­hen, ob ei­ne Ver­set­zung des Ar­beit­neh­mers ins Aus­land von § 106 S. 1 Ge­wO schon grundsätz­lich nicht mehr ge­deckt ist (so et­wa ArbG Heil­bronn, 11.07.2013– 8 Ca 7/13, ju­ris). Un­abhängig da­von ent­spricht die Ver­set­zung hier je­den­falls nicht mehr bil­li­gem Er­mes­sen.

Die Leis­tungs­be­stim­mung nach bil­li­gem Er­mes­sen gemäß den §§ 106 S. 1 Ge­wO, 315 BGB ver­langt ei­ne Abwägung der wech­sel­sei­ti­gen In­ter­es­sen nach ver­fas­sungs­recht­li­chen und ge­setz­li­chen Wer­tent­schei­dun­gen, den all­ge­mei­nen Wer­tungs­grundsätzen der Verhält­nismäßig­keit und An­ge­mes­sen­heit so­wie der Ver­kehrs­sit­te und Zu­mut­bar­keit. In die Abwägung sind al­le Umstände des Ein­zel­falls ein­zu­be­zie­hen. Hier­zu gehören die Vor­tei­le aus ei­ner Re­ge­lung, die Ri­si­ko­ver­tei­lung zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en, die bei­der­sei­ti­gen Bedürf­nis­se, außer­ver­trag­li­che Vor-und Nach­tei­le, Vermögens- und Ein­kom­mens­verhält­nis­se so­wie so­zia­le Le­bens­verhält­nis­se wie fa­mi­liäre Pflich­ten und Un­ter­halts­ver­pflich­tun­gen (BAG, 28.08.2013 – 10 AZR 537/12, ju­ris m. w. N.).

Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Kri­te­ri­en kann nicht zwei­fel­haft sein, dass dem Kläger ei­ne Ar­beit in dem rund 70 Km statt bis­her 15 Km von sei­nem Wohn­ort ent­fern­ten neu­en Ar­beits­ort in Bel­gi­en nicht zu­mut­bar war. Selbst wenn es hin­rei­chen­de be­trieb­li­che Gründe für ei­nen Ein­satz in L ge­ge­ben ha­ben soll­te, konn­te die Be­klag­te oh­ne Über­nah­me der zusätz­li­chen Fahrt­kos­ten bzw. Stel­lung ei­nes Fir­men­fahr­zeugs die Ar­beit
an dem zu­ge­wie­se­nen Ort nicht ver­lan­gen. Der Kläger hat in der Be­ru­fungs­be­gründung näher dar­ge­legt, dass er nicht in der La­ge war, die er­heb­li­chen Mehr­kos­ten für die Fahr­ten zum neu­en Ar­beits­ort auf­zu­brin­gen. Die Be­klag­te hat ei­ne Über­nah­me die­ser Kos­ten bzw. ei­nen Kos­ten­vor­schuss trotz aus­drück­li­cher Auf­for­de­rung durch den Kläger­ver­tre­ter nach Er­halt der Ver­set­zung ab­ge­lehnt. Da sie auch ei­ne zu­mut­ba­re
an­de­re Lösung für den Kläger nicht an­ge­bo­ten hat – die Wohnmöglich­keit in ei­nem Bau­stel­len­con­tai­ner konn­te je­den­falls kei­ne Dau­erlösung sein–, hielt sich die Ver­set­zungs­an­ord­nung nicht im Rah­men bil­li­gen Er­mes­sens.

2. Die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20.12.2013 ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten und ihr fol­gend des Ar­beits­ge­richts nicht durch ei­nen wich­ti­gen Grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB ge­recht­fer­tigt. Dem Kläger kann ei­ne be­harr­li­che Ar­beits­ver­wei­ge­rung nicht vor­ge­wor­fen wer­den, weil er durch die Nicht­be­fol­gung der ob­jek­tiv un­wirk­sa­men Ver­set­zungs­an­ord­nung nicht in kündi­gungs­er­heb­li­cher Wei­se ge­gen sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­s­toßen hat. Die­ser Be­wer­tung steht die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 22.02.2012 (5 AZR 249/11, ju­ris) zur vorläufi­gen Ver­bind­lich­keit un­bil­li­ger Di­rek­ti­ons­rechts­ausübung nicht ent­ge­gen. Un­abhängig von der Fra­ge, ob die­ser Recht­spre­chung in der Sa­che zu fol­gen ist (vgl. kri­tisch ins­be­son­de­re Thüsing, jM 2014, 20 f.), ist fest­zu­stel­len, dass die Ent­schei­dung zu den Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zugs er­gan­gen ist. Für den Be­reich des Kündi­gungs­rechts bleibt es da­bei, dass dem Ar­beit­neh­mer kein Vor­wurf ge­macht wer­den kann, wenn er ei­ne Ar­beits­an­wei­sung, die sich bei ge­richt­li­cher Über­prüfung als rechts­un­wirk­sam dar­stellt, nicht be­folgt. Maßgeb­lich dafür, ob das Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers ei­ne be­harr­li­che Ar­beits­ver­wei­ge­rung und da­mit ei­ne er­heb­li­che Ar­beits­ver­trags­ver­let­zung dar­stellt, ist die ob­jek­ti­ve Rechts­la­ge. Erst dann, wenn sich die Ar­beits­an­wei­sung als ob­jek­tiv rechts­wirk­sam er­wie­sen hätte, käme es auf die Grundsätze der Ver­meid­bar­keit ei­nes Rechts­irr­tums an (vgl. BAG 29.08.2013– 2 AZR 273/12, ju­ris m. w. N.). Da die Ver­set­zung hier ob­jek­tiv rechts­un­wirk­sam war, lag ei­ne be­harr­li­che Ar­beits­ver­wei­ge­rung des Klägers nicht vor.

3. Mit Rück­sicht dar­auf fehlt es auch an ei­nem wich­ti­gen Grund für die wei­te­re außer­or­dent­li­che, hilfs­wei­se frist­ge­rech­te Kündi­gung der Be­klag­ten vom 06.01.2014, die of­fen­bar nur vor­sorg­lich we­gen des Ein­tritts der Zu­stim­mungs­fik­ti­on des Land­schafts­ver­bands Rhein­land im Zu­sam­men­hang mit ei­ner ver­meint­li­chen Schwer­be­hin­de­rung des Klägers er­folg­te. Sie ist eben­falls rechts­un­wirk­sam, weil die Vor­aus­set­zun­gen des § 626 Abs. 1 BGB nicht erfüllt sind.

4. Die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 19.12.2013 zum 31.07.2014 (Ko­pie Bl. 75 d. A.) ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, weil sie nicht durch Gründe, die in der Per­son des Klägers lie­gen, be­dingt ist (§ 1 Abs. 2 KSchG).

Die auf er­heb­li­che krank­heits­be­ding­te Fehl­zei­ten gestütz­te Kündi­gung schei­tert be­reits dar­an, dass der­zeit nicht von ei­ner ne­ga­ti­ven Pro­gno­se wei­te­rer er­heb­li­cher Fehl­zei­ten aus­ge­gan­gen wer­den kann. Un­strei­tig fand am 30.08.2012 ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment mit dem Er­geb­nis statt, dass der Kläger künf­tig von be­son­ders be­las­ten­den Tätig­kei­ten be­freit und sei­ne tägli­che Ar­beits­zeit re­du­ziert wer­de. Der Kläger soll­te auch bei ge­sund­heit­li­chen Be­schwer­den kurz­fris­tig den Ar­beits­platz ver­las­sen können, oh­ne dass für die aus­fal­len­de Zeit das Ent­gelt fort­zu­zah­len sei. Durch die Um­set­zung die­ser Maßnah­men hat sich die Ar­beitsfähig­keit des Klägers si­gni­fi­kant ver­bes­sert. Die Aus­fall­zei­ten sind auch nach dem Vor­trag der Be­klag­ten deut­lich zurück­ge­gan­gen und wei­sen je­den­falls ei­ne rückläufi­ge Ten­denz auf. Selbst wenn man aber zu­guns­ten der Be­klag­ten bei ei­ner Ge­samt­schau der Aus­fall­zei­ten von ei­ner ne­ga­ti­ven Ge­sund­heits­pro­gno­se und durch­aus schon er­heb­li­chen be­trieb­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen im Hin­blick auf die Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten aus­ge­hen würde, so muss im Rah­men der stets er­for­der­li­chen In­ter­es­sen­abwägung der­zeit noch ein über­wie­gen­des Be­stands­schutz­in­ter­es­se des Klägers fest­ge­stellt wer­den. Da­bei fal­len zu­guns­ten des Klägers ei­ne außer­gewöhn­lich lan­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit von rund 37 Jah­ren und sein fort­ge­schrit­te­nes Le­bens­al­ter ins Ge­wicht. Der Be­kla­gen ist es ge­ra­de nach dem Er­geb­nis des BEM vom Au­gust 2012 zu­mut­bar, die wei­te­re Ent­wick­lung ab­zu­war­ten und dem Kläger ei­ne Chan­ce zur Fes­ti­gung sei­ner Ge­sund­heit zu ge­ben. Die Schwel­le zur Un­zu­mut­bar­keit der Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses ist noch nicht über­schrit­ten.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Da­bei war zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger die all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge, die das Ar­beits­ge­richt im Er­geb­nis zu Recht ab­ge­wie­sen hat, nicht wei­ter­ver­folgt hat.

IV. Die Re­vi­si­on war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zu­zu­las­sen. Ins­be­son­de­re hat­te die Rechts­sa­che kei­ne grundsätz­li­che Be­deu­tung, weil die Ent­schei­dung auf den be­son­de­ren Umständen des Ein­zel­falls be­ruht.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

We­gen der Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf§ 72 a) ArbGG ver­wie­sen.

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