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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Gewerkschaft: Mitgliederwerbung, Streik, Streikaufruf
   
Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 19 Sa 1835/09
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 20.08.2010
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Frankfurt, Urteil vom 23.09.2009, 14 Ca 5940/09
   

Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt


Ak­ten­zei­chen: 19 Sa 1835/09
(Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main: 14 Ca 5940/09)  

Verkündet am:

20. Au­gust 2010

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes


Ur­teil

In dem Be­ru­fungs­ver­fah­ren


Kläge­rin und

Be­ru­fungskläge­rin

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

ge­gen

Be­klag­te und

Be­ru­fungs­be­klag­te

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt, Kam­mer 19,

auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 20. Au­gust 2010

durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt

und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin l
als Bei­sit­zer
für Recht er­kannt:


Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 23. Sep­tem­ber 2009 – 14 Ca 5940/09 – ab­geändert:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Ab­mah­nung vom 16. März 2009 er­satz­los aus der Per­so­nal­ak­te der Kläge­rin zu ent­fer­nen.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, auch al­le an­de­ren Schriftstücke, die auf die Ab­mah­nung vom 16. März 2009 Be­zug neh­men oder auf die­se ver­wei­sen, aus der Per­so­nal­ak­te der Kläge­rin zu ent­fer­nen.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

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Tat­be­stand


Die Par­tei­en strei­ten um die Ent­fer­nung ei­ner Ab­mah­nung.

Das be­klag­te Uni­ver­sitätskli­ni­kum ist als An­stalt des öffent­li­chen Rechts or­ga­ni­siert. Die am a ge­bo­re­ne und ver­hei­ra­te­te Kläge­rin ist bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin seit dem 01. März 2002 als Kran­ken­schwes­ter beschäftigt. Ihr Ge­halt be­trug zu­letzt € 2.463,71 brut­to mo­nat­lich. Sie ist Mit­glied und Ver­trau­ens­frau der b. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­den die (Haus-) Ta­rif­verträge An­wen­dung, wel­che die Be­klag­te mit b ab­ge­schlos­sen hat. Da­zu gehören der Ta­rif­ver­trag für das Uni­ver­sitätskli­ni­kum C (TV-UK C) und der Ta­rif­ver­trag zur Über­lei­tung der Beschäftig­ten in den Ta­rif­ver­trag für das Uni­ver­sitätskli­ni­kum C (TVÜ-UK C). Hin­sicht­lich des Ge­halts ist durch Haus­ta­rif­ver­trag die An­er­ken­nung der Ta­rif­er­geb­nis­se der Ta­rif­ge­mein­schaft deut­scher Länder ver­ein­bart.


Bei der Be­klag­ten gilt seit 01. Ok­to­ber 2007 die IT-Nut­zungs­ord­nung, die am 28. Sep­tem­ber 2007 im Nach­rich­ten­blatt der Be­klag­ten aus­zugs­wei­se ab­ge­druckt und im In­tra­net für die Beschäftig­ten im Voll­text ein­seh­bar ist. Gemäß 7.1. der Nut­zungs­ord­nung darf die IT-In­fra­struk­tur grundsätz­lich nur zu dienst­li­chen Zwe­cken ge­nutzt wer­den. Aus­nah­men können auf An­trag ge­stat­tet wer­den. We­gen des Wort­lauts und der wei­te­ren Re­ge­lun­gen der IT-Nut­zungs­ord­nung wird auf Bl. 147 – 155 d.A. Be­zug ge­nom­men. Die IT-In­fra­struk­tur wird von Beschäftig­ten der Be­klag­ten nach wie vor auch für pri­va­te Emails ge­nutzt, oh­ne dass die Be­klag­te das bis­her sank­tio­nier­te. So ver­sand­te Prof. Dr. D am 16. April 2009 ei­ne Email an al­le Beschäftig­ten, mit der er auf den Ten­nis Fed Cup am 25./26. April hin­wies.

Am 24. Fe­bru­ar 2009 hat­te die Kläge­rin laut Dienst­plan von 12:18 Uhr bis 20:30 Uhr Dienst. Um 15:50 Uhr ver­sand­te sie von ih­rem Ar­beits­platz aus an die be­trieb­li­chen Email-Adres­sen von ca. 140 Beschäftig­ten der Be­klag­ten ei­ne Email, in der es aus­zugs­wei­se un­ter dem Be­treff „Warn­streik am Do, 26.02.09“ wie folgt heißt:

„Da ich Mit­glied der be­trieb­li­chen Ar­beits­kampf­lei­tung für die z. Zt. statt­fin­den­de Ta­rif­aus­ein­an­der­set­zung bin, wen­de ich mich auf die­sem Weg an Sie/Euch:

Die Ta­rif­ver­hand­lun­gen für die Beschäftig­ten der Länder kom­men nicht vor­an. Trotz gu­ter Warn­streik­ak­tio­nen der letz­ten Wo­chen ha­ben die Ar­beit­ge­ber kein ver­hand­lungsfähi­ges An­ge­bot, son­dern ei­ne Mo­gel­pa­ckung auf den Tisch ge­legt. Ei­ne Erhöhung der Löhne um 4,2 % für 24 Mo­na­te (bis En­de 2010) liegt weit un­ter den Ab­schlüssen im kom­mu­na­len Be­reich und kann von uns nicht ak­zep­tiert wer­den. Ei­ne so­zia­le Kom­po­nen­te (die un­te­ren Vergütungs­grup­pen ein biss­chen mehr als die obe­ren) leh­nen die Ar­beit­ge­ber strikt ab.

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Wir ha­ben des­halb kei­ne Wahl: Wir müssen den Ar­beit­ge­bern zei­gen, dass wir auch im Ge­sund­heits­we­sen nicht länger al­les nur hin­neh­men. Sie hof­fen, dass wir jetzt ein­kni­cken, was aber fa­tal wäre. Al­so:

Wer an sei­nen Ar­beits­be­din­gun­gen et­was ändern will, muss sich be­tei­li­gen. ... Ab­lauf Warn­streik:

Auch wenn`s kalt ist – wir müssen noch mal Druck ma­chen! Streik­auf­ruf sie­he An­la­ge!

Al­so hof­fent­lich bis Don­ners­tag früh!!!“

Der Email, we­gen de­ren vollständi­gen Wort­lauts auf Bl. 5 f. d.A. ver­wie­sen wird, war ein Streik­auf­ruf der Ge­werk­schaft b, we­gen des­sen In­halt auf Bl. 7 f. d.A. Be­zug ge­nom­men wird, und ein Bei­tritts­for­mu­lar bei­gefügt. Ei­ne gleich­lau­ten­de Email mit ent­spre­chen­der An­la­ge über­sand­te die Kläge­rin noch an wei­te­re Beschäftig­te der Be­klag­ten, wo­bei sie in Blöcken vor­ging und be­ab­sich­tig­te, auf die­sem Weg je­den der rund 4.000 bei der Be­klag­ten Beschäftig­ten zu er­rei­chen.

Am 01. März 2009 ka­men die Ta­rif­ver­hand­lun­gen für die Beschäftig­ten der Länder zum Ab­schluss. In der Ta­rif­ei­ni­gung (Bl. 135 – 1140 d.A.) heißt es un­ter 11.:

Maßre­ge­lungs­klau­sel

Die Ar­beit­ge­ber­ver­tre­ter erklären, dass von Maßre­ge­lun­gen (Ab­mah­nung, Ent­las­sun­gen o.ä.) aus An­lass ge­werk­schaft­li­cher Warn­streiks, die bis ein­sch­ließlich 28. Fe­bru­ar 2009, 24:00 Uhr, durch­geführt wur­den, ab­ge­se­hen wird, wenn sich die Teil­nah­me an die­sen Warn­streiks im Rah­men der Re­ge­lun­gen für rechtmäßige Ar­beitskämp­fe ge­hal­ten hat.

Nach Anhörung der Kläge­rin vom 26. Fe­bru­ar 2009 er­teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin un­ter dem 16. März 2009 die streit­ge­genständ­li­che Ab­mah­nung, die fol­gen­den Wort­laut hat:

Ab­mah­nung we­gen Ver­s­toß ge­gen den Be­triebs­frie­den

am 24. Fe­bru­ar 2009 um 15.50 Uhr ha­ben Sie ei­ne E-Mail an Kli­ni­kums­beschäftig­te ver­schickt, in der Sie „Kol­le­gin­nen und Kol­le­gen“ zum Streik am 26.02.2009 auf­ge­ru­fen ha­ben.

Mit Schrei­ben vom 26.02.2009 ha­ben wir Ih­nen Ge­le­gen­heit ge­ge­ben, sich schrift­lich bis zum 06.03.2009 zu den Vorwürfen zu äußern. Dies ist mit Schrei­ben vom 05.03.2009, vom Ge­werk­schafts­se­kretär, Herrn e er­folgt.
 

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In der Stel­lung­nah­me wur­de uns mit­ge­teilt, dass Sie die o.g. E-Mail im Auf­trag vom b Lan­des­be­zirk Hes­sen als Mit­glied der Streik­lei­tung und als b Ver­trau­ens­frau in ih­rer Frei­zeit, ver­schickt ha­ben. Wir wur­den auf ein ak­tu­el­les BAG-Ur­teil zur Fra­ge der ge­werk­schaft­li­chen In­for­ma­ti­ons­ver­brei­tung über E-Mail vom 20.01.2009, 1 AZR 515/08, hin­ge­wie­sen. Zusätz­lich wur­de die Maßre­ge­lungs­klau­sel aus dem Ta­rif­ab­schluss vom 01.03.2009 bei­gefügt.

Nach Prüfung der o.g. An­ge­le­gen­heit sind wir wei­ter­hin der An­sicht, dass sie nicht be­fugt wa­ren, die tech­ni­sche In­fra­struk­tur des Ar­beit­ge­bers für ei­nen Streik­auf­ruf zu nut­zen. Die Maßre­ge­lungs­klau­sel greift in Ih­rem Fall nicht, da es hier nicht um Ih­re Streik­teil­nah­me geht. Auch das zi­tier­te Ur­teil ist nicht ein­schlägig, da durch ih­re E-Mail zu­min­dest in Kauf ge­nom­men wur­de, dass es zu nen­nens­wer­ten Be­triebs­ab­laufstörun­gen und wirt­schaft­li­chen Be­las­tun­gen für das Uni­ver­sitätskli­ni­kum kommt.

Sie ha­ben mit­hin durch Ihr Ver­hal­ten den Be­triebs­frie­den und die be­trieb­li­che Ord­nung be­ein­träch­tigt und es ist da­von aus­zu­ge­hen, dass Sie an­de­re Beschäftig­te durch die E-Mail von der Ar­beit ab­ge­hal­ten ha­ben.

Auf­grund Ih­res Be­triebs­frie­den stören­den Ver­hal­tens bin ich nicht be­reit, die­ses gra­vie­ren­de Fehl­ver­hal­ten un­be­an­stan­det zu las­sen und er­tei­le Ih­nen hier­mit ei­ne Ab­mah­nung.

Wir er­war­ten von Ih­nen, dass Sie in Zu­kunft sol­che Vor­ge­hens­wei­sen un­ter­las­sen und sich ver­trags­gemäß ver­hal­ten. Nach­dem wir Sie nun in al­ler Deut­lich­keit auf Ih­re Dienst­pflich­ten hin­ge­wie­sen ha­ben, er­war­ten wir, dass sich ver­gleich­ba­re Sach­ver­hal­te nicht wie­der­ho­len. An­dern­falls müssen Sie mit wei­te­ren ar­beits­recht­li­chen Maßnah­men, auch in Form ei­ner Kündi­gung, rech­nen. ....“

Die Kläge­rin hat die An­sicht ver­tre­ten, dass die Ver­sen­dung der Email, mit der sie über den Warn­streik in­for­miert ha­be, durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt sei. Sie hat be­strit­ten, dass es durch die Ver­sen­dung der Email zu ei­ner er­heb­li­chen Störung des Be­triebs­ab­laufs bzw. zu wirt­schaft­li­chen Schäden in Form von Ar­beits­zeit­aus­fall, Ver­brauch von Pa­pier und To­ner oder Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­kos­ten bei der Be­klag­ten ge­kom­men sei. Es sei nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass die Adres­sa­ten die Email während der Ar­beits­zeit ge­le­sen und aus­ge­druckt hätten. Je­den­falls sei ihr ein sol­ches Ver­hal­ten nicht zu­zu­rech­nen.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Ab­mah­nung vom 16. März 2009 aus ih­rer Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

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Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, dass die Ver­sen­dung der Email schon des­halb ver­trags­wid­rig sei, weil es sich um ei­ne nicht be­trieb­lich ver­an­lass­te Nut­zung der IT-In­fra­struk­tur oh­ne Er­laub­nis han­de­le. Die Ver­sen­dung der Email stel­le ei­nen Ein­griff in das Ei­gen­tums­recht bzw. das Recht der Be­klag­ten am ein­ge­rich­te­ten und aus­geübten Ge­wer­be­be­trieb das. Da­zu hat die Be­klag­te be­haup­tet, dass die Email er­heb­li­che Störun­gen des Be­triebs­ab­laufs und ei­nen wirt­schaft­li­chen Scha­den ver­ur­sacht ha­be. Es sei­en Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­kos­ten für den Ver­sand und den Ab­ruf von ins­ge­samt ei­ner St­un­de zu berück­sich­ti­gen. Bei der An­nah­me, 50% der Adres­sa­ten hätte die Email ge­le­sen und dafür je zwei Mi­nu­ten ge­braucht, er­ge­be sich ein Ar­beits­zeit­aus­fall von wei­te­ren 2,3 St­un­den. Durch den Aus­druck der E-Mail sei es zusätz­lich zum Ver­brauch von Pa­pier und To­ner ge­kom­men. Die­se Rechts­be­ein­träch­ti­gung sei auch des­halb nicht durch Art. 9 Abs. 3 GG ge­recht­fer­tigt, weil die Kampf­pa­rität gestört sei, wenn die tech­ni­sche In­fra­struk­tur der Be­klag­ten für ei­nen Streik­auf­ruf ge­gen die­se ge­nutzt wer­den könne. Zu­dem ha­be die Kläge­rin - wie sich aus dem Zeit­punkt der Ver­sen­dung er­ge­be - die Email während der Ar­beits­zeit ver­sandt. Sch­ließlich sei die Be­klag­te aus Gründen des Da­ten­schut­zes zur Ab­mah­nung be­rech­tigt. Es sei nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass sämt­li­che Adres­sa­ten der Email Mit­glie­der von b sei­en. Für Nicht­mit­glie­der sei kein Grund er­sicht­lich, war­um der Ge­werk­schaft und der Kläge­rin in de­ren Auf­trag die Ver­wen­dung per­so­nen­be­zo­ge­nen Da­ten oh­ne de­ren Ein­wil­li­gung er­laubt sein soll.

Das Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main hat die Kla­ge durch Ur­teil vom 23. Sep­tem­ber 2009 mit der Be­gründung ab­ge­wie­sen, dass die Be­klag­te nicht ver­pflich­tet ge­we­sen sei, die Nut­zung ih­res be­triebs­ei­ge­nen Email-Sys­tems für ei­nen Streik­auf­ruf zu dul­den. An die Rechtmäßig­keit des Ver­hal­tens der Kläge­rin sei­en die­sel­ben Maßstäbe zu stel­len wie an die Rechtmäßig­keit ge­werk­schaft­li­chen Han­delns. Die Nut­zung der be­trieb­li­chen IT-In­fra­struk­tur zum Ver­sand des Streik­auf­rufs sei nicht von Art. 9 Abs. 3 GG ge­deckt. Da­mit würde die Be­klag­te in un­verhält­nismäßiger Wei­se ge­zwun­gen, den be­vor­ste­hen­den Streik zu un­terstützen, in­dem sie mit ih­rer IT-In­fra­struk­tur zur größtmögli­chen Ver­brei­tung des Streik­auf­rufs bei­tra­ge. Die Mo­bi­li­sie­rung ih­rer Mit­glie­der sei Sa­che der Ge­werk­schaf­ten. Hin­zu kom­me, dass ei­nem Streik­auf­ruf als Ar­beits­kampf­maßnah­me – an­ders als bei ge­werk­schaft­li­cher Wer­bung - ei­ne Störung des Be­triebs­frie­dens im­ma­nent sei. Die Störung tre­te schon mit dem Ver­sand des Streik­auf­rufs ein, weil mit dem Streik­auf­ruf ei­ne Po­la­ri­sie­rung der Be­leg­schaft ein­her­ge­he. Da ei­ne Stel­lungs­nah­me des Ar­beit­ge­bers zum Streik­auf­ruf er­neut zu Störun­gen des Be­triebs­ab­laufs führen würde, könne der Ar­beit­ge­ber den Vor­teil, den die Ge­werk­schaft durch die Nut­zung der IT-In­fra­struk­tur hätte, nicht kom­pen­sie­ren.
 

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Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main ist der Kläge­rin am 13. Ok­to­ber 2009 zu­ge­stellt wor­den. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist am 12. No­vem­ber 2009 und die Be­ru­fungs­be­gründung nach recht­zei­tig be­an­trag­ter Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis 15. Ja­nu­ar 2010 am 15. Ja­nu­ar 2010 beim Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen.

Die Kläge­rin ist der An­sicht, dass die Ab­mah­nung die Pflicht­ver­let­zung nicht hin­rei­chend kon­kret be­zeich­ne. Sie be­strei­tet, von der IT-Nut­zungs­ord­nung und dem Ver­bot außer­dienst­li­cher Nut­zung Kennt­nis ge­habt zu ha­ben. Wei­ter be­strei­tet sie, die Email während ih­rer Ar­beits­zeit ver­sandt zu ha­ben; sie ha­be in der Zeit von 15:30 Uhr bis 16:00 Uhr Pau­se ge­habt. Un­zu­tref­fend sei der Vor­wurf, die Kläge­rin ha­be die Schädi­gung des Ar­beit­ge­bers in Kauf ge­nom­men; sie sei viel­mehr da­von aus­ge­gan­gen, dass die Beschäftig­ten die Email außer­halb der Ar­beit­zeit öff­ne­ten und al­len­falls auf die pri­va­te Email-Adres­se wei­ter­lei­te­ten. Auf­grund der Ver­ein­ba­rung von Flat­rates sei­en der Be­klag­ten durch die Ver­sen­dung und den Ab­ruf der Email kei­ne Zu­satz­kos­ten ent­stan­den. Die Kläge­rin ist wei­ter der An­sicht, dass die Ver­sen­dung der Email durch Art. 9 Abs. 3 GG ge­recht­fer­tigt sei, weil die Email der Mit­glie­der­wer­bung die­ne und ei­ne In­for­ma­ti­on über die Tätig­keit der Ge­werk­schaft ent­hal­te. Die Kampf­pa­rität sei durch die Nut­zung der be­trieb­li­chen IT-In­fra­struk­tur nicht gestört, weil auch der Ar­beit­ge­ber die­se für sei­ne Stel­lung­nah­men über die Ta­rif­ver­hand­lun­gen nut­zen könne. Die Streik­be­tei­li­gung ha­be sich im nor­ma­len Maß ge­hal­ten. Auch bei der herkömmli­chen Me­tho­de des Streik­auf­rufs durch Ver­tei­lung der Flugblätter in den Pau­sen würden Be­triebs­mit­tel der Be­klag­ten wie Aufzüge, Türöff­ner und Pa­pierkörbe ge­nutzt. Sch­ließlich sei die Ab­mah­nung un­verhält­nismäßig, weil die Be­klag­te in ei­nem Rechts­streit mit b die Rechtmäßig­keit der Be­auf­tra­gung der Kläge­rin klären las­sen könne.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 23. Sep­tem­ber 2009 – 14 Ca 5940/09 - ab­zuändern und

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Ab­mah­nung vom 16. März 2009 er­satz­los aus der Per­so­nal­ak­te der Kläge­rin zu ent­fer­nen;

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2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, auch al­le an­de­ren Schriftstücke aus der Per­so­nal­ak­te der Kläge­rin zu ent­fer­nen, die auf die Ab­mah­nung vom 16. März 2009 Be­zug neh­men oder auf die­se ver­wei­sen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen

Die Be­klag­te ver­tei­digt die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res Vor­brin­gens. Sie meint, die Ab­mah­nung las­se er­ken­nen, dass die Be­klag­te der Kläge­rin die Nut­zung der In­fra­struk­tur des Ar­beit­ge­bers für ei­nen Streik­auf­ruf un­ter In­k­auf­nah­me von Be­triebs­ab­laufstörun­gen und wirt­schaft­li­chen Be­las­tun­gen vor­wer­fe. Der Email-Ver­sand sei schon des­halb un­zulässig, weil die IT-Nut­zungs­ord­nung die Nut­zung der be­trieb­li­chen IT-In­fra­struk­tur aus­sch­ließlich für dienst­li­che Zwe­cke er­lau­be. Sie be­strei­tet mit Nicht­wis­sen, dass die Kläge­rin die Email mit dem Streik­auf­ruf in ei­ner Ar­beits­pau­se ver­schickt ha­be. Die Be­klag­te dürfe nicht ge­zwun­gen wer­den, den Streik­auf­ruf und da­mit den Streik durch ei­ge­ne Be­triebs­mit­tel zu un­terstützen. An­ders als der Mit­glie­der­wer­bung sei dem Streik­auf­ruf die Be­triebs­frie­densstörung im­ma­nent. Als wei­te­re be­trieb­li­che Be­ein­träch­ti­gun­gen sei­en der Le­se­auf­wand von min­des­tens zwei Mi­nu­ten pro Beschäftig­ten und die sich an­sch­ließen­den Re­ak­tio­nen wie Nach­fra­gen und Ver­ab­re­dun­gen zu berück­sich­ti­gen. Die An­nah­me, die Email würde nicht während der Dienst­zeit ge­le­sen, sei welt­fremd. Ha­be der Streik­auf­ruf per Email die von der Kläge­rin ge­schil­der­te ge­rin­ge Be­deu­tung, könne er den Ein­griff in den Ge­wer­be­be­trieb der Be­klag­ten nicht recht­fer­ti­gen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf den In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze vom 12. No­vem­ber 2009 (Bl. 47 d.A.), vom 14. De­zem­ber 2009 (Bl. 55 d.A.), vom 15. Ja­nu­ar 2010 (Bl. 73 – 87 d.A), vom 17. Fe­bru­ar 2010 (Bl. 90 d.A.), vom 16. März 2010 (Bl. 100 – 107 d.A.), vom 14. Mai 2010 (Bl. 127 – 140 d.A.), vom 18. Mai 2010 (Bl. 142 d.A.), vom 25. Mai 2010 (Bl. 145 – 155 d.A.) und vom 18. Au­gust 2010 nebst An­la­gen und die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 20. Au­gust 2010 (Bl. 193 d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

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A. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 23. Sep­tem­ber 2009 – 14 Ca 5940/09 – ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des statt­haft und auch darüber hin­aus zulässig, ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.

B. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist be­gründet. Die Kla­ge ist zulässig und be­gründet. Die Kläge­rin kann von der Be­klag­ten die Ent­fer­nung der Ab­mah­nung vom 16. März 2009 und der sich auf die­se Ab­mah­nung be­zie­hen­den Schriftstücke aus ih­rer Per­so­nal­ak­te ver­lan­gen.

I. Die Kla­ge­anträge sind zulässig. Das gilt auch für den An­trag zu 2), um den die Kläge­rin ih­re Kla­ge in der Be­ru­fungs­in­stanz er­wei­tert hat. Der Kla­ge­an­trag ist hin­rei­chend be­stimmt. Die Kla­ge­er­wei­te­rung ist sach­dien­lich.

1. Der Kla­ge­an­trag ist hin­rei­chend be­stimmt im Sin­ne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

a) § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ver­langt, dass die Kla­ge­schrift ne­ben der be­stimm­ten An­ga­be des Ge­gen­stan­des und des Grun­des des er­ho­be­nen An­spruchs auch ei­nen be­stimm­ten An­trag enthält. Da­mit wird zum ei­nen der Streit­ge­gen­stand ab­ge­grenzt, zum an­de­ren wird ei­ne Vor­aus­set­zung für die et­wa er­for­der­lich wer­den­de Zwangs­voll­stre­ckung ge­schaf­fen. Ge­mes­sen an die­sen Zie­len ist ein Kla­ge­an­trag grundsätz­lich hin­rei­chend be­stimmt, wenn er den er­ho­be­nen An­spruch kon­kret be­zeich­net, da­durch den Rah­men der ge­richt­li­chen Ent­schei­dungs­be­fug­nis (§ 308 ZPO) ab­steckt, In­halt und Um­fang der ma­te­ri­el­len Rechts­kraft der be­gehr­ten Ent­schei­dung (§ 322 ZPO) er­ken­nen lässt und das Ri­si­ko ei­nes Un­ter­lie­gens des Klägers nicht durch ver­meid­ba­re Un­ge­nau­ig­keit auf den Be­klag­ten aufwälzt und schließlich ei­ne Zwangs­voll­stre­ckung aus dem Ur­teil oh­ne ei­ne Fort­set­zung des Streits im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren er­war­ten lässt (vgl. BAG 15. April 2009 - 3 AZB 93/08 - Rn 16, EzA ZPO 2002, § 253 Nr. 2 ZPO).


b) Die­sen An­for­de­run­gen wird der An­trag ge­recht, auch wenn die Schriftstücke nicht im Ein­zel­nen un­ter Nen­nung von Da­tum, Adres­sa­ten oder Sei­te der Per­so­nal­ak­te be­zeich­net sind. Durch die For­mu­lie­rung ist für die Be­klag­te er­kenn­bar, für wel­che Schriftstücke die Pflicht zur Ent­fer­nung aus der Per­so­nal­ak­te gilt. Die Be­klag­te soll die­je­ni­gen Schriftstücke aus der Per­so­nal­ak­te ent­fer­nen, die sich auf die streit­ge­genständ­li­che Ab­mah­nung be­zie­hen oder auf die­se ver­wei­sen.
 

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2. Die Kla­ge­er­wei­te­rung in der Be­ru­fungs­in­stanz ist gemäß § 533 ZPO zulässig. Sie ist sach­dien­lich (§ 533 Nr. 1 ZPO), da sie ge­eig­net ist, ei­nen wei­te­ren Rechts­strei­tig­keit zu ver­mei­den. Sie kann auf die Tat­sa­chen gestützt wer­den, die das Be­ru­fungs­ge­richt sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung über die Be­ru­fung oh­ne­hin zu­grun­de zu le­gen hat.

II. Die Kla­ge ist be­gründet. Die Kläge­rin hat ei­nen An­spruch auf Ent­fer­nung der Ab­mah­nung vom 16. März 2009 und da­mit auch ei­nen An­spruch auf Ent­fer­nung der Schriftstücke, die sich auf die­se Ab­mah­nung be­zie­hen oder auf die­se ver­wei­sen. Ein sol­cher An­spruch folgt aus §§ 242, 1004 BGB und aus der Maßre­ge­lungs­klau­sel gemäß Nr. 11 der Ta­rif­ei­ni­gung vom 1. März 2009.

1. Die Kläge­rin kann gemäß §§ 242, 1004 BGB die Ent­fer­nung der Ab­mah­nung und der auf sie Be­zug neh­men­den Schriftstücke aus ih­rer Per­so­nal­ak­te ver­lan­gen.

a) Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann der Ar­beit­neh­mer in ent­spre­chen­der An­wen­dung der §§ 242, 1004 BGB die Ent­fer­nung ei­ner zu Un­recht er­teil­ten Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te ver­lan­gen (27. No­vem­ber 2008 – 2 AZR 675/07 – Rn. 13 ff, AB BGB § 611 Ab­mah­nung Nr. 33 mwN), wenn die Ab­mah­nung for­mell nicht ord­nungs­gemäß zu­stan­de ge­kom­men ist (vgl. BAG 16. No­vem­ber 1989 - 6 AZR 64/88 – BA­GE 63, 240 = AP BAT § 13 Nr. 2), un­rich­ti­ge Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen enthält (vgl. BAG 27. No­vem­ber 1985 – 5 AZR 101/84 – BAG§ 50, 202 = AP BGB § 611 Fürsor­ge­pflicht Nr. 93), auf ei­ner un­zu­tref­fen­den recht­li­chen Be­wer­tung des Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers be­ruht (vgl. BAG 18. Fe­bru­ar 2003 – 1 AZR 142/02 – AP GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 163), den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit ver­letzt (vgl. BAG 31. Au­gust 1994 – 7 AZR 893/93 – AP Be­trVG 1972 § 37 Nr. 98 = EzA BGB § 611 Ab­mah­nung Nr. 33) oder kein schutzwürdi­ges In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers am Ver­bleib der Ab­mah­nung in der Per­so­nal­ak­te mehr be­steht (vgl BAG 30. Mai 1996 – 6 AZR 537/95 - AP BGB § 611 Ne­bentätig­keit Nr. 2 = EzA BGB § 611 Ab­mah­nung Nr. 34). Darüber hin­aus ist ei­ne Ab­mah­nung auch dann aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen, wenn sie statt ei­nes kon­kret be­zeich­ne­ten Fehl­ver­hal­tens nur pau­scha­le Vorwürfe enthält (vgl. BAG 9. Au­gust 1984 - 2 AZR 400/83 AP KSchG 1969 - AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 12 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 1).

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b) Ge­mes­sen an die­sen Maßstäben be­steht ein An­spruch auf Ent­fer­nung der Ab­mah­nung vom 16. März 2009 und der auf sie ver­wei­sen­den oder Be­zug neh­men­den Schriftstücke aus der Per­so­nal­ak­te. Die Ab­mah­nung, mit der die Be­klag­te die Nut­zung ih­rer tech­ni­schen In­fra­struk­tur als Ver­trags­ver­s­toß rügt, be­ruht auf ei­ner un­zu­tref­fen­den recht­li­chen Be­wer­tung des Ver­hal­tens der Kläge­rin. Die Kläge­rin hat da­durch, dass sie oh­ne Er­laub­nis der Be­klag­ten von ih­rem Ar­beits­platz aus die Email vom 24. Fe­bru­ar 2009 an die be­trieb­li­chen Email-Adres­sen von 140 Beschäftig­ten der Be­klag­ten ge­schickt hat, nicht rechts­wid­rig ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht ver­letzt. Auch wenn man den Ver­sand der Email im Hin­blick auf die IT-Nut­zungs­ord­nung – trotz der Dul­dung pri­va­ter Emails durch die Be­klag­te – als Ar­beits­ver­trags­ver­let­zung be­wer­te­te, wäre die­se ge­recht­fer­tigt. Die Be­fug­nis der Kläge­rin, die be­trieb­li­che IT-In­fra­struk­tur als ge­werk­schaft­li­che Ver­trau­ens­per­son im Auf­trag der Ge­werk­schaft für die Ver­sen­dung der Email vom 24. Fe­bru­ar 2009 zu nut­zen, folgt zwar nicht un­mit­tel­bar aus Art. 9 Abs. 3 GG, aber aus der von den Ge­rich­ten auf­grund ih­rer Schutz­pflicht im We­ge der ge­set­zes­ver­tre­ten­den Rechts­fort­bil­dung vor­zu­neh­men­den Aus­ge­stal­tung der ge­werk­schaft­li­chen Betäti­gungs­frei­heit.

aa) Die Be­fug­nis, die Email vom 24. Fe­bru­ar 2009 von ih­rem Ar­beits­platz aus an die be­trieb­li­chen Email-Adres­sen von 140 Beschäftig­ten der Be­klag­ten zu sen­den, folgt nicht un­mit­tel­bar aus Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG. Zwar ent­fal­tet die Be­stim­mung Wir­kun­gen auch in­ner­halb der Rechts­verhält­nis­se von Pri­vat­rechts­sub­jek­ten, wie Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG zeigt. Die Vor­schrift schützt die Ko­ali­ti­ons­frei­heit auch vor pri­vat­recht­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen (BAG 20. Ja­nu­ar 2009 – 1 AZR 515/08 – Rn. 36, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96; BAG 28. Fe­bru­ar 2006 – 1 AZR 460/04 Rn. 35, BA­GE 117, 137). Ei­ne Be­hin­de­rung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit und des Betäti­gungs­rechts iSv. Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG liegt aber nicht vor, wenn der Ar­beit­ge­ber - wie hier nach Maßga­be des IT Nut­zungs­ord­nung - den Ge­brauch der IT-In­fra­struk­tur nur zu be­trieb­li­chen Zwe­cken ge­stat­tet. Ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder die Wahr­neh­mung des Di­rek­ti­ons­rechts, die Ge­werk­schaf­ten nicht ge­zielt von der Nut­zung ei­nes im Be­trieb in­stal­lier­ten elek­tro­ni­schen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tems aus­nimmt, ist kei­ne Maßnah­me, die das Betäti­gungs­recht der Ge­werk­schaft iSv. Art. 9 Abs. 3 Satz GG ein­zu­schränken oder zu be­hin­dern such­te (BAG 20. Ja­nu­ar 2009 – 1 AZR 515/08, Rn. 36, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96).

bb) Ei­ne Be­fug­nis der Kläge­rin, als ge­werk­schaft­li­che Ver­trau­ens­per­son im Auf­trag der Ge­werk­schaft die be­trieb­li­che IT-In­fra­struk­tur für die Ver­sen­dung der Email vom 24. Fe­bru­ar 2009 zu nut­zen, folgt aus der von den Ge­rich­ten auf­grund ih­rer Schutz­pflicht im

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We­ge der ge­set­zes­ver­tre­ten­den Rechts­fort­bil­dung vor­zu­neh­men­den Aus­ge­stal­tung der ge­werk­schaft­li­chen Betäti­gungs­frei­heit.

(1) Art. 9 Abs. 3 GG enthält ei­ne dop­pel­te Gewähr­leis­tung. Die Be­stim­mung verbürgt für je­der­mann und für al­le Be­ru­fe das Recht, zur Wah­rung und Förde­rung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen Ko­ali­tio­nen zu bil­den. Das Grund­recht schützt den Ein­zel­nen, ei­ne der­ar­ti­ge Ver­ei­ni­gung zu gründen, ihr bei­zu­tre­ten oder fern­zu­blei­ben. Außer­dem schützt es die Ko­ali­tio­nen in ih­rem Be­stand und ih­rer or­ga­ni­sa­to­ri­schen Aus­ge­stal­tung so­wie sol­che Betäti­gun­gen, die dar­auf ge­rich­tet sind, die Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen zu wah­ren und zu fördern (st. Rspr. des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, vgl.BVerfG 6. Fe­bru­ar 2007 – 1 BvR 978/05 zu II 2 a der Gründe NZA 2007, 394; BVerfG 10. Sep­tem­ber 2004 - 1 BvR 1191/03 - AP GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 167; BAG 20. Ja­nu­ar 2009 – 1 AZR 515/08, Rn. 38, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96). Die Wahl der Tätig­kei­ten und der Mit­tel, mit de­nen die Ko­ali­tio­nen die­sen Zweck er­rei­chen wol­len, überlässt Art. 9 Abs. 3 GG grundsätz­lich ih­nen selbst (BVerfG 10. Sep­tem­ber 2004 – 1 BvR 1191/03 - zu B II 1 der Gründe, AP GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 167 = EzA GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 136; BAG 20. Ja­nu­ar 2009 – 1 AZR 515/08, Rn. 38, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96). Durch Art. 9 Abs. 3 GG ist auch das In­sti­tut und die Tätig­keit der ge­werk­schaft­li­chen Ver­trau­ens­leu­te ver­fas­sungs­recht­lich ab­ge­si­chert (BAG 8. De­zem­ber 1978 – 1 AZR 303/77, BA­GE 31, 167 = AP GG Art. 9 Nr. 28 = EzA GG Art. 9 Nr. 28).

Zu den geschütz­ten Tätig­kei­ten, die dem Er­halt und der Si­che­rung ei­ner Ko­ali­ti­on die­nen, zählt die Mit­glie­der­wer­bung (BVerfG 14. No­vem­ber 1995 – 1 BvR 601/92 – zu B I 2 der Gründe, BVerfGE 93, 352; BAG 20. Ja­nu­ar 2009 – 1 AZR 515/08, Rn. 38, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96). Zu den geschütz­ten Tätig­kei­ten zählt fer­ner die In­for­ma­ti­on von Mit­glie­dern und Nicht­mit­glie­dern über Ak­ti­vitäten der Ver­ei­ni­gung, die der Er­rei­chung des Ko­ali­ti­ons­zwecks, et­wa der Ver­bes­se­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen die­nen sol­len (BVerfG 6. Fe­bru­ar 2007 – 1 BvR 978/05 zu II 2 a der Gründe, NZA 2007, 394; BAG 20. Ja­nu­ar 2009 – 1 AZR 515/08, Rn. 38, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96) und der Auf­ruf zu ei­nem rechtmäßigen Streik (BVerfG 10. Sep­tem­ber 2004 – 1 BvR 1191/03 - zu B II 2 b der Gründe, AP GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 167 = EzA GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 136).

Der Schutz­be­reich von Art. 9 Abs. 3 GG ist nicht von vorn­her­ein auf ei­nen Kern­be­reich ko­ali­ti­ons­gemäßer Betäti­gun­gen be­schränkt, die für die Er­rei­chung des Ko­ali­ti­ons­zwecks un­erläss­lich sind. Er er­streckt sich viel­mehr auf al­le

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ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Ver­hal­tens­wei­sen (BVerfG 6. Fe­bru­ar 2007 – 1 BvR 978/05 zu II 2 a der Gründe, NZA 2007, 394; 14. No­vem­ber 1995 – 1 BvR 601/92 - zu B I 3 der Gründe, BVerfG 93, 352, BAG 20. Ja­nu­ar 2009 – 1 AZR 515/08, Rn. 39, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96). Sie kann auch ent­schei­den, durch wel­che Per­so­nen und in wel­cher äußeren Form sie han­deln will. So­weit die Ver­fol­gung des Ko­ali­ti­ons­zwecks von dem Ein­satz be­stimm­ter Mit­tel abhängt, wer­den auch die­se vom Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG um­fasst (BVerfG 26. Ju­ni 1991 – 1 BvR 779/85 – zu C I 1 a der Gründe, BVerfGE 84, 212; BAG 20. Ja­nu­ar 2009 – 1 AZR 515/08, Rn. 39, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96). In den Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG fällt auch die im Auf­trag der Ge­werk­schaft aus­geführ­te Tätig­keit der ge­werk­schaft­li­chen Ver­trau­ens­per­son. Die Ge­werk­schaft ist nicht auf ei­nen Kern­be­reich un­erläss­li­cher Maßnah­men und da­mit mögli­cher­wei­se auf Ak­ti­vitäten außer­halb des Rechts­krei­ses des Ar­beit­ge­bers und Be­triebs­in­ha­ber be­schränkt (BAG 20. Ja­nu­ar 2009 – 1 AZR 515/08, Rn. 38, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96)

Ist die Ge­werk­schaft bei der gewähl­ten Art und Wei­se der Mit­glie­der­wer­bung, In­for­ma­ti­on und ei­nen Streik­auf­ruf auf die In­an­spruch­nah­me von Ei­gen­tum oder Be­triebs­mit­teln des Ar­beit­ge­bers an­ge­wie­sen, kol­li­diert dies zunächst mit des­sen Rechts­po­si­tio­nen aus Art. 14, Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG in Ge­stalt des Rechts auf wirt­schaft­li­che Betäti­gungs­frei­heit. Die­ses wird ins­be­son­de­re im Fall der Störung des Be­triebs­ab­laufs oder des Be­triebs­frie­dens berührt (BVerfG 14. No­vem­ber 1995 – 1 BvR 601/92 – zu B II 2 der Gründe, BVerfGE 93, 352; BAG 20. Ja­nu­ar 2009 – 1 AZR 515/08, Rn. 40, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96). Zum Schutz von glei­cher­maßen ver­fas­sungs­recht­lich gewähr­leis­te­ten Rechtsgütern und Ge­mein­wohl­be­lan­gen kann die von Art. 9 Abs. 3 GG ga­ran­tier­te Ko­ali­ti­ons­frei­heit, ob­wohl oh­ne Ge­set­zes­vor­be­halt verbürgt, ein­ge­schränkt wer­den (BVerfG 6. Fe­bru­ar 2007 – 1 BvR 978/05 zu II 2 a der Gründe, NZA 2007, 394; BVerfG 26. Ju­ni 1991 – 1 BvR 779/85 – zu C I 3 a der Gründe, BVerfGE 84, 212; BAG 20. Ja­nu­ar 2009 – 1 AZR 515/08, Rn. 40, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96). Al­ler­dings dürfen dem Betäti­gungs­recht der Ko­ali­ti­on nur sol­che Schran­ken ge­zo­gen wer­den, die im kon­kre­ten Fall zum Schutz der be­trof­fe­nen Rechtsgüter von der Sa­che her ge­bo­ten sind (BVerfG 6. Fe­bru­ar 2007 – 1 BvR 978/05 zu II 2 a der Gründe, NZA 2007, 394; BVerfG 14. No­vem­ber 1995 – 1 BvR 601/92 – zu B I 3 b der Gründe; BAG 20. Ja­nu­ar 2009 – 1 AZR 515/08, Rn. 40, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96). Zu­dem ist – je­den­falls so­weit es um ei­nen Streik­auf­ruf geht - auch das Grund­recht der Ko­ali­ti­ons­frei­heit des Ar­beit­ge­bers tan­giert. Bei­de Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­nießen den Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG in glei­cher Wei­se, ste­hen bei sei­ner Ausübung aber in

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Geg­ner­schaft zu­ein­an­der (BVerfG 4. Ju­li 1995 – 1 BvF BVerfG 92, 365, zu C I 1 c der Gründe). Die zum Aus­gleich der wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen er­for­der­li­che Aus­ge­stal­tung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit durch die Rechts­ord­nung ob­liegt in ers­ter Li­nie dem Ge­setz­ge­ber. Sieht die­ser hier­von ab, ist es Sa­che der Ge­rich­te, den mit Art. 9 Abs. 3 GG ver­bun­de­nen staat­li­chen Schutz­auf­trag bei der Nor­m­aus­le­gung und ggf. im We­ge der Rechts­fort­bil­dung wahr­zu­neh­men (BVerfG 26. Ju­ni 1991 – 1 BvR 779/85 – zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 84, 212; BAG 20. Ja­nu­ar 2009 – 1 AZR 515/08, Rn. 40, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96). Da­bei sind die kol­li­die­ren­den Grund­rech­te in ih­rer Wech­sel­wir­kung zu er­fas­sen und so zu be­gren­zen, dass sie trotz ih­res Ge­gen­sat­zes für al­le Be­tei­lig­ten möglichst weit­ge­hend wirk­sam wer­den (BVerfG 6. Fe­bru­ar 2007 – 1 BvR 978/05 zu II 2 a der Gründe, NZA 2007, 394; BAG 20. Ja­nu­ar 2009 – 1 AZR 515/08, Rn. 40, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96). Es ist ei­ner­seits zu berück­sich­ti­gen, dass ei­ne ta­rif­zuständi­ge Ge­werk­schaft bei der Wahr­neh­mung von ko­ali­ti­ons­gemäßen Auf­ga­ben zum Ar­beit­ge­ber als In­ha­ber des Be­triebs und der Be­triebs­mit­tel in ei­ner be­son­de­ren Be­zie­hung steht, so dass dem Ar­beit­ge­ber die die In­an­spruch­nah­me von Ei­gen­tum und Be­triebs­mit­teln durch die ta­rif­zuständi­ge Ge­werk­schaft ver­gleichs­wei­se eher zu­zu­mu­ten als ei­ne sol­che durch Drit­te, mit de­nen er kei­ner­lei recht­li­che Be­zie­hun­gen un­terhält (vgl. BAG 20. Ja­nu­ar 2009 – 1 AZR 515/08, Rn. 41, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96). An­de­rer­seits ist zu berück­sich­ti­gen, dass es grundsätz­lich we­der Sa­che des Kampf­geg­ners noch des Staa­tes ist, die So­li­da­rität der Ko­ali­ti­ons­mit­glie­der zu gewähr­leis­ten. Der Or­ga­ni­sa­ti­ons­grad ei­ner Ko­ali­ti­on, ih­re Fähig­keit zur An­wer­bung und Mo­bi­li­sie­rung von Mit­glie­dern und ähn­li­che Fak­to­ren lie­gen außer­halb der Ver­ant­wor­tung des Ge­setz­ge­bers (BAG 24. April 2007 – 1 AZR 252/06, Rn. 70, BA­GE 122, 134 = AP TVG § 1 So­zi­al­plan Nr. 2 = EzA GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 139 ; BVerfG 4. Ju­li 1995 – 1 BvF 2/86 -, BVerfGE 92, 265, zu C I 1 c der Gründe).

(2) Da­nach durf­te die Kläge­rin als ge­werk­schaft­li­che Ver­trau­ens­per­son im Auf­trag von b die Email vom 24. Fe­bru­ar 2009, mit der sie für ei­nen Bei­tritt zu b ge­wor­ben, über den Warn­streik und des­sen Be­deu­tung in­for­miert und zur Teil­nah­me an die­sem auf­ge­ru­fen hat, von ih­rem Ar­beits­platz an die be­trieb­li­chen Email-Adres­sen von 140 Beschäftig­ten der Be­klag­ten ver­sen­den, oh­ne zu­vor das Ein­verständ­nis der Be­klag­ten zur Nut­zung der IT-In­fra­struk­tur ein­zu­ho­len.

(a) Die Wer­bung und In­for­ma­ti­on von Mit­glie­dern und Nicht­mit­glie­dern und der Streik­auf­ruf fal­len in den Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG. Das gilt auch für die Ent­schei­dung von b, die­se Tätig­keit in­ner­be­trieb­lich durch die Kläge­rin als
 

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ge­werk­schaft­li­che Ver­trau­ens­per­son durchführen zu las­sen. Die Ent­schei­dung, da­bei von der bei der Be­klag­ten be­ste­hen­den IT-In­fra­struk­tur zur Ver­sen­dung der Email Ge­brauch zu ma­chen, ist grundsätz­lich von der ge­werk­schaft­li­chen Betäti­gungs­frei­heit ge­deckt.

(b) Der Um­stand, dass für die Ver­sen­dung der Email die im Ei­gen­tum der Be­klag­ten ste­hen­den tech­nisch-elek­tro­ni­schen Vor­rich­tun­gen ge­nutzt wur­de, führt auch oh­ne Ein­verständ­nis der Be­klag­ten nicht da­zu, dass der Email-Ver­sand un­ter­blei­ben muss­te. Zwar sind das Ei­gen­tum der Be­klag­ten und ih­re wirt­schaft­li­che Betäti­gungs­frei­heit in Ge­stalt des Rechts am ein­ge­rich­te­ten und aus­geübten Ge­wer­be­be­trieb und ih­re Ko­ali­ti­ons­frei­heit tan­giert. Die Be­ein­träch­ti­gung der Rech­te der Be­klag­ten durch den In­halt und den Um­fang der Email vom 24. Fe­bru­ar 2009 ist aber so ge­ring, dass zu ih­rem Schutz ei­ne Be­schränkung der Betäti­gungs­frei­heit der Ge­werk­schaft nicht ge­bo­ten ist.

(aa) Die Nut­zung der IT-In­fra­struk­tur tan­giert das Ei­gen­tum der Be­klag­ten und ih­re wirt­schaft­li­che Betäti­gungs­frei­heit in Ge­stalt des Rechts am ein­ge­rich­te­ten und aus­geübten Ge­wer­be­be­trieb (Art. 14 Abs. 1, 12 Abs.1 und 2 Abs. 1 GG) nur in äußerst ge­rin­gen Um­fang.

Die Be­klag­te hat nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt, dass für den Ver­sand und den Ab­ruf der Email erhöhte Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­kos­ten an­ge­fal­len sind. Zu mögli­chen be­ein­träch­ti­gen­den Fol­gen ei­ner Nut­zung des er­for­der­li­chen Spei­chers hat sie nicht vor­ge­tra­gen. So­weit die Be­klag­te ei­nen Ar­beits­zeit­aus­fall von 2,3 St­un­den be­ruft, ist die­se Be­haup­tung un­sub­stan­ti­iert, weil sie von der bloßen An­nah­me aus­geht, 50% der Adres­sa­ten hätten die Email ge­le­sen und für die Lektüre zwei Mi­nu­ten ge­braucht. Es ist der Be­klag­ten zu­zu­ge­ben, dass sich der Um­fang der „unnützen“ Lohn­kos­ten kaum ex­akt mes­sen lässt. Ty­pi­scher­wei­se ist er je­den­falls nicht größer als der­je­ni­ge, wel­cher mit der Lektüre von In­for­ma­ti­ons- und Wer­be­ma­te­ri­al ver­bun­den ist, das Ar­beit­neh­mern, sei es während der Pau­sen, sei es während der Ar­beits­zeit im Be­trieb in Pa­pier­form über­reicht wur­de. Die­ser Über­mitt­lungs­weg ist den Ge­werk­schaf­ten auch an­ge­sichts mögli­cher Fol­ge­kos­ten eröff­net (vgl. BVerfG 14. No­vem­ber 1995 – 1 BvR 601/92 zu B II 2 der Gründe, BVerfGE 93, 352). Die Be­klag­te hat schließlich nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen, dass und in wel­chem Um­fang Beschäftig­te die Email aus­ge­druckt ha­ben und da­durch Pa­pier und To­ner ver­braucht wor­den ist. Dass die Be­klag­te ge­ne­rell den Kos­ten der pri­va­ten Nut­zung der be­trieb­li­chen IT al­len­falls ei­ne ge­rin­ge Be­deu­tung
 

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zu­misst, zeigt zu­dem, dass sie die pri­va­te Nut­zung der IT-In­fra­struk­tur – so­gar für Mai­lings an sämt­li­che Be­leg­schafts­mit­glie­der - bis­her nicht sank­tio­niert hat.

Be­triebs­ab­laufstörun­gen durch ei­ne Po­la­ri­sie­rung der Be­leg­schaft sind nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt. Sie wären aber eben­so wie die Be­triebs­ab­laufstörun­gen, die durch die Teil­nah­me am Warn­streik selbst ent­ste­hen, bei der Be­ur­tei­lung der Nut­zung der IT-In­fra­struk­tur nicht zu berück­sich­ti­gen. Sol­che Be­triebs­ab­laufstörun­gen sind Fol­ge des Streik­auf­rufs selbst und kei­ne Fol­ge der Ent­schei­dung, den Streik­auf­ruf un­ter Nut­zung der be­trieb­li­chen IT-In­fra­struk­tur zu ver­sen­den. Sie wären auch dann auf­ge­tre­ten, wenn der Streik­auf­ruf im Be­trieb in Pa­pier­form ver­teilt oder am Schwar­zen Brett be­kannt ge­macht wor­den wäre.

(bb) Die Nut­zung der be­trieb­li­chen IT-In­fra­struk­tur für die Email vom 24. Fe­bru­ar 2009 ist nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt der Kampf­pa­rität zu be­an­stan­den. Es trifft al­ler­dings zu, dass die Mo­bi­li­sie­rung von Mit­glie­dern Auf­ga­be der Ko­ali­ti­on und nicht Auf­ga­be des Kampf­geg­ners ist. Die Be­klag­te wird je­doch nicht ge­zwun­gen, die Mit­glie­der von b zu mo­bi­li­sie­ren. b selbst mo­bi­li­siert die Mit­glie­der, al­ler­dings un­ter Nut­zung der vor­han­de­nen IT-In­fra­struk­tur der Be­klag­ten. In­so­weit un­ter­schei­det sich die IT-Nut­zung aber nicht struk­tu­rell von ei­nem Streik­auf­ruf, der im Be­trieb in Pa­pier­form ver­teilt oder am Schwar­zen Brett ver­teilt wird; in bei­den Fällen wer­den Be­triebs­mit­tel des Ar­beit­ge­bers ge­nutzt. Dass die wirt­schaft­li­chen Be­las­tun­gen des Ar­beit­ge­bers bei ei­nem Email-Ver­sand höher sind, ist nicht er­sicht­lich. Es wird nicht ver­kannt, dass die Ge­werk­schaft auf die­sem Weg mit we­ni­ger ei­ge­nem Ein­satz mehr Ar­beit­neh­mer er­reicht. Dass da­durch je­doch die Kampf­pa­rität gestört wor­den ist, ist we­der vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich, zu­mal die Be­klag­te die Möglich­keit hat­te, durch ei­ne ei­ge­ne Email zum Ar­beits­kampf­ge­sche­hen Stel­lung zu neh­men.

(cc) Auf Sei­ten der Ge­werk­schaft steht ein geschütz­tes In­ter­es­se von er­heb­li­chem Ge­wicht ge­genüber. Es ist für die Betäti­gungs­frei­heit von Ge­werk­schaf­ten von großer und er­sicht­lich wei­ter zu­neh­men­der Be­deu­tung, dass sie mit Ar­beit­neh­mern - Mit­glie­dern und Nicht­mit­glie­dern - auf dem im­mer übli­cher wer­den­den Weg des E-Mail-Ver­kehrs in Kon­takt tre­ten können. Für die­se Fest­stel­lung reicht es aus, dass je­den­falls die zuständi­ge Ge­werk­schaft selbst die Wich­tig­keit die­ses Kom­mu­ni­ka­ti­ons­we­ges im Rah­men ih­rer ver­fas­sungs­recht­lich ga­ran­tier­ten Einschätzungs­präro­ga­ti­ve so be­ur­teilt. Da die Ar­beit­neh­mer zur Be­fas­sung mit ge­werk­schaft­li­chen Be­lan­gen in ih­rer be­trieb­li­chen Um­ge­bung stärker als an­dern­orts be­reit sein dürf­ten, kann ei­ner Ge­werk­schaft des­halb ge­ra­de die Nut­zung der be­trieb­li­chen IT-In­fra­struk­tur

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grundsätz­lich nicht ver­wehrt wer­den. Dies gilt ins­be­son­de­re an­ge­sichts der weit ver­brei­te­ten Auflösung des „klas­si­schen“ be­trieb­li­chen Ar­beits­plat­zes zu Guns­ten von häus­li­cher Te­le­ar­beit und an­ge­sichts fle­xi­bler Ar­beits­zeit­mo­del­le oh­ne fest­ste­hen­de und für Außen­ste­hen­de abschätz­ba­re Ar­beits­zei­ten. Auch ist die Befürch­tung nicht von der Hand zu wei­sen, dass Ge­werk­schaf­ten, die sich des be­trieb­li­chen E-Mail-Sys­tems nicht be­die­nen können, bei den Ar­beit­neh­mern zu­neh­mend als „ver­al­tet“ gel­ten und Ak­zep­tanz­ver­lus­te gewärti­gen müssen (vgl. BAG 20. Ja­nu­ar 2009 – 1 AZR 515/08, Rn. 49, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96).

cc) Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten ist die Ab­mah­nung vom 16. März 2009 auch dann nicht zu Recht er­folgt, wenn die Email während der Ar­beits­zeit ver­schickt wor­den sein soll­te oder an sol­che Beschäftig­te ge­rich­tet war, die nicht bei b or­ga­ni­siert sind. Die­se Vorwürfe sind nicht Ge­gen­stand der Ab­mah­nung. Für die Rechtmäßig­keit der Ab­mah­nung kommt es nur dar­auf an, ob die in der Ab­mah­nung er­ho­be­nen Vorwürde zu­tref­fend sind.

(1) Mit der Ab­mah­nung hat die Be­klag­te nicht gerügt, dass die Kläge­rin die Email während ih­rer Ar­beit­zeit ver­schickt hat. Sie ist viel­mehr nach dem Wort­laut der Ab­mah­nung vom Ver­sand während der Frei­zeit aus­ge­gan­gen. Auf die Fra­ge, ob die Kläge­rin die Email während ih­rer Ar­beits­zeit oder ih­rer Pau­se ver­schickt hat, kommt es da­her nicht an.

(2) Die Be­klag­te hat in der Ab­mah­nung auch nicht ei­ne rechts­wid­ri­ge Ver­wen­dung der dienst­li­chen Email-Adres­sen von Nicht­mit­glie­dern von b gerügt. Wenn die­ser Vor­wurf bei der Be­ur­tei­lung des Ver­hal­tens der Kläge­rin ei­ne Rol­le ge­spielt hätte, so hätte die Be­klag­te die Rüge auf den Ver­sand an die nicht bei b or­ga­ni­sier­ten Beschäftig­ten be­gren­zen müssen. Je­den­falls in der Ver­wen­dung der Email-Adres­sen der Mit­glie­der von b liegt kei­ne Ver­let­zung von de­ren Selbst­be­stim­mungs­recht (vgl. BAG 20. Ja­nu­ar 2009 – 1 AZR 515/08, Rn. 52, AP GG Art. 9 Nr. 137 = EzA GG Art. 9 Nr. 96). 2. Der An­spruch auf Ent­fer­nung der Ab­mah­nung und der auf sie ver­wei­sen­den oder Be­zug neh­men­den Schriftstücke folgt zu­dem aus dem Maßre­ge­lungs­ver­bot laut Zif­fer 11 der Ta­rif­ei­ni­gung vom 1. März 2009.

a) Dar­in erklären die Ar­beit­ge­ber­ver­tre­ter, dass von Maßre­ge­lun­gen (Ab­mah­nung, Ent­las­sun­gen o.ä.) aus An­lass ge­werk­schaft­li­cher Warn­streiks, die bis ein­sch­ließlich 28. Fe­bru­ar 2009, 24:00 Uhr, durch­geführt wur­den, ab­ge­se­hen wird, wenn sich die

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Teil­nah­me an die­sen Warn­streiks im Rah­men der Re­ge­lun­gen für rechtmäßige Ar­beitskämp­fe ge­hal­ten hat.

b) Die­se Re­ge­lung, die ei­ne An­spruchs­grund­la­ge für die ent­ge­gen die­ser Erklärung er­teil­ten Ab­mah­nun­gen ist, er­fasst die Ver­sen­dung der Email vom 24. Fe­bru­ar 2009 durch die Kläge­rin.

aa) Aus der Maßre­ge­lungs­klau­sel kann die Kläge­rin als ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­neh­me­rin selbst Rech­te her­lei­ten. Sie kann die Un­ter­las­sung, aber auch die Be­sei­ti­gung der Maßre­ge­lung ver­lan­gen, die ent­ge­gen der Maßre­ge­lungs­klau­sel er­folgt ist. Das schließt ei­nen An­spruch auf Ent­fer­nung der Ab­mah­nung ein.

bb) Die Maßre­ge­lungs­klau­sel er­fasst die Ver­sen­dung der Email vom 24. Fe­bru­ar 2009. Die Klau­sel gilt nicht nur für die Teil­nah­me am Streik, son­dern auch für den Streik­auf­ruf der Kläge­rin per Email im Auf­trag von b. Das er­gibt ei­ne Aus­le­gung der Klau­sel.

Nach dem Wort­laut gilt die Klau­sel für Maßre­ge­lun­gen aus An­lass ge­werk­schaft­li­cher Warn­streiks, wenn sich die Teil­nah­me an die­sen Warn­streiks im Rah­men der Re­ge­lun­gen für rechtmäßige Ar­beitskämp­fe ge­hal­ten hat. Die For­mu­lie­rung „aus An­lass ge­werk­schaft­li­cher Warn­streiks“ ist zunächst all­ge­mein ge­hal­ten und er­fasst da­mit auch ei­ne Ab­mah­nung we­gen ei­nes Streik­auf­rufs. Aus dem Nach­satz fol­gert die Be­klag­te, dass nur Maßre­ge­lun­gen auf­grund der Teil­nah­me am rechtmäßigen Ar­beits­kampf Ge­gen­stand der Re­ge­lung sein soll­ten. Da die Kläge­rin im Auf­trag von b ge­han­delt hat und die Ge­werk­schaft sich nicht am Ta­rif­kon­flikt be­tei­ligt, son­dern die­sen trägt, ist der Streik­auf­ruf kei­ne Teil­nah­me.

Die Aus­le­gung der Re­ge­lung darf aber nicht al­lein am Wort­laut haf­ten blei­ben, son­dern muss Sinn und Zweck der Re­ge­lung berück­sich­ti­gen. Hätten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nur Ab­mah­nun­gen oder Ent­las­sun­gen we­gen der Teil­nah­me am rechtmäßigen Streik er­fas­sen wol­len, so hätten sie ei­ne Selbst­verständ­lich­keit ge­re­gelt. Da­von, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne an sich überflüssi­ge Re­ge­lung tref­fen woll­ten, ist aber nicht aus­zu­ge­hen. Mit Maßre­ge­lungs­klau­seln ver­fol­gen die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en das Ziel, ei­ne um­fas­sen­de Be­frie­dung her­bei­zuführen. Da die Klau­sel Maßre­ge­lun­gen im Verhält­nis Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer wie Ab­mah­nun­gen und Ent­las­sun­gen be­trifft, soll die Maßre­ge­lungs­klau­seln er­kenn­bar Strei­tig­kei­ten zwi­schen Ar­beit­neh­mern und Ar­beit­ge­bern ver­mei­den. Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses Zwecks ist die Maßre­ge­lungs­klau­sel da­hin­ge­hend zu ver­ste­hen, dass sie grundsätz­lich al­le
 

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Maßre­ge­lun­gen aus An­lass des ge­werk­schaft­li­chen Warn­streiks er­fasst und nur Ar­beits­kamp­f­ex­zes­se vom Gel­tungs­be­reich der Maßre­ge­lungs­klau­sel aus­nimmt.


III. Die Be­klag­te hat als un­ter­le­gen Par­tei die Kos­ten zu tra­gen (§ 91 Abs. 1 ZPO). Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­ruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

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